MKB en Aanbesteden: ANR: Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid, vrije programma. Examencommissie: Mr. dr. S. van Gulijk Prof. mr. C.E.C

MKB en Aanbesteden: Een onderzoek naar de problemen die het Nederlandse MKB ervaart bij overheidsaanbestedingen en de oplossingen die de nieuwe Aanbestedingswet hier voor biedt.

Door:

M. de Houck

ANR:

832549

Afstudeerrichting:

Rechtsgeleerdheid, vrije programma

Examencommissie: Mr. dr. S. van Gulijk Prof. mr. C.E.C. Jansen Afstudeerdatum:

5 september 2013

Inhoudsopgave Voorwoord

4

Lijst van gebruikte afkortingen

5

Hoofdstuk 1

6

Inleiding

1.1 Aanleiding

6

1.2 De onderzoeksvraag en deelvragen

9

1.3 Onderzoeksmethode

10

1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie

11

Hoofdstuk 2

Nationale en Europese regels voor overheidsaanbestedingen die gelden voor het MKB

13

2.1 Aanbesteden – wat en voor wie is het?

13

2.2 Europese wet- en regelgeving

14

2.3 Nederlandse wet- en regelgeving

15

2.4 Aanbestedingsprocedures

16

2.4.1 De openbare procedure

17

2.4.2 De niet-openbare procedure

18

2.4.3 De onderhandse procedure

18

2.5 De fases in de aanbestedingsprocedure 2.5.1 Aankondiging (of bekendmaking) van de aanbesteding

20

2.5.2 Selectie en offerte

20

2.5.3 Gunning

21

2.6 Tussenconclusie Hoofdstuk 3

19

De problemen bij overheidsaanbestedingen volgens MKB INFRA

21 23

3.1 Uniformering van regels en eisen

23

3.2 Administratieve lasten

24

3.3 Toegang tot de aanbestedingsprocedure

25

3.3.1 Clusteren

25

3.3.2 Prijs nog steeds bepalend in gunningscriteria

27

3.3.3 Referentieprojecten

28

3.3.4 Omzet-eisen

29

3.4 Professionalisering opdrachtgevers

31

3.4.1 Contractvoorwaarden

31

3.4.2 Betalingstermijnen

32

2

3.4.3 Vergunningverlening 3.5 Tussenconclusie Hoofdstuk 4

Welke oplossingen biedt de Aanbestedingswet?

33 33 35

4.1 De Aanbestedingswet

35

4.2 Oplossingen uit de Aanbestedingswet

36

4.2.1 Hoge administratieve lasten

36

4.2.2 Clusteren

37

4.2.3 Wijze van gunning

38

4.2.4 Hoge geschiktheidseisen

39

4.2.4.1 Omzet-eisen

39

4.2.4.2 Referentie-eisen

40

4.2.4.3 Geschiktheidseisen bij nationale aanbestedingen

42

4.2.5 Contractvoorwaarden 4.3 Tussenconclusie Hoofdstuk 5

Wat zijn de ervaringen in de praktijk?

43 44 46

5.1 Welke problemen worden er in de praktijk door het MKB ervaren?

46

5.2 De aanbestedingswet: Wel of geen goede oplossing?

48

5.2.1 Biedt de Aanbestedingswet oplossingen voor de genoemde problemen? 48 5.2.2 Ontstaan er nieuwe problemen door de Aanbestedingswet?

49

5.3 Oplossingen buiten de wet

50

5.4 Tussenconclusie

53

Hoofdstuk 6

Samenvatting en conclusies

55

Lijst met geraadpleegde bronnen

61

Bijlage I

Interview Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra

64

Bijlage II

Interview Architectuur Lokaal

66

Bijlage III

Interview AT Osborne

70

Bijlage IV

Interview Van Till Advocaten

72

Bijlage V

Interview MKB Nederland / VNO-NCW

73

3

Voorwoord Na een mooie periode van studeren ligt nu mijn masterscriptie ter afsluiting van mijn studie Rechtsgeleerdheid voor u. De scriptie gaat over de problemen die worden ervaren door het Nederlandse MKB bij overheidsaanbestedingen en de oplossingen die nieuwe Aanbestedingswet hier voor biedt. Een interessant onderwerp waar ik mee in aanraking ben gekomen door het volgen van het vak bouwrecht. De laatste loodjes wogen zwaar! Dat had ik me niet kunnen bedenken toen ik met schrijven van mijn scriptie startte. Ik ben blij dat ik mezelf ondanks de verstreken tijd heb kunnen stimuleren om mijn scriptie af te schrijven. Dit onderzoek was mij niet gelukt zonder de hulp van een aantal personen. Ten eerste een woord van dank voor de vijf aanbestedingsjuristen die een bijdrage hebben geleverd door middel van de interviews. Ten tweede wil ik mr. dr. S. van Gulijk bedanken voor de goede begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie en zeker ook voor haar geduld. Ook dank ik prof. mr. C.E.C. Jansen dat hij tijd heeft willen vrij maken om in de examencommissie plaats te nemen. Mijn collega’s van de rechtbank Middelburg dank ik voor hun luisterend oor en de interesse in mijn scriptie. Een speciaal woord van dank is voor mijn lieve ouders en voor Robin. Zonder jullie steun, op welke manier dan ook, was het zeker niet gelukt! Dank, dank, dank!

Marloes de Houck, Groede, 22 augustus 2013

4

Lijst van gebruikte afkortingen §

Paragraaf

AMvB

Algemene Maatregel van Bestuur

Art.

Artikel

ARW

Aanbestedingsreglement Werken

BAO

Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten

BASS

Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren

BW

Burgerlijk Wetboek

EIB

Economisch Instituut voor de Bouw

EMVI

Economisch Meest Voordelige Inschrijving

GWW

Grond-, Water en Wegenbouw

HR

Hoge Raad der Nederlanden

KMO

kleine of middelgrote onderneming

LNV

Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit

MKB

Midden- en Kleinbedrijf

NMa

Nederlandse Mededingingsautoriteit

PbEG

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

PIANOo

Professioneel en Innovatief Aanbesteden, Netwerk voor Overheidsopdrachtgevers

Rb.

Rechtbank

Stb.

Staatsblad

UAR

Uniform Aanbestedingsreglement

VROM

Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer

V&W

Ministerie van Verkeer en Waterstaat

Vzr.

Voorzieningenrechter

5

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Aanleiding ‘Overheid zet kleine aannemer buitenspel’ DEN HAAG 6 september 2011 - De overheid werpt bij aanbestedingen te grote drempels op voor kleine ondernemingen. Dat staat in een manifest dat MKB INFRA dinsdag aanbood aan leden van de Tweede Kamer. Die kunnen er hun voordeel mee doen als de Kamer volgende week een nieuwe Aanbestedingswet behandelt. Aanbestedende diensten voegen opdrachten samen om zo hun inkoopmacht te vergroten en kortingen te bedingen. Daardoor ontstaan “mega-orders'' waarvoor kleine bedrijven niet in aanmerking komen, aldus het manifest. Bij die mega-orders worden eisen gesteld aan onder meer de omzet van ondernemingen, waaraan het midden- en kleinbedrijf niet kan voldoen. Voor hen is dan hooguit een rol als onderaannemer weggelegd. Het vormen van combinaties om toch in aanmerking te komen voor grote opdrachten, is niet zonder risico. De Mededingingswet staat combinaties weliswaar met uitzondering toe, maar kartelwaakhond NMa geeft daarover geen zekerheid, voordat een opdracht verleend wordt, aldus het manifest.1 Jarenlang is de nieuwe Aanbestedingswet een discussiepunt geweest in politiek Den Haag en het heeft dan ook lange tijd geduurd voordat er uiteindelijk een Aanbestedingswet is gekomen. Aanbesteden is het aan een partij uitbesteden van een opdracht door een (semi-)overheidsinstantie, na vergelijking van de ontvangen inschrijvingen (offertes) van deelnemende ondernemers. Het doel is om vraag en aanbod zo goed mogelijk af te stemmen, hetgeen uiteindelijk moet leiden tot een zo gunstig mogelijke inkoop.2 Het Midden en Klein Bedrijf3 (Hierna: MKB) heeft in de lange periode dat de wet ‘in de wacht stond’ altijd te kennen gegeven teleurgesteld te zijn in de Nederlandse overheid omdat de wet steeds maar uitbleef. Met het in het krantenartikel genoemde manifest hebben zij in 2011 de noodzaak van een nieuwe Aanbestedingswet nogmaals proberen aan te stippen. In het krantenartikel is te lezen dat het wetsvoorstel in de week na 6 september 2011 zou worden besproken in de Tweede Kamer. Dit is toen niet gebeurd en de behandeling werd uitgesteld, wederom een domper voor het MKB.4 Op 14 februari 2012 is het wetsvoorstel5 uiteindelijk in zijn geheel goedgekeurd door de Tweede Kamer. Eind oktober 2012 heeft ook de Eerste Kamer haar 1

http://www.nu.nl/economie/2608720/overheid-zet-kleine-aannemer-buitenspel.html geraadpleegd: 20 oktober 2011 Van Till advocaten, MKB-Nederland en de MKB Servicedesk 2010, p. 5 3 In Nederland wordt onder MKB verstaan een onderneming met minder dan 250 werknemers 4 http://www.nuzakelijk.nl/ondernemen/2617347/mkb-boos-uitstel-Aanbestedingswet.html geraadpleegd: 20 oktober 2011 5 Dit wetsvoorstel wordt uitvoerig beschreven in hoofdstuk 4 2

6

goedkeuring voor de wet gegeven. De Aanbestedingswet is uiteindelijk, na jaren wachten, op 1 april 2013 inwerking getreden.6 Een goede Aanbestedingswet is voor het MKB van groot belang omdat, zo zegt de branchevereniging voor MKB-infraondernemers in de bouwnijverheid MKB INFRA, zij voor 80% van hun omzet afhankelijk zijn van de overheid.7 Met het Manifest willen zij een duidelijk beeld schetsen van de problemen die men in de praktijk ervaart met overheidsaanbestedingsprocedures en zij geven hier oplossingen voor. Eén van de problemen die wordt ervaren is dat opdrachtgevers dusdanig hoge eisen stellen aan bedrijven dat het bijna onmogelijk wordt voor het MKB om aan dergelijke eisen te voldoen. Grotere spelers op de markt8 kunnen wel aan die eisen voldoen, vanwege hun vermogen aan geld, personeel en vaak ervaring. Een voorbeeld hiervan is te lezen in een artikel in het Financieel Dagblad. Baggerbedrijf De Boer kreeg te maken met onwerkbare aanbestedingseisen. Jarenlang leverde het bedrijf een plan van aanpak alsmede veiligheids- en gezondheidsplannen in om mee te dingen naar het uitbaggeren van de vaargeulen voor de Zeeuwse havens. Het bedrijf heeft dan ook al jaren haar werkzaamheden naar volle tevredenheid van de opdrachtgevers uitgevoerd. Alleen moet het bedrijf inmiddels ook een projectmanagementplan aanleveren, en verder tevens een keuringsplan en zes deel kwaliteitsplannen. De overheadkosten van het bedrijf zijn van 7% naar 17% gegaan.9 Dit zijn kosten die het bedrijf wel moet maken, omdat het anders niet kan meedingen naar de opdracht. Een ander probleem dat het MKB ervaart is dat opdrachtgevers hun opdrachten vaak clusteren en deze zo onnodig groot maken dat het MKB niet meer naar de opdracht kan meedingen. Zo werd in Zuidhorn in de provincie Groningen een baggerproject gekoppeld aan de aanleg van een stuk weg en de bouw van een brug.10 Als deze opdrachten los van elkaar in de markt waren gezet had het MKB wel de mogelijkheid gehad om ze uit te voeren. Nu de opdrachten worden geclusterd is een opdracht dusdanig groot geworden dat het MKB niet meer kan meedingen naar de opdracht. Dit komt doordat de waarde van de opdracht door het clusteren wordt vergroot waardoor het MKB niet meer aan de omzet-eis, die bij een aanbesteding aan inschrijvers wordt gesteld aan de hand van de waarde van de opdracht, kan voldoen. De MKB ondernemers voelen zich onrechtvaardig behandeld als er eisen worden gesteld die in geen verhouding staan tot de opdracht die zij proberen binnen te halen, bijvoorbeeld ten aanzien van omzet en eerder uitgevoerd werk. ‘We willen geen

6

Stb. 2013, 57 en 58 Manifest MKB INFRA 2011, p. 1 8 Denk bijvoorbeeld aan bedrijven met meer dan 250 werknemers 9 Berentsen 2011, p. 3 10 Berentsen 2011, p. 3 7

7

voorkeursbehandeling, maar we willen wel een gelijk speelveld.’ zegt voorzitter Daan Stuit van MKB INFRA.11 Niet alleen de media maar ook de politiek is van mening dat de huidige situatie rondom het aanbestedingsbeleid voor MKB bedrijven verbetering behoeft. Zo diende Maxime Verhagen, toenmalig Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, in maart 2011 een Nota van wijziging op de Aanbestedingswet in ter versterking van de positie van het MKB.12 “Het MKB,” zegt hij “is de ruggengraat van de economie. Het is van belang dat alle bedrijven een eerlijke kans krijgen bij aanbestedingen. Bovendien profiteert dan ook de consument. Door een eerlijke aanbesteding neemt de concurrentie toe, waardoor de prijs van het werk zakt en de kwaliteit stijgt.''13 Niet alleen Nederland erkent deze problematiek, ook op Europees niveau is men zich er van bewust dat de positie van het MKB verbeterd moet worden. Dit komt duidelijk naar voren in het Groenboek14 “betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt” dat in januari 2011 is opgesteld. Daarin is te lezen dat op grond van de cijfers die blijken uit een studie die in opdracht van de Europese Commissie is verricht15, “het de moeite waard is om na te gaan of er op Europees niveau geen wetgevingsinitiatieven moeten worden overwogen om er voor te zorgen dat de aanbestedende diensten in hun aanbestedingspraktijk ten volle gebruik maken van het economische en innovatieve potentieel van kmo’s.”16 In het Groenboek worden onder andere de hoge selectiecriteria en de grote administratieve lasten als problemen genoemd. Op 20 december 2011 heeft de Europese Commissie voorstellen gepubliceerd voor drie nieuwe richtlijnen op het gebied van aanbesteden. Daaruit blijkt wederom dat de aanbestedingsproblemen die het MKB ervaart, erkend worden. gezien de voorstellen om concrete maatregelen te nemen teneinde belemmeringen voor de markttoegang van midden- en kleine ondernemingen op te heffen.17 Zo wil de Europese Commissie om de toegang voor het MKB te verbeteren, onder andere het gebruik van een Eigen Verklaring18 en een Europees 11

Berentsen 2011, p. 3 Kamerstukken II, 2010/2011, 32440 Nr. 11 13 http://www.nu.nl/economie/2478420/aanbesteden-wordt-eenvoudiger-ondernemers.html 14 Een Groenboek (green paper) is een document van de Europese Commissie dat moet uitnodigen tot verdere discussie over mogelijk te ontwikkelen beleid. De Commissie nodigt daartoe overheden en andere organisaties uit om binnen een bepaalde termijn op het Groenboek te reageren. Groenboeken zijn vaak een aanzet tot concrete voorstellen. Via: http://www.europa-nu.nl/id/vh7dpuzp5zyp/groenboek geraadpleegd: 10 juni 2012 15 GHK, Evaluatie van de toegang van kmo's tot overheidsopdrachten in de EU (update 2009), september 2010, in opdracht van directoraat-generaal Ondernemingen en industrie via: Groenboek “betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt”, 27 januari 2011, p. 31 16 Groenboek “betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt”, 27 januari 2011, p. 31 17 Blaisse-Verkooyen en Orobio de Castro, 2012, p. 236 18 Meer over de Eigen Verklaring wordt beschreven in hoofdstuk 4 12

8

aanbestedingspaspoort19 verplicht stellen. Daarnaast mag de omzet-eis maximaal 300% van de waarde van de opdracht zijn.20

1.2 De onderzoeksvraag en deelvragen Uit het voorgaande blijkt dat de positie van het MKB binnen de overheidsaanbestedingsprocedures niet optimaal is. Het MKB ervaart problemen die tot nog toe niet of onvoldoende zijn opgelost. Daaruit vloeit de volgende onderzoeksvraag voort: Welke problemen ervaart het Nederlandse MKB bij overheidsaanbestedingen en zullen deze problemen worden terug gedrongen door de nieuwe Aanbestedingswet? Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zullen eerst de deelvragen zoals hieronder beschreven moeten worden besproken en beantwoord. In hoofdstuk 2 zal ik de volgende deelvraag beantwoorden: Welke zijn de nationale en Europese regels voor overheidsaanbestedingen die gelden voor het Nederlandse MKB? Allereerst wordt in dit hoofdstuk uiteengezet wat het aanbestedingsrecht is. Om een goed beeld te krijgen van de problemen die door het Nederlandse MKB bij overheidsaanbestedingen worden ervaren, zullen de regels die deze problemen veroorzaken worden beschreven. Daarbij zal het gaan om zowel Europese als nationale regels. De beantwoording van deze vraag komt tot stand een literatuuronderzoek op het gebied Europese en nationale aanbestedingsregels. Om deze regels verder te kunnen uitleggen wordt ook jurisprudentie aangehaald. Een relevant juridisch kader ontstaat op die wijze. In hoofdstuk 3 wordt antwoord gegeven op de vraag: Welke problemen worden door het Nederlandse MKB ervaren in overheidsaanbestedingen? In het Manifest “MKB INFRA en de nieuwe Aanbestedingswet” uit september 2011 zijn de verschillende problemen die MKB INFRA ervaart besproken. Deze problemen worden in dit hoofdstuk beschreven, waarbij duidelijk zal worden waar de grootste knelpunten zitten. Om de problemen te verduidelijken wordt, naast het Manifest, gebruik gemaakt van mediaberichten,

19

Een aanbestedingspaspoort toont aan dat de ondernemer in het bezit is van bepaalde bewijsstukken, zoals GVA, KvK, Belastingverklaring. De ondernemer kan dit paspoort bij elke aanbesteding van de aanbestedende dienst gebruiken. Dit heeft als voordeel dat niet steeds alle papieren opnieuw hoeven te worden overlegd. Via: http://www.pianoo.nl/aanbestedingspaspoort geraadpleegd: 17 augustus 2013 20

Kamerstukken II, 2011/2012, 21 501-30 Nr. 281 p. 6

9

jurisprudentie en literatuur. Daarnaast geef ik mijn kritische mening geven over de standpunten van MKB INFRA.

De Aanbestedingswet waar het MKB al die tijd op heeft gewacht is, als al geschreven, inmiddels in werking getreden. Nu in hoofdstuk 3 is besproken wat de problemen zijn die het MKB ervaart wordt in hoofdstuk 4 gezocht naar oplossingen voor genoemde problematiek. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag: Geeft

de

nieuwe

Aanbestedingswet

voldoende

doeltreffende

oplossingen

om

de

overheidsaanbestedingsproblemen die het Nederlandse MKB ervaart aan te pakken? Het antwoord op deze deelvraag zal uitwijzen of de Aanbestedingswet afdoende oplossingen biedt en of er nog punten zijn waar de wet tekortschiet. Voorts wordt gekeken of deze oplossingen de problemen van het MKB kunnen wegnemen. Voor het antwoord op deze vraag wordt gebruik gemaakt van de Aanbestedingswet en het daarbij behorende flankerend beleid, literatuur en mediaberichten. De laatste deelvraag behandeld in hoofdstuk 5, luidt: Welke problemen worden er in de praktijk ervaren door deskundigen die regelmatig in aanraking komen met het Nederlandse MKB en overheidsaanbestedingen, zien zij oplossingen hiervoor door de komst van de nieuwe Aanbestedingswet en welke alternatieve oplossingen zijn er volgens hen? In hoofdstuk 3 worden de problemen naar voren gebracht die MKB INFRA ervaart. Om een nog duidelijker en een zo breed mogelijke beeld van de problemen te krijgen heb ik interviews afgenomen van verschillende deskundigen in de aanbestedingspraktijk. Al deze deskundigen hebben tijdens hun werkzaamheden te maken met de bovengenoemde problematiek. Uit de interviews wordt duidelijk welke problemen het MKB ervaart en hoe er met deze problemen dient omgegaan te worden. Er wordt hen in eerste instantie gevraagd naar hun mening over de oplossingen die de Aanbestedingswet biedt, maar tevens wordt ook gekeken naar alternatieven. Aan het eind van dit hoofdstuk ontstaat een duidelijk beeld van de problemen, de oplossingen uit de Aanbestedingswet en alternatieve oplossingen. In hoofdstuk 6 zal ik antwoord geven op de onderzoeksvraag. In dit hoofdstuk wordt alle behandelde stof kort samengevat waarbij ik tot mijn eindconclusie en aanbevelingen kom.

1.3 Onderzoeksmethode Bij het analyseren van de problemen en de oplossingen zal ik literatuur, kamerstukken, mediaberichten, wetgeving en jurisprudentie bestuderen en verwerken. Het Manifest van MKB

10

INFRA is het uitgangspunt voor het in kaart brengen van de problemen. Tevens treed ik in gesprek met verschillende deskundigen op het gebied van aanbesteden, die door hun werkzaamheden veel te maken hebben met MKB en overheidsaanbestedingen. Door deze deskundigen te gevragen op de huidige problematiek en mogelijke oplossingen in de nieuwe Aanbestedingswet wordt een duidelijk beeld geschetst van de problemen die het MKB ervaart. Ook wordt dan duidelijk of de wet doeltreffende oplossingen biedt en of er eventueel alternatieve oplossingen buiten de Aanbestedingswet bestaan. Door de huidige wetgeving, relevante kamerstukken en de nieuwe Aanbestedingswet te bestuderen en deze naast het Manifest en de ervaringen van de respondenten te leggen wordt er onderzocht of de nieuwe Aanbestedingswet de problemen van het MKB bij overheidsaanbestedingen wegneemt.

1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijk relevantie Het doel van dit onderzoek is om de problemen, zoals onder andere het stellen van onwerkbare eisen, die het MKB ervaart bij overheidsaanbestedingen in kaart te brengen en om vast te stellen of de nieuwe Aanbestedingswet goede oplossingen voor deze problemen biedt. In Nederland behoort 99% van de bedrijvenpopulatie tot het MKB21 en bepaalde groepen MKB-ers zijn voor een groot deel van hun omzet afhankelijk van de overheid.22 Het MKB wordt, als al gezegd, gezien als de ruggengraat van de economie en heeft daarmee een groot aandeel in het scheppen van banen, groei en innovatie. Een vlotte toegang tot de aanbestedingsmarkten kan hen helpen om dit potentieel inzake groei en innovatie te realiseren. 23 Als het MKB een grotere rol zou gaan spelen bij overheidsaanbestedingen heeft dit als gevolg dat er tegenwicht wordt geboden aan de dominantie van grote(re) marktspelers. Dit zal leiden tot scherpere concurrentie tussen het MKB en grotere bedrijven. Dit en het hierboven genoemde potentieel zal dan uiteindelijk een gunstig effect hebben op de economie, aldus het Groenboek.24 Uit het Manifest van MKB INFRA blijkt dat die vlotte toegang tot overheidsaanbestedingen er nog niet is en dat er problemen bij overheidsaanbestedingen worden ervaren door het MKB. Deze problemen worden zowel op nationaal als op Europees niveau erkend.25

21

Rapport EIM, Kleinschalig ondernemen 2011, structuur en ontwikkeling van het Nederlandse MKB, Zoetermeer, april 2011, p. 11 22 Zo is bijvoorbeeld de achterban van MKB INFRA voor 80% van hun omzet afhankelijk van de overheid. 23 Groenboek “betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmark”, 27 januari 2011, p. 30 24 Groenboek “betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt”, 27 januari 2011, p. 30 25 Zie o.a. Groenboek “betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt” en de Nota van Wijziging Aanbestedingswet gedaan door Minister Verhagen

11

Er zal worden gekeken of de nieuwe Aanbestedingswet deze problemen wegneemt en of de wet een gelijke behandeling kan realiseren voor alle partijen. Op dit moment wordt er veel gesproken over de voordelen van die nieuwe Aanbestedingswet voor het MKB. Het is echter van belang dat ook onderzocht wordt of de problemen nu ook daadwerkelijk worden opgelost en of er eventueel alternatieve oplossingen zijn. Dit onderzoek laat zien hoe het Nederlandse MKB de overheidsaanbestedingsproblemen ervaart en of de nieuwe Aanbestedingswet van toegevoegde waarde is voor de positie van het MKB.

