Mr. M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman, advokaten bij de Hoge Raad der Nederlanden HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Rolnr. 10/ 05147 Zitting: 4-‐2-‐2011 CONCLUSIE VAN ANTWOORD in principaal cassatieberoep, CONCLUSIE VAN EIS in incidenteel cassatieberoep Inzake: …, verweerders in het principale cassatieberoep, eisers in het incidentele cassatieberoep, advokaten: M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman Tegen: De publieksrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (ministerie van Veiligheid en Justitie), geïntimeerde, zetelend te Den Haag, eiser in het principale cassatieberoep, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advokaat: G. Snijders Appelanten doen eerbiedig zeggen voor antwoord in het principale cassatieberoep: Het gerechtshof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de in het principale cassatieberoep bestreden gronden het recht niet geschonden, noch vormen verzuimd die op straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen. Met conclusie tot verwerping van dit principale cassatieberoep, kosten rechtens. Appelanten stellen tegen het in deze zaak door het Hof Den Haag gewezen arrest incidenteel cassatieberoep in op de volgende gronden:
1
Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof Den Haag heeft geoordeeld als vermeld in zijn arrest van 8 november 2010, zulks ten onrechte om de navolgende in onderlinge samenhang en onderling verband in aanmerking te nemen redenen: 1
Wetstekst is duidelijk en leidend
Ten onrechte overweegt het Hof dat grief 1 faalt. Het uitgangspunt van het Hof in zijn arrest in rov. 2 en de voorzieningenrechter in zijn vonnis onder rov. 3.2, dat mede moet worden gekeken naar de wetsgeschiedenis, omdat op basis van een alleen taalkundige benadering onvoldoende kan worden bepaald wat de bedoeling van de wetgever is geweest, gaat er ten onrechte aan voorbij dat op basis van het criterium van de kenbaarheid van de wet vooreerst dient vast te staan wat naar redelijke maatstaven taalkundig gezien als de inhoud van de wet kan worden aangemerkt. De in dezelfde rechtsoverweging genoemde constatering dat op grond van een zuiver taalkundige uitleg van art. 551a Sv zowel het standpunt van Appelanten, dat er pas een bevoegdheid bestaat om tot ontruiming over te gaan indien vaststaat dat het vertoeven wederrechtelijk geschiedt, als de daaraan tegengestelde lezing te verdedigen zijn, schiet in dit opzicht tekort. Deze constatering gaat er immers aan voorbij dat in art. 551a Sv de bevoegdheid aan de opsporingsambtenaar is toegekend om “alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven”, en niet “alle personen die ervan verdacht worden daar wederrechtelijk te vertoeven”, te verwijderen. 1.1
Taalkundige uitleg
In het kader van de bepaling van de aanwezigheid en omvang van strafvorderlijke, althans publiekrechtelijke bevoegdheden waarmee inbreuk wordt gemaakt op bij Grondwet en verdrag uitdrukkelijk aan de burger toegekende rechten gaat het niet in eerste instantie om de bedoeling van de wetgever, maar om de vraag op welke wijze deze bevoegdheden in de wet zijn vastgelegd. Indien de wetstekst voldoende duidelijk is volstaat een taalkundige uitleg van wetsbepalingen. In de onderhavige zaak is de wetsbepaling zeer duidelijk. Bij de beantwoording van de vraag wat artikel 551a Sv inhoudt is de bedoeling van de wetgever niet zwaarwegender dan de wetstekst, dit zeker gezien het legaliteitsbeginsel. Overigens is ook op basis van de wetsgeschiedenis zonder meer verdedigbaar te stellen dat beoogd is te bewerkstelligen dat de ontruimingsbevoegdheid slechts dan bestaat indien de wederrechtelijkheid vast staat. De oorspronkelijke tekst is immers “In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden ten einde alle
2
personen die daar wederrechtelijk vertoeven, te verwijderen of te doen verwijderen.”1 De bevoegdheid die volgens deze formulering aan de opsporingsambtenaar is toegekend is om “alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven”, en niet “alle personen die ervan verdacht worden daar wederrechtelijk te vertoeven”, te verwijderen. Zoals in overweging 19 van de pleitnota in appel is betoogd, is hetgeen dat bij de wet voorzien is, derhalve niet het verwijderen van personen die verdacht worden van een overtreding van de artikelen 138, 138a, of 139 bij wet voorzien, doch slechts het verwijderen van personen waarvan de wederrechtelijkheid van hun vertoeven is komen vast te staan. Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rov. 3.6 dat een veel ruimere uitleg voorzienbaar is. Het Hof is op dit punt onvoldoende op het betoog van Appelanten ingegaan, dan wel heeft het dit ten onrechte gepasseerd. 1.2
Wetssystematiek
Ook zijn er naast de taalkundige uitleg goede gronden om de wederrechtelijkheid van het vertoeven eerst te laten vaststellen door de strafrechter. De bevoegdheid tot ontruiming is immers een verregaande inbreuk op het huisrecht, waar blijkens Europese rechtspraak een effectief rechtsmiddel tegen moet zijn, mede om misbruik en onbillijke toepassing te voorkomen. Hier zal later op teruggekomen worden. Bovendien leidt een uitleg zoals door de Staat voorzien tot een tweede probleem. Bij ontruimingen op basis van een enkele verdenking is de materiële voorzienbaarheid te zeer beperkt. Onterecht gaat het Hof hier in rov. 3.2 aan voorbij. Immers is voor de gemiddelde burger, ook voor diegene die al dan niet terecht van overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr verdacht wordt en daarmee potentieel bedreigd wordt met toepassing van art. 551a Sv, geenszins voorzienbaar of er jegens hem sprake is van een dergelijke verdenking, zeker indien deze verdenking onterecht is. Nu een vaststelling omtrent wederrechtelijkheid in ons rechtssysteem slechts plaatsvindt door de strafrechter volgens de maatstaven zoals omschreven in het Wetboek van Strafvordering, heeft het Hof de voorzieningenrechter ten onrechte gevolgd in zijn constatering dat beide lezingen (even goed?) te verdedigen zijn. De ter processe door de Staat ingenomen stelling dat de wederrechtelijkheid van het vertoeven een eenvoudig te constateren omstandigheid zou zijn en dat om die reden zonder ernstige consequenties in dit geval voorbij kan worden gegaan aan het zojuist gestelde, gaat mank omdat de Staat daarmee de zaak op grove wijze simplificeert. Verwezen zij in dit kader naar de overweging 71 in de pleitnota van Appelanten in eerste aanleg en daarin gegeven voorbeelden, welke lijst naar believen verder zou kunnen worden 1
