Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug?

434 Ars Aequi juni 2012

verdieping

arsaequi.nl/maandblad  AA20120434

Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug? Ton Jongbloed*

Tot voor kort bestond buiten de kring van direct betrokken mediators weinig aandacht voor mediation. Er was geen wettelijke regeling, gepubliceerde rechtspraak was er nauwelijks en bijna alle mediators verrichtten hun bemiddelende werk als nevenfunctie. Dat verandert.1

Tot voor kort bestond buiten de kring van direct betrokken mediators weinig aandacht voor mediation Allereerst door de inwerkingtreding van de EU-mediationrichtlijn en de initiatiefnota van Tweede Kamerlid Van der Steur, die de puntjes nog eens op de i wil zetten. Daarnaast tekent zich in de rechtspraak de tendens af dat onder omstandigheden partijen er in eerste instantie voor dienen te zorgen dat zij proberen hun geschil door mediation op te lossen en dat de overheidsrechter pas een subsidiaire rol speelt. Ook wordt in rechter-

lijke uitspraken in toenemende mate duidelijk welke positie de mediator en de kibbelende partijen innemen. Tot slot zijn er steeds meer mediators die hun mediationactiviteiten als hoofdberoep uitoefenen en niet langer afhankelijk zijn van inkomsten uit andere activiteiten. In deze bijdrage wordt bezien in hoeverre mediation verplicht moet worden en of een wettelijke regeling gewenst is (zie kader).

1 Inleiding Mediation is een vorm van conflictbemiddeling waarbij voorop staat dat partijen een geschil zelf oplossen, daarbij slechts geholpen door een neutrale2 derde, de mediator, die partijen ondersteunt bij het tot elkaar komen door bijvoorbeeld de geschilpunten te inventariseren en de standpunten van partijen neutraler te formuleren. Het gaat dan om rechten en verplichtingen waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken. Mediation is dus niet altijd mogelijk. Dwingende bepalingen die daaraan in de weg staan zijn vooral te vinden in het familie- en arbeidsrecht, maar

Publicaties over mediation –– J.E. Boeding-Polée & A.M.I. van der Does, ‘Mediation en rechtspraak’, TvPP 2010-4, p. 103-107; –– F.C. Bakker, L. Combrink & M. Pel, ‘Mediation via de rechter; doelstelling, feiten en ervaringen’, NJB 2008-8, p. 444-449; –– L. Combrink, A. Klijn, M. Pel & S. Verberk (eindredactie), Op maat beslecht. Mediation naast rechtspraak 1999-2009, Den Haag: Raad voor de rechtspraak 2009, te raadplegen via: www.rechtspraak.nl/Organisatie/PublicatiesEn-Brochures/Researchmemoranda/research%20 memoranda/2009-RM-op-maat-beslecht-mediation-naastrechtspraak-1999-2009.pdf%20 (laatst geraadpleegd op 20 april 2012); –– A.M.F. Diederen, ‘Mediation en partijbegeleiding bij mediation’, in: A.W. Jongbloed & A.L.H. Ernes (red.),

––

–– –– ––

Burgerlijk Procesrecht Praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2011, p. 493 e.v.; M. Gerritsen e.a., Mediation naast rechtspraak. Doorlooptijden en kosten, Den Haag: Raad voor de rechtspraak 2009, te raadplegen via: www. rechtspraak.nl/Organisatie/Publicaties-En-Brochures/ Researchmemoranda/research%20memoranda/2009-RMmediation-naast%20rechtspraak-kosten-en-doorlooptijden. pdf (laatst geraadpleegd op 20 april 2012); D. Groeneveld e.a, ‘Mediationverwijzingen in de rechtbank Dordrecht’, Trema 2010-9, p. 438-442; M. Guiaux, F. Zwenk & M. Tumewu, Mediation monitor 2005-2008. Eindrapport, Den Haag: WODC Cahier 2009; R.G. de Lange-Tegelaar, ‘Regiezittingen en mediation in inter nationale kinderontvoeringszaken’, Trema 2010-9, p. 486-489.

* Prof.mr. A.W. Jongbloed is hoogleraar beslag- en executierecht aan de Universiteit Utrecht. 1 Zie bijvoorbeeld B.E. Baarsma, ‘Blijft mediation de eeuwige belofte of wordt het een volwassen markt? Mediation vanuit economisch perspectief’, NJB 2012-1, p. 14-20. 2 Gezegd zou kunnen worden dat de mediator ‘lijdelijk’ is. 3 Een parallel valt te trekken met art. 1020 lid 3 Rv, waarin is bepaald dat een arbitrageovereenkomst niet mag leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van de partijen staan, en art. 7:902 BW: een vaststelling ter beëindigen van een onzekerheid of een geschil op vermogensrechtelijk gebied kan in strijd zijn met dwingend recht, maar niet met de goede zeden of de openbare orde. 4 Vgl. C.M.G. ten Raa, De oorsprong van de kantonrechter (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1970, p. 192-195 en A.P.M. van Meeteren, Op hoop van akkoord. Instrumenteel forumgebruik bij geschilbeslechting in Leiden in de zeventiende eeuw, (diss. Rotterdam), Hilversum: Verloren 2006, p. 226 e.v. (speciaal p. 236-273). Zie ook: E.K.E. von Boné, ‘Verslag Conference “The Justice of the Peace in Europe”, 28 oktober Erasmus School of Law’, TMD 2011-4, p. 60-62


verdieping

Ars Aequi juni 2012 435

Foto © David Vernon (www.iStockphoto.com/skegbydave)