12

Hoofdstuk 2 Nationale en Europese regels voor overheidsaanbestedingen die gelden voor het MKB

“Welke zijn de nationale en Europese regels voor overheidsaanbestedingen die gelden voor het Nederlandse MKB?” De in de inleiding geschetste problematiek van overheidsaanbestedingen in relatie tot het MKB is niet nieuw. Al jaren werd er gesproken over het al dan niet aanpassen van wet- en regelgeving om tot oplossingen te komen. Dit heeft geresulteerd in wet- en regelgeving en ander soort regels, zoals beginselen van aanbestedingsrecht waaraan opdrachtgevers zijn gebonden bij het uitschrijven van aanbestedingsopdrachten. In § 2. 1 wordt kort beschreven wat in de literatuur onder aanbesteden wordt verstaan. In § 2.2 komen de Europese aanbestedingsregels aan bod. Vervolgens worden in § 2.3 de nationale regels besproken. In §2.4 worden een drietal aanbestedingsprocedures beschreven waarmee het MKB het meest te maken heeft. In § 2.5 worden de verschillende fases van het aanbestedingsproces naar voren gebracht. In §2.6 wordt een tussenconclusie gegeven.

2.1 Aanbesteden – wat en voor wie is het? Een definitie of een duidelijke omschrijving van het begrip aanbesteding is niet te vinden in zowel Europese als nationale regelgeving met betrekking tot aanbestedingen. Een aanbesteding zou kunnen worden omschreven als een bijzondere wijze van totstandkoming van overeenkomsten.26 Het vindt dan ook plaats in de precontractuele fase, de fase die vooraf gaat aan het daadwerkelijke contract. Volgens Jansen is kenmerkend aan aanbesteden dat een overheid meer dan één onderneming uitnodigt om een aanbod uit te brengen met het oog op aangaan van een overeenkomst. Dat wil niet zeggen dat er altijd sprake is van een aanbesteding als de overheid meer dan één onderneming uitnodigt tot het doen van een aanbod. Om van een aanbesteding te spreken zal uit de uitnodiging moeten blijken dat één of meer ondernemingen op het zelfde moment dezelfde uitnodiging hebben ontvangen. Bovendien zullen de uitgenodigde ondernemingen daaruit moeten kunnen afleiden dat het de bedoeling van de overheid is de verschillende uitgenodigde ondernemingen met elkaar in rechtstreekse competitie te laten treden.27 Zodra het contract tussen de opdrachtgever (aanbesteder) en de aanbieder wordt ondertekend is de aanbestedingsprocedure ten einde.

26 27

Jansen 2011, p. 293 Jansen 2011, p. 295

13

Het aanbestedingsrecht richt zich vooral op de overheid en de door haar aan te besteden opdrachten, maar in het arrest RZG/Conformed28 is bepaald dat opdrachtgevers, niet zijnde een overheid, die gekozen hebben voor een vorm van aanbestedingsprocedure zich moeten gedragen in overeenstemming met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad verklaart daarmee dat de precontractuele goede trouw ook van toepassing op aanbestedingsprocedures.29 Om het aanbestedingsproces eerlijk te laten verlopen, dient altijd rekening te worden gehouden met zowel Europese als nationale regelgeving. Deze zullen hieronder dan ook worden besproken.

2.2 Europese wet- en regelgeving In 1971 is het aanbestedingsrecht voor het eerst Europees gecodificeerd. De eerste richtlijn was in 1971 de Coördinatierichtlijn.30 Het doel van de codificatie was het openstellen van de interne markt op de markt van overheidsopdrachten voor ondernemers uit de verschillende Europese lidstaten.31 In de loop der jaren zijn er verschillende richtlijnen gekomen die de Coördinatierichtlijn hebben vervangen. Anno 2013 zijn de Algemene Aanbestedingsrichtlijn32 en de Richtlijn Speciale Sectoren33 ˒34 van kracht. Deze richtlijnen bestaan beide sinds 2004. Om te weten hoe een aanbesteding verloopt dient met aan te sluiten bij artikel 2 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn. In dit artikel wordt onder meer verwezen naar het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie waaruit een aantal beginselen worden ontleend. Daarnaast is in het artikel te lezen dat opdrachten die voldoen aan bepaalde definities en die boven een bepaalde drempelwaarde35 uitkomen coördinatie vereisen. Dat wil zeggen dat de richtlijnen voor dergelijke opdrachten procedurevoorschriften kennen die te maken hebben met onder andere de wijze van aankondigen van de opdracht, de te kiezen aanbestedingsprocedures, de termijnen die gelden in die procedures, de te kiezen criteria om de geschiktheid van de kandidaat-opdrachtnemers te bepalen, en de gunningscriteria voor de biedingen.36 28

Hoge Raad 4 april 2003, NJ 2003, 35, BR 2003, p. 824, AB 2003, 365. (RZG/Conformed) Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 253 30 Richtlijn 71/305 van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG L 185 van 16 augustus 1971 31 Van Romburgh 2005, p.53 32 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEG L 134 van 30 april 2004 33 Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdend coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, PbEG L 134 van 30 april 2004 34 Dit onderzoek richt zich verder niet op de speciale sectoren en deze richtlijn zal dan ook niet verder worden besproken 35 Indien er een opdracht wordt uitgeschreven die, in totaal, boven een bepaald bedrag uitkomt dient men Europees aan te besteden. Dit bedrag is het zogeheten drempelbedrag. De drempelbedragen worden elke 2 jaar opnieuw vast gesteld door de Europese Commissie 36 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 251-252 29

14

In artikel 2 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn staat ook dat bepaalde beginselen zoals onder andere gelijke behandeling, evenredigheid en transparantie geëerbiedigd moeten worden. Samen met het concurrentiebeginsel vormen deze beginselen de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Deze kunnen ook wel gezien worden als een verlengstuk van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en houden het volgende in: het gelijkheidsbeginsel is één van de belangrijkste beginselen. Alle aanbieders dienen een eerlijke kans te krijgen bij een aanbesteding. Of zoals de Hoge Raad het verwoordt in het arrest RZG/Conformed: gelijke omstandigheden mogen niet verschillend worden behandeld, tenzij dat verschil objectief is gerechtvaardigd.37 Verschil wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel dienen passend en noodzakelijk zijn38; het transparantiebeginsel houdt in dat alle beslissingen die een aanbesteder neemt vooraf voorspelbaar moeten zijn aan de hand van objectieve criteria, die gemotiveerd moeten worden en achteraf ook toetsbaar moeten zijn aan de hand van diezelfde criteria39; het evenredigheidsbeginsel houdt in dat er van de deelnemers in een aanbesteding niet meer kan gevraagd dan wat alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijkerwijs kan worden gevergd40; het concurrentiebeginsel houdt tenslotte in dat een aanbesteding zodanig moet worden ingericht dat er voldoende concurrentie is.41 Dat wil zeggen dat er voldoende gegadigden tot inschrijving moeten worden toegelaten om daadwerkelijke mededinging te waarborgen, mits er voldoende geschikte gegadigden zijn.42

2.3 Nederlandse wet- en regelgeving De Europese aanbestedingsregelgeving is de hoofdbron van de Nederlandse aanbestedingsregelgeving. Daarmee wordt bedoeld dat een groot deel van de nationale regels zijn overgenomen uit de relevante Europese regelgeving. Zo zijn de eerder genoemde Aanbestedingsrichtlijn en Richtlijn Speciale Sectoren geïmplementeerd in de Nederlandse regelgeving. Dit is als volgt gebeurd: In 2005 zijn een tweetal Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) afgekondigd te weten het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: BASS). Deze zijn op 1 december 2005

37

Hoge Raad 4 april 2003, NJ 2003, 35, BR 2003, p. 824, AB 2003, 365. (RZG/Conformed) Artikel 2 Algemene wet gelijke behandeling 39 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 253 40 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 253 41 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 253 42 Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 32 38

15

in werking getreden. In hoge mate zijn het BAO en het BASS letterlijk een kopie van de richtlijnen.43 Om die reden zal hier verder niet worden besproken hoe een aanbesteding op grond van het BAO en BASS in zijn werk gaat en wordt verwezen naar paragraaf 2.2.44 Naast het BAO en BASS hebben de bouwdepartementen45, dat zijn de ministeries van Verkeer en Waterstaat (V&W), Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV), Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) en Defensie een gezamenlijk aanbestedingsbeleid opgesteld, dat is vertaald in de Beleidsregels aanbesteding van werken 2004 (ARW 2004). Deze ARW 2004 is een jaar later vervangen door de ARW 2005. Genoemde departementen moeten op grond van art. 6 van het ARW 2005, het ARW 2005 van toepassing verklaren op de aanbestedingen van werken, in ieder geval met een drempelwaarde groter dan €1.500.000, ex BTW. 46˒47 Het ARW 2005 bevat regels voor zowel Europese als nationale aanbestedingen.48 Toepasselijkheid van het ARW 2005 is verplicht voor de bouwministeries, maar in de praktijk passen ook andere overheidsaanbesteders dit ARW met grote regelmaat toe.49 De voorlopers van de ARW’s waren de Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991) en de Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001). Op het gebied van het aanbesteden van leveringen en diensten is nog geen nationaal beleid ontwikkeld, maar er komen als aanvulling op de Aanbestedingswet wel richtsnoeren op dat gebied.50 Het BAO, BASS en ARW 2005 zijn alle komen te vervallen per 1 april 2013 met de komst van de Aanbestedingswet, die het BAO en BASS vervangt. Het ARW 2005 is vervangen door het ARW 2012. Uit de Europese en nationale regelgeving vloeien verschillende aanbestedingsprocedures voort. Hierop wordt in de volgende paragraaf ingegaan.

2.4 Aanbestedingsprocedures In totaal zijn er 9 verschillende aanbestedingsprocedures51 opgenomen in de Nederlandse Aanbestedingswetgeving en de Europese richtlijnen. De aanbesteder heeft, op enkele voorwaarden na, de vrije keuze in welke procedure zij kiest.

43

Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 254 Voor de enkele verschillen die er zijn wordt verwezen naar Orobio de Castro en Schipper, 2006, p. 16 ev. en p. 240 ev. in: Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 254 45 Afdelingen van de overheid die gaan over de gebouwde en ongebouwde omgeving. 46 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 254 47 Dit onderzoek richt zich op beide soorten opdrachten. 48 Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 26 49 Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 27 50 http://www.pianoo.nl/regelgeving/Aanbestedingswet geraadpleegd: 5 januari 2013 51 Dat zijn: de openbare procedure, de niet-openbare procedure, de onderhandse procedure, de concurrentie gerichte dialoog, de prijsvraag, de raamovereenkomst, de ‘consessie-procedure’, en de onderhandelingsprocedure met, en zonder, voorafgaande bekendmaking in: Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 263 44

16

Dit onderzoek zal alleen aandacht besteden aan de procedures die het meest relevant zijn voor het MKB bij overheidsaanbestedingen. De drie procedures die dan overblijven worden hieronder kort beschreven. Daarbij worden ook de voor- en nadelen benoemd die de procedures met zich meebrengen voor het MKB.

2.4.1 De openbare procedure De openbare procedure is een procedure waaraan iedere geïnteresseerde aanbieder kan deelnemen. De procedure kent maar één ronde waarin alle aanbieders tegelijk hun offerte inleveren. Er vindt, anders dan bij andere procedures, geen voorselectie plaats. Iedereen die aan de door de aanbesteder gevraagde geschiktheidseisen voldoet kan in principe in aanmerking komen voor de opdracht. De aanbesteder zal alle inschrijvingen doornemen om daarna aan de hand van het vastgestelde gunningscriterium de opdracht te gunnen aan de inschrijver die het meest geschikt is. De openbare procedure is een procedure die altijd mag worden toegepast door aanbesteders. Nadere regels voor deze procedure zijn te vinden in het BAO, BASS en het ARW 2005. 52 Deze procedure wordt veelvuldig door aanbesteders gekozen. Bekijkt men de actuele aankondigingen van opdrachten die worden aanbesteed via de openbare procedure dan kan worden vastgesteld dat er momenteel ruim 300 opdrachten zijn aangekondigd. Daarbij is onder andere te zien dat verschillende provincies en gemeenten hun opdrachten met betrekking tot wegenwerk via deze procedure in de markt zetten.53 Dit doen ze waarschijnlijk omdat het een markt is met veel aanbieders. Via deze procedure kunnen alle aanbieders een offerte uitbrengen en is er veel concurrentie. Doordat er veel concurrentie is zal de prijs laag komen te liggen en dat is wat de aanbesteder vaak wil. Een voordeel voor het MKB is dat iedereen kan en mag inschrijven. Men is daardoor niet op voorhand al uitgesloten en er is geen sprake van discriminatie. Aan de andere kant kan dat ook als nadeel worden gezien omdat de concurrentie in deze procedure juist groot is. Een ander nadeel is dat er hoge kosten zijn gebonden aan deze procedure. Het opstellen van een offerte kost nu eenmaal tijd en geld terwijl tegelijkertijd onbekend is of die kosten (kunnen) worden terugverdiend. Dat is de afweging die MKB ondernemers moeten maken.54

52

Zie: Essers, 2009, p. 146-148, Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 183, Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 263 53 http:// www.tenderned.nl geraadpleegd: 5 januari 2013 54 http://www.pianoo.nl/fase-1-voorbereiden-inkoopdracht/mogelijke-aanbestedingsprocedures/europesestandaardprocedures geraadpleegd: 5 januari 2013

17

2.4.2 De niet-openbare procedure De niet-openbare procedure komt in grote lijnen overeen met de openbare procedure. Groot verschil tussen deze twee procedures is dat bij de niet-openbare procedure een voorselectie plaatsvindt. Alleen de deelnemers die aan de hand van de criteria voor selectie (uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectiecriteria) zijn uitgekozen, worden door de aanbesteder uitgenodigd om een aanbieding in te dienen.55 Bij deze procedure is er sprake van twee ronden. In de eerste ronde kan iedere geïnteresseerde aanbieder zich als gegadigde aanmelden. Tot de tweede ronde wordt door de aanbesteder een aantal gegadigden toegelaten die aan de door de aanbesteder gestelde selectiecriteria voldoen.56 In deze ronde worden dan ook de offertes opgemaakt en vergeleken. Net als bij de openbare procedure wordt er na die ronde getoetst aan de gunningscriteria en komt er een ‘winnaar’ uit de bus. Procedureregels voor deze procedure zijn te vinden in het BAO, BASS en het ARW 2005. 57 Een bedrijf dat veelvuldig gebruik maakt van de niet-openbare procedure is Prorail. Zij zet bijna al haar opdrachten voor de aanleg en onderhoud van het spoorwegnetwerk in de markt via deze procedure en kiest voor deze procedure om de administratieve kosten zo laag mogelijk te houden.58˒59 Voor het MKB geeft deze procedure voordelen omdat ook hier in eerste instantie iedereen kan inschrijven en de kosten voor de offertes pas dienen te worden gemaakt zodra men ‘door is’ naar de tweede ronde. De kosten zijn daarmee lager dan bij de openbare procedure. Het nadeel ligt voor het MKB als ook voor andere inschrijvers in de eerste ronde. De aanbesteder sluit na de eerste ronde immers vaak al een grote groep aanbieders uit. Het is mogelijk dat die groep in de tweede ronde een goede offerte had kunnen neerleggen. Het is daarom van groot belang dat de aanbesteder zeer zorgvuldig haar selectiecriteria kiest. 60

2.4.3 De onderhandse procedure De onderhandse procedure begint, anders dan de openbare en de niet-openbare, niet met een algemene bekendmaking. Een aanbesteding volgens de onderhandse procedure is, zoals in art. 7.1.1. van het ARW 2005 staat, ‘een aanbesteding waarvoor een beperkt aantal van ten minste twee

55

Essers, 2009, p. 148 Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 184 57 Zie: Essers, 2009, p. 148-150, Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 184 58 Zie: http://www.aanbesteden.prorail.nl en http://www.tenderned.nl 59 Prorail reken ik niet bij de groep aanbesteders van wegenwerken genoemd in §2.4.1 60 http://www.pianoo.nl/fase-1-voorbereiden-inkoopdracht/mogelijke-aanbestedingsprocedures/europesestandaardprocedures geraadpleegd: 5 januari 2013 56

18

ondernemers tot inschrijving worden uitgenodigd, met dien verstande dat het uit te nodigen aantal deelnemers in de regel niet meer bedraagt dan zes.’61 De aanbesteder kiest daarmee zelf de ondernemers waarmee hij in zee zou willen gaan. Verder verloopt de onderhandse procedure gelijk aan de procedure van de niet-openbare aanbesteding vanaf de tweede ronde.62 Deze procedure is voordelig voor het MKB omdat ze veel minder tijd kost dan onder andere de openbare procedure en minder procedure lasten met zich mee brengt.63 Vergeleken met de openbare en de niet-openbare aanbestedingsprocedure wordt er op dit moment nog weinig gebruik gemaakt van de onderhandse procedure. Dat komt omdat aanbesteders bij deze procedure zelf al veel ‘voorwerk’ moeten doen voordat ze deze procedure kunnen starten. Ze moeten immers zelf op zoek naar eventueel geschikte aanbieders. Aanbesteders willen dit ‘voorwerk’ niet altijd op zich nemen en dat is nadelig te noemen. Daarnaast mag er anders dan bij de openbare procedure niet altijd gekozen worden voor een onderhandse procedure.64 Een ander nadeel is dat men maar een beperkte toegang heeft tot deze procedure, omdat inschrijvers worden uitgekozen door de aanbesteder. Als een aanbesteder altijd tevreden samenwerkt met bepaalde bedrijven is de kans groot dat hij bij een nieuwe opdracht die zelfde bedrijven benadert. Hoort men als MKB-bedrijf bij zo’n groep van steeds terug gevraagde bedrijven dan kan dit natuurlijk wel als een voordeel worden gezien. 65 Elke hierboven besproken aanbestedingsprocedure bestaat uit verschillende fases. Die zijn niet bij alle in deze paragraaf genoemde procedures hetzelfde. De verschillende fases worden in de volgende paragraaf besproken.

2.5 Fases in de aanbestedingsprocedure De verschillende aanbestedingsprocedures behelzen verschillende fases. In deze paragraaf wordt beknopt weergegeven wat deze fases inhouden en wat binnen deze fases de regels zijn. De aanbestedingsprocedures zijn op te splitsen in 4 fases; (1) de aankondigingsfase, (2) de selectiefase, (3) de offertefase en (4) de gunningsfase. Echter, niet elke aanbestedingsprocedure bevat alle fases. Voor iedere stap of beslissing die binnen deze fases wordt genomen is door de voorzieningenrechter Den Haag in 200266 bepaald dat elke te nemen stap transparant, verifieerbaar en zoveel mogelijk geobjectiveerd dient te zijn hetgeen anno 2013 nog steeds geldt. 61

Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 271 Zie: Essers, 2009, p. 162-164, Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 187 63 http://www.pianoo.nl/inkoopproces/fase-1-voorbereiden-inkoopdracht/mogelijke-aanbestedingsprocedures/nationaleprocedures geraadpleegd: 6 januari 2013 64 Van den Berg, Bregman en Chao-Duivis, 2010, p. 271 65 http://www.pianoo.nl/inkoopproces/fase-1-voorbereiden-inkoopdracht/mogelijkeaanbestedingsprocedures/nationale-procedures geraadpleegd: 7 januari 2013 66 Rb. Den Haag (vzr), 19 april 2002, LJN AF5471 ro. 3.3 62

19

2.5.1 Aankondiging (of bekendmaking) van de aanbesteding Een aanbesteder zal eerst een keuze moeten maken tussen de verschillende aanbestedingsprocedures. Alle procedures, met uitzondering van de onderhandse procedure, beginnen met de aankondiging (of bekendmaking) van de aanbesteding. De aankondiging kan op verschillende manieren worden gedaan. Het kan onder andere worden geplaatst in de Staatscourant of het Publicatieblad van de EG. Bij aanbestedingen van werken werd eerder veelal gebruik van het vakblad Cobouw en de Aanbestedingskrant, tegenwoordig wordt er vooral via elektronische wegen gecommuniceerd. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van www.aanbestedingskalender.nl.67 Alle voornoemde manieren van het in de markt zetten van aankondigingen worden achterhaald door de komst van hét nieuwe systeem TenderNed. TenderNed zal in de loop der tijd de ‘marktplaats’ moeten worden, waar zowel nationale als Europese aankondigingen worden gedaan.68 Nadat men de aankondiging heeft gedaan kan worden verder gegaan met de volgende fase, de selectie.

2.5.2 Selectie en offerte Bij iedere aanbestedingsprocedure komt er een moment waarop de aanbesteder vaststelt welke deelnemers geschikt zijn om de opdracht uit te voeren en het moment waarop moet worden vastgesteld welke aanbieding de beste is. Zoals in paragraaf 2.4.1. naar voren is gekomen vallen in de openbare procedure deze twee momenten samen. Bij de andere procedures zijn dit twee verschillende momenten. Of deelnemers in aanmerking komen hangt er van af of zij al dan niet voldoen aan de gestelde uitsluitingsgronden, selectiecriteria en geschiktheidseisen. Eén van de belangrijkste regels is dat alle eisen proportioneel moeten zijn. Ze moeten in verhouding staan tot de opdracht en daarmee verband houden.69 In de artikelen 45 en 46 van het BAO en 45 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn worden de bevoegdheden van de aanbesteder in deze fase geregeld. Bij uitsluitingsgronden moet worden gedacht aan onder andere fraude en omkoping. Aan de hand van selectiecriteria kan de aanbesteder kijken of ze een deelnemer al dan niet kan toelaten tot de offertefase. Ze zijn vergelijkbaar met de geschiktheidseisen zoals omzet-eisen, zoals financiële en economische draagkracht, ervaringseisen en referentie-eisen. Vindt de

67

Essers, 2009, p. 322-323 Meer over TenderNed is opgenomen in hoofdstuk 4 69 Art. 44 Algemene Aanbestedingsrichtlijn, art. 44 lid 3 BAO 68

20

aanbesteder dat aan de eisen wordt voldaan, dan kunnen de partijen die voldoen gevraagd worden een offerte uit te brengen en kan de opdracht worden gegund.70 Deze fase is van groot belang voor dit onderzoek omdat uit het volgende hoofdstuk zal blijken dat een groot deel van de door het MKB ervaren problemen zich in deze fase afspelen.

