Mede-ondernemen en concernenquête1

Mede-ondernemen en concernenquête 1

mr. P. Ingelse*

Introductie Als een thee-importeur besluit om met thee te stoppen en van art. 25 lid 1 aanhef en onder – in ieder geval – c en d WOR ter advisering aan zijn ondernemingsraad moeten voorleggen. Maakt het nog wat uit of het besluit het gevolg is van de opzegging van de distributieovereenkomst door de buitenlandse theeproducent, het gevolg van het faillissement van die producent of het gevolg van de plaatsing van thee op lijst I van de Opiumwet,2 dan wel of het besluit het resultaat is van een met het oog op verwachte prijsontwikkelingen gemaakte strategische keuze? Wie is vanuit het perspectief van de ondernemingsraad van de importeur eigenlijk de ondernemer die in elk van die gevallen het besluit neemt om geen thee meer te importeren? Het adviesrecht van art. 25 WOR gaat uit van een eenvoudige een-op-eenrelatie: het is de ondernemer die zijn ondernemingsraad advies moet vragen over een aantal belangrijke besluiten en wel op zodanig tijdstip en op zodanige wijze (motivering, informatie, verantwoording van afwijking) dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn. Over ieder onderdeel van de bepaling werden vele vellen vol geschreven. Zo ook over de vraag: wie is eigenlijk de ondernemer? Ik voeg enkele vellen over dit onderwerp toe. Volgens art. 1 WOR is de ondernemer ‘de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in stand houdt’ en is de onderneming ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.’ Meestal is het Neemt deze een besluit, dan moet hij advies vragen. Hoe zit dit nu met onze thee-importeur? Het besluit om thee op lijst I te zetten doet de thee-import de das om. Toch hoeft de regering de voorgenomen AMvB niet ter advisering aan de ondernemingsraad voor te leggen. Daar zal weinig dispuut over zijn. De crediteuren die het faillissement van de buitenlandse producent aanvragen evenmin: zij zijn niet de ondernemers die de onderneming in stand houden. En de opzeggende producent? Ook niet. Of misschien toch wel indien de producent de volledige zeggenschap in de importeur heeft? Omgekeerd zal het antwoord in het laatste voorbeeld, de strategische keuze, onomwonden ‘ja’ zijn: de importeur moet natuurlijk advies vragen. Maar als hij deel uitmaakt van een concern en hij zelf geconfronteerd wordt met een op hoger niveau in het concern gemaakte strategische keuze? Het zal duidelijk zijn dat een enge benadering bij de beantwoording van deze vragen ten gevolge kan hebben dat de medezeggenschap niet tot haar recht komt, terwijl een te ruimhartige benadering de reikwijdte van de medezeggenNr. 1 april 2012

Tijdschrift voor ARBEID

schap kan overstrekken. Verschillende oplossingen uit dit dilemma zijn aangedragen: mede-ondernemerschap, vereenzelviging en toerekening. Ik zal de eerste bespreken en vervolgens kort op de beide andere ingaan. Ik zal voorts, zij het minder uitvoerig, ook ingaan op een vergelijkbare problematiek in een andere tak van sport van de Ondernemingskamer: de enquête. Daar speelt de vraag of aandeelhouders niet alleen een enquête kunnen vragen in ‘hun’ vennootschap, maar ook of zij mogen ‘doorbreken’ naar haar dochtermaatschappijen, de vraag naar de concernenquête. U wordt dus op de proef gesteld, de specialist op het ene terrein moet meedenken op het andere terrein.

Zelfstandig werkende, instructie- en opvolgingsbesluiten Ik begin met het mede-ondernemen in het medezeggenschapsrecht. Daarbij ga ik ter wille van de overzichtelijkheid uit van een simpele moeder-dochterverhouding. Ik maak onderscheid tussen enerzijds besluiten van de moeder die gevolgen hebben voor de dochter, zonder dat deze zelf iets hoeft te besluiten/te doen en anderzijds besluiten van de moeder voor het effect waarvan een besluit van de dochter nodig is. Laten we ze zelfstandig werkende besluiten van de moeder respectievelijk instructiebesluiten van de moeder noemen. Voor het effect van een instructiebesluit is steeds een besluit van de dochter nodig. Dat besluit van de dochter noem ik opvolgingsbesluit. Tot de categorie van de zelfstandig werkende besluiten behoort het besluit van de moeder om de aandelen in de dochter aan een derde te verkopen. Ook het besluit van onze moeder-theeproducent om de distributieovereenkomst met haar dochter op te zeggen is hiervan een voorbeeld. Indien de strategische keuze in het voorin het concern is genomen, dan hebben we te maken met een instructiebesluit. Immers, op zijn minst theoretisch kan onze importeur – ik ga er dan vanuit dat hij de thee van elders betrok – besluiten de import voort te zetten. Wil het instructie1.

