Meldingsplicht marktmisbruik
Autoriteit Financiële Markten De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland.
2
Inhoudsopgave
Inleiding 1
Meldingsplicht in Europees verband 2007-2010
4
2
Meldingsplicht in Nederland
5
3
Uitkomsten en suggesties uit de enquête
6
4
Handhaving AFM
7
5
Veelgestelde vragen
7
6
Conclusie
9
3
Inleiding In november 2010 publiceerde de AFM het rapport ‘Vijf jaar toezicht op marktmisbruik’ waarin aandacht is besteed aan de meldingsplicht voor verdachte orders of transacties op grond van 1
artikel 5:62 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Uit ervaringen van de AFM en collegatoezichthouders blijkt dat de meldingsplicht voor beleggingsondernemingen voor de eerlijkheid van de financiële markten van significant belang is. In de jaren 2005 tot en met 2008 heeft de AFM een redelijk stabiel aantal meldingen van marktmisbruik ontvangen. Deze aantallen waren in lijn met onze verwachtingen en waren van een hoge kwaliteit. In die periode is de meldingsplicht enkele keren door de AFM onder de aandacht gebracht door middel van onder andere rapporten, brochures en artikelen. De AFM heeft echter geconstateerd dat het aantal meldingen sinds 2008 significant is teruggelopen, hoewel de kwaliteit van de ontvangen meldingen op een gelijkwaardig hoog niveau is gebleven. Om meer inzicht te krijgen in deze dalende trend, heeft de AFM via twee enquêtes informatie ingewonnen bij collega-toezichthouders en een selectie Nederlandse beleggingsondernemingen. De focus lag hierbij op de invulling van de meldingsplicht en mogelijke manieren om het aantal en de kwaliteit van de meldingen te verhogen.
1 Meldingsplicht in Europees verband 2007-2010 De AFM heeft een enquête gehouden onder de collega-toezichthouders aangesloten bij de European Securities and Markets Authority (ESMA, voorheen CESR), om een beter beeld te krijgen van de meldingplicht in Europees verband. In de enquête is onder andere gevraagd naar het aantal en soort meldingen (voorwetenschap, marktmanipulatie) en de eigenschappen van de meldende partijen (soort onderneming, omvang). De belangrijkste conclusies uit deze enquête zijn:
Het aantal door de AFM ontvangen meldingen ligt relatief gezien aan de lage kant, rekening houdend met de omvang van onze financiële markten.
Circa 30 procent van de ontvangen meldingen betroffen gevallen van marktmanipulatie. In Nederland ligt dit percentage op 40 procent.
De AFM ontvangt meldingen van een beperkt aantal ondernemingen vergeleken met andere ESMA-toezichthouders.
Enkele toezichthouders, waaronder de AFM, constateerden dat de meeste meldingen betrekking hebben op particuliere beleggers.
In Nederland zorgt een klein aantal grote beleggingsondernemingen voor het merendeel van de meldingen. Europees breed is geconstateerd dat de meldingen verspreid zijn over ondernemingen van verschillende omvangen.
1
Zie http://www.afm.nl/nl/professionals/afm-actueel/rapporten/2010/rapport-marktmisbruik.aspx, blz. 21-22.
4
2 Meldingsplicht in Nederland Om inzicht te krijgen in hoe de meldingsplicht binnen de beleggingsondernemingen leeft, heeft de AFM aan circa 90 ondernemingen een enquête (op anonieme basis) gestuurd. Daarbij zijn zowel kleine als middelgrote en grote ondernemingen vertegenwoordigd. Uit de enquête komen de volgende punten naar voren die mogelijk van invloed zijn op het aantal en de kwaliteit van de meldingen:
Er blijkt een correlatie te zijn tussen de omvang van de onderneming en het aantal ontvangen meldingen door de AFM. Uit de enquête blijkt dat tweederde van de respondenten minder dan 25 medewerkers in Nederland heeft. Van ondernemingen met minder dan 25 werknemers heeft de AFM (nog) geen meldingen ontvangen. Sinds 2005 komen circa 80 procent van de meldingen van partijen met meer dan 100 medewerkers. Van kleine partijen, die vooral in de categorie vermogensbeheerders vallen (66 procent), wordt de ‘compliancefunctie’ voor 60 procent vervuld door de bestuurders van de onderneming. Onder compliancefunctie wordt in dit verband verstaan werknemers die verantwoordelijk zijn voor het toezien op het naleven van de relevante wet- en regelgeving. Alle beleggingsondernemingen met meer dan 100 werknemers die gereageerd hebben op de enquête (15), hebben een aparte compliance afdeling.