2.5.3 Gunning Nu de eerdere fases zijn afgerond is men aangekomen bij de gunning van de opdracht, de laatste fase in de procedure. Er is nu in de vorige fases een schifting gemaakt en er zijn uiteindelijk een aantal inschrijvers over. Uit die groep moet de aanbesteder kiezen aan wie zij de opdracht gunt. Dit kan zij doen op twee manieren. Er kan worden gegund op basis van de laagste prijs en er kan worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI). De eerst genoemde spreekt voor zich en leidt, op wat uitzonderingen na, zelden tot problemen.71 Bij de EMVI hangt de gunning niet alleen af van de prijs, maar wordt er ook gekeken naar zaken als kwaliteit, technische waarde, en esthetische en functionele waarde. Deze criteria moeten allemaal op vooraf bij de deelnemers bekend zijn, inclusief de beoordelingsmethode en de eventuele wegingsfactoren. De criteria mogen achteraf niet meer worden gewijzigd72 Een essentieel vereiste voor gunningscriteria is dat zij verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht en derhalve niet met de geschiktheid van de inschrijver.73 Dit gebeurt eerder al aan de hand van de selectie en geschiktheidseisen. De gunningscriteria moeten daarnaast transparant, objectief en gelijk zijn.74 Nadat de aanbiedingen hieraan zijn getoetst kan de aanbesteder de opdracht aan één van de aanbieders gunnen. De aanbestedingsprocedure is hiermee, zodra het contract is getekend, afgesloten.75

2.6 Tussenconclusie In dit hoofdstuk zijn de wetten en regels in kaart gebracht die van toepassing zijn op aanbestedingen voor het MKB. Alles bij elkaar genomen is er veel regelgeving waaraan men zich dient te houden. Dit schept naar mijn mening onduidelijkheid. De vraagt rijst dan of de nieuwe Aanbestedingswet wel

70

Zie: Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 278 – 288 en Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 33-343 71 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 289 72 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 290-291. Dit criteria vloeit voort uit het transparantiebeginsel genoemd in paragraaf 2.2 73 Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 419 74 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010, p. 375-398 75 Zie: Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 289 – 292 en Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009, p. 417-450

21

duidelijkheid verschaft. Mijn conclusie is dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn die allemaal zowel voor- als nadelen hebben voor het MKB. Nu de regels op een rij zijn gezet, duidelijk is wat de voorwaarden en regels binnen de verschillende fases zijn, kan in het volgende hoofdstuk, worden besproken welke knelpunten er worden ervaren binnen de aanbestedingsprocedures door het MKB.

22

Hoofdstuk 3 De problemen bij overheidsaanbestedingen volgens MKB INFRA

“Welke problemen worden door het Nederlandse MKB ervaren in overheidsaanbestedingen?”

De problemen die volgens MKB INFRA spelen binnen de aanbestedingsfase zijn besproken in het Manifest “MKB INFRA en de nieuwe Aanbestedingswet”.76 Deze probleempunten zijn samengesteld door MKB INFRA op basis van de ervaringen die haar leden hebben opgedaan in de praktijk. MKB INFRA ervaart problemen door: een gebrek aan uniformiteit van regels en eisen, de administratieve lasten, de toegang tot aanbestedingsprocedures en de professionaliteit van opdrachtgevers. Het nu volgende hoofdstuk is geheel geschreven vanuit de visie van MKB INFRA en de geschetste problemen worden dan ook alleen van die kant belicht. Waar nodig en mogelijk zal ik mijn kritische mening geven over de opvattingen van MKB INFRA. De problemen die MKB INFRA ervaart met het huidige aanbestedingsbeleid zullen in bovengenoemde volgorde worden besproken in de paragrafen 3.1 tot en met 3.5. In de daarop volgende § 3.6 wordt besproken hoe de problemen samen hangen met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Hierna zal in § 3.7 een tussenconclusie volgen.

3.1 Uniformering van regels en eisen Er zijn verschillende procedures waarmee een aanbesteding kan worden gestart. Toch gebeurt het vaak dat deze procedures door lagere overheden worden aangepast en naar eigen wensen worden vervormd. Op deze manier wordt een eigen aanbestedingsbeleid ontwikkeld dat bestaat uit een mengvorm van de verschillende procedures. Deze mengvorm ontstaat vooral doordat lagere overheden bij de uitvoering van hun beleid vaak gebruikmaken van gekopieerde stukken uit eerdere opdrachten en bestekken. Dit leidt volgens MKB INFRA tot verspilling van tijd en geld voor zowel de aanbesteders als de inschrijvers omdat op deze manier geprobeerd wordt het wiel opnieuw uit te vinden. Aanbesteders steken tijd, en dus geld, in het opzetten van hun eigen beleid en procedures, en inschrijvers moeten steeds maar weer tijd, en dus ook geld, steken in het uitzoeken van wat precies de bedoeling is. Er wordt aldus door de lagere overheden een wirwar van regels gecreëerd. Overheden mogen dit eigen beleid voeren, omdat zij onder de drempelwaarden niet gebonden zijn aan de regels in het BAO en daarnaast hoeven lagere overheden het ARW 2005 niet verplicht toe te passen77. Het is dus goed mogelijk dat voor een vergelijkbare opdracht zowel de feitelijke procedure als de daaraan gestelde eisen erg verschillen. Op die manier zullen er echter ondernemers zijn die meer precies weten wat er 76 77

Manifest MKB INFRA 2011 Zie hoofdstuk 2

23

van hun wordt verlangd. Hierdoor zijn zij vaak overgeleverd aan de willekeur van de aanbestedende overheid voor wat betreft de procedure en daarbij behorende eisen. Gevolg is dat men niet of nauwelijks kan anticiperen op opdrachten want men weet nooit wat er gaat komen. De inschrijvende ondernemers moeten immers telkens afwachten wat de eisen en procedures zijn en kunnen daar niet vooraf op inspelen door bijvoorbeeld standaard formuleren te hebben klaarliggen. 78

3.2 Administratieve lasten Door het gebrek aan, en het niet naleven van, uniforme regels komt er ook een ander probleem naar voren, namelijk de hoge administratieve lasten die de regels met zich meebrengen voor de inschrijvers en ook voor de aanbestedende dienst zelf. De aanbestedende diensten willen vaak allemaal dezelfde soort informatie hebben, maar wensen dit allemaal op andere wijze aangeleverd te krijgen. Dit levert voor inschrijvers een onnodige hoeveelheid papierwerk op die voor hen tijd en geld kost. Het steeds opnieuw moeten aanleveren van dezelfde informatie werkt vertragend en verspillend. Een situatie die voor zowel ondernemers als opdrachtgevers onwenselijk is volgens MKB INFRA.79 Daarnaast brengt iedere aanbestedingsprocedure verschillende administratieve lasten mee. Als men niet de meest geschikte aanbestedingsprocedure kiest, kan het zijn dat er onnodige lasten ontstaan voor beide partijen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan ingewikkelde opdrachten met een lastig te specificeren werk. Om de administratieve lasten te beperken kan men mijns inziens in deze situatie beter voor een niet-openbare procedure of onderhandse procedure kiezen omdat er bij die procedures alleen aan de meest geschikte kandidaten wordt gevraagd om een inschrijving te doen. Aanbesteders hebben dan minder offertes door te nemen en een kleinere groep inschrijvers heeft dan minder werk te verrichten. Kiest men dan voor de openbare procedure waar een ieder zich kan inschrijven, dan zal dat voor zowel opdrachtgevers als een grotere groep ondernemers meer tijd en geld kosten.80 Voor mij is het dan ook van kritisch belang dat de lasten in verhouding staan tot de opdracht, dit ook in het licht van het in hoofdstuk 2 genoemde evenredigheidsbeginsel. Een goede verhouding komt zowel de inschrijvende partijen als de overheden ten goede. Het levert vooral minder administratief werk op en vervolgens kan gefocust worden op de inhoud van de opdracht om zodoende de juiste procedure op te starten. 78

Manifest MKB INFRA 2011, p. 6-7 Manifest MKB INFRA 2011, p. 15 80 http://www.pianoo.nl/inkoopproces/fase-1-voorbereiden-inkoopdracht/kiezen-aanbestedingsprocedure, geraadpleegd: 7 november 2012 79

24

3.3 Toegang tot de aanbestedingsprocedure Aanbesteders maken hun opdrachten en hun aanbestedingseisen vaak dusdanig complex dat op zich geschikte MKB bedrijven, maar een beperkte toegang hebben tot aanbestedingsprocedures. Hierdoor worden zij op voorhand al uitgesloten van de aanbesteding, aldus MKB INFRA. Een viertal problemen die de toegang tot aanbestedingsprocedure belemmeren worden in de volgende paragrafen uiteengezet.

3.3.1 Clusteren Aanbestedende diensten gaan steeds vaker met elkaar samenwerken. Ze willen hiermee hun inkoopmacht vergroten om zo hogere kortingen te bedingen bij de inschrijvers. Dit proberen zij te bewerkstelligen door hun opdrachten te clusteren. Clusteren is het samenvoegen van losse, gelijksoortige, opdrachten of het samenvoegen van verschillende opdrachten tot één grote opdracht. Een voorbeeld hiervan is het Project Negen Ecoducten.81 Dit betreft een project van Rijkswaterstaat, Prorail en de provincie Gelderland. Die wilden afzonderlijk één of meerdere ecoducten aanleggen en uiteindelijk is afgesproken om dit samen te gaan doen. De opdracht is als één geheel aanbesteed terwijl het hier gaat om 9 verschillende ecoducten. Indien ze apart waren aanbesteed had het MKB mee kunnen dingen naar de opdracht maar door de clustering wordt de opdracht te groot voor het MKB. Doordat aanbestedende diensten opdrachten ongelimiteerd mogen clusteren wordt vooral het MKB hard geraakt. Uit het Manifest komt naar voren dat dit onder andere komt omdat opdrachten die het MKB in eerste instantie uitstekend zelfstandig kan uitvoeren door het clusteren zo groot worden dat het mega-orders worden. Aan die mega-orders kleven dan hoge omzet- en referentie-eisen omdat de waarde van de opdracht ook veel groter is geworden. Aan die hoge eisen kan een MKB ondernemer dan vaak niet meer zelfstandig voldoen aldus MKB INFRA. De enige manier om te kunnen meedingen naar een opdracht is in samenwerking met andere ondernemingen of in onderaanneming. In het Manifest wordt gesteld dat bij clustering de focus vaak ligt op het verkrijgen van de laagste prijs. In paragraaf 3.3.2 van dit hoofdstuk is te lezen dat dit ook vaak zo is bij niet geclusterde opdrachten, maar door middel van het clusteren is het de bedoeling dat de prijs nóg lager wordt. Door het clusteren wordt er volgens MKB INFRA voorbij gegaan aan punten als kwaliteit en flexibiliteit die het MKB zo kenmerken. Volgens MKB INFRA leert de geschiedenis dat vooral bij grootschalige opdrachten vaak problemen ontstaan als de opdracht 81

http://www.rijkswaterstaat.nl/wegen/natuur_en_milieu/verbinden_natuurgebieden/negen_ecoducten/ geraadpleegd: 1 februari 2013

25

uitgevoerd dient te worden. Men moet hierbij denken aan meerwerkkosten, vertragingen en technische problemen. De opdracht is dan opgezet om zo goedkoop mogelijk vervuld te worden, maar valt door dit soort zaken soms veel duurder uit. Het grootschalige biedt dan veel minder voordelen dan gedacht en de opdracht zal op die manier op duurkoop in plaats van goedkoop uitdraaien stelt MKB INFRA. Te denken valt hierbij aan de HSL-lijn en de Noord-Zuidlijn. Dit zijn beide projecten waar de voordelen van clusteren volgens MKB INFRA uitbleven omdat er door de grootte van het project problemen ontstaan.82 In december 2007 heeft de voorzieningenrechter in Utrecht uitspraak gedaan in een zaak die het MKB had aangespannen tegen zestien gemeenten en twee gewesten in de regio Gooi, Vechtstreek en Eemland. Deze gemeenten en gewesten hadden hun individuele opdrachten tot inhuur van tijdelijk personeel geclusterd tot één opdracht. Volgens MKB-Nederland was de aanbesteding die toen in de markt werd gezet zo aangekleed dat bedrijven uit het MKB buitenspel werden gezet. Dat was volgens MKB-Nederland zo omdat de clustering een disproportionele omzeteis mee bracht die niet meer in verhouding stond tot de waarde van de opdracht. Door die omzet-eis werd volgens MKB-Nederland de mededinging beperkt omdat een grote groep als het MKB op deze manier werd uitgesloten van deelname omdat ze niet aan die eis kunnen voldoen. De rechter heeft toen vastgesteld dat er geen algemeen verbod op clusteren van opdrachten bestaat omdat zo’n algemeen verbod niet te vinden is in het in deze procedure van toepassing zijnde BAO, noch in het wetsvoorstel Aanbestedingswet en ook niet in het consultatiedocument. Een uitzondering hierop kan bestaan indien een clustering onnodig of disproportioneel is, maar daarvan was volgens de rechter geen sprake. Er is niet aangetoond dat het MKB door de clustering van de opdrachten wordt uitgesloten van deelname, aldus de rechter. Immers, het MKB had de mogelijkheid om gezamenlijk met andere bedrijven aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen.83 Een reden evenwel waarom MKB-ers, volgens MKB INFRA, hun krachten niet willen bundelen is omdat sommige aanbesteders zwaardere eisen stellen aan combinaties dan aan eenheden. Dit doen ze onder andere bij de geschiktheidseisen en contractvoorwaarden. Zo mag bijvoorbeeld de omzet van meerdere combinanten niet bij elkaar worden opgeteld, maar moet iedere combinant wel volledige aansprakelijkheid dragen. Per saldo worden op die manier aan een combinatie als geheel zwaardere eisen gesteld dan aan individuele inschrijvers stelt MKB INFRA.84 Naar mijn mening bestaat zeker de kans dat het MKB wordt buiten gesloten van opdrachten als deze extra groot worden gemaakt. Vanwege de omvang en grootte kunnen zij dan niet meer aan

82

Manifest MKB INFRA 2011, p. 8 Rb. Utrecht (vzr), 12 december 2007, LJN BB9889 84 Manifest MKB INFRA 2011, p. 13 83

26

de eisen van de opdracht voldoen. Toch wil dat wat mij betreft niet direct zeggen dat overheden hierdoor helemaal niet meer mogen clusteren. Zo vind ik dat MKB-ers, als zij niet zelfstandig kunnen voldoen aan de eisen van de opdracht, ondanks de problemen die al beschreven zijn, toch naar mogelijkheden moeten kunnen kijken voor een eventueel samenwerkingsverband met andere bedrijven. Is het dan niet in een gelijkwaardige combinatie, dan mogelijk wel in onderaanneming85. Daarnaast moet worden gekeken naar de redenen waarom overheden clusteren en moeten de voordelen die er voor hen aan vast zitten worden meegewogen bij de beslissing of clusteren al dan niet wenselijk is. Bij voordelen aan het clusteren voor aanbesteders denk ik onder andere aan schaalvoordeel en/of risicoverkleining. Niet alle clusteringen kunnen wat mij betreft over dezelfde spreekwoordelijke kam worden geschoren. Er moet per project worden bekeken wat de voor- en nadelen voor alle partijen zijn en dan moet worden afgewogen of clusteren een optie is. Ik kan me dan ook goed aansluiten bij wat J. de Koning schreef in het blad Cobouw: “Clusteren kan soms voordelen bieden, maar dan moeten schaalvoordelen, afhankelijkheid, risicoverdeling, projectbeheersing, raakvlakken en flexibiliteit allemaal een rol spelen in de afweging.”86

3.3.2 Prijs nog steeds bepalend in gunningscriteria Het criterium prijs is nog vaak de bepalende factor waarop opdrachten worden gegund. Uit onderzoek blijkt87 dat in 95% van de opdrachten in de Grond- Weg- en Waterbouw (hierna: GWW) sector, óók bij EMVI-inschrijvingen, wordt gegund op de laagste prijs. De huidige wetgeving ligt hieraan ten grondslag aangezien de aanbesteder zelf mag kiezen op welk van de twee manieren, laagste prijs of EMVI, de opdracht zal worden gegund. MKB INFRA stelt dat er wanneer er op het laagste prijs criterium wordt gegund de kwalitatieve kanten minder aan bod komen en laat dit nu juist de aspecten zijn waar het MKB het van moet hebben. Ook stelt MKB INFRA dat de prijskwaliteitsverhouding op basis van gunning op laagste prijs niet optimaal is.88 Zoals reeds eerder beschreven kan men ook kiezen voor een gunning op basis van de EMVI, echter hier wordt ook vaak een grote rol weggelegd voor de prijs van de inschrijving. Dit is bijvoorbeeld het geval als er wordt besloten om de prijs voor 60% te laten meetellen en de overige criteria zoals bijvoorbeeld kwaliteit en flexibiliteit voor 40%. Op die manier speelt prijs ook bij gunning op basis van de EMVI een grote rol.

85

Eén bedrijf krijgt via een aanbestedingsprocedure de opdracht als hoofdaannemer en die verdeelt op zijn beurt onderdelen van het werk aan anderen, de onderaannemers 86 J. de Koning, ‘Clustering schept verplichtingen’, Cobouw 4-2-2011 in: Metze 2012, p. 18 87 Rapport EIB, Openbare aanbestedingen in de GWW, Amsterdam, februari 2011 88 Manifest MKB INFRA, 2011, p.9

27

Om een EMVI-aanbesteding niet alsnog te laten uitdraaien op een aanbesteding op laagste prijs pleit het Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra89 er voor om bij een EMVI-aanbesteding te gunnen op waarde. Daarbij bekijkt de aanbestedende partij eerst, zonder te weten wat een plan kost, de inschrijvingen op kwaliteit. De meerwaarde van de kwaliteitsscores wordt uitgedrukt in euro’s, die de beste inschrijvers als korting aan hun prijskaartje kunnen hangen. ‘Dat is de meest transparante werkwijze, waarbij kwaliteit en prijs eerlijk worden gewogen’, stelt J. Fijneman van het Aanbestedingsinstituut.90 Mijns inziens is dat inderdaad de meest eerlijke benadering. Daarnaast zijn er een aantal initiatieven, in gang gezet om de professionaliteit, met betrekking tot EMVI-aanbestedingen, aan zowel de zijde van de aanbesteder als aan die van de inschrijvers te bevorderen. Wederzijds begrip en dialoog zijn dan ook wat mij betreft cruciaal. Dit wordt ook onderschreven door het Aanbestedingsinstituut in haar onderzoek om EMVI-aanbestedingen werkelijk tot een succes te maken.91

3.3.3 Referentieprojecten Referentieprojecten zijn voorbeelden van eerder uitgevoerde werken en werkzaamheden waarmee inschrijvers kunnen aantonen dat zij in staat zijn de opdracht uit te voeren. Ze laten hiermee hun vakbekwaamheid zien. Referenties tonen is voor inschrijvers vaak geen probleem. Ze willen zonder problemen hun deskundigheid tonen aan de hand van werken die zij eerder hebben uitgevoerd. Uit het Manifest blijkt dat MKB INFRA vindt dat het probleem hier ligt bij het punt dat aanbestedende diensten erg veel vragen van de inschrijvers. Zo gebeurt het soms dat er van inschrijvers wordt gevraagd dat zij vergelijkbaar werk al meerdere keren hebben gedaan, het liefst ook nog in een bepaalde periode en dan eventueel ook nog voor een vergelijkbare opdrachtgever. 92 Zo was in 2009 een groep architecten boos op de gemeente Rotterdam omdat de referentie-eisen in hun ogen veel te hoog lagen. Wilden de architecten kans maken om het nieuwe stadskantoor te mogen ontwerpen moest men kunnen aantonen dat zij al een groot kantoorgebouw, een toren en een transformatiegebied op hun naam hadden staan.93 Daarnaast kunnen er ook erg specifieke referenties gevraagd worden. In een eerder gedaan onderzoek op het gebied van onder andere referentie-eisen vertelt een ondernemer dat het, om in 89

Voor meer informatie over het Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra zie: www.aanbestedingsinstituut.nl http://www.binnenlandsbestuur.nl/ruimte-en-milieu/nieuws/gunnen-op-kwaliteit-eindigt-toch-inprijzenslag.7547564.lynkx geraadpleegd: 3 januari 2013 91 Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, Stilte voor de storm. Resultaten aanbestedingsanalyse 2011, Zoetermeer, September 2012, p. 40 92 Manifest MKB INFRA 2011, p. 11 93 http://www.ad.nl/ad/nl/1038/Rotterdam/article/detail/2025831/2009/03/25/Architecten-boos-over-hoge-eisengemeente-Rotterdam.dhtml geraadpleegd: 16 november 2012 90

28

aanmerking te komen voor de bouw van een viaduct over een provinciale weg, niet voldoende was als men al eerder een viaduct had gerealiseerd over een gemeentelijke weg of een rijksweg.94 MKB INFRA ziet deze referentie-eisen als onzinnig omdat ze geen echte zekerheden bieden voor aanbesteders op een uiteindelijk geslaagd project. Het voldoen aan de referentie-eisen wil naar hun mening niet zeggen dat een volgende opdracht ook goed verloopt. Ook is MKB INFRA tegen zware referentie-eisen omdat daardoor een groot aantal inschrijvers die wel de juiste eigenschappen hebben op voorhand al worden uitgesloten van deelname. Door die uitsluiting wordt de concurrentie beperkt. Starters en nieuwkomers krijgen door deze manier van werken helemaal geen kans. MKB INFRA vindt het essentieel dat er niet telkens blind ‘naar het zelfde kunstje’ wordt gevraagd, maar dat men moet kijken naar de competenties waarover inschrijvers beschikken.95 Hiermee wordt bedoelt dat men niet naar gelijke soortige projecten moet kijken, de ene school is immers de andere niet, maar dat men naar de zelfde soort vaardigheden moet kijken, bijvoorbeeld naar het bouwen met een bepaald soort materiaal. Volgens mij kunnen de opgedane referenties wel iets zeggen over de betrouwbaarheid van de inschrijver. Dit gekoppeld aan de juiste competenties (kennis en ervaring) zijn mijns inziens de belangrijke factoren voor het selecteren van de juiste partij voor de opdracht. Daarnaast is het waarschijnlijk zo dat er bij overheden vaak te weinig kennis en/of ervaring is en dat dit één van de oorzaken is waarom ze niet goed kunnen bepalen wat ze van de inschrijvers kunnen én mogen verlangen. Waarschijnlijk zien ze dan in het stellen van hoge, specifieke eisen de beste oplossing terwijl dit niet altijd nodig is.