5 In de in het kader ‘Publi caties over mediation’ genoemde bundel Op maat beslecht, wordt er op p. 23/24 op gewezen dat in de 1974 verschenen Nijmeegse jubileumbundel rond het thema ‘rechtspleging’ (G.C.J.J. van den Bergh e.a., Rechtspleging 1923-1973, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Katholieke Universiteit Nijmegen, Deventer: Kluwer 1974) slechts één artikel voorkomt over arbitrage en bindend advies en één artikel over informele conflictoplossing, maar dan in een nietwesters land. In de meer dan een decennium later verschenen Rotterdamse bundel Overheidsrechter gepasseerd (H. Snijders e.a., Overheidsrechter gepasseerd. Bundel ter gelegenheid van het 25-jarig bestaan van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Erasmus Universiteit, Arnhem: Gouda Quint 1988) duiken beide begrippen wel op, zij het nog niet pregnant.

ook in het consumenten- of mededelingsrecht is mediation niet altijd mogelijk, omdat de wetgever sommige beschermende bepalingen nu eenmaal niet voor niets heeft opgenomen.3 Mediation komt met name aan de orde als de onderlinge communicatie tussen partijen is verstoord en/of een partij niet met de wederpartij aan tafel wil zitten. De mediator kan soms via ‘pendeldiplomatie’ proberen de sfeer dusdanig te verbeteren dat partijen uiteindelijk wel samen aan tafel zitten. Het zijn partijen die gezamenlijk het meningverschil oplossen: de mediator verleent slechts ondersteuning. Het doel is dat een oplossing wordt gevonden die voor beide partijen acceptabel is omdat rekening is gehouden met hun belangen. De mediator zal er daarom naar streven dat partijen zich realiseren wat de belangen over en weer zijn. Vaak wordt voor mediation gekozen als er sprake is van een duurrelatie, zoals binnen een gezin/familie. Het is weinig verwonderlijk dat mediation (hoewel dat toen nog niet zo werd aangeduid) in eerste instantie werd toegepast in het kader van echtscheidingen: de ex-partners bleven ook na de echtscheiding ouder van een of meer kinderen en moesten uit dien hoofde in het belang van de kinderen niet op voet van oorlog verkeren. Door de

belangen van de kinderen centraal te stellen slaagden de ouders er eerder in hun meningsverschillen te overbruggen. Uit het voorgaande blijkt dat mediation aansluit bij het ‘poldergedachtengoed’: er wordt zelfs wel gesteld dat mediation Nederlandse wortels heeft en terug gaat op het Leidse college van vredemakers.4 Evenzo kan worden betoogd dat de oorsprong ligt in de Verenigde Staten, waar gerechtelijke procedures lang duren en kostbaar zijn. Partijen probeerden hieraan vaak te ontkomen door alsnog hun geschil te doen oplossen met behulp van derden.

Waar de belangstelling voor mediation eind twintigste eeuw nog beperkt was, heeft het inmiddels vaste voet aan de grond gekregen Waar de belangstelling voor mediation eind twintigste eeuw nog beperkt was,5 heeft het inmiddels vaste voet aan de grond gekregen. Een belangrijke impuls was de publicatie in november 1999 door het ministerie van Justitie van de beleidsbrief ADR 2000-2002


met als titel Meer wegen naar het recht. Bevordering van alternatieve geschilbeslechting binnen het rechtssysteem werd in deze brief als onderdeel van het justitieel beleid verwoord. Logisch uitvloeisel waren hierna de oprichting van een projectbureau (vanaf 2005: het Landelijk bureau mediation naast rechtspraak) al in 1999, de doorverwijzing door enkele gerechten vanaf 2000 en de algehele doorverwijzing door de rechtbanken en gerechtshoven vanaf 2005. Maar ook elders werd het nut van mediation ingezien: de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State startte per 1 februari 2004 een experiment om mediation toe te passen bij milieuzaken. Ook bij de belastingdienst en bij UWV wordt soms mediation ingezet om conflicten op een bevredigende(r) manier op te lossen, omdat vele ‘conflicten’ in feite een vraag om een nadere toelichting inhielden of omdat de feitelijke situatie inmiddels was gewijzigd. Hierbij past wel de kanttekening dat het enthousiasme op het ministerie van Justitie toch minder groot leek te zijn. Minister Donner stuurde weliswaar op 19 april 2004 een brief naar de Tweede Kamer, waarin hij een aantal maatregelen aankondigde om mediation te bevorderen als alternatief voor rechtspraak, wat er mede toe leidde dat met ingang van april 2005 geleidelijk mediationvoorzieningen zijn opgezet bij onder meer het Juridisch Loket, maar aan vastlegging van regels betreffende mediation wilde men zich niet wagen. De praktijk van mediation moest eerst meer uitkristalliseren.6

Was mediation in WestEuropese landen enigszins bekend, voor de MiddenEuropese landen die tot de EU wilden toetreden gold dat niet en ‘een duwtje in de rug’ werd belangrijk gevonden 2 Naar een EU-mediationrichtlijn Binnen de Europese Unie bestond eind twintigste eeuw meer belangstelling voor media tion en ontstond de behoefte om mediation in te kaderen en tot een uniforme regeling te komen. Was mediation in West-Europese landen enigszins bekend (en zeker al in het Verenigd Koninkrijk), voor de Midden-Europese landen die tot de EU wilden toetreden gold dat niet en ‘een duwtje in de rug’ werd