Een grote meerderheid van de beleggingondernemingen brengt de meldingsplicht onder de aandacht van haar medewerkers. Terwijl 59 procent van de respondenten geen training of opleiding in het kader van de meldingsplicht geven, geven vrijwel alle respondenten aan specifieke aandacht te besteden aan de meldingsplicht. Hoe de meldingsplicht wordt ingevuld blijkt sterk af te hangen van de omvang van de onderneming. 90 procent van de ondernemingen die geen formele training geeft, heeft minder dan 25 werknemers in dienst. Voor ondernemingen met meer dan 100 medewerkers geeft 75 procent aan formele training aan eigen medewerkers te geven, inclusief het gebruik van online tools. 70 procent van de respondenten heeft de meldingsplicht bovendien in haar schriftelijk beleid opgenomen.
Kennis en ervaring van eigen medewerkers is vaak bepalend voor het overgaan tot een melding. Uit de enquête blijkt dat vooral kennis en ervaring van de eigen medewerkers bepalend is bij het doen van een melding. De respondenten geven aan de volgende bronnen van informatie belangrijk te vinden bij het beoordelen van een mogelijk meldingsplichtige situatie: •
Relevante nieuwsartikelen (bijvoorbeeld als een cliënt een ongebruikelijke order plaatst vlak voor een overname plaatsvindt);
•
Eigen kennis en ervaring van de medewerker – het gaat hier vooral om de kennis van de medewerker over de specifieke cliënt naar wiens transacties gekeken wordt. Dit kan bijvoorbeeld informatie zijn over de werkgever van de betreffende cliënt, waardoor een mogelijke link met koersgevoelige informatie kan ontstaan of andere mogelijke relaties tussen de client en het bedrijf waarin geïnvesteerd wordt; 5
•
Informatie afkomstig van de cliënt zelf - bijvoorbeeld de motivatie van de cliënt voor het geven van de opdracht - is van belang bij het bepalen van een redelijk vermoeden van marktmisbruik.
•
De samenstelling van de portefeuille van de cliënt - is de order of transactie ongebruikelijk of opvallend vergeleken met beleggingen in het verleden?; en
•
Het beleggingprofiel van de cliënt - valt deze transactie binnen het risicoprofiel van de cliënt?
3 Uitkomsten en suggesties uit de enquête
Grotere ondernemingen melden vaker dan kleinere ondernemingen. Uit het onderzoek blijkt een correlatie te bestaan tussen de omvang van een beleggingsonderneming en het doen van een melding aan de AFM wegens een redelijk vermoeden van marktmisbruik. Een reden hiervoor zou de aanwezigheid van een aparte compliance afdeling kunnen zijn die verantwoordelijk is voor het naleven van de relevante wet- en regelgeving binnen de onderneming. Bij kleinere ondernemingen (met minder dan 25 FTE’s) is de meldingsplicht vaak op een passieve manier onder de aandacht van medewerkers gebracht, door bijvoorbeeld het opnemen van de meldingplicht in gedragscodes of in andere documenten met betrekking tot het interne beleid van de onderneming. Veel van de respondenten doen daarnaast aan zogeheten ‘vrije hand’ beheer, vermogensbeheer waarbij de beleggingsbeslissingen niet door de cliënten maar door de vermogensbeheerder genomen worden. In deze gevallen komen verdachte transacties nauwelijks voor want de beheerder en niet de cliënt is de uiteindelijke opdrachtgever van de order.