3.3.4 Omzet-eisen Een andere manier voor de aanbestedende partij om de geschiktheid van inschrijvers te beoordelen is het stellen van eisen aan de financiële en economische draagkracht van ondernemingen. In de wet worden mogelijkheden gegeven voor de bepaling hiervan.96 Zo mogen ondernemingen onder andere worden beoordeeld op basis van bankverklaringen, solvabiliteits-en liquiditeitsratio’s, jaaromzet en omzetten behaald op specifieke vakgebieden. Door het stellen van deze eisen willen aanbesteders een redelijke mate van zekerheid verkrijgen dat zijn uiteindelijke opdrachtnemer in staat is zijn verplichtingen uit de overeenkomst tijdig en naar behoren uit te voeren.97 MKB INFRA ervaart dat de omzet-eisen die aanbesteders stellen disproportioneel hoog zijn waardoor het MKB op voorhand al

94

Metze 2012, p. 32-33 Manifest MKB INFRA 2011, p. 11-12 96 Artikel 48 BAO 97 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 282 95

29

wordt uitgesloten. Door de hoge omzet-eisen bestaat de kans dat financieel gezonde ondernemingen die in staat zijn de opdracht uit te voeren, uitgesloten worden van inschrijving. 98 De opdracht voor de bouw van een brandweerkazerne in Doetinchem is een voorbeeld van een opdracht waar de omzet-eis erg hoog is. De gemeente heeft 5,6 miljoen euro uitgetrokken voor de bouw van deze kazerne, maar alleen ondernemingen met een omzet van 16 miljoen mogen zich inschrijven. Dat is dus een omzet van bijna 300% van de opdrachtwaarde. Dat is volgens het Aanbestedingsinstituut zeker gezien het beperkte niveau van complexiteit van de opdracht een erg hoge eis. Daarnaast heeft de gemeente Doetinchem in haar kadernota inkoop en aanbesteden een MKB-vriendelijk beleid opgenomen. Volgens het Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra is er met deze omzet–eis geen sprake van MKB vriendelijk beleid en heeft de gemeente Doetinchem dan ook op de vingers getikt en gevraagd deze eis te verlagen.99 Daarnaast is MKB INFRA van mening dat resultaten uit het verleden geen garantie bieden voor de toekomst. Als een bedrijf 2 jaar geleden een miljoenomzet behaalde en aan de omzet eisen voldeed wil dat niet zeggen dat het bedrijf een jaar later in dezelfde financiële situatie zit.100 In principe vind ik het niet meer dan logisch dat aanbestedende partijen omzet-eisen stellen. Men wil hiermee voorkomen dat opdrachten te groot zijn voor één ondernemer en men wil uiteraard niet het risico lopen dat na gunning de opdracht niet uitgevoerd kan worden. Echter, ik ben wel van mening dat indien inschrijvende partijen niet zelfstandig kunnen voldoen aan de omzet-eis het MKB moet kijken of er onderlinge samenwerkingsverbanden mogelijk zijn. Daarnaast kan het zo zijn dat door het gebrek aan kennis en ervaring bij overheden onrealistisch eisen worden gesteld. Overheden moeten begrijpen binnen welke vastgestelde proportionele marges ze hun omzet-eis mogen formuleren. Dit in combinatie met het zoeken naar samenwerkingsverbanden moet leiden tot meer toegankelijkheid en zal het aanbestedingsproces doen bevorderen. Wat mij als laatste opvalt bij zowel de hoge referentie- als bij de hoge omzet-eisen is dat er, naar mijn mening, door de aanbesteder ook geen rekening wordt gehouden met de beginselen van gelijke behandeling, concurrentie en evenredigheid. Doordat een groep als het MKB wordt uitgesloten worden partijen naar mijn idee niet gelijk behandeld en ontstaat er dus minder concurrentie. De eisen zijn vaak zo hoog in verhouding tot de opdracht dat er van evenredigheid geen sprake meer is.

98

Manifest MKB INFRA 2011, p. 14 Brief Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra aan de gemeente Doetinchem van 12 juli 2012 via: http://www.aanbestedingsinstituut.nl/_uploads/TenderAction/A12-126%20Doetinchem%5b1%5d38589bdb-18f9-4ac894b2-d72d68747a22.pdf geraadpleegd: 14 januari 2013 100 Manifest MKB INFRA 2011, p. 14 99

30

3.4 Professionalisering opdrachtgevers MKB INFRA is van mening dat opdrachtgevers zich moeten professionaliseren. Ze moeten niet te veel af gaan op hun -standaard- procedures, maar zich dusdanig organiseren dat de aanbesteding vakkundiger en efficiënter verloopt. MKB INFRA ervaart juist door het ontbreken van die professionalisering problemen. Zo zijn contractvoorwaarden niet onderhandelbaar, betalen aanbesteders veelal niet op tijd en kan de vergunningverlening in de meeste gevallen een stuk soepeler verlopen als de opstelling van opdrachtgevers veranderd. Deze drie genoemde problemen worden in de volgende paragrafen besproken.

3.4.1 Contractvoorwaarden Ondernemers in een aanbestedingsprocedure hebben uiteindelijk allemaal één doel. De opdracht binnen halen en het contract met de aanbesteder krijgen. Bij een aanbesteding gebeurt het vaak dat een contract als een vaststaand gegeven wordt beschouwd en over de voorwaarden in dat contract niet te onderhandelen is. Als winnende ondernemer is het dus bij een gewonnen opdracht ‘stikken of slikken’. Doordat er niet onderhandeld kan worden ontstaat er een eenzijdig contract dat gedicteerd is vanuit de opdrachtgever. Dat ervaart MKB INFRA als ongewenst omdat zij, als ondernemers, juist diegenen zijn met de deskundigheid op het gebied van wat er gebouwd moet worden en feitelijk meer kennis hebben van wat er in het contract moet staan.101 Volgens Mutluer en Jansen is er sprake van ovenevenwichtige contractvoorwaarden als de voorwaarden in belangrijke mate afwijken van de voorwaarden die in de betreffende marktsector algemeen geaccepteerd zijn. In het bijzonder doordat bepaalde risico’s door de aanbesteder bij de markt worden gelegd en die de markt niet dan wel onvoldoende kan beheersen.102 In de bouw gaat het dan bijvoorbeeld om voorwaarden die afwijken van algemeen geaccepteerde voorwaarden zoals DNR 2011, UAV 2012 en UAV-gc 2005. Algemene voorwaarden worden veel gebruikt in het bouwrecht. Een belangrijk argument hiervoor is de bijzonder gebrekkige wettelijke regeling van de aanneming van werk en een regeling van de opdracht die slechts is toegesneden op de typen opdracht die in de bouw plegen te worden gegeven. Van oudsher is het autonome bouwrecht dan ook ver ontwikkeld en dat heeft er vervolgens toe geleid dat bij de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek (BW) de wetgever kon verwijzen naar deze ontwikkeling en daarin een reden zag af te zien van uitgebreide regelgeving.103 In het contract worden ook de aansprakelijkheden geregeld en daarmee wordt bepaald wie er aansprakelijk is voor zaken als bijvoorbeeld gevolgschade. Volgens MKB INFRA gebeurt het met 101

Manifest MKB INFRA 2011, p. 17 Mutluer en Jansen 2007, p. 186 103 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p. 205 102

31

regelmatig dat de aansprakelijkheden die bij inschrijvers/winnaars worden neergelegd zo disproportioneel zijn dat deze onverzekerbaar blijken. Voor veel zaken bestaan verzekeringen, maar niet alle risico’s worden altijd door de verzekering gedekt. Dit is bijvoorbeeld zo als de opdrachtnemer onbeperkt aansprakelijk wordt gesteld. Is er geen verzekering dan zal de opdrachtnemer, als er wat gebeurt, uit eigen zak moeten betalen. Vaak zal het gaan om bedragen die een opdrachtnemer niet tot zijn beschikking heeft. Dat is zowel voor de opdrachtgever als opdrachtnemer onwenselijk want in het geval van tegenspoed valt er dan niets te verhalen.104 Het staat partijen uiteraard in beginsel vrij om aan de aanbesteding deel te nemen. Echter, toch komt het regelmatig voor dat partijen die de opdracht willen verwerven de voor hen nadelige bepalingen in het contract, met de daaraan verbonden risico’s, voor lief nemen, omdat ze het zich om economische redenen niet kunnen veroorloven de kans op het verkrijgen van de opdracht te laten schieten.105 Mijns inziens kan het niet zo zijn dat de opdrachtnemer aansprakelijk kan worden gesteld voor onverzekerbare zaken. Hier heeft geen van de partijen voordeel bij. Dergelijke voorwaarden kunnen worden voorkomen als ze niet meer eenzijdig worden opgesteld maar na constructief overleg. Gaan beide partijen met elkaar in dialoog dan is de kans groter dat er voorwaarden en aansprakelijkheden uitkomen die voor iedereen te accepteren zijn. De aanbesteder heeft op het gebied van contractvoorwaarden nu duidelijk een machtspositie en deze zal zij niet zomaar willen opgeven. Een verplichte contractonderhandeling al dan niet met behulp van tussenpersonen is hier dan wellicht een oplossing.

3.4.2 Betalingstermijnen Volgens MKB INFRA betalen overheden ongeveer 90 dagen na voltooiing van bepaalde werkzaamheden de rekening. Dat is 30 dagen later dan reguliere, door het kabinet onderschreven, betalingstermijn. Daarnaast is het ook zo dat aannemers in de GWW bij reguliere RAW-bestekken106 pas na 4 weken een termijn mogen opmaken en die termijn eerst nog beoordeeld moet worden voordat deze betaalbaar gesteld mag worden. Er moet dus een flink deel worden voorgefinancierd door de aannemer.107 Ook MKB-Nederland heeft op dit gebied ook onderzoek laten doen. Men heeft toen gekeken naar het betalingsgedrag van gemeenten. Daaruit bleek dat de Nederlandse gemeenten in 2011 slechts 77,5% van hun rekeningen tijdig betaalden. "Juist in deze economisch zware tijden kunnen te 104

Manifest MKB INFRA 2011, p. 17 Drion 2006, p. 303 in: Mutluer en Jansen 2007, p. 187 106 Een stelsel van voorwaarden voor het opstellen van bouwcontracten in de GWW-sector 107 Manifest MKB INFRA 2011, p. 18 105

32

late betalingen ondernemers in problemen brengen. Het is daarom belangrijker dan ooit dat klanten - en de overheid als goede voorbeeld voorop - op tijd hun rekeningen voldoen", zo stelt MKBNederland.108

3.4.3 Vergunningverlening MKB INFRA werkt voornamelijk in de Grond- Weg- en Waterbouw (GWW). Bij GWW opdrachten zijn er vaak enorme hoeveelheden aan vergunningen nodig, bijvoorbeeld de milieuvergunning, omgevingsvergunning en de waterwetvergunning. Deze vergunningen moeten vaak worden afgegeven door de opdrachtgever zelf omdat zij op grond van de wet het vergunningverlenende orgaan is. MKB INFRA stelt dat de opdrachtgevers het onnodig lastig maken door de verantwoordelijkheid voor het krijgen van die vergunningen niet bij zich zelf maar bij de ondernemers leggen.109 Hierbij komt ook nog dat de opdrachtgevers het niet erg nauw nemen met de termijnen voor vergunningverlening. Overschrijding van de termijn is aan de orde van de dag. Overschrijding van de vergunningverlening termijn levert daarbij ook vaak overschrijding van de planning van de ondernemer op. MKB INFRA vindt het niet terecht dat de kosten die zijn gemoeid met de overschrijding van de planning aan de ondernemers wordt aangerekend nu de opdrachtgever zelf het vergunning verlenend orgaan is.110 Dit zou deels kunnen worden opgelost als aanbestedende overheden zich zelf, al dan niet op voorhand, intensiever zouden informeren over de (on)mogelijkheden van vergunningen en over de termijnen die ermee gemoeid gaan. Er moet in een vroeg stadium worden nagedacht over de verdeling van risico’s die met vergunningverlening te maken hebben.111 Op die manier weten beide partijen beter waar ze aan toe zijn.

3.5 Tussenconclusie De verschillende in dit hoofdstuk beschreven problemen welke MKB INFRA ervaart bij overheidsaanbestedingen zoals beschreven in het Manifest “MKB INFRA en de nieuwe Aanbestedingswet”, hebben ondanks hun verscheidenheid hetzelfde gevolg; namelijk dat zij het voor het MKB moeilijk maken en deze ervan weerhouden om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Van het begin tot het eind van de procedure en ook daarna worden er problemen ervaren. Na dit hoofdstuk valt ook te constateren dat de problemen elkaar versterken. Omzet- en referentie-eisen worden bijvoorbeeld hoger naarmate een aanbestedende dienst meer gaat 108

http://www.nu.nl/economie/2859785/mkb-hekelt-trage-betaling-gemeenten.html geraadpleegd: 12 september 2012 Manifest MKB INFRA 2011, p. 18 110 Manifest MKB INFRA 2011, p. 18 111 Manifest MKB INFRA 2011, p. 18 109

33

clusteren. Daarnaast gebeurt het in sommige gevallen ook dat overheden bepaalde beginselen van aanbestedingsrecht schenden of er in ieder geval op sommige momenten niet op een juiste manier mee om gaan. Het is aan de hand van dit hoofdstuk duidelijk dat de weg naar een overheidsopdracht voor een grote groep als het MKB moeizaam verloopt. De problemen zijn zo goed mogelijk geïllustreerd aan de hand van tal van voorbeelden uit de media en jurisprudentie. MKB INFRA stelt logischerwijs haar eigen belangen voorop en beredeneert vanuit haar positie. Toch moet er ook naar de situaties worden gekeken vanuit het perspectief van de overheden. Overheden hebben soms goede redenen waarom ze op een bepaalde manier handelen en dan blijkt het toch niet zo zwart-wit als dat MKB INFRA doet schetsen. Vaak moeten de belangen van beide partijen alleen net wat beter tegen elkaar afgewogen worden. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken welke oplossingen de Aanbestedingswet, de daarbij behorende Gids Proportionaliteit en het ARW2012 bieden voor de in dit hoofdstuk benoemde problemen.

34

Hoofdstuk 4 Welke oplossingen biedt de Aanbestedingswet? “Geeft de nieuwe Aanbestedingswet voldoende doeltreffende oplossingen om de overheidsaanbestedingsproblemen die het Nederlandse MKB ervaart aan te pakken?

In het vorige hoofdstuk werd geconstateerd dat MKB INFRA verschillende problemen ervaart bij overheidsaanbestedingen. Verder bleek dat sommige problemen nieuwe problemen veroorzaken en dat er een kans bestaat dat problemen elkaar versterken. MKB INFRA wil dat deze problemen worden opgelost. Die oplossingen zouden er moeten komen door middel van de nieuwe Aanbestedingswet en het daarbij behorende flankerend beleid112. De Aanbestedingswet is, nadat er jaren op is gewacht, in april 2013 in werking getreden en kan vanaf nu haar nut in de praktijk bewijzen. In dit hoofdstuk wordt in paragraaf 4.1 de geschiedenis en de inhoud van de Aanbestedingswet besproken. Vanaf paragraaf 4.2 zal worden besproken of de in hoofdstuk 3 problemen worden opgelost door de Aanbestedingswet door middel van achtereenvolgens uit een te zetten of de Aanbestedingswet oplossingen biedt voor de 5 grootste problemen genoemd in hoofdstuk 3 te weten: (1) Administratieve lasten, (2) Clusteren, (3) De wijze van gunning (4) Hoge omzet- en referentie-eisen en (5) Contractvoorwaarden. Afsluitend volgt de conclusie. De oplossingen die MKB INFRA biedt in haar Manifest blijven in dit hoofdstuk buiten beschouwing. Wel zal ik tevens mijn persoonlijke visie geven over de oplossingen die de wet biedt.

4.1 De Aanbestedingswet Voorafgaand aan de huidige Aanbestedingswet was al een ander wetsontwerp113 gemaakt voor een Aanbestedingswet die inspeelde op de bouwfraudeaffaire. Dit wetsontwerp werd ingediend in 2006. Echter, dat wetsontwerp is bij een ontwerp gebleven en heeft het uiteindelijk niet gered.114 Nadat het eerste wetsvoorstel Aanbestedingswet in 2008 werd verworpen is men aan de slag gegaan met een nieuw wetsvoorstel. Dit resulteerde in het wetsvoorstel “Aanbestedingswet 20..” die werd ingediend in juli 2010.115 Na ruim anderhalf jaar en verschillende amendementen en moties is de wet goedgekeurd in februari 2012 door de Tweede Kamer. In oktober van datzelfde jaar is ook de Eerste Kamer akkoord gegaan met het wetsvoorstel. Er werd toen gestreefd naar inwerkingtreding van de wet op 1 januari 2013. Dit bleek echter niet haalbaar en uiteindelijk is de wet op 1 april 2013

112

Zie paragraaf 4.1 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 501, nrs. 1-2. 114 Voor informatie over de afgewezen Aanbestedingswet zie: Hebly en Berben 2010 115 Kamerstukken II, 2009/2010, 32 440, nr. 2 113

35

in werking getreden.116 De Aanbestedingswet bestaat uit een viertal delen. Deel 1 bestaat uit algemene bepalingen die gelden voor alle opdrachten, zowel boven als onder de drempelwaarden. In deel 2 wordt er toegezien op overheidsopdrachten boven de drempelwaarden. Deel 3 ziet toe op opdrachten van speciale sectoren boven de drempelwaarden. Deel 4 bevat opnieuw algemene bepalingen die gelden voor alle opdrachten. Naast de Aanbestedingswet is ook het Aanbestedingsbesluit aangenomen. In het Aanbestedingsbesluit zijn bepalingen uit de Aanbestedingswet nader uitgewerkt. De Gids Proportionaliteit117 en het ARW 2012118 zijn onderdeel van het Aanbestedingsbesluit. Naast de Aanbestedingswet wordt ook daarin naar oplossingen voor de genoemde problemen gezocht.

4.2 Oplossingen uit de Aanbestedingswet In de volgende paragrafen zal worden bezien of de Aanbestedingswet, de daarbij horende Gids Proportionaliteit en ARW 2012 de reeds bekende problemen die MKB INFRA ervaart(hoge administratieve lasten, het clusteren van opdrachten, gunning op laagste prijs, hoge omzet- en referentie-eisen en onredelijke contractvoorwaarden) weg kan nemen.

4.2.1 Hoge administratieve lasten In het vorige hoofdstuk is besproken dat het MKB in het aanbestedingsbeleid voorafgaand aan de Aanbestedingswet kampte met hoge administratieve lasten. De Aanbestedingswet maakt al gelijk een stap om dit probleem op te lossen door in artikel 1.6 op te nemen dat administratieve lasten zoveel mogelijk beperkt dienen te worden. Die beperking komt concreet tot stand op twee manieren, welke hier onder zijn beschreven. De eerste manier is via TenderNed.119 TenderNed is het online forum voor aanbestedingen. Met het inwerking treden van de Aanbestedingswet is het voor alle overheidsorganen verplicht om hiervan gebruik te maken. Doordat zaken, zoals het in de markt zetten van opdrachten en het inschrijven op opdrachten, digitaal worden geregeld, werkt dat efficiënt en kostenbesparend. Bedrijfsgegevens, zoals contractinformatie en referentieprojecten, dienen slechts eenmaal, bij initiële registratie, te worden ingevoerd. Ondernemers moeten deze gegevens zelf actueel houden, maar dat levert minder werk op dan wanneer ze bij iedere opdracht alles opnieuw moeten

116

Brief minister van Economische zaken aan de Tweede Kamer van 7 december 2012

117

De Gids Proportionaliteit was in eerste instantie tot stand gekomen in het kader van het flankerend beleid naast de Aanbestedingswet maar is door amendement Schouten / Ziengs per AMvB tot wet verheven 118 Deze vervangt het ARW 2005 119 Zie http://www.tenderned.nl

36

toezenden. Door gebruik te maken van de digitale weg is het vrijwel niet meer nodig om documenten in papieren vorm uit te wisselen. Dit bespaart alle gebruikers een hoge administratieve last.120 Verder is in artikel 1.19 van de Aanbestedingswet geregeld dat het Model Eigen Verklaring moet worden gebruikt. De Gids Proportionaliteit gaat hier verder op in en zegt hierover dat het Model Eigen Verklaring moet worden gebruikt met betrekking tot de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen. Door middel van de Verklaring verklaart de inschrijver dat hij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden. Alleen diegene die naar verwachting de opdracht zal krijgen zal uiteindelijk bewijsmiddelen moeten aanleveren. De ‘afvallers’ moeten dit niet.121 Deze laatste groep en grootste groep, heeft de kosten die het inleveren en opstellen van deze bewijsmiddelen dus niet. De Eigen Verklaring kan naar mijn idee lasten verlichtend werken. Het zal enorm schelen als inschrijvers in eerste instantie enkel moeten verklaren of ze voldoen en niet gelijk alle bewijsstukken moeten meesturen. Het zal tijd en geld opleveren als dit alleen maar verplicht is voor beoogde contractanten. Daarnaast is het mijns insziens ook drempelverlagend. Inschrijvers zullen zich, nu ze deze kosten niet meer direct moeten maken, sneller inschrijven dan ze voorheen deden. Over TenderNed zijn naast positieve geluiden ook nog twijfels. Zo kwam er vanuit de Eerste Kamer commentaar op de monopolypositie die TenderNed vergaart door de Aanbestedingswet. Ook worden er zorgen geuit over de operationele kosten die TenderNed mee brengt.122

4.2.2 Clusteren Het clusteren van opdrachten is een knelpunt wat veelvuldig terugkomt in artikelen, mediaberichten en andere soorten van berichtgeving met betrekking tot de Aanbestedingswet. Dit probleem zou dan ook één van de eerste zaken moeten zijn die worden aangepakt door de wet. Dit wordt gedaan in artikel 1.5 van de wet. Opmerkelijk is dat de wet spreekt over samenvoegen van opdrachten, maar dat het begrip clusteren er niet in voor komt. Terwijl in de berichtgeving veelal over clusteren wordt gesproken. In artikel 1.5 staat dat een aanbestedende dienst of speciaal-sectorbedrijf opdrachten niet onnodig mag samenvoegen. Wordt er toch samengevoegd dan dient er rekening te worden gehouden met onder andere de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB. Ook moet er rekening worden gehouden met de mate van samenhang van opdrachten. Wil een overheid een 120

http://www.pianoo.nl/over-pianoo/online-instrumenten/tenderned geraadpleegd: 4 januari 2013 Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 31-32 122 http://www.gemeente.nu/Bestuurszaken/Nieuws/2012/10/Kamer-twijfelt-over-Tenderned-GEMNU056721W/ Geraadpleegd: 8 januari 2013 121

37

opdracht toch samenvoegen dan zal die reden gemotiveerd moeten worden.123 In de Gids Proportionaliteit is te lezen dat het de bedoeling is een evenwicht te vinden tussen de voor- en nadelen van clusteren.124 Een probleem wat reeds besproken is in hoofdstuk 3, namelijk dat opdrachten door middel van clusteren veel te groot worden voor het MKB wordt door deze nieuwe regels voor een groot deel weggenomen doordat het clusteren aan banden wordt gelegd. Toch is het probleem niet volledig opgelost en zijn er nogal wat open eindes. Zo rijst al snel de vraag wanneer er sprake is van ‘voldoende bedrijven uit het MKB’ en wanneer er sprake is van een deugdelijke motivering als men toch besluit tot samenvoegen. Aan deze twee punten zal invulling moeten worden gegeven, al dan niet door middel van jurisprudentie, voordat dit echt concreet is.