Kamerstukken II, 2008-‐2009, 31 560 nr. 9, tweede nota van wijziging 3
uitgebreid. Ter aanvulling daarop is nog te beargumenteren dat met de inwerkingtreding van de nieuwe wet, in tegenstelling tot voorheen, krakers zich jegens de overheid minder openlijk als zodanig zullen afficheren, gelet op de consequenties die daaruit voor hen voortvloeien. Hierdoor zal de situatie zich meer dan voorheen kunnen voordoen dat door het O.M. gesuggereerd wederrechtelijk verblijf, al dan niet terecht, wordt betwist en dat daaromtrent redelijke twijfel kan ontstaan en (blijven) bestaan. De situatie met betrekking tot de bewoners van de …, waarvan dhr. B. in dit geding in eerste aanleg en appel partij was, en waarvan pas in appel werd vastgesteld dat zij niet wederrechtelijk in hun pand verbleven, geeft een goed voorbeeld van een concrete casus waaruit nadrukkelijk blijkt dat het vaststellen van de wederrechtelijkheid lang niet altijd triviaal is. In het Wetboek van Strafvordering is geen bepaling te vinden waarin een ander dan de strafrechter bevoegd is verklaard de wederrechtelijkheid in het kader van een delictsomschrijving vast te stellen. Bij een mogelijk gebrek aan duidelijkheid hieromtrent ligt het niet in de rede om van het daaruit voortvloeiende uitgangspunt dat het slechts de strafrechter is die bevoegd is om vast te stellen of iemand al dan niet wederrechtelijk (in de zin van art. 138, 138a of 139 Sr) in een pand verblijft, af te wijken. Een ander uitgangspunt in dezen zou immers een zorgvuldige bespreking en zorgvuldig onderzoek bij te totstandkoming niet kunnen ontberen. 1.3
Conclusie
Ook de slotsom zoals door de voorzieningenrechter geformuleerd aan het eind van rov. 3.3, en bekrachtigd in overweging 2 van het Hof, is om die reden onjuist. De voorzieningenrechter had niet voorbij mogen gaan aan de argumenten van Appelanten voor de stelling dat voor het intreden van de ontruimingsbevoegdheid het wederrechtelijk verblijf bewezen moet zijn, nu deze argumenten, waaronder het argument dat de lezing van de Staat het risico in zich draagt dat een veel bredere groep burgers (ten onrechte) met gebruikmaking van deze bevoegdheid te maken krijgt, in redelijkheid nopen tot een uitleg van de bewoordingen van art. 551a Sv zoals bepleit door Appelanten. In appel (overweging 7 pleitnota) is, evenals in eerste aanleg , met een beroep op taalkundige, wetsystematische en teleologische argumenten betoogd dat voor het intreden van de bevoegdheid genoemd in artikel 551a Sv een verdenking van overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr niet voldoende is. In zijn vonnis heeft de voorzieningenrechter het debat over de interpretatie van dit artikel vernauwd tot de vraag wat de wetgever beoogd zou hebben. Tegen deze werkwijze zijn Appelanten in hun eerste grief opgekomen. Door dit debat op de wijze zoals de voorzieningenrechter doet te beperken tot de vraag wat de wetgever kennelijk beoogd heeft, wordt voorbijgegaan aan de vraag of de wetgever,
4
bedoeld zal zijn de initiatiefnemers van het wetsvoorstel, voldoende acht hebben geslagen op de wetssystematiek en de mogelijke consequenties van de voorgestane werking van dit artikel voor ten onrechte verdachte burgers. Ten onrechte heeft het Hof op dit punt dan ook de zienswijze van de voorzieningenrechter bekrachtigd. 2
Margin of appreciation
Ten onrechte heeft het Hof onder overweging 3.2 van zijn arrest slechts geoordeeld over dat onderdeel van grief 2, waarbij door Appelanten is opgekomen tegen de beoogde wijze van bevoegdheidsuitoefening van de Staat, inhoudende dat reeds op basis van een enkele verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven tot ontruiming zou kunnen worden overgegaan van alle aanwezigen. De desbetreffende grief van Appelanten richt zich mede, zoals nader uitgewerkt in de pleitnota van Appelanten in appel in de overwegingen 23 tot en met 25, in bredere zin tegen overschrijding van de in acht te nemen margin of appreciation van de Staat bij het maken van een rechtmatige inbreuk op het huisrecht, ten gevolge van de beoogde wijze van handhaving van de wetgeving met betrekking tot kraken en leegstand. Door na te laten zich over ook deze aspecten van de desbetreffende grief, welke hierna nogmaals puntsgewijs uiteengezet zullen worden, uit te laten, is het Hof ten aanzien van de beoordeling van deze grief in verzuim gebleven. Ten aanzien van de bij het rechtmatig inbreuk maken op verdragsrechten in acht te nemen ‘margin of appreciation’, heeft het EHRM in zijn jurisprudentie enkele gezichtspunten vastgesteld, waarover in algemene zin ten aanzien van deze zaak het volgende te stellen valt: Indien er inbreuken gemaakt worden op de in het EVRM vastgelegde rechten zullen deze inbreuken moeten voldoen aan de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde eisen. De inbreuk moet een legitiem doel zoals limitatief in dit lid opgesomd, dienen. Tevens moet de beperking van het recht zijn voorzien bij wet en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Noodzakelijk staat niet synoniem voor De noodzakelijkheidheidseis moet uitgelegd worden aan de hand van een ‘pressing social need’ welke aan de eisen van proprtionaliteit en subsidiariteit moet voldoen. Noodzakelijk staat niet synomiem voor nuttig, wenselijk of redelijk. De ‘margin of appreciation’ die een Staat gelaten wordt bij zijn wetgevend en uitvoerend handelen wordt bepaald naar de omstandigheden van het geval en de zwaarte van het recht waar inbreuk op gemaakt wordt. Naarmate het te beschermen recht zwaarder weegt, is de ‘margin of appreciation’ bij wetgeving die voorziet op een inbreuk daarop ‘more narrow’ ( zie Connors1 en Kay1); “The 1
Connors t. Verenigd Koninkrijk, nr. 66746/01 § 82, EHRM 27 mei 2004 5