verdieping


belangrijk gevonden. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam tot wijziging van het EU-verdrag (PbEG 1997, C340) op 1 mei 1999 was een belangrijke impuls gegeven aan de mogelijkheden om tot unificatie binnen de EU te komen. Artikel 65 van dit verdrag7 hield in dat maatregelen konden worden getroffen op het gebied van samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen voor zover die nodig waren voor de goede werking van de interne markt. Maar de Europese Commissie zag ook mogelijkheden op het gebied van buitengerechtelijke geschilbeslechting c.q. mediation. In het kader van ‘toegang van de consument tot het recht’ is naar mogelijkheden gezocht om voor de consument een effectieve procedure te ontwikkelen waarmee hij zijn rechten kan doorzetten. Zo werd op 16 november 1993 een Groenboek gepubliceerd waarin een schets van de consumentenbescherming binnen de EU-lidstaten wordt gegeven.8 In dat Groenboek werd de conclusie getrokken dat voor de voltooiing van de interne markt de invoering van snelle en goedkope geschilbeslechtingsprocedures essentieel zou zijn. Vervolgens is in het ‘Actieplan inzake de verhaalsmogelijkheden van de consument en de beslechting van consumentengeschillen in de interne markt’ ervoor gepleit om naast verbetering van de toegang tot de overheidsrechter ook de buitengerechtelijke geschillenbeslechtingmethoden te bevorderen.9 In 1998 werd een aanbeveling aangaande buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen gepubliceerd,10 waarna in de Conclusies van Tampere11 het onderwerp ‘alternatieve geschillenbeslechting’ een definitieve plaats op de Brusselse agenda kreeg. Dit resulteerde in het voorstel voor een Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke en handelszaken; COM (2004) 718 def. d.d. 22 oktober 2004.12 Na de nodige aanpassingen is uiteindelijk tot stand gekomen Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (PbEU 2008, L136/3), kortweg: de Mediationrichtlijn.

3 De EU-mediationrichtlijn en de door de Nederlandse regering gekozen uitwerking Met de introductie van de Europese Media tionrichtlijn13 wordt beoogd (vgl. art. 1 lid 1) de toegang tot de alternatieve geschilbeslechting te vergemakkelijken en de minnelijke schik-

6 Vgl. de brief van de minister van Justitie van 19 april 2004, Kamerstukken II 2003/04, 29 528, nr. 1, Mediation en het rechtsbestel; idem brief minister van Justitie van 4 december 2002, Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VI, 105, en brief staatssecretaris van Justitie d.d. 20 maart 2002, Kamerstukken II 2002/03, 26 352, nr. 60. 7 Inmiddels na inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon art. 81 VWEU. 8 Zie Europese Commissie, Groenboek inzake de consument en zijn verhaalsmogelijkheden en de beslechting van consumentengeschillen in de interne markt, COM (1993) 576 def. 9 Zie Europese Commissie, Actieplan inzake de verhaalsmogelijkheden van de consument en de beslechting van consumentengeschillen in de interne markt, COM (1996) 13 def. 10 Aanbeveling 98/257/EC d.d. 30 maart 1998, PbEG 1998, L115/31. 11 Conclusies van het voorzitterschap Europese Raad van Tampere 15 en 16 oktober 1999, Bull-EU-10, p. 7-15, nr. 29. 12 Een zelfde ontwikkeling is te zien binnen de Raad van Europa, waar mediation voor het eerst aan de orde kwam in een Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 21 januari 1998, no. R(98)1 over Family Mediation. 13 Vgl. M. Freudenthal en F. Schonewille, ‘De Europese Mediationrichtlijn is een feit: de Nederlandse wetgever moet nu aan de slag!’, in: A.W. Jongbloed & F. Schonewille (eds.), De implementatie van de Europese Mediationrichtlijn: kans voor de Nederlandse wetgever?, Apeldoorn: Maklu 2009, p. 15 e.v.; E.R. Gathier, ‘De betekenis van de Europese Mediationrichtlijn vanuit het NMI-perspectief’, TMD 2010-4, p. 17-25; A.H. Santing-Wubs, ‘De implementatie van de Europese richtlijn mediation’, WPNR 2011 (6885), p. 394-400; P.C. van Schelven, ‘De Europese Mediation richtlijn 2008’, in: P.C. van Schelven (ed.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Kluwer 2009, p. 195-223;


B. Sujecki, ‘De Europese Mediationrichtlijn’, TvPP 2009, p. 213-221; H. Verbist, ‘Omzetting van de Europese Richtlijn 2008/52/EG inzake bemiddeling/mediation in de lidstaten van de Europese Unie: een eerste evaluatie’, TMD 2011-4, p. 6-37 en P.A. Wackie Eysten, ‘De Europese Mediationrichtlijn en zijn implementatie in het Nederlandse recht’, NTER 2008-11, p. 330-336. 14 Er is sprake van een grensoverschrijdend geschil wanneer ten minste één van de partijen haar woonplaats of gewone verblijfsplaats in een andere lidstaat heeft dan de andere partij. 15 De richtlijn hanteert beide begrippen naast elkaar. Waar in Nederland is afgezien van de term ‘bemiddeling’ omdat dit associaties zou oproepen met arbeids- of huwelijksbemiddeling, is in België wel gekozen voor deze term door in 2005 een hoofdstuk 7 met deze benaming toe te voegen aan het Gerechtelijk Wetboek (vgl. art. 1724-1737). 16 Daarnaast zijn niet bindende bepalingen opgenomen waarin wordt uitgesproken dat de lidstaten verplicht zijn mediation te bevorderen door het verbeteren van de kwaliteit daarvan (art. 4) en dat voorlichting moet worden gegeven aan het grote publiek (art. 9). 17 Voorstel tot aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken: Kamerstukken II 2010/11, 32 555, nr. 3 (MvT). 18 Kamerstukken II 2011/12, 33 122, nr. 3 (MvT). Ik ben op enkele wijzen betrokken geraakt bij de plannen. Allereerst is door een groep studenten van het vak Mediation in de Nederlandse rechtspraktijk onder leiding van mijn collega Fred Schonewille een inventarisatie gemaakt, waarbij ik zijdelings was betrokken. Daarnaast was ik een van de leden van de NMI Werkgroep Mediation richtlijn. Bedacht dient te worden dat dit slechts uitgangspunten zijn en dat eenieder uitgenodigd is zijn/ haar visie te geven en dat daarmee in het uiteindelijke voorstel rekening zal worden gehouden.