4.2.3. Wijze van gunning Dat overheden opdrachten veelal gunnen op basis van de laagste prijs is gebleken uit het vorige hoofdstuk. Met de komst van de Aanbestedingswet wordt geprobeerd om dit te beperken. In artikel 2.114 van de Wet is namelijk opgenomen dat de aanbesteder moet gunnen op basis van de EMVI. Toch is het gunnen op laagste prijs hierdoor niet volledig verleden tijd, want in het tweede lid van het artikel staat dat afwijken van lid 1 mogelijk is. Men mag nog steeds gunnen op basis van de laagste prijs, maar dan moet de keuze daarvoor goed gemotiveerd zijn in de aanbestedingsstukken.125 Artikel 2.114 ziet alleen toe op opdrachten boven de drempelwaarden. Voor opdrachten onder de drempelwaarden vindt men eenzelfde artikel in het ARW 2012.126 Uit onderzoek van het Aanbestedingsinstituut bleek dat 19% van de opdrachten in de Bouw en Infra in 2011 werd gegund op basis van de EMVI127. Door de komst van deze twee artikelen in de Aanbestedingswet en het ARW 2012 zal dit percentage waarschijnlijk veel hoger worden en zal er veel minder op laagste prijs worden gegund. Dit lijkt mij positief voor het MKB. Aan de andere kant werd in het vorige hoofdstuk gesteld dat er bij gunning op basis van de EMVI ook vaak een grote rol is weggelegd voor de prijs. Het verplicht stellen van het gunnen op basis van de EMVI leidt er echter niet toe dat aanbesteders zelf mogen bepalen hoe zwaar zij de prijs en de andere criteria laten meewegen128. Hoewel het niet altijd zo hoeft te zijn, is het mogelijk dat de prijs hierdoor de boventoon zal blijven voeren. De inschrijvers blijven hiervoor afhankelijk van de invulling die de 123

Artikel 1.5 Aanbestedingswet Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 16 125 Artikel 2.114 Aanbestedingswet 126 Artikel 2.3.8 ARW 2012 127 Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, Stilte voor de storm. Resultaten aanbestedingsanalyse 2011, Zoetermeer, September 2012, p.35 128 Denk hierbij aan het voorbeeld dat de aanbesteder in de aanbestedingsstukken aangeeft dat de prijs voor 60% meeweegt en de overige criteria voor 40%. 124

38

aanbesteder er aan geeft. Indien een aanbesteder meer voor kwaliteit dan voor prijs kiest, dan pakt dit logischerwijs beter uit voor het MKB. In de bovengenoemde artikelen valt te lezen dat er nog steeds mag worden gegund op basis van de laagste prijs mits men dit goed motiveert. Wanneer er sprake is van een goede motivatie is echter niet aangegeven en blijft dus voor alle partijen onduidelijk. Hoe moeilijker het is voor een aanbesteder om aan deze goede motivatie te voldoen, des te minder er gegund wordt op de laagste prijs. Dat zal dan weer een positief effect hebben op kansen van het MKB. Gezien de nieuwe regels en de invulling die aanbesteders er zelf nog aan kunnen geven is prijs naar mijn mening nog steeds een veel bepalende factor, maar niet meer zo bepalend als voorheen.

4.2.4 Hoge geschiktheidseisen Zoals in de conclusie van het vorige hoofdstuk al naar voren kwam valt het clusteren van opdrachten vaak samen met hoge omzet- en referentie-eisen. Nu door middel van de Aanbestedingswet het clusteren tegen gegaan wordt wil dat niet gelijk zeggen dat daardoor ook de hoge eisen zullen verdwijnen. Ook bij ongeclusterde opdrachten kunnen eisen namelijk hoog en buitenproportioneel zijn. Op dit gebied geeft de wet ook oplossingen. Daarnaast is er ook in de Gids Proportionaliteit veel aandacht besteed aan dit onderwerp. Een eerste algemene regel omtrent geschiktheidseisen is te vinden in artikel 1.10129 en artikel 1.13130 van de Wet. Daarin is opgenomen dat een aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers mag stellen die in redelijke verhouding staan tot de opdracht. In de volgende paragrafen zal worden beschreven hoe in hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet deze regel is gespecificeerd.

4.2.4.1 Omzet-eisen Een opvallend punt op het gebied van omzet-eisen is dat er in de Gids Proportionaliteit staat dat de wet als uitgangspunt heeft dat in beginsel geen omzet-eis wordt gesteld. Zou een aanbestedende dienst toch een omzet-eis willen stellen, dan dient dit met zwaarwegende argumenten in de aanbestedingsstukken onderbouwd te worden.131 Ondanks dat het niet het uitgangspunt is, mag het stellen van omzet-eisen dus nog wel, wat ook te lezen valt in artikel 2.90 van de Aanbestedingswet. Daar staat dat er geschiktheidseisen mogen worden gesteld op het gebied van financiële en

129

Ziet op Europese aanbestedingen Ziet op nationale aanbestedingen 131 Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 35 130

39

economische draagkracht. Deze eisen dienen dan wel verband te houden met en in redelijke verhouding te staan tot het voorwerp van de opdracht.132 Wat betreft de financiële en economische draagkracht is in lid 4 van dat zelfde artikel vastgesteld dat er geen omzet-eisen mogen worden gesteld die meer dan driemaal hoger zijn dat de waarde van de opdracht. Gaat het dus om een opdracht van 1 miljoen euro. Dan mag er geen jaaromzet geëist worden die hoger is dan 3 miljoen euro. De Gids Proportionaliteit legt ook uit hoe er met het vaststellen van de omzet-eis dient te worden omgegaan. Er moet uitgegaan worden van een glijdende schaal. Per opdracht moet worden bekeken wat het nut en/of de noodzaak is van de omzet-eis. Bij een eenvoudige opdracht zal het belang van een omzet-eis aan de onderkant van de schaal liggen. Naarmate het werk ingewikkelder wordt, kan een omzet-eis van een grotere omvang beter op zijn plaats zijn, bijvoorbeeld 50%, 100% of 150% van de raming. Bij zeer complexe, risicovolle projecten kan (mits deugdelijk gemotiveerd) een omzet-eis worden gesteld tot 300%. Alles daarboven is niet toegestaan.133 Door de invoering van deze regeling lijken de kansen voor het MKB te worden vergroot. Dit is natuurlijk het geval als er helemaal geen omzet-eis wordt gesteld. In een dergelijke situatie zijn namelijk alle spelers, op dat punt, gelijk. Wordt er wel een omzet-eis gesteld, dan wordt er gewerkt met een gemaximaliseerde glijdende schaal waar een verklarende onderbouwing voor nodig is. Door middel van die regels is de kans groter dan voorheen dat het MKB mee kan dingen. In het vorige hoofdstuk staat beschreven dat overheden op het gebied van omzet-eisen in sommige gevallen weinig kennis en ervaring hebben en daardoor niet wisten wat ze konden verlangen en wat er precies haalbaar was voor inschrijvers. De nieuwe regels brengen wat mij betreft ook daarin een positieve verandering. Doordat het gebruik van de omzet-eis gemotiveerd moet worden en er gewerkt wordt met een glijdende schaal, worden aanbesteders veel meer dan voorheen gedwongen om na te denken over de reden waarom ze een omzet-eis stellen en omdat ze nu moeten afwegen wat redelijk is bij een bepaalde opdracht.

4.2.4.2 Referentie-eisen Het probleem op het gebied van referentie-eisen was vooral de hoeveelheid referenties die werden gevraagd en de mate waarin referenties gespecificeerd moesten worden. De Aanbestedingswet heeft ook op dit gebied regels gesteld. In artikel 2.90 van de wet staat dat er eisen mogen worden gesteld op het gebied van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Ook deze eisen dienen dan wel in redelijke

132 133

Artikel 2.90 Aanbestedingswet Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 36

40

verhouding te staan tot het voorwerp van de opdracht.134 In artikel 2.93 staan de verschillende manieren opgesomd waarop de bekwaamheid kan worden vastgesteld. In de Gids Proportionaliteit staat dat het bij het stellen van de eisen van belang is dat de eisen dusdanig geformuleerd zijn, zodat ze aansluiten bij de meest belangrijke vaardigheden, zogenaamde kerncompetenties, die nodig zijn voor de betreffende opdracht. Daarbij is het kritisch formuleren van deze vaardigheden essentieel.135 De referentietermijn voor werken is maximaal 5 jaar.136 Bij het opstellen van deze eisen is het van belang dat er niet méér van hetzelfde wordt gevraagd, omdat daarmee de kring van potentiële inschrijvers kan worden beperkt. Waar het om gaat is te zoeken naar ondernemingen die, al dan niet in verschillende projecten, de benodigde ervaring hebben opgedaan.137 In de Gids Proportionaliteit is hierover ook een voorschrift opgenomen. Hierin staat dat één referentieopdracht per kerncompetentie mag worden gevraagd en dat de aanbesteder niet om een referentieproject mag vragen met een waarde van meer dan 60% van de begroting van de onderhavige opdracht.138 Heeft de onderhavige opdracht een waarde van 1 miljoen euro dan mag de aanbesteder niet vragen om een referentieproject met een waarde van meer dan €600.000,00. Net als bij de omzet-eis wordt hierbij gebruik gemaakt van een glijdende schaal. Wordt er niet om referenties gevraagd dan betekent dit een 0% referentie-eis. Wordt er toch om referenties gevraagd dan moet de aanbesteder per opdracht bekijken waar de referentie-eis op de schaal tussen 0% en 60% wordt gezet en zal men het vastgestelde percentage moeten motiveren. Is een opdracht eenvoudiger van aard, dan zal er laag worden ingeschaald. Is een opdracht erg specifiek dan is de kans groot dat er hoger wordt ingeschaald.139 Mijn mening is dat de Gids Proportionaliteit in het geval van de omzet- en referentie-eisen een goede aanvulling en verduidelijking van de wet is. De naam van de Gids zegt eigenlijk al wat belangrijk is: Proportionaliteit. Zoals hiervoor aangeven is, is het zowel bij de omzet-eisen als bij referentie-eisen van belang dat de eisen in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Overheden moeten zich afvragen waarom ze de eis stellen, of het redelijk is om een bepaalde eis te stellen en ze moeten deze keuzes voortaan motiveren. Gaan ze hierbij te ver en stellen ze te hogen eisen dan zal men ondernemers uitsluiten die wellicht wel geschikt waren gebleken voor de opdracht en dat is in niemands belang.140

134

Artikel 2.90 Aanbestedingswet Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 39 136 Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 40 137 Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 39 138 Voorschrift 3.5G, Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 40 139 Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 40 140 Gids Proportionaliteit, januari 2013, p. 34 135

41

Aan de oplossingen die de Aanbestedingswet biedt op het gebied van omzet- en referentieeisen kleeft mijns insziens zowel een plus- als een minpunt. Een pluspunt is dat er nu duidelijk regels zijn tot hoever overheden mogen gaan met hun eisen. De maximaal 300% omzet-eis en het mogen vragen naar 1 referentieproject per kerncompetentie zijn hier goede voorbeelden van. Door deze regels is het voor overheden bijna onmogelijk om te ver te gaan in hun eisen. Het minpunt heeft vooral te maken met de speling die overheden (nog steeds) hebben. Zo mogen ze een omzet-eis stellen, mits deze deugdelijk is gemotiveerd. Ook mogen overheden, binnen de marges, kiezen hoe hoog die omzet-eis of de waarde van een referentieproject wordt. De enige voorwaarde is dat het in verhouding moet staan tot de aard en omvang van de opdracht. Ook hier rijst bij mij dan de vraag, net zoals deze bij de oplossing voor het probleem van clusteren naar voren kwam: “Wanneer is daar sprake van en wie bepaalt dat?”. Net als bij het clusteren zijn dat open eindes die zullen moeten worden ingevuld door jurisprudentie. Ik ben van mening dat zodra er rechtspraak is op dit gebied men een duidelijker beeld krijgt van hoe het precies in zijn werk zal gaan en of het op deze manier ook goed werkt.

4.2.4.3 Geschiktheidseisen bij nationale aanbestedingen In dit hoofdstuk is telkens gewezen op de regels in de Aanbestedingswet voor zowel opdrachten boven als onder de drempelwaarden. Verschillende onderwerpen zijn geregeld in de algemene hoofdstukken en gelden daardoor voor zowel nationale als Europese aanbestedingen. Andere regels zijn voor Europese aanbestedingen te vinden in de wet en nader uitgewerkt in het ARW voor wat betreft de nationale aanbestedingen. De regels uit hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet betreffende omzet- en referentie-eisen, welke zijn besproken in de voorgaande paragrafen hebben op nationaal niveau echter geen verdere uitwerking gekregen. Op nationaal niveau dient men dus enkel aansluiting te zoeken bij artikel 1.13, de algemene, summiere regel. De wetgever heeft het blijkbaar niet nodig geacht om voor nationale aanbestedingen de regels aan te scherpen. Nu het niet feitelijk is vastgelegd, is het naar mijn idee op dat niveau een kwestie van vrije interpretatie van de regelgeving. Teruggrijpen op bijvoorbeeld jurisprudentie lijkt hier een pré. De geschiktheidseisen moeten in verhouding tot de opdracht zijn, dus men moet ook hier hun keuzes kunnen motiveren. Mij lijkt het raadzaam om bij nationale aanbesteding aansluiting te zoeken bij de regels die zijn opgesteld ten aanzien van Europese aanbestedingen. Op die manier weet een aanbesteder op nationaal niveau in ieder geval dat hij de regels goed heeft geïnterpreteerd.

42

4.2.5 Contractvoorwaarden Onredelijke contractvoorwaarden komen volgens MKB INFRA geregeld voor. De oplossingen voor dit probleem zijn de laatste die in dit hoofdstuk worden besproken. In artikel 1.13 van de Aanbestedingswet staat dat de aanbesteder voorafgaand aan en bij de totstandkoming van de overeenkomst alleen eisen, voorwaarden en criteria mag voorleggen aan inschrijvers die in redelijke verhouding tot de opdracht staan. Hierbij moeten ze in ieder geval acht slaan op de voorwaarden van de overeenkomst.141 Echter, meer over de voorwaarden van de overeenkomst is niet in de wet te vinden. Men moet dus wederom teruggrijpen naar de Gids Proportionaliteit, waarin wel dieper ingegaan wordt op de contractvoorwaarden. Er staat dat proportionaliteit zich ook uitstrekt tot de contractvoorwaarden en dat de contractvoorwaarden in haar totaliteit moeten worden bekeken. Voorwaarden kunnen immers op zichzelf proportioneel zijn, maar cumulatief kunnen deze toch disproportioneel worden. Ook moet worden gekeken of de individuele contractsbepalingen gebruikelijk zijn in de desbetreffende markt en of het wenselijk is dat bij bepalingen in een contract waarin een last, verplichting, verbintenis of beperking op de inschrijver wordt gelegd, ten nadele van de inschrijver wordt afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht.142 Indien er algemene voorwaarden of contractmodellen bestaan die in beginsel integraal kunnen worden toegepast dan moet men hierbij aansluiten. Soms kan het in een specifieke situatie noodzakelijk zijn om van die modellen of voorwaarden af te wijken, dat kan mits dit deugdelijk wordt gemotiveerd.143 Ook is in de Gids Proportionaliteit te vinden (voorschrift 3.9D) dat er geen aansprakelijkheid mag worden gesteld welke op geen enkele manier gelimiteerd is. Als er beoordeelt moet worden of een limitering al dan niet proportioneel is moet er in ieder geval naar twee punten worden gekeken. Ten eerste er moet gekeken worden naar de risico’s die aanbesteder daadwerkelijk loopt en daarnaast moet worden gekeken naar wat gebruikelijk is op het gebied van aansprakelijkheid in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang. Bij dat laatste punt kan er ook worden gekeken naar wat er in die bepaalde branche of bij zo een specifieke opdracht daadwerkelijk verzekerbaar is.144 Aan de hand van bovengenoemde punten moet dus worden bepaald of voorwaarden proportioneel zijn. De voorwaarden mogen zelf worden bepaald, maar er moet rekening worden

141

Artikel 1.13 Aanbestedingswet

142

Gids Proportionaliteit, januari 2013, P. 51 143 Gids Proportionaliteit, januari 2013, P. 52 144 Gids Proportionaliteit, januari 2013, P. 53

43

gehouden met bovengenoemde zaken. Meer dan voorheen wordt er daardoor rekening gehouden met de inschrijvers en dat komt dan tevens ten gunste van het MKB. Uit de nieuwe regels blijkt dat in sommige situaties het afwijken van bepaalde voorwaarden noodzakelijk is. Dat afwijken mag, mits er een goede motivatie voor is. Net als bij vorige paragrafen rijzen er dan hier ook weer vragen, want het is niet geheel duidelijk in welke gevallen afwijken noodzakelijk is en wanneer de motivatie voor het afwijken voldoende is. Ik ben van mening dat het een goed punt is dat aansprakelijkheden op geen enkele manier ongelimiteerd mogen zijn. Het feit dat inschrijvers soms onbeperkt aansprakelijk worden gesteld lijkt hier mee van de baan. Op het gebied van aansprakelijkheid is naar mijn mening ook nog een minpuntje te vinden. Bij de beoordeling of limitering proportioneel is moet er onder andere gekeken worden naar de risico’s die de aanbesteder loopt. Het lijkt mij dat niet iedereen in eenzelfde geval de zelfde risico’s ziet en dan zullen de meningen hierover kunnen verschillen en dat kan tot problemen leiden tussen de twee partijen.

4.3 Tussenconclusie Een aantal belangrijke problemen genoemd in het vorige hoofdstuk zijn in dit hoofdstuk getoetst aan de Aanbestedingswet, de daarbij behorende Gids Proportionaliteit en het ARW 2012. De Aanbestedingswet doet een poging om deze problemen op te lossen doordat een aantal belangrijke zaken zijn gecodificeerd. Een goede theoretische basis is om de grootste problemen aan te pakken is daarmee onstaan. Zo zijn onder andere het Model Eigen Verklaring, de maximale omzet-eis en het verbod op ongelimiteerde aansprakelijkheid goede verbeteringen die voor het MKB heel wat problemen wegnemen. Toch schiet de wet op sommige gebieden nog wat te kort. De wet geeft naar mijn idee in bepaalde gevallen een flinke voorzet, maar de concrete uitwerking moet nog door anderen, vaak de aanbesteder, worden gedaan. De regels moeten naar mijn mening nog te vaak verder worden ingevuld en hoe die invulling er uit moet komen te zien blijft in het ongewisse. Motivering lijkt het kernwoord van de wet te zijn en dat is wat mij betreft ook gelijk het grootste knelpunt. Er zijn regels en binnen die regels zit vaak nog speling. De aanbesteder mag zelf weten hoe zij hier mee om gaan, als dit maar gemotiveerd wordt. Daarnaast zijn er regels waarvan men ook mag afwijken, mits dit deugdelijk wordt gemotiveerd. Ik vind het een positief punt dat keuzes onderbouwt dienen te worden en dat er op die manier verantwoording wordt afgelegd en er dus ook over de motivatie is nagedacht. Echter, ik vind dat de aanbesteder in het geval van de Aanbestedingswet vaak aan zijn lot wordt overgelaten,

44

temeer omdat het totaal niet duidelijk is wanneer een motivatie als ‘voldoende’ aangemerkt kan worden en wie dat uiteindelijk zal bepalen. Nu aanbesteders nog steeds redelijk wat speling binnen de nieuwe regels hebben en zij bij een goede motivering toch mogen afwijken vraag ik me af wat de nut en noodzaak zijn geweest om zo’n grote hoeveelheid aan nieuwe regels op te stellen? Het valt naar mijn idee te verwachten dat de aanbesteder de ruimte die hij krijgt ten volle zal willen benutten en bijvoorbeeld altijd zal proberen tot de maxima van de genoemde schalen zal gaan. Wat mij daarnaast opvalt is dat er over sommige zaken zoals clusteren veel meer in de Aanbestedingswet staat dan in bij bijvoorbeeld contractvoorwaarden. Over het samenvoegen/clusteren zijn in de wet meerdere artikelen te vinden. Over contractvoorwaarden slechts een enkel deel van een artikel. Voor verdere invulling moet dan al snel gekeken worden in de Gids Proportionaliteit en voor onder de drempelwaarden in het ARW 2012. Het is naar mijn idee ook goed dat de Gids tot wet is verheven en dat men deze niet zomaar naast zich neer kan leggen. Door de uitleg en voorschriften die in de Gids zijn opgenomen is er op sommige vlakken nu veel meer duidelijkheid dan er zou zijn als alleen de wet er was. Concluderend kan ik zeggen dat ik na dit hoofdstuk vind dat er met de komst van Aanbestedingswet een goede basis is gelegd om de problemen van het MKB op te lossen. Doordat er nog veel zaken nadere invulling behoeven en op sommige punten nog vragen rijzen kan echter nog niet met zekerheid worden gezegd dat daadwerkelijk de grootste problemen van het MKB door de komst van de Aanbestedingswet deugdelijk worden opgelost . In het volgende hoofdstuk zal besproken worden welke problemen er in de praktijk door verschillende overkoepelende bedrijven worden ervaren. Er is gesproken met Architectuur Lokaal, Van Till Advocaten, Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra, AT Osborne en VNO-NCW-MKB Nederland. Ook zullen zij in dat hoofdstuk aangeven of zij denken dat de nieuwe Aanbestedingswet deze problemen zal gaan verhelpen en welke andere acties zij nodig achten om deze problemen op te lossen.

45

Hoofdstuk 5 Wat zijn de ervaringen in de praktijk?

“Welke problemen worden er in de praktijk ervaren door deskundigen die regelmatig in aanraking komen met het Nederlandse MKB en overheidsaanbestedingen, zien zij oplossingen hiervoor door de komst van de Aanbestedingswet en welke alternatieve oplossingen zijn er volgens hen?”

In hoofdstuk 3 zijn de verschillende problemen beschreven die MKB INFRA ervaart bij overheidsaanbestedingen. In hoofdstuk 4 werden de oplossingen die de Aanbestedingswet voor genoemde problemen heeft besproken. In hoofdstuk 5 worden die problemen en oplossingen getoetst aan de ervaringen van een vijftal aanbestedingsjuristen welke door mij zijn geïnterviewd. Voor mijn onderzoek hebben zij een enquête ingevuld met daarin vragen over hun visie en ervaringen met het MKB en overheidsaanbestedingen alsmede de Aanbestedingswet.

De volgende respondenten zijn geïnterviewd:


Joost Fijneman, Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra




Stefan Dalmolen, Advocaat bij Van Till Advocaten




Michel Geertse van Architectuur Lokaal




Ingrid Dolmans werkzaam bij AT Osborne




Mariet Feenstra van MKB-Nederland/VNO-NCW

De opbouw van dit hoofdstuk is als volgt: in paragraaf 5.1 wordt ingegaan op de problemen die het MKB ervaart bij overheidsaanbestedingen. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de overeenkomsten en verschillen die MKB INFRA ervaart bij het publiek aanbesteden. Vervolgens wordt in paragraaf 5.2 de uitslag van de enquête besproken. Vinden de respondenten juist dat de wet problemen oplost, of vinden zij dat door de wet nieuwe problemen ontstaan? In paragraaf 5.3 laat ik oplossingen buiten de Aanbestedingswet om zien, die zijn aangedragen door de respondenten en geef ik aan in hoeverre die initiatieven kans van slagen hebben. Een tussentijdse conclusie zal in paragraaf 5.4 worden gegeven.

5.1 Welke problemen worden er in de praktijk door het MKB ervaren? In deze paragraaf ga ik in op de problemen die het MKB ervaart bij overheidsaanbestedingen door de respondenten. Logischerwijs zijn er veel overeenkomsten te vinden met de door MKB INFRA genoemde problemen en de bevindingen van mijn respondenten.