margin will tend to be narrower where the right at stake is crucial to the individual’s effective enjoyment of intimate or key rights”1; Het verlies van ‘Home’ wordt als een van de zwaarste inbreuken op het huisrecht gezien door het EHRM ( Mc Cann2 en Kay2); Concluderend: de ‘margin of appreciation’ bij wetgeving die voorziet in inbreuken op het huisrecht, waarbij het huisrecht verloren gaat, wordt door het EHRM vastgesteld als zeer nauw. Bij de vraag of de Staat door de hem beoogde wijze van toepassing van art. 551a Sv de door het EVRM toegestane ‘margin of appreciation’ overschrijdt, zijn vier relevante gezichtspunten te onderscheiden: Is de door deze toepassing gemaakte inbreuk op het huisrecht noodzakelijk in een democratische samenleving; is er sprake van voldoende voorzienbaarheid bij wet van een dergelijke toepassing; zijn er voldoende procedurele waarborgen om te waken tegen een onjuiste toepassing van deze bevoegdheden en berust de beslissing om tot toepassing van de bevoegdheden over te gaan op een individuele afweging. 2.1
Legitiem doel
Een legitiem doel voor het inbreukmakend handelen van de overheid ontbreekt, zoals eerder betoogd in de pleitnota in appel van Appelanten genoemd onder punt 23 t/m 25. Waar het om gaat is of het met de wetgeving beoogde doel, welke volgens de wetsgeschiedenis bestaat uit enerzijds het tegengaan van wanordelijkheden rond kraken, uitgaande van een verharding in de kraakwereld en anderzijds het beschermen van een inbreuk op het eigendomsrecht 3 in redelijkheid rechtvaardigt dat een inbreuk op het huisrecht wordt gemaakt die zover reikt dat reeds de enkele verdenking van het plegen van een strafbaar feit tot het volledige tenietgaan van dit recht kan leiden. Ten aanzien van de genoemde doelstellingen van de wet zijn diverse kanttekeningen te maken. Met betrekking tot de in dit kader genoemde wanordelijkheden en de gestelde daaruit voortvloeiende noodzaak tot deze wetgeving wegens een vermeende verharding van het krakerklimaat, wordt dit weersproken door wetenschappelijke onderzoeken naar de krakerswereld en de ontwikkelingen daarin met betrekking tot geweld en verharding1. In deze rapporten wordt de conclusie getrokken dat de vermeende verharding van de krakerswereld niet bewezen kan worden, waarmee de legitimiteit van dit gestelde doel ontvalt, althans kan deze in redelijkheid niet worden aangemerkt als een ‘pressing social need’ die de door de Staat beoogde handelwijze rechtvaardigt.
Kay e.a. t. Verenigd Koninkrijk, nr. 37341/06 § 65, EHRM, 21 september 2010 McCann t. Verenigd Koninkrijk, nr. 19009/04 § 50, EHRM 13 mei 2008 3 Kamerstukken II, 2007-‐2008, 31 560 nr. 3, memorie van toelichting, p. 1 1
2
6
In de bescherming van het eigendomsrecht is reeds bij wet voorzien en hier zal in het volgende op teruggekomen worden. Het legitieme doel dat een verregaande inbreuk op het woonrecht zou rechtvaardigen blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. Diverse onderzoeken naar de vermeende problemen rondom kraken wijzen eerder in de richting dat er slechts bij hoge uitzondering problemen zijn. Bovendien tonen die onderzoeken aan dat geen van de betrokken partijen (VNG, Politie en OM) behoefte heeft aan aanvullende bevoegdheden ter bestrijding van problemen in verband met kraken. Het legitieme doel is afwezig. 2.2
Dringende maatschappelijke noodzaak
In dit deel wordt ingegaan op de vraag of voor het maken van een inbreuk op het huisrecht zoals in casu door de Staat is beoogd, een voldoende dringende maatschappelijke noodzaak (‘pressing social need’) bestaat. Hierbij wordt met name de argumentatielijn zoals verwoord in de pleitnota in appel van Appelanten zoals genoemd onder punt 23 t/m 25, nader belicht. Ten aanzien van het doel ter bescherming van het eigendomsrecht, betreft dit in wezen slechts de bescherming tegen een relatief lichte inbreuk op het eigendomsrecht, namelijk het gebruiksrecht van een eigenaar, die klaarblijkelijk het gebruik van dit eigendom (al dan niet tijdelijk) heeft beëindigd. Dit om zijn overige eigendomsrecht exclusief en op de door hem gewenste wijze te kunnen uitoefenen, zelfs als dit inhoudt dat deze het pand verder langdurig leeg wenst te laten staan. In de lijn van het arrest Mellacher1, zou de inbreuk op het eigendomsrecht waartegen deze wet bescherming beoogt te bieden, als een slechts beperkte inbreuk op dit eigendomsrecht kunnen worden aangemerkt, nu bij het kraken van een pand de mogelijkheden en bevoegdheden van de eigenaar om zijn pand te verkopen, verhuren of verbouwen slechts in die zin belemmerd worden dat, indien daarvoor ontruiming van de krakers noodzakelijk is, een civiele ontruimingsvordering tegen de krakers aanhangig gemaakt dient te worden, welke in de regel, en indien er sprake is van de aanwezigheid van spoedeisendheid daarvan op korte termijn, zal worden toegewezen. Ook dit doel is dan ook in redelijkheid niet als ‘pressing social need’ aan te merken. Daar staat tegenover dat ‘the loss of home’ de meest zware inbreuk is die op het huisrecht gemaakt kan worden, zodat deze een vergaande ‘pressing social need’ vereist om deze te rechtvaardigen. Daarbij kan mede betrokken worden dat (in tegenstelling tot wat in de MvT 2 wordt gesteld) er nog steeds sprake is van woningnood in juist de lage inkomenssector, de sociale huurwoningen, waar aantoonbaar de wachttijden voor een sociale huurwoning gemiddeld in Nederland zijn opgelopen tot een periode van 6, 5 jaar en 1
Mellacher t. Oostenrijk, nr. 10522/83; 11011/84; 11070/84 §44, EHRM 19 december 1989 Kamerstukken II, 2007-‐2008, 31 560 nr. 3, memorie van toelichting
2
7
in Amsterdam zelfs tot 10 jaar1. Dit terwijl de Europese Commissie voor Sociale Rechten op 11 december 2009 in Interights v. Greece in overweging 36 heeft gesteld dat ingevolg art. 16 van het ESH Staten zorg moeten dragen een voldoende voorraad voor huisvesting van gezinnen en de behoefte van het gezin in acht moet nemen in haar huisvestingsbeleid; Tot slot is van belang dat de door de Staat beoogde werkwijze niet slechts voorziet in het toepassen van bevoegdheden jegens burgers van wie bewezen is dat deze zich aan overtredingen (van art. 138, 138a of 139 Sr) schuldig maken, doch ook in het toepassen van die bevoegdheden jegens burgers die mogelijk ten onrechte ervan verdacht worden zich aan deze overtredingen schuldig te hebben gemaakt, terwijl er geen enkele wettelijke waarborg is gecreëerd om een dergelijke wijze van toepassing jegens degene die ten onrechte daarvan verdacht wordt, te voorkomen. De ‘margin of appreciation’ is bij invoering en handhaving van deze regelgeving overschreden nu deze, althans op de nu door de Staat beoogde wijze, niet noodzakelijk is in een democratische samenleving, aangezien voor zover het doel legitiem is dit geen blijk geeft van een ‘pressing social need’, die het onomkeerbaar verlies van een ‘Home’ rechtvaardigt zonder voldoende waarborgen te bieden tegen onterechte toepassing daarvan. 2.3