verdieping

king van geschillen te bevorderen door het gebruik van bemiddeling/mediation aan te moedigen en te zorgen voor een evenwichtige samenhang tussen bemiddeling/mediation en gerechtelijke procedures. Het streven is van mediation een aan gerechtelijke procedures gelijkwaardig alternatief te maken. Wie in een mediationprocedure participeert moet geen nadelen ten opzichte van gerechtelijke procedures ondervinden. Daarom moeten mediationprocedures een voorspelbaar juridisch kader hebben en moet aan bepaalde minimumeisen zijn voldaan (vgl. considerans, overweging 7). Aldus wordt slechts een kader geschetst en staat het de lidstaten vrij nadere eisen te stellen. Dat past ook bij een richtlijn: anders dan bij een verordening dienen bij een richtlijn de regels door de nationale wetgever te worden geïncorporeerd en dat biedt enige speelruimte. Dat blijkt ook uit het feit dat de reikwijdte zoals bij alle procesrechtelijke richtlijnen in principe is beperkt tot grensoverschrijdende geschillen in burgerlijke en handelszaken (vgl. art. 1 lid 2 en art. 2).14 Er kan echter sprake zijn van een zekere reflexwerking nu overweging 8 uit de considerans aangeeft dat het vrijstaat de richtlijnbepalingen ook toe te passen op hun interne mediationprocedures.

Met de introductie van de Europese Mediationrichtlijn wordt beoogd de toegang tot de alternatieve geschilbeslechting te vergemakkelijken en de minnelijke schikking van geschillen te bevorderen In artikel 3 worden definities voor de toepassing van de richtlijn gegeven: ‘a) bemiddeling/mediation:15 een gestructureerde procedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een bemiddelaar/mediator hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven. Zij omvat bemiddeling/media tion door een rechter die niet verantwoordelijk is voor een behandeling in rechte van het betrokken geschil. Bemiddeling/ mediation omvat niet de pogingen, ondernomen door de rechterlijke instantie waarbij een zaak aanhangig is gemaakt, om binnen de desbetreffende gerechtelijke procedure een geschil te beslechten; b) bemiddelaar/mediator: een derde die wordt verzocht op doeltreffende, onpartijdige en bekwame wijze een bemiddeling/ mediation te leiden, ongeacht de benaming of het beroep van die derde in de betrokken lidstaat en ongeacht de wijze waarop deze is aangewezen of is aangezocht om de bemiddeling/mediation te leiden.’


De Europese Mediationrichtlijn regelt overigens niet alle aspecten van mediation en van de mediationprocedure, maar is beperkt tot met name de aspecten van mediation die de verhouding tussen mediation en de gerechtelijke procedures nader regelen.16 Het gaat om de uitvoerbaarheid van de overeenkomst die in de mediationprocedure tot stand is gekomen (art. 6), de vertrouwelijkheid van de mediator (art. 7) en de gevolgen voor de verjaring (art. 8). Zoals vermeld moet de richtlijn nader worden uitgewerkt.17 Belangrijk is dat wordt voorgesteld om aan artikel 3:316 BW twee leden toe te voegen, namelijk dat mediation de verjaring van een rechtsvordering stuit en een verwijzing naar de richtlijn als definitie van mediation. Verder wordt na artikel 3:319 lid 2 BW een lid toegevoegd inhoudende wanneer een nieuwe verjaringstermijn aanvangt (namelijk de dag volgend op de dag dat mediation is geëindigd), terwijl van de gelegenheid gebruik wordt gemaakt om na artikel 22 Rv een artikel 22a Rv in te voegen dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen mediation kan voorstellen. Belangrijk is dat artikel 165 Rv wordt aangevuld, zodat partijen uitdrukkelijk een verschoningsrecht kunnen overeenkomen voor de mediator en degenen die bij de mediation zijn betrokken. Tot slot wordt aan artikel 279 lid 4 Rv een volzin toegevoegd inhoudende dat een schikking kan worden neergelegd in een in executoriale vorm opgemaakt proces-verbaal.

Tweede Kamerlid Van der Steur diende een initiatiefnota in, waarin hij pleit voor een wettelijke verankering van mediation 4 De initiatiefnota van Van der Steur De hiervoor gegeven uitwerking van de richtlijn gaat het Tweede Kamerlid Van der Steur mede vanwege zijn ervaring als advocaat niet ver genoeg. Daarom diende hij een initiatiefnota in, waarin hij pleit voor een wettelijke verankering van media tion.18 Op die manier hoopt hij te bereiken dat mediation ook wettelijk een volwaardig alternatief wordt voor de traditionele rechtspraak. Van der Steur noemt de volgende acht punten.