46

Allereerst blijkt uit de enquêtes dat de respondenten de administratieve lasten net als MKB INFRA als hoog ervaren. Er wordt door aanbesteders veel van inschrijvers verlangd waar niet of nauwelijks een vergoeding tegenover staat. Er is namelijk heel wat papierwerk gemoeid met zo’n inschrijving. Dit vergt flink wat arbeidsuren en dus kosten, immers als dat werk steeds opnieuw moet worden gedaan en daar niet altijd een opdracht of vergoeding tegenover staat kan dit flink wat kosten met zich meebrengen. Ten tweede blijkt uit de interviews dat het clusteren van opdrachten een groot en vaak terugkomend probleem is. De aanbestedingsjuristen brengen duidelijk naar voren dat, precies zoals MKB INFRA het al benoemde, het in de praktijk als onnodig wordt ervaren dat overheden verschillende projecten in één opdracht laten samenvallen. Ten derde worden de hoge geschiktheidseisen die worden gesteld aan ondernemers ook door alle respondenten naar voren gebracht. Die eisen worden omschreven als zwaar, maar ook onzorgvuldig geformuleerd en ondoordacht. Het komt erop neer dat aanbestedende partijen door middel van het stellen van hoge eisen zich er van willen verzekeren de juiste partijen aan te trekken. Door de drempel zo hoog mogelijk te maken probeert men het aantal ongeschikte inschrijvers buiten de deur te houden. Zoals blijkt uit hoofdstuk 3 worden de omzet- en referentie-eisen gerelateerd aan de aard en de omvang van de opdracht, echter de feitelijke marktomstandigheden en haalbaarheid van eisen worden niet of nauwelijks in ogenschouw genomen stellen de respondenten. Door één respondent wordt het voorbeeld gegeven van een opdracht waarbij men 3 verschillende referentieprojecten moet aanleveren waaruit blijkt dat er ervaring is met zowel (1) scholenbouw, (2) duurzaam ontwerpen, (3) werken in een integraal teamverband en men moet (4) ervaring hebben met de combinatie van renovatie en uitbreiding. Daarnaast moesten deze projecten ook nog binnen de termijn van de afgelopen 3 jaar zijn uitgevoerd. De respondent stelt dat de praktijk en onderzoek uitwijst dat het voor veel MKB bedrijven moeilijk is om aan deze harde criteria te voldoen. Als vierde worden de eenzijdige contractvoorwaarden beschreven door MKB INFRA ook door een tweetal respondenten benoemd. Zij stellen dat, mede onder invloed van de aanhoudende crisis, aanbesteders steeds vaker de risico’s naar de markt schuiven. Dit doen ze door contracten eenzijdig op te stellen en onbegrensde of verhoogde aansprakelijkheid vast te leggen in contracten welke niet of nauwelijks te verzekeren zijn. De uitkomsten van de enquêtes geven een eerste inzicht in de problemen die het MKB volgens hen ervaart bij overheidsaanbestedingen. De vijf geselecteerde aanbestedingsjuristen werd gevraagd om de meest voorkomende problemen te benoemen die volgens hen het MKB ervaart. De respondenten zijn het niet op alle punten met elkaar eens en noemen niet allemaal dezelfde 47

problemen. Echter, wat uit alle interviews naar voren komt is dat er verschillende factoren zijn die het MKB doen besluiten om niet mee te doen in een aanbestedingsprocedure ofwel het onmogelijk maken voor het MKB om er aan mee te doen. De respondenten noemen veel overeenkomsten met de problemen die MKB INFRA noemt in haar Manifest. Uiteraard worden in dat Manifest ook meer kleinere problemen benoemd die hier nu niet aan de orde zijn gekomen en welke ook niet geheel relevant zijn voor dit onderzoek.

5.2. De Aanbestedingswet: wel of geen goede oplossing? Om een zo duidelijk mogelijk beeld te krijgen van wat de respondenten van de Aanbestedingswet vinden heb ik ze diverse vragen gesteld. In de nu volgende paragrafen worden deze bevindingen van de respondenten besproken en wordt er gekeken of de door hen benoemde problemen worden opgelost door de Aanbestedingswet.

5.2.1 Biedt de Aanbestedingswet oplossingen voor de genoemde problemen? De antwoorden op deze vraag zijn verdeeld. Drie respondenten zien de wet als een stap in de goede richting welke (grotendeels) oplossingen biedt voor de eerder genoemde problemen zoals onder andere hoge referentie- en omzeteisen. De overige deskundigen spreken uit minder vertrouwen te hebben in de wet. Voorstanders zijn van mening dat de problemen grotendeels worden opgelost en de aanbestedingspraktijk hierdoor wordt verbeterd. Met name omdat overheden bij het in de markt zetten van aanbestedingen de Gids Proportionaliteit verplicht dienen toe te passen. Eén van die verbeteringen is dat het overheden wordt verboden om opdrachten onnodig samen te voegen. Dit staat nu duidelijk in de wet en is een flinke stap vooruit omdat clusteren één van de grootste door het MKB ervaren probleem is. Ook het feit dat men deugdelijk moet motiveren wanneer men ergens vanaf wil wijken wordt als positief ervaren. Doordat alles duidelijk gemotiveerd en uitgelegd dient te worden ontstaat er een zekere vorm van transparantie en dat is positief. Er zijn ook respondenten die veel minder vertrouwen hebben in de nieuwe aanbestedingswet. Volgens hen is de nieuwe wet vooral een codificatie van bestaande praktijk en jurisprudentie. Ook wordt de Gids Proportionaliteit genoemd, maar in tegenstelling tot ovenstabande opinie zijn deze respondenten van mening dat er moet worden afgewacht hoe deze in de praktijk zal worden vertaald. Tevens is de vraag hoe de decentrale overheden met de nieuwe standaarden zullen omgaan. De oorzaak van de huidige problemen schuilt volgens hen in de wijze waarop aanbesteders omgaan met de regels en niet in de regelgeving an sich. Men is ervan overtuigd dat als aanbesteders correct met de huidige regels omgaan er ook een goede en degelijke 48

aanbesteding in de markt kan worden gezet. De aanbeveling om de huidige wetgeving aan te passen wordt ook naar voren gebracht. Daarnaast wordt men nu geconfronteerd met een heleboel andere nieuwe regels terwijl er ook op Europees niveau nieuwe aanbestedingsrichtlijnen in de pijplijn zitten. De concepten van deze nieuwe richtlijnen worden op dit moment besproken met de lidstaten van de EU. Gestreefd werd om de richtlijnen eind 2012 vastgesteld te hebben om vervolgens medio 2014 door de lidstaten te zijn geïmplementeerd.145 Deze doelstelling is echter niet gehaald. Medio juli 2013 is overeenstemming bereikt over de richtlijnen en naar alle waarschijnlijkheid worden ze dit najaar door het Europese Parlement aanvaard.146 Met dat in het vooruitzicht en de aanpassingen die moeten worden gedaan door de nieuwe regels voorziet men niet direct oplossingen in de nieuwe wet voor de aanbestedingsproblematiek van het MKB. Zodra de aanbestedende dienst een goede motivering kan geven kan zij nog steeds grote opdrachten in de markt zetten en staat het MKB weer buitenspel. Uit de interviews blijkt dat de respondenten allemaal een duidelijke mening hebben over Aanbestedingswet, maar toch blijven ze enigszins terughoudend met hun antwoord op de vraag of de Aanbestedingswet daadwerkelijk de problemen van het MKB zal oplossen. Volgens de respondenten moet eerst worden bekeken hoe bepaalde onderwerpen worden ingevuld en hoe de partijen met de nieuwe regels omgaan. Pas dan kan duidelijk worden gezegd of de wet een oplossing biedt.

5.2.2 Ontstaan er nieuwe problemen door de Aanbestedingswet? Een nieuwe wet lost niet per se alle problematiek op en maakt ook niet per definitie alles beter. Om die reden heb ik de respondenten de vraag voorgelegd of zij vinden dat de wet nieuwe problemen veroorzaakt of dat bestaande problemen juist erger worden. Uit de resultaten van de enquêtes blijkt dat het merendeel van de respondenten grotere dan wel kleinere risico’s zien bij uitvoering van de nieuwe wet. Zo haalt een respondent het risicopunt aan dat er onder invloed van de Gids Proportionaliteit een verhoogd gebruik kan worden gemaakt van de meervoudige onderhandse procedure en dit kan leiden tot het voortrekken van gewenste partijen. Hoewel het voortrekken van partijen volgens de wet niet is toegestaan nodigt een onderhandse procedure hier inderdaad meer toe uit. Hoewel een aanbesteder de inschrijvers objectief moet kiezen kan het zijn dat ervaringen uit het verleden met bepaalde inschrijvers bij een volgende aanbesteding weer worden meegewogen. 145

http://www.pianoo.nl/voorstellen-europese-aanbestedingsrichtlijnen-wettekst-samenvatting geraadpleegd: 8 augustus 2013 146 http://www.pianoo.nl/actueel/britse-regering-bereidt-soepele-overgang-naar-nieuwe-europese-richtlijnen-voor geraadpleegd: 8 augustus 2013

49

Een ander punt dat wordt genoemd is dat er discussie zou kunnen ontstaan over het afwijken van de regels en dan vooral de motivering voor het afwijken. Men moet zich houden aan de regels, maar men mag er van afwijken mits dit deugdelijk gemotiveerd is. Denk hierbij aan het verbod op clusteren. Hiervan mag men ook bij deugdelijke motivering afwijken. Hier kan een flinke discussie ontstaan omdat een motivering vaak subjectief is. Vragen als ‘Wat is een geschikte motivering’ en ‘Is dit een goede motivering voor dit bepaalde geval’ zullen al snel rijzen. Om die vragen te beantwoorden zal er eerst jurisprudentie moeten komen om te bepalen wat de definitie is van een ordentelijke motivering. De ene respondent kijkt positiever tegen de wet dan de ander. Toch zijn ze het er over eens dat er hulp moet komen voor zowel aanbesteders als inschrijvers als er met de wet gewerkt moet worden. Als alle partijen begrijpen hoe de wet in elkaar steekt is de kans op succes het grootst. Hiermee wordt mijns inziens al een begin gemaakt door de komst van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Deze Commissie is ingesteld door de Minister van Economische zaken bij de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet. De Commissie heeft de taak te bemiddelen tussen partijen bij klachten in verband met een aanbesteding en het geven van niet- bindende juridische adviezen naar aanleiding van klachten in verband met een aanbesteding. De Commissie werkt onafhankelijk en onpartijdig.147 In het Instellingsbesluit valt te lezen dat het doel van de Commissie is door een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige behandeling van klachten bij te dragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten. Dit kan tot gevolg hebben dat klachten niet hoeven te worden voorgelegd aan de rechter. Daarnaast is het doel van de Commissie om de professionaliteit van de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect teweeg te brengen bij ondernemingen en aanbestedende diensten.148 Door de kennis die op deze manier wordt vergaard worden aanbesteders en inschrijvers al een behoorlijk eind op weg geholpen. Fouten die in het verleden door anderen gemaakt en hier aangekaart zijn kunnen nu dan ook vermeden worden. Echter, ook hier zal enige tijd verstrijken voordat er voldoende klachten zijn afgewikkeld om er lering uit te trekken.

5.3. Oplossingen buiten de wet? Qua oplossingen voor de genoemde problemen richt dit onderzoek zich vooral op de Aanbestedingswet. In de vorige paragraaf is duidelijk geworden wat de respondenten over de Aanbestedingswet en de oplossingen vinden. Een nieuwe wet zal niet altijd alle problemen

147

148

http://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/over-ons geraadpleegd: 8augustus 2013 Instellingsbesluit Commissie van Aanbestedingsexperts, bijlage bij kamerstukken II, 2012/2013, 32440, nr. 83

50

wegnemen of op alle gebieden de beste oplossing zijn en daarom is de respondenten ook gevraagd naar alternatieve oplossingen. Allereerst geven vier van de vijf respondenten een zelfde oplossing: marktconsultatie vooraf. Aanbestedende diensten en inschrijvers moeten volgens de respondenten vooraf beter naar elkaar luisteren, met elkaar overleggen en rekening met elkaar houden. Op die manier hebben partijen meer en betere informatie en kunnen er op voorhand al veel problemen worden voorkomen. Dit komt omdat aanbesteders door marktconsultatie kunnen toetsen of hun doel wel haalbaar is. Zij kunnen door marktconsultatie te weten komen of de door hun geformuleerde vraag wel aansluit met wat de markt te bieden heeft, of er bijvoorbeeld betere oplossingen zijn en er kan een beeld worden geschetst van de opbouw en samenstelling van de betreffende markt.149 Ook kan men door marktconsultatie toetsen of er in de markt wel interesse bestaat voor een bepaalde opdracht, of de geïnteresseerden wel kunnen voldoen aan de gestelde eisen en niet te vergeten of een project wel financieel haalbaar is.150 Denk hierbij bijvoorbeeld aan het probleem van de hoge omzeteisen. Een omzet-eis bij een project van 1,5 miljoen kan in verhouding tot de opdracht proportioneel zijn. Wellicht is het zo dat geen enkel bedrijf zo’n omzet genereert. Door marktconsultatie kan men hier achter komen en kan de aanbesteder de eis bijstellen. Desalniettemin zijn aanbestedende diensten huiverig voor zo’n contact moment vooraf omdat zij bang zijn dat zij hierdoor niet meer transparant handelen, dat er discussies ontstaan over voorkennis en dat zij hierdoor met juridische procedures te maken krijgen.151 Op dit moment is zo’n contact moment of marktconsultatie niet verplicht. In de Leidraad Aanbesteden152 is echter wel een hoofdstuk gewijd aan communicatie met daarin ook een paragraaf over marktconsultatie en hoe hier mee om te gaan maar verplichtingen zijn ook hierin niet te vinden. Doordat aanbesteders huiverig zijn en daarmee een negatief beeld hebben van marktconsultatie ziet zij naar mijn idee niet in welke voordelen dit kan bieden. Toch zou ik aanbevelen dit verplicht te stellen, immers als de wetgever duidelijke regels opstelt over hoe marktconsultatie in zijn werk gaat, zien aanbesteders welke voordelen zij eruit kunnen halen en dit komt dan ook de inschrijvers ten goede. Marktconsultatie kan zowel mondeling als schriftelijk plaatsvinden, per groep of individueel. Per opdracht zou dan moeten worden gekeken welk soort van marktconsultatie het best passend is. Zolang transparantie gewaarborgd wordt en geen van de 149

Gids Proportionaliteit, januari 2013, P. 11, 12 Pianoo, Handreiking Marktconsultatie, september 2011 via: http://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/handreikingmarktconsultatie.pdf geraadpleegd: 10 augustus 2013 151 Gids Proportionaliteit, januari 2013, P. 11 152 De Leidraad Aanbesteden is een handleiding uit 2009 die beoogt de professionele standaard te zijn voor aanbesteden in de bouw, gericht op doelmatig en juridisch verantwoord aanbesteden. Bron: http://www.pianoo.nl geraadpleegd: 10 augustus 2013 150

51

partijen hierdoor wordt voorgetrokken lijkt marktconsultatie mij de beste manier om tot een zo’n goed mogelijke aanbesteding te komen. Ten tweede wordt een stevige controle voorafgaand aan of bij plaatsing van een aanbesteding op TenderNed door een onafhankelijke expert genoemd als middel om de naleving van de wet en daarenboven de professionalisering van de aanbesteders te bevorderen. Ik ben van mening dat dit initiatief een kans van slagen heeft als de aanbestedingsstukken voorafgaand aan de plaatsing worden gecontroleerd. Als een onafhankelijke expert vooraf de stukken objectief controleert en er eventuele fouten uithaalt is de kans veel kleiner dat de procedure achteraf overnieuw moet of dat er klachten bij bijvoorbeeld de Commissie van Aanbestedingsexperts of de rechter komen. Als dat kan worden voorkomen is iedereen daar bij gebaat. Gebeurt dit pas bij plaatsing dan staat de procedure al open en is het mijns inziens eigenlijk al aan de late kant om gemaakte fouten nog te herstellen. Vooraf overleg of controle heeft als voordeel dat er achteraf niets of minder moet worden gerepareerd. Toch wordt door de respondenten ook gekeken naar het eindstadium van het aanbestedingsproces. Zo wordt er gesteld dat meer ruimte voor de onderhandelingen aan het einde van het proces een wezenlijk verschil kan maken. Op deze manier vervalt ook de noodzaak om voorafgaand aan het proces hoge geschiktheidseisen te formuleren om zodoende elk denkbaar risico te moeten uitsluiten. Naar mijn idee is juist het achteraf onderhandelen beperkt tot het onderhandelen van het contract, aangezien de aanbestedingsprocedure reeds voorbij is en zie ik daarom niet in waar dit tot een wezenlijk verschil kan leiden. Ik denk dat overleg een belangrijke sleutel is om tot een goede aanbesteding te komen. Als je weet wat wenselijk is en wat je van elkaar wil en kan verwachten sluit je al veel problemen uit. Ik denk wel dat een moment aan het begin van de procedure hier meer geschikt voor is dan achteraf omdat dan de aanbesteder en álle inschrijvers hier wat aan hebben. Overleg op beide momenten lijkt mij overbodig. De procedure zou op die manier ook wel erg tijd in beslag gaan nemen. In de Gids Proportionaliteit staat dat kennis van de markt noodzakelijk is bij een aanbesteding.153 Daarom vind ik het onbegrijpelijk dat er geen verplichte markconsultatie is vastgelegd, want dit is naar mijn mening de beste manier om de juiste kennis en expertise te verwerven en tot een juiste aanbesteding te komen.

153

Gids Proportionaliteit, januari 2013, P. 11

52

5.4 Tussenconclusie Uit bovenstaande in combinatie met hoofdstuk 3 valt op te maken dat er veel overeenkomsten zijn tussen de problemen die MKB INFRA benoemt en de problemen welke naar voren komen uit de enquêtes. Vooral de geschiktheidseisen in al haar soorten en maten kunnen worden gezien als de grootste problemen. Daarnaast keren ook het clusteren, de administratieve lasten en de eenzijdige contractvoorwaarden terug in de uitkomsten van de enquêtes. Een opvallend verschil is wel dat iedere respondent noemt dat er meer naar de marktomstandigheden moet worden gekeken en dat MKB INFRA hier bij haar problemen niet over spreekt. Zo veel gelijkenissen de antwoorden hadden op de vraag welke problemen er volgens de respondenten werden ervaren door het MKB bij overheidsaanbestedingen zo verschillend zijn de meningen over de Aanbestedingswet. Drie respondenten zien duidelijk meer heil in deze nieuwe wet dan de andere twee overige. Iedere respondent heeft, net als ikzelf in het vorige hoofdstuk, op- en aanmerkingen. Uit die op- en aanmerkingen blijkt dat een groot deel van de respondenten een wat afwachtende houding betreffende de wet heeft. Als er op een goede manier invulling wordt gegeven aan de wet door overheden en inschrijvers kan de wet een succesvollere bijdrage leveren aan de aanbestedingsprocedure dan wanneer dat niet wordt gedaan. Het is echter nog afwachten of dit ook zal gebeuren. Partijen binnen het aanbestedingsproces zullen hierbij hulp moeten krijgen om dit zo goed mogelijk te doen. Deugdelijke motivering en juiste afwegingen maken zijn hierin belangrijke punten. In hoofdstuk 4 liet ik mijn twijfel blijken over het feit of de wet nu echt oplossingen biedt. Na het analyseren van de enquêtes kan ik alleen maar stellen dat die twijfel verstevigd is en kan ik mij dan ook aansluiten bij de mening van de respondenten. De respondenten brengen duidelijk naar voren dat de problemen die spelen volgens hen niet komen door de bestaande regelgeving, maar dat de problemen juist ontstaan door de wijze waarop men met de regelgeving omgaat. Hieruit maak ik op dat wanneer men niet goed omgaat met de nieuwe wet er geen wezenlijke verbeteringen komen ten aanzien van de huidige praktijk. We zullen dus moeten bezien of de Aanbestedingswet oplossingen zal gaan bieden. Ook op andere manieren kan er worden gekomen tot oplossingen van de door de respondenten in paragraaf 5.2 benoemde problemen. Als er marktconsultatie vooraf plaatsvindt en er dus meer samenwerking en overleg komt tussen aanbesteder en inschrijver zouden problemen op voorhand al kunnen worden uitgesloten omdat de aanbesteder dan weet wat wel en niet mogelijk en wenselijk is. Ook hier kan ik me helemaal bij aansluiten. Als men geen overleg met elkaar pleegt en

53

men niet op de hoogte is van elkaars wensen en mogelijkheden zal het nog steeds lastig blijven om tot een probleemloze aanbesteding te komen. Het uitsluiten van problemen op voorhand betekent logischerwijs dat deze in latere fase niet meer dienen te worden opgelost. Als later blijkt dat er toch nog bepaalde zaken over het hoofd zijn gezien die problemen als hoge geschiktheidseisen oproepen is het volgens de respondenten een idee om dit achteraf te gaan onderhandelen. Ik zie echter niet in hoe dit in zijn werk moet gaan. Met het afsluiten van hoofdstuk 5 kan ik concluderen dat zowel MKB INFRA als de respondenten problemen ervaren met hoge administratie lasten, clusteren van opdrachten, hoge geschiktheidseisen en eenzijdige contractvoorwaarden. Die 4 punten zijn door iedereen duidelijk gemaakt en overeenkomstig. De Aanbestedingswet brengt daarentegen, zo ook al werd geschetst in hoofdstuk 4, nog een hoop vraagtekens met zich mee. In het volgende hoofdstuk zal de hoofdvraag worden beantwoord.

54

Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusies

In het onderhavige onderzoek is de problematiek bij overheidsaanbestedingen ervaren door het MKB aan bod gekomen. Er is gestreefd om antwoord te geven op de vraag: “Welke problemen ervaart het Nederlandse MKB bij overheidsaanbestedingen en zullen deze problemen worden terug gedrongen door de nieuwe Aanbestedingswet?” De deelvragen behorende bij deze vraag, welke allen zijn genoemd in hoofdstuk 1, zullen in dit hoofdstuk worden beantwoord. Een samenvatting per hoofdstuk zal tevens worden gegeven.