Voorzienbaarheid
In dit deel wordt ingegaan op de mate waarin de door de Staat beoogde werkwijze ten aanzien van de handhaving van de wet voorzienbaar is voor de desbetreffende burger. Het recht waarop een beperking berust moet voldoende kenbaar zijn en de norm moet voldoende precies zijn geformuleerd, zodat de burger zijn gedrag erop kan afstemmen Nu de door de Staat beoogde wijze van handhaving van de wet kennelijk reeds voorziet in de toepassing van bevoegdheden op basis van de enkele verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven, zonder dat deze wederrechtelijkheid door een onafhankelijk rechter is beoordeeld, rijst de vraag of, gelet daarop, de toepassing van deze bevoegdheden voor de burger voldoende voorzienbaar is om zijn gedrag op af te kunnen stemmen, en daarmee de beoogde toepassing van deze bevoegdheden, mede gelet op de daarmee te bereiken gevolgen, te rechtvaardigen. De gemiddelde burger is niet op de hoogte van de criteria op basis waarvan een opsporingsambtenaar een opsporingsambtenaar een verdenking vormt van overtreding van art., 138, 138a of 139 Sr. Evenmin zal hij op de hoogte zijn of deze verdenking van dien aard is dat wordt overgegaan tot toepassing van de bevoegdheid ex art. 551a Sv.
1
Dagblad Trouw, 30 juli 2010 8
Hoewel gesteld kan worden dat degene die zich daadwerkelijk schuldig maakt daarmee kan voorzien dat hij als verdachte zal worden aangemerkt, kan het omgekeerde niet worden beweerd. Er kan immers in de praktijk sprake zijn van minder duidelijke situaties, waarbij de opsporingsambtenaar op basis van onjuiste of onvolledige informatie een verdenking vormt. Juist in deze minder duidelijke situaties is het niet ondenkbeeldig dat de burger zich niet van de verdenking bewust is. Hier bij is de situatie van de heer B. die in eerste aanleg en in hoger beroep bij dit proces betrokken was tekenend. Het gebrek aan voorzienbaarheid klemt temeer nu in de door de Staat beoogde toepassing van bevoegdheden tevens kunnen worden toegepast tegen personen die slechts incidenteel, bijvoorbeeld vanwege bezoek aan een aldaar verblijvende bekende, in een pand vertoeven waarvan de verdenking bestaat dat deze wederrechtelijk in gebruik genomen is. Ook jegens een dergelijke persoon is dwangmatige verwijdering uit het pand een onvoorzienbaar risico. In de wet is niet geregeld dat de bewoners, bezoekers en gebruikers van een pand vooraf op de hoogte worden gesteld van een voornemen tot ontruiming. Hiermee wordt de voorzienbaarheid van de toepassing van de ontruimingsbevoegdheid ex art. 551a Sv en de rechtszekerheid van de bewoners, bezoekers en gebruikers onevenredig aangetast. 2.4
Procedurele waarborgen
In dit deel wordt ingegaan op de mate waarin de wet voldoende waarborgen biedt voor de desbetreffende burger tegen een onjuiste en onterechte toepassing daarvan, hetgeen eveneens een voorwaarde is om te kunnen stellen dat een inbreuk op een verdragsrecht binnen de ‘margin of appreciation’ valt. Het is de taak van wetgever bij het uitvaardigen van wetgeving die voorziet in het maken van een inbreuk op verdragsrechten zoals het huisrecht, waarborgen in te bouwen ter bescherming van degenen die dit huisrecht. Dergelijke waarborgen dienen bescherming te geven tegen onrechtmatige inbreuken op het huisrecht. Indien de wetgeving voorziet in weinig of geen waarborgen, neemt het EHRM aan dat de ‘margin of appreciation’ is overschreden: “The procedural safeguards available to the individual will be especially material in determining whether the respondent State has, when fixing the regulatory framework, remained within it’s margin of appreciation”. (Kay1); Het EHRM vond in haar oordeel dat niet was voldaan aan de vereiste procedurele waarborgen, nu aan degenen die hun huis dreigden te verliezen niet de kans was gegeven door een onafhankelijk rechter te laten beoordelen of de bevoegdheid tot ontneming van het huisrecht proportioneel was in
1
Kay e.a. t. Verenigd Koninkrijk, nr. 37341/06 § 67, EHRM, 21 september 2010 9
verhouding tot de persoonlijke omstandigheden (Kay1); Op het gebied van procedurele waarborgen voldoet de huidige bevoegdheid vastgelegd in art 551a Sv niet aan de norm. Bij het derde incidentele cassatiemiddel zal uiteengezet worden aan welke voorwaarden deze procedurele waarborgen in de visie van Appelanten dienen te voldoen. 2.5
Individuele belangenafweging
In dit deel zal worden ingegaan op de individuele belangenafweging die een rol speelt bij de beoordeling of de ‘margin of appreciation’ is overschreden of niet. Naarmate de individuele belangenafweging minder uitvoerig en zorgvuldig is zal de ‘margin of appreciation correspondingly narrower’ zijn. Het essentiële verschil tussen de procedurele waarborgen en de individuele belangenafweging is, dat het bij de individuele belangenafweging niet uitsluitend gaat om de inhoud van de wet, maar om de vraag in hoeverre degene die de desbetreffende wet handhaaft bij de wijze van handvaving tevens de omgevingsfactoren en persoonlijke omstandigheden heeft betrokken, en daarbij een individuele belangenafweging heeft gemaakt. In Buckley stelt het EHRM dat bij een verregaande inbreuk op het huisrecht mede moet worden gekeken naar de mogelijkheden tot het vinden van vervangende woonruimte in de omgeving. In de door de Staat voorgestane toepassing van art. 551a Sv. is de individuele belangenafweging afwezig, althans zeer beperkt. De proportionaliteit en subsidiariteit van de toepassing van artikel 551a zou volgens de Staat a priori gegeven zijn, aangezien er sprake is van de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden. Uit het op 2 december 2010 gepubliceerde beleid blijkt dat er geen sprake is van een belangenafweging. Aspecten die in deze belangenafweging zouden moeten worden meegenomen, zijn de redenen en periode van leegstand, de plannen met het pand, de woningmarkt en de persoonlijke omstandigheden van de bewoners. 2.6 Conclusie De ‘margin of appreciation’ zoals in jurisprudentie vastgesteld door het EHRM, is in de voorliggende zaak ‘narrow’. De twee in de MvT2 gestelde doelstellingen met betrekking tot deze wetgeving, geven geen blijk van een ‘pressing social need’. Bovendien is het middel, een mogelijk onomkeerbaar verlies van een home, niet proportioneel ten opzichte van de 1