Meer training en opleiding op het gebied van de meldingsplicht zou het aantal en de kwaliteit van de meldingen kunnen bevorderen. Een meerderheid van de respondenten gaf aan geen formele trainingen te geven, vooral omdat het aantal medewerkers relatief klein is. Juist voor deze groep, die vaak geen aparte compliance afdeling heeft, is training op het gebied van de meldingsplicht van belang. De AFM laat het aan de onderneming zelf over hoe en of zij hier nader invulling aan wil geven. Wel doet de AFM hieronder enkele suggesties aan ondernemingen om hun medewerkers beter op de hoogte te stellen van de meldingsplicht: •
Aparte toelichtingsessies op periodieke basis organiseren waar onder meer aandacht aan de meldingsplicht voor verdachte transacties besteed wordt;
•
Gebruik maken van de AFM-website, waarop uitgebreide informatie over de meldingsplicht te vinden is; en
•
Het verspreiden onder medewerkers van de in de ESMA Guidance genoemde voorbeelden van mogelijk marktmisbruik.
2
De AFM raadt ondernemingen aan hun procedures met betrekking tot de meldingsplicht schriftelijk vast te leggen. Bij het vastleggen van deze procedures vindt de AFM de volgende punten van belang:
2
Deze guidance is te vinden op: http://www.cesr.eu/index.php?docid=5727
6
•
Het vastleggen van de interne procedures voor het escaleren van een (mogelijk) meldingsplichtige situatie;
•
Het vastleggen van de procedures voor het (door compliance) afhandelen van meldingen van vermoedens van marktmisbruik; en
•
Het vastleggen van procedures om ervoor te zorgen dat meldingen van mogelijk marktmisbruik door de onderneming geheim worden gehouden tegenover derden, waaronder de cliënt.
De AFM raadt ondernemingen aan de AFM te bellen als er vragen over de meldingsplicht zijn. De uiteindelijke beslissing om over te gaan tot een melding ligt bij de onderneming zelf, maar de AFM kan in een gesprek met een onderneming een aantal factoren noemen die van belang kunnen zijn bij het bepalen van een redelijk vermoeden van marktmisbruik.
De AFM heeft in het verleden door het geven van advies en het houden van seminars nader invulling aan de meldingsplicht gegeven. De AFM gaat hier ook in de toekomst mee door.
4 Handhaving AFM De meeste meldingen door beleggingsondernemingen van een vermoeden van marktmisbruik leiden tot het starten van een onderzoek door de AFM naar de betreffende transactie(s). Doordat deze meldingen zich op het gedrag van een specifieke partij en op specifieke transacties richten, is de doorlooptijd - dat wil zeggen de periode tussen het starten van een onderzoek en het nemen van een maatregel of sluiten van het onderzoek - vaak (aanzienlijk) korter dan bij andere onderzoeken. De ervaring leert dat in het geval van een onderzoek naar aanleiding van een melding regelmatig een bestuursrechtelijk maatregel wordt genomen of aangifte wordt gedaan. In bijna 50 procent van de gedane aangiftes tussen oktober 2005 en eind 2010 lagen een of meer meldingen ten grondslag aan het onderzoek van de AFM. Deze statistieken benadrukken het belang van de meldingsplicht voor het effectieve toezicht van de AFM. Naast het verrichten van onderzoeken naar mogelijk marktmisbruik draagt de AFM zorg voor het naleven van de meldingsplicht. De AFM kan optreden als er geconstateerd is dat een beleggingsonderneming verzuimd heeft een verdachte transactie of opdracht tot een transactie aan de AFM te melden. Het niet naleven van de meldingsplicht kan eventueel tot een maatregel leiden.