Nadat in hoofdstuk 1 een inleiding van de problematiek en de onderzoeksopzet is weergegeven zijn in hoofdstuk 2 de verschillende Europese en nationale regels en ook de aanbestedingsbeginselen uiteengezet. Dit zijn de regels waarmee de aanbesteder als wel het MKB rekening mee dient te houden. In dit hoofdstuk werd er al snel duidelijk dat een eenduidige definitie van een aanbesteding niet te vinden is in die regelgeving. Het betreft een moment in de precontractuele fase waarbij een overheid partijen op hetzelfde moment uitnodigt om met elkaar in competitie te treden om een opdracht te verwerven. Europese Richtlijnen zijn van grote invloed op nationale regelgeving. De Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn door Nederland geïmplementeerd in het BAO en BASS. Hierin staat hoe met dient te handelen bij een aanbesteding en wat de bijbehorende procedures en regels zijn. Naast de reeds (geïmplementeerde) richtlijnen zijn er ook beginselen van aanbestedingsrecht waar men rekening mee dient te houden. Te weten het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het concurrentiebeginsel. Op nationaal niveau is er door de bouwdepartementen een eigen aanbestedingsbeleid ontwikkeld, het ARW. Dit is voor de bouwministeries verplicht gesteld bij werken boven een drempelwaarde van 1,5 miljoen euro. Ook andere overheidsaanbesteders zijn vrij dit toe te passen en doen dit dan ook vaak. Met de komst van de Aanbestedingswet komen het BAO en BASS te vervallen en wordt het ARW 2005 vervangen door het ARW 2012. Voorts zijn in hoofdstuk 2 de verschillende aanbestedingsprocedures naar voren gebracht met de daarbij behorende voor- en nadelen voor het MKB. Ieder van die procedure bestaat uit verschillende fases. Te weten de aankondigingsfase, de selectie- en offertefase en de gunningsfase. De uitleg van deze fases en de eisen die hieraan gesteld worden zijn in hoofdstuk 2 vermeld. In hoofdstuk 3 is deel 1 van de hoofdvraag aan bod gekomen aan de hand van de volgende deelvraag: ‘Welke problemen ervaart het Nederlandse MKB bij overheidsaanbestedingen?’ Er zijn binnen de aanbestedingsfase verschillende knelpunten te onderscheiden waar het MKB mee te maken krijgt. Deze knelpunten, in totaal negen, zijn allen afkomstig uit het Manifest ‘MKB INFRA en 55

de nieuwe Aanbestedingswet’ opgesteld door MKB INFRA en allen uitgebreid besproken in hoofdstuk 3. Deze zijn te categoriseren in vier onderwerpen te weten: 1) Uniformering van regels en eisen, 2) Administratieve lasten, 3) Toegang tot de aanbestedingsprocedure en 4) Professionalisering van opdrachtgevers. Hierna bespreek ik in het kort per categorie de belangrijkste problemen die zich voordoen in de aanbestedingspraktijk in Nederland. Bij de categorie omtrent de uniformering van regels en eisen gaat het om problemen doordat overheden eigen aanbestedingsbeleid ontwikkelen en mengvormen van alle procedures maken. Op deze manier worden erg veel regels gecreëerd, zodanig dat inschrijvers niet meer weten waar ze aan toe zijn en wat er van hen wordt verlangd. Administratieve lasten worden gecreëerd vanwege het gebrek aan uniforme regels en eisen. Dit komt omdat het gebrek hier aan veel administratie met zich meebrengt. Men moet allerlei aanbestedingsstukken aanleveren, maar telkens op andere wijze. Ook brengen de verschillende aanbestedingsprocedures lasten met zich mee. Voor beide partijen is het dus beter dat de meest geschikte procedure wordt gekozen. De toegang tot de aanbestedingsprocedure brengt de meeste issues met zich. Veel opdrachten worden opgeblazen tot mega-orders. Opdrachten worden dan zo groot dat het MKB de opdracht niet aankan; het probleem van clusteren. Een ander punt is dat opdrachten veelal gegund worden op laagste prijs. Kwaliteit, nu net het punt waar het MKB het vaak van moet hebben, komt bij die wijze van gunnen niet altijd even goed naar voren. Daarnaast worden hoge omzet- en referentieeisen gesteld. Deze eisen zijn dusdanig hoog dat het MKB moet afzien van meedingen naar de opdracht omdat zij simpelweg niet aan de eisen kan voldoen. Bij de professionalisering van de opdrachtgevers stuit men op een drietal problemen. Het eerste is dat er eenzijdige contractvoorwaarden worden opgesteld door de aanbesteder. Deze voorwaarden zijn vaak erg onevenwichtig en in het nadeel van het MKB opgesteld. Ook staat er in die contracten vaak een vergaande aansprakelijkheid voor het MKB, waaraan in het geval van calamiteiten vaak niet kan worden voldaan. Het tweede knelpunt in deze categorie is dat overheden de betalingstermijnen niet in acht nemen. In economisch zware tijden is het van belang dat facturen tijdig worden voldaan om zo verdere (financiële) problemen te voorkomen. Het laatste punt in deze categorie is het probleem van de vergunning verlening. Overheden die de opdracht uitzetten zijn vaak zelf het vergunning verlenend orgaan, maar leggen de verantwoordelijkheden voor het verkrijgen hiervan vaak bij de aanbesteder. Met een hoeveelheid aan voorbeelden uit de media en jurisprudentie zijn deze problemen extra aangestipt en komt naar voren dat de door MKB INFRA benoemde punten wel degelijk spelen. Tevens schenden overheden beginselen van aanbestedingsrecht als het gelijkheids- en 56

concurrentiebeginsel of gaan zij er niet op een juiste wijze mee om. Door de regels op de huidige manier op te stellen wil en kan het MKB vaak niet meer meedoen aan de aanbesteding. Hoewel aanbesteders waarschijnlijk denken enkel de beste inschrijvers te krijgen voor hun opdracht door al deze eisen te stellen beseffen ze wellicht niet dat ze hierdoor groepen, wel degelijk, geschikte kandidaten buiten sluiten. De genoemde problemen zijn veelal belicht vanuit de positie van het MKB. Overheden maken hun beslissingen echter niet voor niets en doen het veelal niet bewust om het MKB buiten te sluiten. Vaak is een gebrek aan communicatie tussen overheden en inschrijvers de basis voor de problemen. In hoofdstuk 4 zijn oplossingen gezocht voor de vijf belangrijkste problemen uit hoofdstuk 3 te weten 1) Administratieve lasten, 2) Clusteren, 3) De wijze van gunning, 4) Hoge omzet- en referentie-eisen en 5) Contractvoorwaarden. De Aanbestedingswet en het daarbij behorende aanbestedingsbesluit waaronder het ARW 2012 en de Gids Proportionaliteit vallen komen voor een deel het MKB tegemoet doordat daarin regels zijn opgenomen die de problemen proberen te bestrijden. Daarmee wordt deel twee van de onderzoeksvraag: ‘en zullen deze problemen worden terug gedrongen door de nieuwe Aanbestedingswet?’ beantwoord. Voor elk van de genoemde knelpunten zijn artikelen opgenomen welke de beschreven problematiek zouden kunnen verminderen. Nadere uitwerking van de artikelen is te vinden in de Gids Proportionaliteit en voor nationale aanbestedingen in het ARW 2012. Het clusteren van opdrachten wordt verboden. Men wordt verplicht gesteld de administratieve lasten zo veel mogelijk te verminderen. Dit zal onder andere worden geprobeerd door het Model Eigen Verklaring en TenderNed. Door middel van de Eigen Verklaring dient een inschrijver aan te geven dat hij geschikt is voor de opdracht. Bewijsstukken hiervan dienen pas te worden aangeleverd als men in aanmerking komt voor de opdracht. Met komst van TenderNed wordt alles omtrent de aanbestedingsprocedure gedigitaliseerd. Men moet nu enkel de gegevens online invoeren en onderhouden en niet meer telkens opnieuw bij elkaar zoeken en aanleveren. Beide zullen kosten verlichtend moeten gaan werken. De opdracht mag alleen gegund worden op de EMVI en niet meer op laagste prijs. De hoge geschiktheidseisen worden veelal aan banden gelegd doordat er maxima worden gesteld en deze zullen in redelijke verhouding moeten staan tot de opdracht. De onbeperkte aansprakelijkheid in contracten wordt verboden en de contractvoorwaarden dienen proportioneel te zijn. Echter, de regels zijn er en lijken positief te zijn voor het MKB, maar men kan in de praktijk afwijken van de regels als dit voldoende deugdelijk wordt gemotiveerd. Voldoende motivering blijft subjectief en kan leiden tot onduidelijkheid tussen aanbesteder en inschrijvers.

57

In hoofdstuk 5 worden aansluitend de meningen van 5 aanbestedingsjuristen weergegeven die zijn geïnterviewd voor dit scriptieonderzoek over hun bevindingen over de in de hoofdstukken 3 en 4 besproken aanbestedingsproblemen en oplossingen daarvoor in de Aanbestedingswet. Deze deskundigen op het gebied van aanbesteden hebben enquêtes ingevuld met daarin vragen over de problemen die het MKB ervaart bij overheidsaanbestedingen als wel over de Aanbestedingswet. De deskundigen erkennen dat er problemen zijn voor het MKB en benoemen ook vrijwel dezelfde problemen die MKB INFRA ervaart. Ze zijn echter niet allen positief over de Aanbestedingswet. Voorstanders zijn vooral te spreken over de Gids Proportionaliteit en verwachten vooral daar veel van. De minder positieve respondenten zien geen of weinig oplossingen in de wet en verwachten dan ook weinig verandering met de situatie van voor de Aanbestedingswet. Zij vinden dat de wet een codificatie is van de bestaande praktijk en jurisprudentie. Als overheden de nieuwe regels wederom niet goed benutten zal de situatie niet veranderen. Het is volgens hen ook nog afwachten wat men van de Gids Proportionaliteit moet verwachten. Bij een deugdelijke motivering mag er namelijk worden afgeweken van de regels en dan heeft het MKB er volgens hen nog niets aan. Als alternatieve oplossing raden zij markconsultatie vooraf aan. Wordt er meer ruimte gecreëerd voor overleg dan zouden de genoemde problemen uit hoofdstuk 3, beter en eerder opgelost worden volgens hen.

Aan het eind van dit onderzoek zijn de problemen die worden ervaren door het MKB bij overheidsaanbestedingen in kaart gebracht. Die problemen worden niet alleen door het MKB zelf benoemd, maar komen ook veelvuldig naar voren in de media. Ook door de Nederlandse overheid en op Europees niveau worden deze knelpunten erkend. Zo duidelijk als de problematiek is, zo lastig is het om in dit stadium van de ontwikkeling van de Aanbestedingswet al een antwoord te geven op de vraag of de Aanbestedingswet oplossingen biedt voor de genoemde knelpunten. Na dit onderzoek ben ik van mening dat door de komst van de Aanbestedingswet de problemen waarschijnlijk zullen afnemen. Dit wil echter niet zeggen dat de problemen volledig opgelost zijn. De wet geeft veel goede handvatten om een groot deel van de problemen voor het MKB op te lossen of in ieder geval aan banden te leggen. De wet legt naar mijn mening daarmee een goede basis. Denk hier bijvoorbeeld aan het probleem van clusteren. Dit wordt nu door de komst van de Aanbestedingswet verboden. Echter, de wet brengt nog heel wat open eindes met zich. Een voorbeeld daarvan is de vaak terugkerende motivering. De wet geeft veel regels die positief zijn voor de positie van het MKB, zoals het verbod op clusteren en de grenzen die worden gesteld aan de geschiktheidseisen, maar men mag van de regels afwijken mits er deugdelijk wordt gemotiveerd. Wanneer sprake is van die deugdelijke motivering staat nog open en zal uiteindelijk moeten blijken uit jurisprudentie. Of de positie van het 58

MKB dan nog steeds zo positief is zal pas dan blijken. Komt uiteindelijk uit de jurisprudentie naar voren dat een aanbesteder met simpele onderbouwingen kan afwijken van de regels dan zal er voor het MKB weinig verandering optreden in vergelijking met de situatie van voor de Aanbestedingswet. Ik neem wel in ogenschouw dat de wet deels is opgesteld om de positie van het MKB te verbeteren. Ik denk dat men er daarom wel van uit mag gaan dat afwijken van de regels, ten nadele van het MKB, niet makkelijk zal worden gemaakt. In hoofdstuk 3 bracht ik naar voren dat ik mijn twijfels had of er wel op een juiste wijze werd omgesprongen met de beginselen van aanbestedingsrecht. Dit is met name door de komst van de Gids Proportionaliteit flink verbeterd. Partijen worden door de nieuwe regels gelijk behandeld en daardoor ontstaat er ook een gezondere concurrentie. De naam van de gids zegt het al; Proportionaliteit. Doordat zaken nu in verhouding tot de aard en omvang van de opdracht moeten staan komt alles veel meer in balans hetgeen een positieve uitwerking heeft op het MKB. Mijns inziens zijn contact en dialoog dan ook de kernwoorden om de problemen nog verder op te lossen en in eerste instantie al te voorkomen. Eerder stelde ik al dat ik denk dat veel van de benoemde problemen ontstaan door gebrek aan communicatie. Dat is dus een punt wat opgelost dient te worden. Een oplossing voor dit gebrek aan communicatie komt niet naar voren uit de Aanbestedingswet. De respondenten noemen als alternatieve oplossingen marktconsultatie en ik verwacht dat daarin ook daadwerkelijk een oplossing ligt. Door middel van marktconsultatie wordt duidelijk voor partijen wat wel en niet haalbaar is bij een bepaalde opdracht of in een bepaalde branche.154 Het zou wenselijk zijn als een aanbesteder een moment krijgt om haar aanbestedingsstukken, voorafgaand aan de plaatsing hiervan op TenderNed, te toetsen aan de markt. Ook zou het een optie kunnen zijn om de marktverkenning al te doen vóórdat een aanbesteder gestart is met het opstellen van de aanbestedingsstukken. Door de kennis die door marktconsultatie wordt vergaard te gebruiken bij het opstellen of verbeteren van de aanbestedingsstukken zullen er minder klachten of foutieve aanbestedingen komen. Zo komen onder andere de haalbaarheid van de eisen en het project duidelijk naar voren en kunnen bepaalde zaken als bijvoorbeeld het contract reeds worden besproken. Dit zorgt er voor dat daarover in een later stadium geen discussie meer ontstaat. Op dit moment zullen aanbesteders hier geen of in mindere mate gebruik van maken omdat zij naar mijn idee denken dat marktconsultatie tijd en geld kost. Ik denk juist dat het goed is dat met wel tijd neemt om kennis te nemen van de markt. Dit met de gedachte: voorkomen is beter dan genezen. Een aanbestedingsprocedure waarin fouten staan of die niet haalbaar blijkt moet uiteindelijk ook opnieuw gestart worden of beland bij een klachtencommissie. Daar gaat dan alsnog 154

Zie meer over marktconsultatie in paragraaf 5.3

59

tijd en geld in zitten. Eventueel zou nader onderzoek gedaan kunnen worden naar de kosten en baten van marktconsultatie. Op die manier wordt voor aanbesteders duidelijker wat het uiteindelijk oplevert en wordt marktconsultatie al dan niet gepromoot. Wat mij betreft hoeft de aanbesteder de marktconsultatie niet zelf uit te voeren. Het is mij niet ondenkbaar dat een aanbesteder dit laat uitvoeren door een derde. Ik denk niet dat marktconsultatie verplicht moet worden gesteld in alle gevallen. Kleine simpele opdrachten hebben marktconsultatie wellicht niet nodig. Men zou nader onderzoek kunnen verrichten naar welk soort aanbestedingen veelal fout gaan en in welk van die gevallen marktonderzoek deze fouten had kunnen voorkomen. Als dat in kaart zou worden gebracht kan er voor dat soort opdrachten een verplichte marktconsultatie worden vastgesteld. Met dit inzicht kan men het gebruik van marktconsultatie gekoppeld aan de relevante aanbestedingsprocedure tot de orde van de dag te laten behoren en zullen er zodoende minder foute aanbestedingsprocedures ontstaan. Met de komst van de Aanbestedingswet was het naar mijn idee verstandig geweest als er een onafhankelijk instituut was opgezet wat zowel overheden als inschrijvers helpt met het invulling geven aan de nieuwe wet. De Aanbestedingswet laat vooral aanbesteders op verschillende punten vrij om zelf invulling aan de wet te geven, echter aanbesteders weten niet altijd hoe zij hier mee om moeten gaan. Als een onafhankelijke partij kan helpen inschrijvers en aanbesteders op een goede manier kennis te laten maken met de nieuwe wet en hen leert wat de bedoeling is zullen er veel minder foute aanbestedingen ontstaan. Met de komst van de Commissie van Aanbestedingsexperts wordt hier al een stap mee gezet. Deze klachtencommissie lost echter achteraf klachten op die ontstaan tijdens de aanbestedingsprocedure. Uit de klachten en oplossingen kunnen andere partijen lering trekken. Dat is naar mijn idee een te lang traject waar men nog maar weinig aan heeft zo kort na de inwerkingtreding van de wet. Ik zou het liever anders zien. Naast de klachtencommissie zou ik ook een Commissie met experts aanbevelen die vooraf vragen van aanbesteders en inschrijvers kan beantwoorden over wat wel en niet is toegestaan in een specifieke aanbestedingsprocedure. Zeker in de eerste periode na de inwerkingtreding van de wet had zo’n commissie mijns inziens op zijn plaats geweest. Net na inwerkingtreding van de wet, als alles nog nieuw is, rijzen naar mijn idee de meeste vragen. Het is spijtig dat er nu eerst fouten moeten worden gemaakt en opgelost dienen te worden via een klachtencommissie of wellicht een rechter, alvorens men duidelijkheid heeft over wat wel en niet kan. Ik ben van mening dat hierdoor wordt genezen in plaats van voorkomen.

60

Lijst met geraadpleegde bronnen Literatuur Berentsen 2011 L. Berentsen, ‘Zorgen om nieuwe aanbestedingswet’, Financieel Dagblad 7 september 2011, p. 3 Blaisse-Verkooyen en Orobio de Castro, 2012, B.J.H. Blaisse-Verkooyen en D.C. Oroblo de Castro, ‘Voorstellen van de Europse Commissie voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (deel 1’), Tijdschrift voor bouwrecht, maart 2012, p. 236 Essers 2009 M.J.J.M Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden, naar een verantwoord aanbestedingsbeleid, Amsterdam: Reed Business 2009 De Koning 2011 J. de Koning, ‘Clustering schept verplichtingen’, Vakblad Cobouw, 4 februari 2011 Hebly en Berben 2010 J.M. Hebly en T. Berben , De afgewezen Aanbestedingswet, Zutphen: Paris 2010 Jansen 2011 C.E.C. Jansen, de gereguleerde aanbesteding van overheidsopdrachten en de verdeling van schaarse publieke rechte: een vergelijking, Den Haag: Boom 2011 Mutluer en Jansen 2007 S. Mutluer, & C.E.C. Jansen, ‘Mogelijke contractenrechtelijke remedies ter correctie van machtsoverwicht van aanbesteders’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2007-23, p.186-193 Pijnacker Hordijk, van der Bend, van Nouhuys 2004 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU 2009 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010 M.A.C. van den Berg, A.G. Bregman, M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht in kort bestek, ’s-Gravenhage: Stichting IBR 2010 Van Romburgh 2005 H.D. van Romburgh, Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland, Deventer: Kluwer 2005 Van Till advocaten, MKB-Nederland en de MKB Servicedesk 2010 Van Till advocaten, MKB-Nederland en de MKB Servicedesk, Eerste Hulp Bij Aanbesteden, Bilthoven: Barnyard, mei 2010 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010 M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw- en Aanbestedingsrecht hoofdstuk 18, Zutphen: Paris 2010.

61

Rapporten en onderzoeken Groenboek 2011 Groenboek “betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmark”, Brussel 27 januari 2011, COM(2011) 15 def. Metze 2012 M. Metze, Onderzoeksrapport Meer Markt, Minder MKB? Het veranderde machtsevenwicht in de Grond-, Weg- en Waterbouw, najaar 2012 Manifest MKB INFRA 2011 MKB INFRA, Manifest ‘MKB INFRA en de nieuwe Aanbestedingswet’, september 2011 Rapport EIB 2011 Rapport EIB, Openbare aanbestedingen in de GWW, Amsterdam, februari 2011 Rapport EIM 2011 Rapport EIM, Kleinschalig ondernemen 2011, structuur en ontwikkeling van het Nederlandse MKB, Zoetermeer, april 2011 Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra 2012 Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, Stilte voor de storm. Resultaten aanbestedingsanalyse 2011, Zoetermeer, september 2012

Jurisprudentie Hoge Raad 4 april 2003, NJ 2003, 35, m.nt. M.A.M.C. van den Berg, BR 2003, p. 824, m.nt. H. Nijholt, AB 2003, 365 m.nt. FvO (RZG/Conformed) Rb. Den Haag (vzr), 19 april 2002, LJN AF5471 Rb. Utrecht (vzr), 12 december 2007, LJN BB9889 Regelgeving Aanbestedingsreglement Werken 2012 Aanbestedingswet Algemene wet gelijke behandeling Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten Besluit Aanbestedingsregels Speciale Sectoren Gids Proportionaliteit Leidraad Aanbesteden Richtlijn 71/305 van de Raad van 16 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 Kamerstukken en Staatsblad Kamerstukken II, 2005/2006, 30 501, nrs. 1-2 Kamerstukken II, 2009/2010, 32 440, nr. 2 Kamerstukken II, 2010/2011, 32440, nr. 11 62

Kamerstukken II, 2011/2012, 21 501-30, nr. 281 Kamerstukken II, 2012/2013, 32440, nr. 83 Staatsblad 2013, 57 en 58 Internet www.ad.nl www.binnenlandsbestuur.nl www.pianoo.nl www.cobouw.nl www.commissievanaanbestedingsexperts.nl www.nu.nl www.tenderned.nl www.gemeente.nu www.aanbestedingsinstituut.nl www.aanbesteden.prorail.nl www.europa-nu.nl

63

Bijlage I Interview Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra Op welke wijze heeft uw bedrijf te maken met het MKB en overheidsaanbestedingen en wat is uw taak hier in? De Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, kortweg het Aanbestedingsinstituut, is een onafhankelijk instituut, in het leven geroepen door de grootste bedrijfstakorganisatie in de Bouw & Infra, dat de kwaliteit van aanbestedingen van werken bewaakt. Ons doel is door constructief overleg het aantal (juridische) problemen bij aanbestedingen te verminderen. Het Aanbestedingsinstituut controleert alle aankondigingen van aanbestedingen in de Bouw & Infra en rapporteert daarover. Voorts worden acties ondernomen naar aanleiding van de controle, maar ook naar aanleiding van geluiden uit de markt. Welk zijn de grootste problemen die u ervaart bij overheidsaanbestedingen? Onzorgvuldig geformuleerde eisen; te zware eisen; ondoordachte eisen (kopieergedrag); zinledige methoden van nadere selectie; zware eisen m.b.t. bankgaranties; eenzijdige contractvoorwaarden; onnodig gebruik van openbare procedures. Kunt u hier een paar concrete voorbeelden van geven? Hoe zijn, volgens u, die problemen ontstaan? Zie de publicatie ‘Stilte voor de Storm’ voor concrete bevindingen en nadere beschouwingen.(te downloaden via www.aanbestedingsinstituut.nl) Bent u bekend met de aankomende aanbestedingswet en wat vindt u er van? Denkt u dat de door u genoemde problemen door de aanbestedingswet kunnen worden opgelost? Aanbestedingsinstituut en Bouwend Nederland zijn nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van de nieuwe wet. De impact van de nieuwe wet tezamen met het flankerend beleid zal op het aanbestedingsgedrag van professionele opdrachtgevers gering zijn, maar op het aanbestedingsgedrag van minder professionele opdrachtgevers (bijvoorbeeld kleinere gemeenten) zeer groot zijn. Met name dankzij de verplicht toe te passen Gids Proportionaliteit verwacht ik dat de invloed uiteindelijk zeker tot significante verbeteringen zal leiden. Voor concrete voorbeelden zie opnieuw de publicatie ‘Stilte voor de Storm’. Is er volgens u een kans dat er door de komst van de aanbestedingswet nieuwe problemen naar boven komen voor het MKB bij overheidsaanbestedingen of dat huidige problemen worden verergerd in plaats van opgelost? Ik verwacht dat niet. Mijn inziens kan de bestaande praktijk er alleen maar beter van worden. Twee risico-puntjes toch: in de eerste plaats kan een verhoogd gebruik van de meervoudig onderhandse procedure (onder invloed van de Gids proportionaliteit) leiden tot het voortrekken van gewenste partijen. Uiteraard is dit volgens de wet niet toegestaan, maar de onderhandse procedure nodigt daartoe mogelijk meer uit . Daarnaast kan het uitgangspunt ‘EMVI, tenzij...’, dat voor werken via het ARW ook onder de EU-drempel geldt, leiden tot een te veelvuldig en gekunsteld gebruik van EMVIsystemen, zodanig dat dit de markt meer op kosten jaagt dan dat het voordeel biedt. Enige mate van terughoudendheid bij (met name) eenvoudige werken lijkt mij op zijn plaats. Zijn er volgens u essentiële zaken betreffende overheidsaanbestedingen over het hoofd gezien die wel in de aanbestedingswet hadden moeten worden opgenomen? Het belangrijkste gemis is het feit dat er weinig aandacht is voor de invulling van de preselectie procedure en de EMVI-gunning procedure. We merken in de praktijk dat er veel mis gaat op deze beide gebieden, en de wet zal op deze punten niet voor verbetering zorgen.