Kay e.a. t. Verenigd Koninkrijk, nr. 37341/06 § 74, EHRM, 21 september 2010 Kamerstukken II, 2007-‐2008, 31 560 nr. 3, memorie van toelichting
2
10
doelstellingen. Dit nu de eerste doelstelling, bescherming van het eigendomsrecht betreft, waavan de rechthebbende nu juist een belangrijk facet, namelijk het gebruik daarvan, beëindigd heeft. Ten aanzien van de tweede doelstelling, het tegengaan van verharding in de krakerswereld, is deze verharding niet aangetoond. De rechtszekerheid van bewoners en bezoekers wordt door deze wetgeving aangetast. Voor zowel bewoners als bezoekers is niet of slechts zeer beperkt voorzienbaar, waar, wanneer en op basis waarvan politie of het openbaar ministerie over zal gaan tot ingrijpen. Op het gebied van procedurele waarborgen voldoet de huidige bevoegdheid vastgelegd in art 551a Sv dan ook niet aan de norm waarbinnen wetgeving die een inbreuk maakt op het huisrecht behoort te blijven, zoals vastgelegd in jurisprudentie van het EHRM. Het EHRM heeft vastgesteld dat bij het risico op het verlies van huisrecht een individuele belangenafweging op proportionaliteit en subsidiariteit plaats dient te vinden. Hierin voorziet de huidige wetgeving niet. Hieruit volgt de conclusie dat de wetgeving op alle onderzochte punten, het noodzakelijkheidscriterium, de rechtszekerheid, de procedurele waarborgen en de individuele afweging, niet voldoet aan de normen zoals vastgelegd door het EHRM. De ‘margin of appreciation’ is door de Staat overschreden. 3
Effective Remedy
Ten onrechte heeft het Hof in rov. 4.11 van zijn arrest geoordeeld dat grief 3 slechts gedeeltelijk slaagt. De voorzieningenrechter heefty in het vonnis eerste aanleg geoordeeld dat art. 551a Sv niet in strijd is met de artikelen 8 en 13 EVRM. Het Hof volgt evenwel terecht de derde grief van Appelanten tegen dat vonnis, die volgens het Hof erop neerkomt dat ontruiming niet is toegestaan voordat de onafhankelijke rechter daarover een oordeel heeft kunnen geven. Artikel 13 EVRM vereist dat een effectief rechtsmiddel openstaat tegen schending van art. 8 EVRM. Het Hof heeft in rov. 4.2 terecht voorop gesteld dat Appelanten uit hoofde van hun huisrecht aanspraak kunnen maken op de bescherming van art. 8 EVRM: art. 8 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn huisrecht en dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van onder meer de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten. Evenzeer heeft het Hof in rov. 4.3 terecht met verwijzing naar McCann1 en Zehentner2, geoordeeld dat degene die met uitzetting wordt bedreigd in de gelegenheid moet zijn de zaak aan de rechter voor te leggen voordat de ontruiming wordt geëffectueerd.
1
McCann t. Verenigd Koninkrijk, nr. 9009/04, EHRM 13 mei 2008 Zehentner t. Oostenrijk, nr. 20082/02, EHRM 16 juni 2009
2
11
3.1
Kort geding is geen effectief rechtsmiddel
Ten onrechte heeft het Hof in rov. 4.5 t/m 4.9 overwogen dat het civiele kort geding voldoende is om aangemerkt te worden als ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM. Het kort geding is immers een ‘measure of interim relief’. Er is – ook volgens Hof Den Haag in rov. 4.4 – eerst dan van een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM sprake, indien daarmee de inbreuk kan worden voorkomen. Hetgeen het Hof in rov. 4.4 overweegt, samengevat dat bij een strafrechtelijke ontruiming een civielrechtelijke titel voor het verblijf zou ontbreken zodat terugkeer niet meer mogelijk is, hetgeen volgens het Hof en de Staat nadien gecompenseerd kan worden met strafvermindering en/of schadevergoeding, rechtvaardigt deze stelling in ieder geval niet, nu deze overweging ten onrechte, althans indien de door de Staat beoogde werkwijze wordt gevolgd, alsmede indien de door het Hof kennelijk beoogde werkwijze wordt gevolgd, veronderstelt dat een strafrechtelijke ontruiming slechts kan plaatsvinden indien een civielrechtelijke titel ontbreekt. Het mag duidelijk zijn dat bij de door de Staat beoogde werkwijze, waarbij elke vorm van rechtsbescherming ontbreekt, deze veronderstelling in zijn algemeenheid niet opgaat. Maar ook indien, zoals het Hof kennelijk beoogt, er een waarborg is gecreëerd dat de desbetreffende burger de uitoefening van de bevoegdheid aan de Voorzieningenrechter kan voorleggen, dan biedt dat onvoldoende steun voor deze stelling, die immers een onfeilbaar oordeel van de voorzieningenrechter, die dan bovendien ook per definitie geacht wordt over alle relevante informatie te beschikken, veronderstelt. De ‘margin of appreciation’ is ‘correspondily narrower’ en de noodzaak tot effectieve remedies is urgenter naarmate de mogelijkheden tot daadwerkelijke compensatie achteraf kleiner zijn. Gezien het grote gebrek aan betaalbare woonruimte in Nederland is herstel van woonruimte vrijwel nooit aan de orde. De woonruimte zal vaak ten tijde van een uitspraak, waarin een reeds plaatsgevonden ontruiming op grond van art. 551a Sv (achteraf gezien) als onrechtmatig wordt aangemerkt, reeds door een ander in gebruik zijn, hetgeen herstel van de woonsituatie onmogelijk maakt. Als eerste mogelijkheid tot compensatie noemt de Staat strafvermindering. Hier kleeft het evidente nadeel aan dat deze geen soelaas biedt in de situatie waarin sprake is van een onterechte verdenking van het plegen van art. 138, 138a of 139 Sr. Bij vrijspraak vindt er immers geen strafoplegging plaats en kan er dus ook geen strafvermindering worden toegepast. Ook schadevergoeding zal doorgaans niet voldoende zijn om woonruimte te verschaffen. Het Hof miskent dit probleem in rov. 4.4 onterecht. De standaard verhuiskostenvergoeding bij gedwongen verhuizing is in de jurisprudentie bepaald op circa 5000 euro. Evident is dit onvoldoende voor de aankoop van een woning. Op de lange wachtlijsten voor betaalbare woonruimte kan immers geen voorrang worden verkregen door de betaling van een geldsom. De huurmarkt in de vrije sector verschilt in prijs dermate veel van de sociale