1 Het begrip mediator wordt wettelijk vastgelegd en daaraan worden al dan niet wettelijke kwaliteitseisen en tuchtrecht verbonden. Dit kan zowel door middel van een nieuw register voor mediators of door aan te sluiten bij (een van de) al bestaande registers (denk aan NMI of ADR) en tuchtrechtspraak. 2 De mediationovereenkomst wordt wettelijk omschreven. Deze overeenkomst regelt de vertrouwelijkheid, geldt als een bewijsovereenkomst en legt vast aan welke verplichtingen partijen zich in het kader van de mediation onderwerpen. 3 Uitdrukkelijk overeengekomen mediationclausules zijn bindend als zij voldoende duidelijk en concreet zijn. Partijen zijn dan verplicht mediation te proberen voordat de rechter zich over een geschil kan uitlaten. 4 De wet regelt dat partijen overeen kunnen komen om de mediator te vragen om een beslissing te geven voor bepaalde onderdelen van hun geschil of voor hele geschil als de mediation (gedeeltelijk) niet tot resultaat heeft geleid. De mediator verandert dan van kleur: hij wordt van mediator bindend adviseur. Daarnaast regelt de wet dat partijen tijdens een mediation bepaalde onderdelen van hun geschil met een juridisch karakter aan de e-kantonrechter voor kunnen leggen. Hiermee verkrijgen zij een snelle beslissing van een ervaren rechter en kan de mediation daarna worden vervolgd. 5 De vaststellingsovereenkomst kan op een eenvoudige manier worden voorgelegd aan de rechter die daaraan executoriale werking kan toekennen. De afspraken kunnen dan ook worden afgedwongen. 6 Indien partijen een geschil voorleggen aan de rechter dienen zij kenbaar te maken in de dagvaarding of het verzoekschrift waarom mediation niet is geprobeerd of als het is geprobeerd dat het niet gelukt is overeenstemming te bereiken. De rechter heeft dan een aanknopingspunt om de standpunten van partijen te toetsen of zelf naar mediation te verwijzen. Denkbaar is overigens dat een zwaardere verplichting wettelijk kan worden opgenomen (zoals in Italië het geval is) bestaande uit de gedachte dat de rechter (in bepaalde zaken) niet ontvankelijk verklaart als mediation niet is geprobeerd. 7 Opgenomen zou kunnen worden dat de rechter verplicht is partijen door te verwijzen naar mediation als hem de aard van het geschil het meest voor mediation geschikt lijkt. 8 Ook kan worden voorzien in een wettelijke regeling voor forensische mediation.

verdieping


5 Aandachtspunten Het is duidelijk dat de Richtlijn op korte termijn in Nederlandse wetgeving moet worden omgezet: op grond van artikel 12 lid 1 moest dit gebeuren vóór 21 mei 2011 en die datum is al geruime tijd verstreken. Het wetsvoorstel houdt belangrijke uitwerkingen in van de richtlijn. Het is belangrijk dat tijdens een mediationprocedure geen verjaring optreedt, want dat zet een ongewenste druk op de onderhandelingen. Het is ook belangrijk dat een verschoningsrecht voor mediators wordt geïntroduceerd als het niet-grensoverschrijdende mediations betreft. Drie jaar geleden oordeelde de Hoge Raad19 dat er sprake moet zijn van een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv20 of dat er een wettelijke grondslag dient te zijn. ‘Een verschoningsrecht kan (vooralsnog) niet worden aangenomen voor de mediator. Dat wordt niet anders ingeval iemand als mediator optreedt die een beroep uitoefent uit hoofde waarvan hij op grond van artikel 165 lid 2, aanhef en onder b Rv een verschoningsrecht heeft, zoals een advocaat, een notaris of een arts.’ Daarom is het goed dat de wetgever zich een oordeel vormt over een mogelijk verschoningsrecht van de mediator in het algemeen. Vertrouwelijkheid is bij mediation van het allergrootste belang: partijen moeten erop kunnen vertrouwen dat alles wat tijdens de mediation aan de orde komt vertrouwelijk blijft en niet tegen hen kan worden gebruikt. Want bij mediation is essentieel dat partijen niet terughoudend zijn bij het verstreken van informatie, omdat op die manier de belangen van de partijen kunnen worden achterhaald en de beste oplossing kan worden gevonden.21

Vertrouwelijkheid is bij mediation van het allergrootste belang: partijen moeten erop kunnen vertrouwen dat alles wat tijdens de mediation aan de orde komt vertrouwelijk blijft en niet tegen hen kan worden gebruikt Evenzo is het goed dat in het kader van de mediation gemaakte afspraken ten uitvoer kunnen worden gelegd zonder dat de gang naar de rechter of de notaris daarvoor behoeft te worden gemaakt. Mogelijk heeft de regering in verband met de verstreken implementatietermijn gekozen voor een simpele, recht-

19 HR 10 april 2009, LJN: BG9470, NJ 2010, 471; J.M. Bosnak, ‘De mediation werpt haar vraagtekens vooruit’, in: Jongbloed en F. Schonewille 2009, p. 31; A.W. Jongbloed & H.F.E. Montrée, ‘Vertrouwelijkheid bij mediation in het burgerlijk recht’, in: H.F.E. Montrée & A.W. Oosterman (eds.), Mediation en vertrouwelijkheid, Den Haag: Sdu 2009, p. 119 e.v. en A.H. Santing-Wubs, ‘Mediation: vertrouwelijkheid gegarandeerd?; de geheimhouding rond mediation bij burgerlijke geschillen’, TMD 2009-1, p. 5-16. 20 Maar: ‘niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige uit te sluiten als bewijsmiddel’. 21 Zie H.C.M. Prein, A.F.M. Brenninkmeijer & M. Pel, ‘Inleiding’, in: H.F.E. Montrée & A.W. Oosterman (eds.), Mediation en vertrouwelijkheid, Den Haag: Sdu 2009, p. 15 e.v.; Van Schelven 2009, p. 212; A.H. Santing-Wubs, ‘De richtlijn mediation: enkele consequenties voor Nederland’, MvV 2008-9, p. 204-207 (i.h.b. p. 206).


verdieping

toe-recht-aan benadering op hoofdpunten en was men bevreesd voor een inbreukprocedure.22 Maar dan moet wel de nodige zorgvuldigheid worden betracht! Het nu voorgestelde artikel 3:316 lid 4 BW zegt: ‘De verjaring van een rechtsvordering wordt ook gestuit door mediation.’ Wanneer vangt een mediationprocedure aan? Is dat het geval als de ene partij de andere partij daartoe uitnodigt en laatstgenoemde op het aanbod ingaat? Vindt stuiting plaats vanaf de datum van het aanbod of vanaf de datum van acceptatie? Of geldt dat partijen eerst een nadere uitwerking moeten overeenkomen en die schriftelijk moeten vastleggen met hun handtekeningen, zodat geen misverstand kan ontstaan? En wat gebeurt als de mediation betrekking heeft op een onderdeel van het geschil, betreft de stuiting dan het gehele conflict of bestaat het risico dat de andere onderdelen wel verjaren?