64

Zijn er volgens u alternatieven om de problemen rondom overheidsaanbestedingen beter/effectiever te kunnen oplossen? Ik denk dat de wet op dit moment de beste wijze is om de aanbestedende diensten die nog niet zover zijn, nader tot professionalisering te bewegen. Ik denk dat een stevige controle ‘aan de bron’ – dus voorafgaand aan of bij plaatsing van een aanbesteding op TenderNed door een onafhankelijke expert een uitstekend middel zou kunnen zijn om de naleving van de wet en daarenboven de professionalisering van de aanbesteders te bevorderen.

65

Bijlage II Interview Architectuur Lokaal Op welke wijze heeft uw bedrijf te maken met het MKB en overheidsaanbestedingen en wat is uw taak hier in? Ik werk bij Architectuur Lokaal, landelijk kenniscentrum voor bouwcultuur, en dan meer in het bijzonder het Steunpunt Architectuuropdrachten & Ontwerpwedstrijden. Dat is een onafhankelijke helpdesk waar uitschrijvers van ontwerpwedstrijden en aanbestedingen van architectuur (traditionele architectendiensten maar ook D&B-DBFMO) terecht kunnen met al hun vragen over de inrichting van hun procedure. We geven gevraagd en ongevraagd advies. Ook deelnemers aan dergelijke prijsvragen en aanbestedingen kunnen met hun vragen bij het Steunpunt terecht. Welk zijn de grootste problemen die u ervaart bij overheidsaanbestedingen? Ik neem aan dat hier de problemen bedoeld worden die het MKB ervaart. In abstracte zin gaat het denk ik om het spanningsveld tussen de zekerheidsvraag van de aanbesteder en zijn creativiteitsvraag. Een college van BW wil een mooi duurzaam nieuw gemeentehuis, een schooldirecteur wil een mooi, duurzaam nieuw schoolgebouw. Het probleem met aanbesteden is dat je van tevoren duidelijk moet weten wat je wilt en hoe je het wilt en dat je niet van te voren weet wie zich gaan aanmelden voor je aanbesteding. Aanbesteders zijn doodsbang dat ze overspoeld worden met aanbestedingen, dat je misschien straks in zee moeten gaan met een buitenlandse architect met wie je niet goed kan communiceren of dat je eindigt met een architect die onvoldoende financiële draagkracht en/of technische bekwaamheid heeft. Dus worden er barrières (geschiktheidseisen) opgeworpen om het aantal deelnemers te beperken en ongeschikte opdrachtnemers buiten de deur te houden. De wet biedt opdrachtnemers middels samenwerkingsverbanden en onderaannemers toch deel te nemen, maar dergelijke constructies worden vaak tegengewerkt (verzwaarde omzeteisen combinaties, maximaal aantal combinanten, derden mogen slechts voor 1 hoofdaannemer optreden) en regelmatig zelfs verboden, hoewel dit natuurlijk juridisch gezien niet mag. Daar komt bij dat -mede onder invloed van de aanhoudende crisis – aanbesteders steeds meer risico’s doorschuiven naar de markt (met name de contractuele onbeperkte aansprakelijkheid voor directe en indirecte schade is berucht). Forse eisen en voorwaarden leiden tot bezwaren; bezwaren leiden tot aanscherping van de leidraden, die weer bezwaren oproepen. Zo ontstaat een vicieuze cirkel, een wedloop, die meestal aangehaald wordt onder de noemer ‘juridisering’. Bovenstaande leidt ertoe dat veel aanbestedende diensten aanbestedingen mijden. Opdrachten worden geclusterd (1 aanbesteding ipv 3), opgeknipt (met beroep op perceelregeling, architect onderhands opdracht voor VO, waarna uitwerking en realisatie op de markt gezet wordt). En in scholenland zien we ‘doordecentralisatie’: school/gemeente bouwt niet meer zelf de nieuwe school, maar gaar deze huren van een woningbouwcorporatie, die niet aanbestedingsplichtig is. En natuurlijk zijn er nog zat aanbesteders die simpelweg niet aanbesteden (zie nalevingsmonitoring). Problemen die ontstaan zijn directe beperking van de mededinging door strenge eisen en voorwaarden (raakt met name MKB en start-ups, maar ook de grote, gevestigde jongens ondervinden problemen) en hoge transactiekosten (die indirect ook weer de mededinging beperken, MKB/startups hebben minder financiële slagkracht) Kunt u hier een paar concrete voorbeelden van geven? Concrete problemen zijn legio; de voornaamste problemen bij (Europese) architectenselecties voor MKB zijn: • De stapeling van voorwaarden t.a.v. referentieprojecten die in het kader van de geschiktheidseisen verlangd worden (bij voorbeeld 3 referentieprojecten aanleveren waaruit ervaring met scholenbouw, duurzaam ontwerpen, werken in integraal ontwerpteamverband en combinatie renovatie en uitbreiding blijkt). Daarbij levert de termijn van 3 jaar (Bao art. 49) problemen op: opdrachtgevers willen projecten die uitgevoerd en/of opgeleverd zijn, terwijl de gemiddelde doorlooptijd van ingewikkelde projecten al gauw drie jaar of meer bedraagt en 66

•

•

•

•

•

•

•

•

veel architecten niet 3 vergelijkbare projecten in een tijdsbestek van 3 jaar uitvoeren. Ook de tevredenheidsverklaring is daarbij een probleem. Iedere aanbesteder wil iets anders, dus als opdrachtnemer kun je iedere keer opnieuw terug naar je opdrachtgevers om een nieuwe verklaring af te laten tekenen; sommige opdrachtgevers weigeren überhaupt om zo’n verklaring te tekenen. Combinaties en onderaannemers worden regelmatig verboden (niet toegestaan), beperkt (bij voorbeeld max. 3 combinanten waarbij 1 combinant aan 70% van de omzeteis moet voldoen) of ontmoedigd 9verzwaarde omzeteis is het meest voorkomende probleem). Oude jurisprudentie stelt dat een meervoudige gegadigde niet hetzelfde is als een enkelvoudige gegadigde, dus nadere voorwaarden stellen mag (zie met name Raad van Arbitrage in de Bouw). Een zeer specifiek probleem is het aanbesteden van integrale ontwerpteams (architect met andere technische adviseurs). Er zijn veel meer geschikte architecten dan bij voorbeeld constructeurs, installateurs en bouwfysici. Als zo’n technische adviseur slechts voor 1 architect als onderaannemer mag optreden bij aanmelding wordt de concurrentie onder architecten enorm beperkt (en de schaarse adviseurs kiezen natuurlijk voor een groot gevestigd architectenbureaus, niet een MKB bedrijf). Er wordt in de gunningsfase (en soms ook in de selectiefase) enorm veel gevraagd, waar meestal geen realistische of geheel geen vergoeding tegenover staat. Als bedrijf moet je dus een aanzienlijke buffer hebben om over langere termijn succesvol te tenderen (ervan uitgaande dat een architect niet iedere aanbesteding waar hij of zij aan deelneemt wint). Daar komt nog bij dat opdrachten na gunning vaak nog versoberd worden of stopgezet worden. Ik heb sterk de indruk dat aanbestedingen vaak te vroeg gestart worden, nog voordat er uitzicht is op financiering, bestuurlijke goedkeuring, maatschappelijk draagvlak en soms zelfs nog geen duidelijke omschrijving van de omvang van de opdracht. De motivering van selectie- en gunningbeslissingen is vaak ondermaats. Veel architecten durven het niet aan om een kort geding aan te spannen – dan krijg je een negatief imago - en aanbesteders weten dat. Dit beïnvloedt niet alleen feitelijke rechtszekerheid, maar zo kunnen architecten ook niet leren van hun fouten (hoe moet ik de volgende keer beter inschrijven). Onbegrensde aansprakelijkheid is voor architecten op grond van de standaard beroepsverzekering niet te verzekeren. Ook verhoogde aansprakelijkheid (hogere dekking of uitbreiding naar indirecte schade) is met name voor de kleinere bureaus lastig (aanvullend) te verzekeren. Bankgarantie/bereidheidverklaring tot verstrekken bankgarantie. Idealiter zou dit alleen de winnaar van de aanbesteding moeten raken, maar helaas is dit niet altijd het geval. Soms wordt het bij inschrijving verlangd, waardoor inschrijvers geconfronteerd worden met kosten een beslag op een gedeelte van hun liquiditeit. Een bank benadert een bereidheidverklaring waarmee zij zich verplicht op bij gunning een bankgarantie te verstrekken alsof het een bankgarantie betreft (de zogenaamde ‘harde bankverklaring’) Nationale aanbestedingen en in toenemende mate ook onderhandse aanbestedingen zijn gebaseerd op het Bao. Opdrachtnemers worden geconfronteerd met de lasten van het Bao, maar kunnen zich niet beroepen op de rechten van het Bao (die is immers niet van toepassing). En natuurlijk zal in veel gevallen de administratieve lasten van een Europese procedure voor een nationale of onderhandse opdracht in geen verhouding staan tot aard en omvang van de opdracht. Aanbesteden is meestal een papieren aangelegenheid. Eisen en criteria worden gerelateerd aan de aard en omvang van de opdracht, maar nemen de feitelijke marktomstandigheden niet of nauwelijks in ogenschouw ‘kwantitatief’ shortlisten in nadere selectie: de nadruk in de discussie over toetredingskansen voor MKB ligt erg op de geschiktheidseisen. Mijn ervaring is dat dergelijke bureaus ook bij lage geschiktheidseisen meestal niet door de nadere selectie heen komen (bij voorbeeld minimumeis 67

is 1 school als referentieproject; in nadere selectie worden punten gegeven voor ‘extra’ scholen). Grote, gevestigde bureaus hebben nu eenmaal een breder portfolio waaruit zij kunnen putten voor de nadere selectie (dit geldt natuurlijk ook voor shortlistcriteria als omvang personeel et cetera). Hoe zijn, volgens u, die problemen ontstaan? De vicieuze cirkel, met name onder invloed van crisis/marktfalen (zie antwoord vraag 2) Bent u bekend met de aankomende aanbestedingswet en wat vindt u er van? Ik ben bekend met de nieuwe aanbestedingswet. Ik verwacht er weinig van. Volgens mij gaat het vooral om codificatie van bestaande praktijk (tegenwoordig werkt vrijwel iedereen met een eigen verklaring) en jurisprudentie (bv de norm mbt omzeteis). De Gids Proportionaliteit vind ik wel interessant, al moeten we afwachten hoe dat in de praktijk vertaald zal worden – in tegenstelling tot wat ik soms in de media lees is proportionaliteit natuurlijk geen nieuw beginsel – en de aanzet tot uniformering brengt misschien ook wel verlichting, al moeten we natuurlijk afwachten hoe decentrale aanbesteders met die standaarden opgaan. Ondanks het oude ARW was er een enorme variatie in leidraden, dus ik denk niet dat ARW 2012 een enorme uniformering zal bewerkstelligen. Denkt u dat de door u genoemde problemen door de aanbestedingswet kunnen worden opgelost? nee Waarom vindt u dat? Het probleem zit niet primair in de huidige wetgeving, maar vooral in de wijze waarop aanbesteders met de regels omgaan. Ook onder het Bao kan er een prima aanbesteding uitgeschreven worden, die voldoende kansen biedt aan het MKB. Is er volgens u een kans dat er door de komst van de aanbestedingswet nieuwe problemen naar boven komen voor het MKB bij overheidsaanbestedingen of dat huidige problemen worden verergerd in plaats van opgelost? Zo ja, welke? Niet direct, zoals gezegd is de nieuwe Aanbestedingswet vooral codificatie van praktijk en jurisprudentie. Wel creëert de wet natuurlijk extra administratieve lasten voor de aanbesteders. Hier zit mogelijk wel een angel. Overheden willen kosten beperken, en zullen wellicht de leidraden zo scherp mogelijk insteken (‘wettelijk maximum’ wordt in de praktijk de norm) om faalkosten te beperken (alles vragen wat je kan/mag vragen geeft zekerheid en verkleint het risico op mislukking/heraanbesteding). De papierwinkel wordt geüniformeerd, maar niet echt verkleind. Wat dat betreft verwacht ik meer van de voorstellen van de EU (bij voorbeeld introductie gesloten systeem voor huidige Bao art. 48 en mogelijke aanpassing van de termijnen van Bao art. 49) Zijn er volgens u essentiële zaken betreffende overheidsaanbestedingen over het hoofd gezien die wel in de aanbestedingswet hadden moeten worden opgenomen? Ik had graag wat gezien over de zin en onzin van kwantitatief evalueren in de nadere selectie (in de gids Proportionaliteit). Als de geschiktheidseisen gematigd worden, maar in de nadere selectie nog steeds gekeken wordt naar kwantiteit (aantal referenties, aantal medewerkers, etc.) dan komt het MKB volgens mij nog steeds niet aan de bak (dit speelt met name bij architecten, niet bij aannemers, daar wordt meestal geloot). Zijn er volgens u alternatieven om de problemen rondom overheidsaanbestedingen beter/effectiever te kunnen oplossen? Ik denk dat wat ruimte voor onderhandeling aan het eind van de aanbesteding wonderen kan doen, dan vervalt de noodzaak om vooraf idioot zware geschiktheidseisen te formuleren die elk denkbaar

68

risico moeten uitsluiten. Zo ja, welke alternatieven zijn dit en op welke wijze zullen zij de problemen beter/effectiever verhelpen? Voor architectendiensten kan de prijsvraag een alternatief zijn als de opdrachtgever een architect wil contracteren op basis van een ontwerp (en zo kan een ontwikkelcompetitie voor ontwikkelaars ook interessant zijn, prijsvraag mag nu echter alleen voor diensten gebruikt worden, niet voor werken)

69

Bijlage III Interview AT Osborne Op welke wijze heeft uw bedrijf te maken met het MKB en overheidsaanbestedingen en wat is uw taak hier in? Wij zijn als adviseurs soms betrokken bij aanbestedingen die door onze opdrachtgevers worden georganiseerd en waar bedrijven uit het MKB aan deelnemen. Vaak vind er voorafgaand aan de start van een aanbestedingsprocedures ook met de opdrachtgever discussie plaats op welke wijzen het MKB deel kan nemen aan de aanbestedingsprocedure. Welk zijn de grootste problemen die u ervaart bij overheidsaanbestedingen? Specifiek gericht op uw vraagstelling zie ik dat het MKB klaagt dat het bij aanbestedingen steeds lastiger wordt voor het MKB om deel te nemen omdat de opdrachten te veel geclusterd worden, hoge eisen gesteld worden en de papiermassa (en daarmee de kosten) te groot worden. Anderzijds zie ik het MKB soms weinig moeite doen om combinaties aan te gaan. Als een opdracht te groot is voor 1 bedrijf bestaat altijd de mogelijkheid om in combinatie in te schrijven. Helaas maakt het MKB daar vaak ter weinig gebruik van. Anderzijds zie ik een overheid die soms wel erg veel zaken in 1 contract probeert te stoppen. Kunt u hier een paar concrete voorbeelden van geven? Zie vorige vraag Hoe zijn, volgens u, die problemen ontstaan? Volgens mij zijn bepaalde stokpaardjes ontstaan en blijven partijen daaraan vasthouden en zoeken partijen niet naar mogelijkheden om te komen tot oplossingen. Bent u bekend met de aankomende aanbestedingswet en wat vindt u er van? Ja ik ben er mee bekend. Ik zou liever gezien hebben dat er geen nieuwe aanbestedingswet zou komen, maar een aanpassingen van de huidige wetgeving. Dat zou voor de praktijk veel gemakkelijker zijn geweest. De praktijk wordt met zeer veel nieuwe regels geconfronteerd. Naast de aanbestedingswet komen er ook nog allemaal andere nieuwe regels. Terwijl er ook reeds een nieuwe aanbestedingsrichtlijn in de pipe-line zit. Dus de nieuwe regels zijn maar van korte duur en dan moet alles weer aangepast worden. Denkt u dat de door u genoemde problemen door de aanbestedingswet kunnen worden opgelost? Nee ik verwacht niet dat de aanbestedingswet de problemen voor het MKB gaat oplossen. Als een aanbestedende dienst een goede motivering kan geven dat kan zij nog steeds grote opdrachten in de markt zetten. Waarom vindt u dat? Zie vorige vraag Is er volgens u een kans dat er door de komst van de aanbestedingswet nieuwe problemen naar boven komen voor het MKB bij overheidsaanbestedingen of dat huidige problemen worden verergerd in plaats van opgelost? Ik denk dat er veel discussie ontstaat over alle zaken waarvoor een aanbestedende dienst een motivering moet geven voor een afwijking van de regels. Wat is daarbij een goede motivering. Daar zal eerst jurisprudentie moeten komen om daar weer invulling aan te gaan geven. Zo ja, welke? Zie vorige vraag 70

Zijn er volgens u essentiële zaken betreffende overheidsaanbestedingen over het hoofd gezien die wel in de aanbestedingswet hadden moeten worden opgenomen? Wat mij betreft hadden ze minder zaken in de aanbestedingswet moeten regelen en meer aandacht moeten geven aan het ondersteunen van aanbestedende diensten en inschrijvers bij aanbestedingsprocedures. Door meer regels worden partijen niet deskundiger. Het leidt naar mijn idee alleen maar naar meer burocratie Zijn er volgens u alternatieven om de problemen rondom overheidsaanbestedingen beter/effectiever te kunnen oplossen? Zowel aanbestedende diensten als inschrijvers moeten beter naar elkaar luisteren en rekening houden met elkaars belangen. Beide partijen zouden er ook voor moeten zorgen dat ze op de hoogte zijn van de spelregels die horen bij een aanbestedingsprocedure. Deze spelregels zouden minder omvangrijk en simpeler moeten zijn. Zo ja, welke alternatieven zijn dit en op welke wijze zullen zij de problemen beter/effectiever verhelpen? Zie vorige vraag

71

Bijlage IV Interview Van Till Advocaten Op welke wijze heeft uw bedrijf te maken met het MKB en overheidsaanbestedingen en wat is uw taak hier in? Als advocaat betrokken bij veel aanbestedingsprocedures. Daarnaast samen met MKB-Nederland het boekje “Eerste Hulp bij Aanbesteden” ontwikkeld en de MKB Servicedesk voor aanbestedingen mede opgericht. Welk zijn de grootste problemen die u ervaart bij overheidsaanbestedingen? Onnodig clusteren van opdrachten, aanbestedende diensten die onvoldoende nadenken over eisen die redelijkerwijs gesteld kunnen worden. Kunt u hier een paar concrete voorbeelden van geven? Een goed voorbeeld is te vinden in deze zaak: http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BB9889 Hoe zijn, volgens u, die problemen ontstaan? Kostenefficiëntie voor aanbestedende diensten, onbekendheid met de markt. Bent u bekend met de aankomende aanbestedingswet en wat vindt u er van? Absoluut een stap in de goede richting. Denkt u dat de door u genoemde problemen door de aanbestedingswet kunnen worden opgelost? Grotendeels wel Waarom vindt u dat? Omdat hierin de Gids Proportionaliteit is voorgeschreven en onnodig samenvoegen van opdrachten wordt verboden. Deze onderwerpen staan hiermee nadrukkelijk op de kaart en een aanbestedende dienst moet motiveren waarom zij afwijken. Is er volgens u een kans dat er door de komst van de aanbestedingswet nieuwe problemen naar boven komen voor het MKB bij overheidsaanbestedingen of dat huidige problemen worden verergerd in plaats van opgelost? Dat lijkt me niet. Zo ja, welke? Zie vorige vraag Zijn er volgens u essentiële zaken betreffende overheidsaanbestedingen over het hoofd gezien die wel in de aanbestedingswet hadden moeten worden opgenomen? Nee Zijn er volgens u alternatieven om de problemen rondom overheidsaanbestedingen beter/effectiever te kunnen oplossen? Ja, meer marktconsultatie vooraf. Zo ja, welke alternatieven zijn dit en op welke wijze zullen zij de problemen beter/effectiever verhelpen? Zie vorige vraag.

72

Bijlage V Interview MKB Nederland/ VNO-NCW Op welke wijze heeft uw bedrijf te maken met het MKB en overheidsaanbestedingen en wat is uw taak hier in? Wij zijn de belangenbehartiger van het MKB. Onze leden zijn de branche organisaties zoals Bouwend Nederland. De ondernemers zijn vaak weer aangesloten bij de branche organtisaties. Ik zelf ben secretaris aanbesteden. Zie ook de websites www.mkb.nl en www.vno-ncw.nl Welk zijn de grootste problemen die u ervaart bij overheidsaanbestedingen? Het grootste probleem is naar mijn idee de toegang tot overheidsaanbestedingen voor het MKB. Kenmerkende problemen zijn hoge omzeteisen en het daarmee samenhangende clusteren. Daar is bij het MKB niet altijd capaciteit genoeg voor en er wordt dan te weinig gekeken naar de beperkte omvang van het MKB. Ook hoge administratieve lasten is een veelvoorkomend probleem. Kunt u hier een paar concrete voorbeelden van geven? Zie bovenstaande Hoe zijn, volgens u, die problemen ontstaan? Het ontstaan is natuurlijk van voor mijn tijd. Ik denk dat de overheid weinig kennis had van de markt en wat er te halen viel. Ze werken met standaard protocollen en er is weinig creativiteit. Daarmee bedoel ik dat er niet na werd gedacht over wat beter kan of wat nodig is in een bepaalde opdracht. Er wordt weinig afgestemd met de praktijk. Er zit denk ik een gat tussen de kennis over aanbesteden en het geen wat mogelijk is. Bent u bekend met de aankomende aanbestedingswet en wat vindt u er van? Ja, ik ben er mee bekend. Mijn voorganger heeft de wet belobbyd. Denkt u dat de door u genoemde problemen door de aanbestedingswet kunnen worden opgelost? Ja. Waarom vindt u dat? Ik denk dat de aanbestedingspraktijk zal verbeteren ook zeker door de komst van de Gids Proportionaliteit zullen problemen worden weggenomen. Is er volgens u een kans dat er door de komst van de aanbestedingswet nieuwe problemen naar boven komen voor het MKB bij overheidsaanbestedingen of dat huidige problemen worden verergerd in plaats van opgelost? Nee dat verwacht ik niet maar er wel werk aan de winkel. De aanbesteder moet geprofessionaliseerd worden. Er moet gebruik worden gemaakt van maatwerk en niet meer van standaarden. Men moet praten met de markt. Er moet dialoog komen. De geest van de wet moet terugkomen bij de uitvoering hiervan en het rijk zal hiervoor inspanningen moeten tonen. Zo ja, welke? Zie vorige vraag Zijn er volgens u essentiële zaken betreffende overheidsaanbestedingen over het hoofd gezien die wel in de aanbestedingswet hadden moeten worden opgenomen? In principe niet. Al komt er ook een herziening vanuit Europa en dit zal weer invloed hebben op Nederland. Maar dat geldt dan alleen voor boven de drempelwaarden.

73

Zijn er volgens u alternatieven om de problemen rondom overheidsaanbestedingen beter/effectiever te kunnen oplossen? Zo ja, welke? Er moet zorg worden gedragen dat het aan de ‘voorkant’ goed is georganiseerd. Bedrijven moeten die goede toegang die ze wordt aangezegd ook krijgen. Als het vanaf het begin goed gaat moet er later minder worden gerepareerd. Dit kan worden gedaan door in overleg te gaan met de markt. Dan is er vanaf het begin meer duidelijkheid en later minder problemen.

74