12
woningmarkt dat een bedrag van 5000 euro binnen enkele maanden op zal gaan aan het verschil in prijs. De conclusie is dat de wetgever bij de introductie van de ontruimingsbevoegdheid van art. 551a Sv willens en wetens voorbij is gegaan aan de eisen van art. 8 en 13 EVRM: “Verder heeft een algeheel kraakverbod het onbetwiste voordeel van duidelijkheid: kraken is in alle gevallen onrechtmatig, voor een afweging tussen de belangen van krakers enerzijds en die van de eigenaar anderzijds is geen plaats.” (MvT1) Uitgangspunt van de wetgever bij een strafrechtelijke ontruiming op grond van art. 551a Sv is dat politie en officier van justitie daartoe bevoegd en in staat zijn. Een voorafgaande machtiging van de rechter-‐commissaris is immers niet vereist. Er komt geen onafhankelijke rechter aan te pas, zodat art. 551a Sv, evenals door het Hof kennelijk als aanvaardbaar aangemerkte ‘deugdelijk gepubliceerde beleidregels’, niet voldoen aan het vereiste van ‘prescribed by law’ (art. 8 lid 2 EVRM). Deze bevoegdheidstoedeling aan het OM – in de trias politica de uitvoerende macht – komt zonder toetsing door de onafhankelijk rechter gebaseerd op een daartoe in de wet geregelde procedure, in strijd met de algemene beginselen die het EHRM heeft vastgesteld. De deur voor een ongecontroleerde en ongebreidelde machtsuitoefening is hiermee opengezet. Toepassing van art. 551a Sv door politie en Openbaar Ministerie kan en mag niet zonder voorafgaande rechterlijke toetsing plaatsvinden. De wet voorziet niet in een rol voor de rechter-‐commissaris. Volgens de wetgever kan de verdachte zich tot de voorzieningenrechter wenden indien hij zou menen dat een strafvorderlijke ontruiming onrechtmatig zou zijn (MvA 2 ), zij het dat de mogelijkheid daartoe niet in de wet gewaarborgd is. Het is strijdig met de uitgangspunten zoals uitgewerkt in de jurisprudentie van het EHRM, om te verlangen dat de burger, verdachte, zelf het initiatief moet nemen om bij een dreigende inbreuk op zijn huisrecht een onafhankelijke rechter om voorafgaande toetsing te vragen. Uit X3 en Moura Carreira4 volgt dat een beroep op een kortgedingrechter niet kan worden aangemerkt als een toereikende ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM. Ook uit de zaak Sanoma5 volgt dat het inroepen van een rechter-‐commissaris voorafgaand aan het maken van een inbreuk op fundamentele rechten onvoldoende is. Rechterlijke toetsing voorafgaand aan toepassing van art. 551a Sv dient in een in de wet neergelegde procedure te worden geregeld. Een verwijzing naar een kortgedingrechter is niet genoeg. Aan de verwijzing naar de voorzieningenrechter kleven nog meer bezwaren: 1
Kamerstukken II, 2007-‐2008, 31 560 nr. 3, memorie van toelichting p. 10 Kamerstukken I, 2009-‐2010, 31 560 nr. C, memorie van antwoord 3 X t. Verenigd Koninkrijk, nr. 7215/75, EHRM 5 november 1981 4 Moura Carreira e.a. t. Portugal, nr. 41237/98, EHRM 6 juli 2000 5 Sanoma t. Nederland, nr. 38224/03, EHRM 14 september 2010 2
13
1
2
3
strijd met het non-‐incriminatiebeginsel als bedoeld in art. 6 EVRM: de kraker/bewoner/bezoeker, die zich van rechtsbescherming tegen dreigende ontruiming wenst te voorzien, loopt het risico te worden aangemerkt als verdachte en mee te werken bewijs tegen zichzelf te creëren. Op dit bezwaar zal hieronder nader worden ingegaan; het entameren van een kort gedingprocedure kost geld, waaronder griffierecht, en brengt kans op een substantiële proceskostenveroordeling voor de rechtzoekende burger mee; er is niet bij wet geregeld dat de voorzieningenrechter over alle stukken dient te beschikken die nodig zijn voor de vereiste toetsing; een eis die wél geldt bij het aanvragen (officier van justitie) en verlenen van (rechter-‐commissaris) machtigingen voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden (zoals ondermeer vereist voor het doorzoeken van een woning, tappen van telefoongesprekken en andere inbreuken op art. 8 EVRM).
Niet alleen uit Europese maar ook uit Nederlandse rechtspraak volgt dat een rechter pas tot toetsing aan art. 8 EVRM kan komen, indien hij alle informatie die voor de belangenafweging in het concrete geval van belang is, tot zijn beschikking heeft. De verantwoordelijkheid van partijen in het civiele kort geding ten aanzien van het aandragen van bewijs voor zijn stellingen verdraagt zich niet met het uitgangspunt dat het aan het O.M. is om de wederrechtelijkheid van verblijf in de zin van art. 138, 138a of 139 Sr aan te tonen, welke de basis vormt van het strafrecht en de daarin vastgestelde procedures en dient ter verwezenlijking van de onschuldspresumptie. De conclusie is dat deze bescherming, en daarmee de handhaving van de onschuldspresumptie, buiten werking zouden worden gesteld indien, zoals het Hof voorstelt, in casu het kort geding als ‘effective remedy’ wordt aangemerkt. Het kort geding heeft slechts een beperkte functie en kan niet als ‘volledige’ rechtsgang worden aangemerkt, al was het maar omdat de beslissing van de voorzieningenrechter slechts een voorlopige is en de voorzieningenrechter tot het nemen van enige constitutieve beslissing niet bevoegd is, hetgeen zich reflecteert in de wijze waarop het geding bij de voorzieningenrechter is ingericht, namelijk met beperkte voorbereidingstijd, korte spreektijden, de afwezigheid van enige aanspraak op het horen van getuigen, de beperkte waarde die aan het bewijsrecht gehecht wordt en de daaruit voortvloeiende omvangrijke discretionaire bevoegdheid van de voorzieningenrechter, welke in wezen gebaseerd is op een door deze te maken belangenafweging. Samengevat kan de voorzieningenrechter niet voorzien in de thans niet in de wet opgenomen voorafgaande rechterlijke toetsing indien een inbreuk dreigt op het huisrecht ingevolge toepassing van art. 551a Sv. Hiermee kan hetgeen het Hof in rov. 4.9 heeft gesteld, geen stand houden.