Op dit moment is ‘mediator’ een onbeschermde titel 22 Hetzelfde zou gezegd kunnen worden voor de Tweede Kamer: ondanks de nodige kritiek ging die vrijwel unaniem akkoord. 23 Niet valt uit te sluiten dat criminelen zich opwerpen als ‘mediator’ en daarmee een civiel verschoningsrecht krijgen. 24 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75. Waarover A.W. Jongbloed en F. Schonewille, ‘Is een partij gebonden aan een eerder gemaakte mediation afspraak?’, Trema 2006-6, p. 264-266. Zie ook Hof ’s-Gravenhage 8 juli 2009, RFR 2009/123: in beginsel staat bij mediation de vrijwilligheid voorop en het staat het partijen te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden. Nu het van meet af aan duidelijk was dat één van partijen niet wenst mee te werken aan mediation kan dit traject niet slagen, en Rb. Utrecht 21 maart 2012, NJF 2012, 162: het ontbreken van de bereidheid vrijwillig aan mediation deel te nemen, rechtvaardigt het afzien van het mediationtraject. 25 In scheidingsprocedures kan de rechter ex art. 818 lid 2 Rv al naar een media tor verwijzen.

Wie heeft te gelden als mediator? Moeten geen kwaliteitseisen worden gesteld opdat niet iedereen zich mediator kan noemen en kan profiteren van bijvoorbeeld het verschoningsrecht?23 Want waar voor andere beroepen kwaliteitseisen gelden bestaan die voor mediators niet of nauwelijks (zie kader): op dit moment is ‘mediator’ een onbeschermde titel. Zorgverzekeraars eisen in verband met de kwaliteit dat in ziekenhuizen bepaalde operaties ten minste een bepaald aantal malen per jaar worden uitgevoerd. Wie iets regelmatig doet zal daar meer bedreven in zijn; specialisatie

Kwaliteitseisen voor mediators Wie NMI-registermediator is (er moet een door het NMI erkende basisopleiding tot mediator zijn gevolgd van veelal zeven of acht dagen, waarna men binnen twee jaar moet slagen voor het theorie-examen en het assessment, terwijl ook een Verklaring Omtrent het Gedrag ingeleverd moet worden) dient per periode van drie jaar: –– minstens negen mediations te doen; –– die mediations beslaan in totaal (aantoonbaar) minimaal 36 contacturen; –– in een jaar zijn minimaal twee mediations afgerond met gezamenlijk aantoonbaar minimaal 8 contacturen; –– van de negen mediations zijn er minimaal drie met een schriftelijke overeenkomst afgerond; –– van de negen mediations per drie jaar zijn maximaal drie mediations een co-mediation; –– 48 PE-punten per periode van drie jaar met een verplichting tot intervisie conform het PE-Reglement; –– deelname aan een driejaarlijks kwaliteitsbevorderend instrument.


is een oeroude economische wetmatigheid. Bovendien geldt voor degene die zich enkel ‘mediator’ kan noemen geen tuchtrecht. Kan iedere mediator de gemaakte afspraken in een vaststellingsovereenkomst neerleggen of dienen die afspraken dusdanig te worden geformuleerd dat daarover naderhand geen meningsverschil ontstaat? Voor een mediator is het niet noodzakelijk een juridische achtergrond te hebben. Medici, psychologen, sociologen en theologen kunnen uitstekende mediators zijn. Maar het vastleggen van de gemaakte afspraken moet dusdanig gebeuren dat daarover geen interpretatieverschillen kunnen ontstaan. Spraakgebruik en juridische betekenis kunnen van elkaar verschillen. Bovendien moet de mediator weten of het partijen in het concrete geval vrij staat afspraken te maken. Zo is het kwestieus of een huurder zijn aanspraak op huurbescherming of een werknemer zijn aanspraak op sociale zekerheid kan opgeven. Verder valt op dat de reikwijdte van het wetsvoorstel beperkt is: het heeft geen betrekking op het bestuursrecht of het strafrechtelijk herstelrecht. Overigens moet ook worden opgemerkt dat waar de richtlijn uiteraard, vanuit de aard der zaak, ziet op grensoverschrijdende mediations en in die gevallen een verschoningsrecht introduceert, de wetgever heeft gekozen voor een algemene regeling. Het zou vreemd zijn als op een punt verschil zou bestaan tussen mediation waarbij partijen uit Maastricht en Luik (of Aken) zijn betrokken en mediation met partijen uit Maastricht en Heerlen. Dat zou schijnconstructies in de hand werken.

6 Moet mediation op vrijwilligheid berusten? De vraag rijst of mediationprocedures op vrijwilligheid moeten berusten. De lezer zal al snel antwoorden: ja, dat is een van de wezenskenmerken van mediation. Dat blijkt ook uit een arrest van de Hoge Raad uit 2006. Hierin werd overwogen dat het partijen die in de loop van het geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs mediation te bereiken, te allen tijde vrijstaat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden.24 Slaat de wetgever dan de plank mis met de voorgestelde opname van artikelen 22a en de geplande wijziging van 87 Rv? Het eerste artikel maakt het de rechter mogelijk in alle gevallen en in elke stand van de procedure op mediation tussen de partijen aan te sturen.25


Het gewijzigde artikel 87 Rv zal daarnaast een zekere druk op partijen uitoefenen doordat zij, wanneer zij de rechter een geschil voorleggen, allereerst, op straffe van mogelijke niet-ontvankelijkheid of doorverwijzing, dienen aan te geven waarom mediation niet (succesvol) is geprobeerd. Ik zou de vraag willen herformuleren als: moet volledige vrijwilligheid bestaan? In deze tijd van economische crisis spreekt weinig meer vanzelf en wordt veel tegen het licht gehouden. We realiseren ons dat aan iedere rechtszaak een prijskaartje hangt.26 En regelmatig wordt de vraag gesteld: is een gang naar de rechter noodzakelijk of is er een alternatief? Die vraag wordt ook op het ministerie gesteld, waarbij het antwoord is dat soms sturing noodzakelijk is. In bepaalde gevallen dient bij voorkeur de weg naar bijvoorbeeld een geschillencommissie te worden ingeslagen, omdat de kosten dan lager zijn. Zou een partij toch voor de rechter kiezen, dan zou een hoger griffierecht moeten gelden.27