5 Veelgestelde vragen Naast de enquête onder beleggingsondernemingen, is de AFM verscheidene keren langs geweest bij marktpartijen om te horen hoe deze partijen tegen de meldingplicht aankijken. In deze gesprekken, gevoerd met zowel partijen die melden als partijen die nog geen meldingen hebben gedaan, komen een aantal vragen regelmatig terug. Hieronder staat een overzicht van veelgestelde vragen, met bijbehorende antwoorden van de AFM:
7
Wie moet melden? De meldingsplicht geldt voor alle ondernemingen die vallen onder de definitie van ‘beleggingsonderneming’. Een beleggingsonderneming is in artikel 1.1 Wft gedefinieerd als een onderneming die een ‘beleggingsdienst verleent of een beleggingsactiviteit verricht’. Onder het verlenen van een beleggingsdienst valt onder meer het ontvangen en doorgeven van orders (voor rekening) van cliënten, vermogensbeheer en het adviseren over financiële instrumenten. Onder het verrichten van een beleggingsactiviteit vallen het handelen voor eigen rekening en het exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit. De meldingsplicht geldt zowel voor beleggingsondernemingen met een vergunning van de AFM als voor hen die van de vergunningplicht vrijgesteld zijn, omdat zij bijvoorbeeld over een bankvergunning van de Nederlandsche Bank (DNB) beschikken.
Waar moet gemeld worden? Beleggingsondernemingen met een statutaire zetel in Nederland moeten een melding doen aan de AFM waar de transactie of opdracht tot een transactie in of vanuit Nederland is opgegeven of verricht. Waar het vermoeden van marktmisbruik ontstaat vanwege een transactie verricht via een bijkantoor van een Nederlandse onderneming in een andere Europese lidstaat, meldt de betreffende onderneming dit vermoeden aan de AFM en aan de toezichthouder van die lidstaat.
Welke informatie is van belang voor de AFM bij het versturen van een melding? Op het door de AFM ontwikkelde meldingsformulier kan de meldende partij alle relevante informatie met betrekking tot de verdachte transactie invullen. Essentiële gegevens bij de 3
melding zijn : •
Een beschrijving van de transacties of de opdracht die ten grondslag liggen aan de melding.
•
Een beschrijving van het vermoeden waarop de melding is gebaseerd.
•
Het type order (bijvoorbeeld koop of verkoop, limiet of bestens) en het type handelsplatform.
•
Gegevens waaruit de identiteit blijkt van de persoon namens wie de transactie is uitgevoerd of de opdracht is ontvangen (bijvoorbeeld paspoort, rijbewijs, of andere officiële identiteitsbewijzen maar ook een visitekaartje of andere ‘nietofficiële’ documenten waaruit de identiteit van de persoon blijkt).
•
De rol van de beleggingsonderneming bij de transactie (adviserend, uitvoerend, voor eigen rekening, etc.).
De AFM verzoekt de betreffende onderneming daarnaast eventuele verslagen of opnames van gesprekken tussen de cliënt en de beleggingsonderneming, die betrekking hebben op de verdachte order of transactie, aan de AFM te verstrekken. Deze gesprekken leveren een zeer waardevolle bijdrage aan de melding en eventueel onderzoek door de AFM. Daarnaast is het ook nog mogelijk om bestanden bij te voegen met bijvoorbeeld relevante persberichten of andere openbare informatie almede additionele transactie- of ordergegevens of relevante portefeuillegegevens. Het meldingsformulier kan vervolgens via de AFM Portal worden opgestuurd. 3
Zie artikel 9 van het Besluit marktmisbruik Wft alsmede de CESR Level 3 Guidance hierover. http://www.cesr.eu/index.php?docid=5727
8
De AFM heeft een geheimhoudingsplicht. Wat betekent dit voor uw melding? De AFM kent een wettelijk geheimhoudingsplicht die verankerd is in de Wft. De Wft bepaalt dat alle vertrouwelijke gegevens en inlichtingen die de AFM door haar toezicht heeft verkregen, geheim zijn. De AFM behandelt meldingen in het kader van artikel 5:62 Wft als vertrouwelijk. Er zijn echter enkele uitzonderingen op de geheimhoudingsverplichting waaruit volgt dat de informatie die de basis van een onderzoek vormt, zoals een melding van een verdachte transactie, met andere overheidsinstanties kan en soms moet worden gedeeld. Wanneer en welke informatie gedeeld moet of kan worden tussen de AFM en bijvoorbeeld de 4
5
Nederlandsche Bank of het Openbaar Ministerie , is in convenanten geregeld die hun basis vinden in de Wft.