14
3.2
Geen voorziening voor verwijderde voorwerpen
Ten onrechte is het Hof in zijn uitspraak voorbij gegaan aan de stellingen van Appelanten betreffende de bevoegdheid die art. 551a Sv schept om voorwerpen te verwijderen. De politie is op grond van deze bepaling bevoegd alle voorwerpen ongeacht aan wie ze toebehoren, uit een (vermeend) kraakpand te verwijderen. De wetsbepaling is op dit punt eveneens in strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM, dat bepaalt dat aan niemand eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. 3.3
Onschuldpresumptie en non-‐incriminatiebeginsel
Voorts is het Hof in overweging 4.10 van zijn arrest voorbijgegaan aan de beroepen van Appelanten op strijdigheid met de onschuldpresumptie en het non-‐incriminatiebeginsel. Met de verwerping van beide verweren heeft het Hof miskend, dat bij de beoordeling van de vraag of art. 551a Sv een bevoegdheid tot ontruiming geeft, een oordeel gegeven dient te worden over de vraag of degene die dat treft zich al dan niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Dat betekent dat, zelfs al zou niet worden meegegaan in de stelling van Appelanten dat het slechts de strafrechter is die tot het oordeel kan komen dat de voorwaarden voor het intreden van de genoemde bevoegdheid zijn vervuld, bij de bepaling van de toepasselijkheid van deze bevoegdheden de genoemde beginselen door de rechter die daarover oordeelt in acht genomen dienen te worden. Zoals in de eerste grief en het eerste cassatiemiddel al betoogd, kan niet worden meegegaan met de stelling dat voor toepassing van de bevoegdheid van art. 551a Sv een verdenking voldoende is, nu immers een dergelijke maatstaf naar zijn aard onvoldoende bescherming biedt tegen onjuiste toepassing daarvan. Nu het bestreden oordeel van het Hof daarvan uitgaat, is het onjuist. Ten aanzien van de toepasbaarheid van het non-‐ incriminatiebeginsel veronderstelt het Hof ten onrechte dat dit beginsel slechts toepasbaar is bij een eventuele strafzaak waarin geoordeeld wordt over strafoplegging tegen (vermeende) krakers. Het ziet daarmee over het hoofd dat dit beginsel ook reeds toepassing verdient wanneer geoordeeld wordt over de bevoegdheden op grond van art. 551a Sv, omdat die immers schuld aan overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr veronderstelt.
15
3.4
‘Deugdelijk gepubliceerde beleidsregels’ ontoereikend als ‘effective remedy’
Ten onrechte heeft het Hof onder overweging 4.6 van zijn arrest geoordeeld dat in casu nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het O.M. voldoende waarborg zouden bieden dat bij dreigende ontruiming afdoende gelegenheid bestaat het oordeel van de voorzieningenrechter (in één instantie) in te roepen en dat het O.M. diens oordeel zal afwachten voordat tot ontruiming zal worden overgegaan. Het Hof is met deze overwegingen voorbijgegaan aan het feit dat de onderhavige materie de bescherming betreft tegen strafrechtelijk overheidshandelen. Immers is de door de Staat (gepretendeerde) bevoegdheid gebaseerd op (de verdenking van) het plegen van een strafbaar feit. De bescherming van de burger inzake de strafrechtspleging is van oudsher het exclusieve terrein van de formele wetgever; dat het Europese Hof in het algemeen voor de vraag of een inbreuk op een verdragsrecht bij wet is geregeld een ruim wetbegrip aanhoudt, waardoor soms ook behoorlijk gepubliceerde beleidsregels als dusdanig worden aangemerkt, doet daaraan niet af. Het is de wetgever die dient te bepalen op welke wijze en in welke mate de burger bescherming dient te krijgen tegen een onjuiste toepassing van strafrechtelijke bevoegdheden, en niet het O.M. of de rechtspraak, behalve als de wetgever een voldoende rechtsbescherming nalaat, in welk geval de rechter gedwongen is de verdragsrechten van de burger te handhaven. Het in de bestreden overweging van het Hof impliciete oordeel dat een beoordeling van de voorzieningenrechter, en dat eventueel slechts in één instantie, volstaat om de noodzakelijke rechtsbescherming te bieden, is dan ook volstrekt voorbarig. Juist ook omdat op dit punt een principiële keuze gemaakt dient te worden, kan in redelijkheid regeling door middel van een beleidslijn van het O.M., hoe nauwkeurig ook geformuleerd en deugdelijk gepubliceerd, niet volstaan. 3.5
Uitzonderingen op de regel
In rov. 4.8 overweegt het Hof dat slechts bij hoge uitzondering denkbaar is dat ontruimd wordt voordat de rechter uitspraak heeft gedaan, zoals wanneer de openbare veiligheid een onverwijlde ontruiming eist, dat zelfs een uitspraak van de voorzieningenrechter niet kan worden afgewacht. Volgens het Hof moeten uitzonderingen op de regel dan wel nauwkeurig worden omschreven. Ook te dien aanzien acht het Hof ten onrechte voldoende dat dit “hetzij in gepubliceerde beleidsregels hetzij in een wettelijke regeling wordt vastgelegd”.