Waarom wil een partij niet meewerken aan mediation? In een aantal gevallen omdat mediation onbekend is. En onbekend maakt onbemind. Goede voorlichting is noodzakelijk voor een juiste keuze Bovendien moeten we geen overspannen verwachtingen hebben van de juridische kennis van partijen. Waarom wil een partij niet meewerken aan mediation? In een aantal gevallen omdat mediation onbekend is. En onbekend maakt onbemind. Circa vijftien jaar geleden was mediation ook onder juristen slechts in beperkte mate bekend. Het kan niet anders of geschillen die zich destijds voor mediation leenden zijn toen bij de rechter beland. Goede voorlichting is noodzakelijk voor een juiste keuze. Maar hoe ver mag de overheid gaan door partijen een bepaalde richting van geschillenbeslechting te laten inslaan? Mag een pistool op de borst worden gezet in de vorm van verhoogde griffierechten? Daarbij past een genuanceerd antwoord. De overheid mag efficiencykeuzen maken en als partijen tot een andere afweging komen, moeten zij de daaraan verbonden extra gevolgen (in de regel: kosten) dragen. Maar dat onaantrekkelijk ma-

verdieping


ken van een juridische geschilbeslechtingsweg mag slechts in beperkte mate. Het gaat niet aan om te bepalen dat wie niet voor bijvoorbeeld mediation of een gang naar de geschillencommissie kiest, de procedure alleen nog maar kan voeren bij de rechter te Groningen of daaraan een tienmaal zo hoog griffierecht te koppelen. De ‘kostprijs’ van procedures is te berekenen en daarboven kan een toeslag worden geheven, maar slechts in beperkte mate. Brink28 werpt terecht de vraag op welke gevolgen een weigering van een partij om tot mediation over te gaan zal hebben. Ik ben minder sceptisch dan hij. Allereerst zijn rechters professionals en ook nu doen rechters bij comparities voorstellen die lang niet altijd door partijen worden gevolgd, zonder dat dit direct betekent dat de weigerachtige partij in een nadeliger positie komt. Rechters houden rekening met alle omstandigheden van het geval en zullen in iedere procedure een afweging maken. Inderdaad acht ik het niet uitgesloten dat de rechter die meent dat een partij zonder goede grond niet aan mediation wil meewerken daarmee rekening zal houden in de beslissing. Maar dat geldt nu ook al voor de weigerachtige partij-getuige (vgl. art. 164 lid 3 Rv) en in zaken van personen- en familierecht zal de partij die zich redelijk opstelt mogelijk een streepje voor hebben boven de partij die zonder goede grond halsstarrig is.29

Tot nu toe bestaat er geen wettelijke regeling en kon mediation zich zonder knellende banden ontwikkelen. Dat was in zekere zin een voordeel omdat steeds maatwerk kon worden geleverd en de belangen van partijen geoptimaliseerd konden worden 7 Moet mediation in de wet worden opgenomen? Deze vraag is in het voorgaande al impliciet beantwoord. Tot nu toe bestaat er geen wettelijke regeling en kon mediation zich zonder knellende banden ontwikkelen. Dat was in zekere zin een voordeel omdat steeds maatwerk kon worden geleverd en de belangen van partijen geoptimaliseerd konden worden. Maar we weten ook dat ieder voordeel een nadeel kan hebben. Omdat niets geregeld was, was een procedure deels ook onvoorspelbaar, terwijl

26 Vgl. E. Bauw, F. van Dijk & F. van Tulder, ‘Een stille revolutie?, de gevolgen van de invoering van kostendekkende griffie rechten’, NJB 2010-39, p. 2528-2536, en dezelfden, ‘De angel uit de kosten dekkende griffierechten?’, NJB 2012-1, p. 6-13. 27 In Denemarken moet in huur- en arbeidszaken eerst een serieuze poging worden gedaan de zaak langs buitengerechtelijke weg op te lossen voordat die aan de rechter mag worden voorgelegd. Vgl. S.H.E. Janssen & M.T. Croes, Niet-rechterlijke actoren in de rechtspraak in Nederland, Denemarken en Duitsland, Den Haag: WODC 2005. Ook in Zwitserland moet soms een ‘tussenstap’ worden gezet. Vgl. vzr. Zwolle 24 september 2003, JOR 2004, 23, NJF 2004, 84 (City Controls/Symergie). 28 Vgl. M. Brink, ‘“Verplichtstelling” van mediation’, NJB 2011-39, p. 26522657. Zie ook A.M.F. Diederen, ‘Mediation en partijbegeleiding bij mediation’, in: Jongbloed & Ernes (red.) 2011, p. 503, 504; E.R. Gathier, ‘De afdwingbaarheid van de mediationclausule’, in: P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing, Deventer: Kluwer 2009, p. 163-193; F. Schonewille, ‘De handhaafbare mediationclausule ten behoeve van een echtscheidingsconvenant’, WPNR 2010 (6826), p. 42-47 en 2010 (6827), p. 64-68 en P.A. Wackie Eysten, ‘Is een mediationclausule bindend en zo ja, wat betekent dit dan?’, JBPr 2006-3, p. 280285. 29 Waaraan ik graag toevoeg dat rechters ieder geval op zich zullen beoordelen. Ik kan me indenken dat de casus waarin een man zijn vriendin en kinderen van twee en vier jaar plotseling en zonder opgave van redenen verlaat, waarna de vrouw met financiële problemen achterblijft, anders wordt beoordeeld dan de casus waarin man en vrouw gezamenlijk tot de conclusie waren gekomen dat ‘de koek op was’ en dan een van beiden de hakken volledig in het zand zet.