* 2.

Dit is een bewerking van een voordracht gehouden in het kader van Arbeid, Onderneming & Medezeggenschap, bijeenkomsten onder leiding van prof. mr. R.M. Beltzer, Universiteit van Amsterdam. De inhoud is geschreven op persoonlijke titel en weerspiegelt niet noodzakelijkerwijs de opvattingen van de Ondernemingskamer noch die van de schrijver als lid van die kamer. Collega G.C. Makkink voorzag een eerdere versie van zijn kritisch commentaar, waarvoor mijn dank. Mr. P. Ingelse is voorzitter van de Ondernemingskamer, gerechtshof Amsterdam. Dat komt voor: de Ayahuasca-thee, die we onlangs tegenkwamen in Hof Amsterdam 24 februari 2012 LJN BV6888.

& ONDERNEMING

27

Mede-ondernemen en concernenquête

besluit effect hebben, zal de dochter-importeur eerst zelf een opvolgingsbesluit moeten nemen: volgt hij de instructie op of niet?3

lang.9 Zo kan de dochter onder omstandigheden gelet op het concernbelang – ook indien dit in strijd is met haar op zichzelf beschouwde belang of stand alone belang – meewer-

Het onderscheid is minder scherp dan het lijkt: ook bij zelfstandig werkende besluiten zal er doorgaans nog wel wat voor de dochter te besluiten zijn. Zo is bij een aandelentransactie de steun of medewerking van de dochter doorgaans van belang en zal zij omtrent die steun of medewerking een besluit kunnen of moeten nemen. En de dochter kan zich wellicht verzetten tegen de opzegging van de distributieovereenkomst.4 Bovendien is het ene besluit zelfstandiger dan het andere. Ik noemde zojuist de strategische keuze van de moeder een instructiebesluit. Indien het gaat om een strategische keuze van een hoger abstractieniveau dat nog niet is toegesneden op deze of een andere dochter, dan wordt het al snel een zelfstandig werkend besluit. Er zijn dus gradaties van zelfstandigheid. Ik hanteer echter het onderscheid, omdat ik meen dat het ten minste nuttig is om de gedachten te bepalen.

uit de groep of bepaalde business opportunities aan een zuster doorsluizen. Strijd met het abstracte ‘stand alone-belang’ kan gerechtvaardigd zijn, omdat haar verderstrekkend belang met dat van het concern is verweven. Niet ondenkbaar derneming in het belang van het concern moet aanvaarden zonder dat gezegd kan worden dat dat strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit een en ander neemt uiteraard niet weg, dat de dochter daaraan slechts hoeft mee te werken of zelfs mag meewerken nadat haar behoorlijk inzicht is verschaft in de besluitvorming en de motivering, zij daarover haar zegje heeft kunnen doen en waar nodig behoorlijk heeft kunnen onderhandelen. Daarbij is ook van belang of er niet alternatieven voorhanden zijn die geen of geen onevenredig afbreuk doen aan het concernbelang en die meer tegemoetkomen aan het op zichzelf beschouwde belang van de dochter.

De zelfstandigheid van het opvolgingsbesluit Kàn de moeder de dochter eigenlijk wel instrueren? Vooropgesteld zij dat (het bestuur van) de dochter zich bij de besluitvorming niet achter de moeder kan verschuilen: de instructies van de moedermaatschappij zijn niet ‘extern’ in die zin, dat ze de dochter nu eenmaal overkomen en zij er maar naar heeft te handelen. De dochter heeft en houdt ten aanzien van de opvolging van instructiebesluiten van de moeder dus haar eigen verantwoordelijkheid.5 Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen.6 Dit geldt ook in relatie tot de ondernemingsraad. De instructie op zichzelf volstaat dan ook niet als de in art. 25 lid 3 WOR vereiste ‘beweegredenen’ voor het besluit. Maar hoever strekt de eigen verantwoordelijkheid en wat is de ruimte die de dochter daarbij heeft? De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap (art. 2:129 BW en art. 2:239 lid 4 BW), bijvoorbeeld de algemene vergadering van aandeelhouders. Die blijft, ook al is 100% van de aandelen in handen van de moeder, een orgaan van de dochter. Naast deze formele instructiemacht zal de moeder doorgaans ook een feitelijke instructiemacht hebben. En anders dan de zojuist genoemde wettelijke bepalingen doen vermoeden, is de instructiebevoegdheid de facto niet beperkt tot algemene aanwijzingen, maar zijn ook concrete mogelijk.7 Steeds blijft echter gelden dat er geen plicht bestaat de moederlijke aanwijzingen te volgen indien dat strijd oplevert met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit laatste neemt uiteraard veel terug van wat eerst aan macht aan de moeder werd gegeven. Het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is waar het om draait als de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van de dochter aan de orde is. En dat belang gaat dus niet geheel en al op in het concernbelang.8 Wel mag en moet het concernbelang, vaak zelfs in sterke mate, worden meegewogen. Het vennootschappelijk belang van de dochter krijgt mede de kleur van het concernbe28