16
3.6
Recht op rechterlijke toetsing tot onherroepelijke uitspraak
Het Hof overweegt in rov. 4.5 dat het noodzakelijk maar ook voldoende is dat Appelanten de gelegenheid krijgen het oordeel van de voorzieningenrechter in te roepen. Ten onrechte overweegt het Hof voorts dat het OM niet de uitkomst van een eventueel tegen die uitspraak ingesteld appel hoeft af te wachten. De uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak toont reeds aan dat de enkele beoordeling door een voorzieningenrechter in eerste aanleg tot een onjuiste uitkomst kan leiden. Rechtspraak in twee instanties is een van de hoofdbeginselen van ons civiele procesrecht. Het is een essentiële waarborg voor een goede rechtsbedeling, bevordert de rechtseenheid en rechtsontwikkeling en versterkt het vertrouwen in de rechtspraak. Appelanten stellen evenwel voorop dat de civiele (voorzieningen)rechter niet de leemte kan opvullen die thans in de wettelijke regeling van het ‘kraakverbod’ bestaat. Voor het opvullen of repareren van deze leemte zal het vizier moeten worden verplaatst naar het strafrecht. Ook ons strafrecht gaat uit van het recht op rechtspraak in twee feitelijke instanties. In een recente uitspraak van het het VN-‐Mensenrechtencomité van 30 juli 2010 1 wordt de Nederlandse praktijk van het verlofstelsel in strafzaken (art. 410a Sv), in strijd geacht met art. 14 lid 5 van het IVBPR. Het gaat in die uitspraak weliswaar niet om de vraag of een verlofstelsel als zodanig in strijd is met art 14 lid 5 IVBPR, dat het recht op een hogere voorziening in strafzaken waarborgt, doch om de gebreken in de verlofprocedure, maar uit de uitspraak blijkt in ieder geval dat ook een verlofstelsel met voldoende waarborgen omgeven dient te zijn en dat de toegang tot een beroepsinstantie effectief ingeroepen kan worden in die situaties waarin dat gerechtvaardigd is. 4
Terugwerkende kracht
Ten onrechte heeft het Hof onder overweging 5 van zijn arrest geoordeeld dat de vierde grief van Appelanten faalt, en daarbij overwogen dat het de wetgever vrij stond het wederrechtelijk verblijf afzonderlijk en los van de wederrechtelijke ingebruikname strafbaar te stellen en dit niet strijdig is met art. 7 EVRM, nu er sprake is van een ‘continuing offence’, waarbij een bepaalde gedraging plaatsvond zowel voor als nadat deze strafbaar werd gesteld, de straf uitsluitend is gebaseerd op de gedraging voor zover deze is verricht nadat deze strafbaar was gesteld en Appelanten strafrechtelijke vervolging hadden kunnen voorkomen door hun wederrechtelijk verblijf na inwerkingtreding van de wet te beëindigen. Het Hof is met deze overwegingen voorbijgegaan aan het door Appelanten gestelde. Anders dan het Hof kennelijk in zijn overwegingen veronderstelt, richten de bezwaren van Appelanten zich niet in het algemeen tegen de toepassing van nieuwe strafwetgeving ten aanzien van gevallen waarin het strafbaar gestelde handelen een aanvang heeft genomen 1
Human Rights Committee 30 July 2010, Communication No. 179/2008 17
voorafgaande aan die strafbaarstelling, doch is het de kern van de stellingen van Appelanten, dat juist het feit dat hier ten aanzien van hen ten gevolge van de strafbaarstelling een soort van ‘continuing offence’ werd gecreëerd, aan toepassing daarvan jegens hen in de weg zou dienen te staan, nu het wezenlijke delictsbestanddeel van het strafbare feit, namelijk de ingebruikneming van het pand, reeds voorafgaande aan die strafbaarstelling had plaatsgevonden. Door aldus te oordelen, gaat het Hof eraan voorbij dat Appelanten dientengevolge een door art. 8 EVRM beschermd recht hadden gecreëerd, waarop niet zonder meer, en met miskenning van in concreto opgebouwde rechten op grond van dit artikel, door de wetgever door middel van strafbaarstelling een, althans een zo ver gaande inbreuk, op had mogen worden gemaakt, waarbij mede van belang is dat de wetgever aan deze strafbaarstelling tevens de bevoegdheid tot ontruiming, zijnde de meest vergaande inbreuk op dit recht, heeft verbonden, welke voordien door Appelanten op geen enkele wijze voorzienbaar was. Het EHRM heeft in het arrest Veeber1 de toepassing van een strafrechtelijke regeling, inhoudende dat een strafrechtelijke regeling mede werd toegepast met betrekking tot handelen welk voorafgaande aan de inwerkingtreding van die bepaling reeds was aangevangen, doch waarvan na de invoering van die regeling een gedeelte van het delict werd uitgevoerd, ontoelaatbaar geacht. Het Duitse Bundesverfassungsgericht2 spreekt van pseudo-‐ terugwerkende kracht (unechte Rückwirkung) in een situatie waarin de delictsomschrijving onderdelen omvat die reeds voor de publicatie van die norm ‘in het werk gezet werden’, waarmee wordt bedoeld dat de wet aanknoopt bij voorafgaand aan de inwerkingtreding daarvan nog niet afgesloten delen van de delictsomschrijving, waardoor de in het verleden verworven rechtspositie alsnog verloren gaat. Een dergelijke pseudo-‐ terugwerkende kracht is naar mening van dit gerecht in beginsel toelaatbaar, maar slechts na afweging van alle daarbij betrokken belangen, waarbij het opgewekte vertrouwen en het betrokken zijn van grondrechten, mede in het licht van eventuele overgangsregelingen, een belangrijke rol spelen. Van een dergelijke belangenafweging blijkt in het onderhavige wetgevingsproces op geen enkele wijze. Er is gelet op het feit dat kraken als zodanig nooit strafbaar is geweest en in tegendeel aan krakers altijd een grondwettelijke bescherming is toegekend een groot gewicht toe te kennen aan het bij de krakers opgewekte vertrouwen dat zij van strafrechtelijk ingrijpen in de nu door de Staat beoogde zin zouden zijn gevrijwaard. Beroepen, ook binnen het parlement, op overgangsregelingen, zijn zonder enige serieuze overweging gepasseerd. De belangenafweging noopt tot het oordeel dat in casu de genoemde terugwerkende kracht als ontoelaatbaar moet worden beschouwd.
1
Veeber t. Estland, nr. 45771/99, EHRM 21 januari 2003 Bundesverfassungsgericht 3-‐12-‐1997; BVerfGE 97, 67-‐ Schiffbauverträge
2
18
Nu een essentieel gedeelte van de delictsomschrijving heeft plaatsgevonden voor inwerkingtreding van art. 138 a Sr, moet in lijn van het arrest Veeber1 de toepassing daarvan jegens hen die reeds voor 1 oktober 2010 een pand wederrechtelijk in gebruik hebben genomen, ontoelaatbaar worden geacht. Het is op deze gronden dat Appelanten Uw Raad verzoeken het door hen ingestelde cassatieberoep gegrond te verklaren. Hoogachtend, M.A.R. Schuckink Kool M.F. van Hulst C.J.M. van den Brûle J.M.G. Hulsman Den Haag, 3 februari 2011
19