Mag de AFM informatie delen met betrekking tot een lopend onderzoek met de meldende onderneming en zo ja, wat voor informatie mag gedeeld worden? In gesprekken met verschillende marktpartijen komt duidelijk naar voren dat de ondernemingen behoefte hebben aan feedback met betrekking tot het afhandelen van een gedane melding. Zij vragen zich namelijk vaak af hoe verder te gaan met een cliënt die zich mogelijk schuldig heeft gemaakt aan een overtreding van de marktmisbruik bepalingen. De AFM treedt echter terughoudend op als het gaat om mededelingen over lopende onderzoeken. Dit houdt in dat de AFM normaliter geen mededeling kan doen over een lopend onderzoek. Reden hiervoor is de geheimhoudingsplicht van de AFM en het zorgvuldig moeten afwegen van alle betrokken belangen. Op het moment dat er door de AFM wordt besloten om een maatregel te nemen (bijvoorbeeld het opleggen van een boete), wordt dit besluit op grond van de Wft door een persbericht openbaar gemaakt.
In het geval de AFM overgaat tot het doen van een aangifte wordt het daartoe strekkende besluit door de AFM niet gepubliceerd omdat dit niet in het belang is van het eventuele strafrechtelijke onderzoek. Bij een veroordeling van bepaalde overtredingen van de Wft geldt voor het Openbaar Ministerie wel een publicatieplicht. De AFM zal trachten, indien gewenst, de meldende onderneming op de hoogte stellen van de publicatie van de AFM of het Openbaar Ministerie, op het moment dat deze publicaties openbaar worden gemaakt.
6 Conclusie De meldingsplicht blijft een van de belangrijkste instrumenten in het toezichtarsenaal van de AFM en draagt bij aan een eerlijke en transparante financiële markt. De AFM hoopt de dalende trend van de afgelopen drie jaren te kantelen. Hoewel de AFM erkent dat het bepalen van een redelijk vermoeden van marktmisbruik vaak lastig is, concludeert de AFM uit haar gesprekken met de markt dat verreweg de meeste ondernemingen voldoende kennis en ervaring in huis hebben om de juiste afwegingen te kunnen maken. Als de nodige kennis en ervaring ontbreekt, kan een onderneming, zoals hierboven is voorgesteld, contact opnemen met de AFM of kan de 4 5
http://www.afm.nl/~/media/Files/convenant/convenant_afm_en_dnb_per_02-07-2007_141200.ashx http://www.afm.nl/~/media/Files/convenant/convenant_ter_voorkoming_ongeoorloofde_samenloop_sancties.ashx
9
onderneming overwegen een compliance expert in te schakelen om ervoor te zorgen dat het kennisniveau van de onderneming op het gebied van marktmisbruik op peil wordt gebracht. Daarnaast geeft de AFM regelmatig guidance over onder andere handel met voorwetenschap en marktmanipulatie die door ondernemingen gebruikt kan worden om mogelijke gevallen van marktmisbruik beter te herkennen of eventuele handhaving wegens het niet melden van een redelijk vermoeden van marktmisbruik te voorkomen. De AFM raadt beleggingsondernemingen aan om bij twijfel een vermoeden van marktmisbruik aan de AFM te melden.
10
Autoriteit Financiële Markten T 020 797 2000 | F 020 797 3800 Postbus 11723 | 1001 GS AMSTERDAM
www.afm.nl
De tekst in deze brochure is met zorg samengesteld en is informatief van aard. U kunt er geen rechten aan ontlenen. Door besluiten op nationaal en internationaal niveau is het mogelijk dat de tekst niet langer actueel is wanneer u deze leest. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is niet aansprakelijk voor de eventuele gevolgen - zoals bijvoorbeeld geleden verlies of gederfde winst - ontstaan door acties ondernomen naar aanleiding van deze brochure.
Amsterdam, mei 2011