Richtlijnen hoe te beoordelen of een moederbesluit in strijd komt met de belangen van de dochter of de aan haar verbonden onderneming en of de dochter op die grond mag of moet dwarsliggen, zijn moeilijk te geven. De afwegingen zullen zoals gewoonlijk sterk afhangen van de concrete omstandigheden. Bij de beoordeling (of het nu die door de betrokkenen zelf is of die door de rechter) zullen – onder meer – factoren een rol spelen die we net al tegenkwamen, zoals: in hoeverre heeft de moeder de belangen van de dochter inderdaad bij de besluitvorming betrokken, hoe heeft zij deze belangen, mede gelet op de belangen van het concern en van de andere leden daarvan, gewogen, heeft zij de dochter daarbij zelf betrokken en in welke mate, wat zijn de alternatieven, enzovoorts.

3.

4. 5. 6. 7. 8.

9.

Het kan ook gaan om een instructie om iets niet te doen. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 10 mei 2011, ARO 2011/92: Connexxion nam het besluit dat niet haar dochter Novio, maar haar dochter Hermes op de betrokken vervoersconcessie zou inschrijven. De Ondernemingskamer beschouwde Connexxion daarom als mede-ondernemer. Ik zou deze dochterbesluiten ook geen opvolgingsbesluiten willen noemen. Zij liggen minder duidelijk in het verlengde van het moederbesluit. Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 1984, NJ 1985, 212, m.nt. Ma (Howson Algraphy). HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544, m.nt. P. van Schilfgaarde (ASMI). HR 21 december 2001, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks) en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009/831 e.v. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, ARO 2003, 47 (Corus). Zie voorts de Asser-vermelding in de vorige noot en L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss. Amsterdam), 2007, 5.2.2. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009/829.

& ONDERNEMING

Nr. 1 april 2012


Het adviesrecht ten aanzien van het opvolgingsbesluit Al het voorgaande geldt ook – ik merkte dat hiervoor reeds op – in de relatie tot de ondernemingsraad. De ondernemingsraad zal ten aanzien van het opvolgingsbesluit in alle gevallen een adviesrecht hebben.10 Daarbij zal er meer ruimte voor toetsing van een opvolgingsbesluit aan de kennelijke onredelijkheid van art. 26 WOR bestaan, dan men wellicht op het eerste gezicht zou denken: is de dochter voldoende opgekomen voor het eigen – zeker, gekleurd door het concernbelang, maar niettemin het eigen – vennootschappelijk belang zoals hiervoor in het kort beschreven? Heeft zij zich voldoende laten informeren, heeft zij voldoende erop toegezien dat de moeder alternatieven heeft onderzocht en afgewogen, enzovoorts? Het waarmaken van deze verantwoordelijkheid kan ter toets komen in tegen de dochter ten aanzien van het opvolgingsbesluit ingestelde WOR-beroepen. Het neemt echter niet weg, dat de toetsingsruimte beperkt is: het zwaartepunt van de besluitvorming ligt veelal in het instructiebesluit van de moeder.

Het adviesrecht ten aanzien van het instructiebesluit, criteria mede-ondernemer Dat betekent dat de dochter die haar ondernemingsraad voorhoudt dat zij alles heeft gedaan (informatie ingewonnen bij moeder, alternatieven onderzocht, enzovoort), dat de beslissing onvermijdelijk is en dat de advisering zich daarom maar beter kan beperken tot het sociaal plan, doorgaans en praktisch gesproken niet helemaal ongelijk zal hebben. De dochter kan in ieder geval het nu eenmaal door de moeder genomen instructiebesluit niet aan haar ondernemingsraad ter advisering voorleggen.11 Hier dringt zich dan ook de gedachte op dat de moeder zozeer ingrijpt in de onderneming van de dochter dat zij wellicht tot op zekere hoogte als de ondernemer zoals bedoeld in art. 1 WOR moet worden beschouwd zodat zij advies omtrent het instructiebesluit zou moeten vragen.12 De Hoge Raad heeft deze gedachte aanvaard in zijn beschikkingen inzake de gemeentelijke herindeling Haaglanden en 13 In die beschikkingen besliste de Hoge Raad dat het enkele feit dat een besluit van de ene ondernemer rechtstreeks op art. 25 WOR-niveau ingrijpt in een andere onderneming, onvoldoende is om aan te nemen dat die eerste onderneming als mede-ondernemer kan worden aangemerkt. Daarvoor is vereist, aldus de Hoge Raad, dat die ondernemer ten opzichte van de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld ‘een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden’. Op dit criterium struikelde de beschikking van de Ondernemingskamer die de Provincie bij de gemeentelijke herindeling als mede-ondernemer had aangemerkt. Bovendien, aldus de Hoge Raad, verzette ook de omstandigheid dat het besluit ‘door zijn aard (…) buiten de sfeer van de aan organen van een gemeente toekomende bevoegdheden’ viel, zich tegen die conclusie.