30 HR 10 april 2009, LJN: BG9470, NJ 2010, 471. Zie hierover ook A.W. Jongbloed, ‘Een verschoningsrecht voor mediators’, AA 2010-4, p. 246-250 (AA20100246). 31 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 157 e.v., i.h.b. p. 173-178, alsmede A.W. Jongbloed, ‘Het beginsel van openbaarheid van behandeling en motivering van de beslissing’, in: Jongbloed & A.L.H. Ernes (red.) 2011, p. 11-19. 32 Waarbij niet een nieuwe definitie moet worden gegeven, maar via de kwaliteitstoets het aantal mediators wordt beperkt.

verdieping

men vaak juist daaraan wel behoefte heeft. Het is de verdienste van met name het Nederlands Mediation Instituut (NMI) geweest om via modellen duidelijkheid te scheppen. Maar het NMI is een private organisatie zonder (publiekrechtelijke) regelgevende bevoegdheid. Daarnaast bestaan meer organisaties op het gebied van mediation en die volgen niet altijd de NMI-koers. Ik noem de Nederlandse Mediatorsvereniging, de Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat, de Nederlandse Vereniging van Mediators in de Verzekeringsbranche, de Vereniging van Mediators in de Gezondheidszorg, de Vereniging van Fiscale Mediators, de Vereniging Bouwmedia tors, Nederlandse Vereniging van Mediators Openbaar Bestuur, de Nederlandse Vereniging van Mediation Advocaten, de Vereniging van Letselschade Mediators, enzovoort. Het gevolg was dat soms onduidelijkheid bestond. Illustratief is de uitspraak van de Hoge Raad uit 2009 waaruit blijkt dat ‘mediators’ een zodanig heterogene groep vormen dat het verschoningsrecht niet kan worden toegekend.30 Door deze onderwerpen wettelijk te regelen wordt duidelijkheid gegeven. Maar de wetgever moet voldoende ruimte laten aan mediation om zich verder te ontwikkelen. Een uitgebreide wettelijke regeling is een stap te ver. Zeker als daarbij de indruk zou worden gewekt dat mediation een specifieke juridische procedure is. Belangrijk is juist dat mediators in veel gevallen los van de wet kunnen opereren en niet per definitie een juridische achtergrond hoeven te hebben. De mediator moet ‘de taal van partijen’ kunnen spreken. Daarom zal soms gekozen worden voor een mediator met een achtergrond als psycholoog, soms een jurist en soms een theoloog. Maar enige juridische kennis is wel gewenst, net zoals kennis van gesprektechnieken.

8 Bestaat strijd met het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de (overheids)rechter? Zoals bekend houdt artikel 6 EVRM in dat er een recht op toegang tot de rechter bestaat. Dat recht is echter niet onbeperkt. Er bestaat geen recht om een procedure nog eens, in hoger beroep, aan de rechter voor te leggen en er bestaat niet zonder meer een recht op een mondelinge behandeling, zeker niet als sprake is geweest van een comparitie van partijen of als procedures bij uitstek schriftelijk verlopen.31 In dit geval zou kunnen worden gesproken van een uitgestelde toegang tot de rechter.


Eerst moet een selectief bedoelde voorprocedure worden doorlopen en pas als dit het geval is staat de weg naar de rechter open. Een schending van artikel 6 EVRM zal worden aangenomen als de weg onnodig lang duurt, omdat er bijvoorbeeld geen daadwerkelijke selectie plaatsvindt, of als de kosten nodeloos oplopen.

9 Afrondend De Mediationrichtlijn is slechts van toepassing in geval van grensoverschrijdende mediations. De EU heeft geen mogelijkheid in de nationale wetgeving van de lidstaten in te grijpen. Dat neemt niet weg dat de nationale wetgever de implementatie van de richtlijn heeft aangegrepen om regelingen te treffen voor verjaring en vertrouwelijkheid. Ook wordt uitgesproken dat de rechter in alle gevallen partijen kan oproepen tot mediation. Een en ander onderschrijft dat mediation een procedure met een geheel eigen aard is. Door een algemene regeling te treffen voor het verschoningsrecht wordt duidelijk dat de mediator een beroep van eigen aard heeft. Dat sluit aan bij de wens van vele rechts zoekenden dat de mediator ‘de taal van partijen’ moet spreken. Daarom zal soms gekozen worden voor een mediator met een achtergrond als psycholoog, soms een jurist en soms een theoloog, terwijl als het gaat om een bouwgeschil voor een bouwkundige kan worden gekozen.

Het is te hopen dat mediator een ‘echt’ beroep wordt met een wettelijk omlijnde taak Het is te hopen dat de door het Kamerlid Van der Steur ontwikkelde plannen snel vorm worden gegeven en dat mediator32 een ‘echt’ beroep wordt met een wettelijk omlijnde taak. Dat zal betekenen dat het aantal mediators zal dalen, maar daar staat tegenover dat het kwaliteitsniveau zal stijgen, omdat de aan mediators te stellen eisen (op het gebied van permanente educatie en aantal mediations) verhoogd kunnen worden en meer kwaliteitswaarborgen kunnen worden gecreëerd. Voor veel beroepen geldt dat handelingen met een zekere regelmaat moeten worden uitgevoerd. Wie laat zich opereren door de hartchirurg die dat slechts eens per kwartaal doet? Wie voelt zich op zijn gemak in een Boeing 747 wetend dat de piloot slechts eens per halfjaar in dit type toestel vliegt?

Mediation: een (on)geoorloofd duwtje in de rug?

Recommend Documents