Nr. 1 april 2012


Getransplanteerd op de moeder-dochterverhouding: a. Voorwaarde is dat de moeder 1. een positie inneemt, die haar stelselmatig zodanig invloed binnen de onderneming van de dochter verschaft, 2. dat gezegd kan worden dat de moeder die onderneming mede in stand houdt. b. Niettemin is er geen mede-ondernemerschap indien het besluit door zijn aard valt buiten de sfeer van de aan organen van de dochter toekomende bevoegdheden. Een paar opmerkingen over dit criterium. Onderdeel a: volgens sommige schrijvers wordt hier de eis gesteld dat de moeder stelselmatige invloed heeft.14 Mijns inziens berust die opvatting op een onjuiste lezing van de beschikking: in de overweging van de Hoge Raad komt het woord ‘stelselmatig’ niet als bijvoeglijk naamwoord van ‘invloed’ voor, maar is het een bijwoord bij ‘verschaffen’. Daarop heeft het dus ook betrekking. In de combinatie van de woorden ‘positie’ die ‘invloed verschaft’ valt niet de eis te lezen dat de invloed daadwerkelijk stelselmatig wordt uitgeoefend. Voldoende is dat stelselmatig de mogelijkheid bestaat (‘de positie die verschaft’) die invloed uit te oefenen. Ofwel, de omstandigheid dat die invloed daadwerkelijk slechts in een concreet geval werd uitgeoefend, hoeft niet aan het aannemen van mede-ondernemerschap in de weg te staan. 10. Uiteraard mits aan de – overige – voorwaarden van art. 25 WOR is voldaan. Dat geldt steeds in mijn betoog. 11. Afgezien van het geval, dat het instructiebesluit aan de dochter kan worden toegerekend, waarover hierna. 12. Indien een centrale ondernemingsraad of groepsondernemingsraad is ingesteld, kan onder omstandigheden het adviesrecht op een van die raden overgaan (art. 35 lid 2 WOR). Die complicatie laat ik hier verder buiten beschouwing. 13. HR 26 januari 2000, NJ 2000, 223 en 224, m.nt. Ma (zie met name de herindelingsbeschikking, r.o. 3.4). Vaak beginnen uiteenzettingen over dit onderwerp met de Heuga-beschikking van de Hoge Raad van 26 januari 1994 (NJ 1994, 545). Maeijer schreef in zijn noot onder deze beschikking al dat de ‘reikwijdte van deze beschikking (…) niet moet worden overschat’. Ik meen ook dat het om een atypische uitspraak gaat. In ieder geval wordt er geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen toerekening, mede-ondernemerschap en vereenzelviging. Hoe dan ook is de uitspraak inmiddels ingehaald door – onder meer – de nu te behandelen beschikkingen. Het is ook maar zeer de vraag of Heuga het gelet op het hierna als b aan te duiden onderdeel van het criterium in die beschikkingen zou hebben gehaald. 14. Bijvoorbeeld: Verburg, t.a.p., p. 193 e.v., L.C.J. Sprengers in zijn noten onder OR FNV Ledenservice II, Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, SR 2004, 57 en onder OR Leaf Holland, Hof Amsterdam (OK) 8 juni 2006, SR 2006, 63 en J.H.M. Willems, Res non inter alios acta, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, deel 68, 3.15 en met name noot 33. Overigens komt de formulering ‘stelselmatig invloed uitoefenen’ ook wel voor in uitspraken van de Ondernemingskamer: zie de beschikking van 8 juni 2006, ARO 2006, 112 inzake OR Leaf Holland, r.o. 3.8.

& ONDERNEMING

29


Voorwaarde is natuurlijk wel dat overigens aan de criteria is voldaan. Met name moet het resultaat van de ‘positie’ en het ‘verschaffen’ zodanig zijn dat – in de woorden van de Hoge Raad – gezegd kan worden dat de moeder de onderneming mede in stand houdt (a2). Het hangt van de omstandigheden van het geval af of daaraan is voldaan. In ieder geval zal de ‘hand’ van de moeder duidelijk zichtbaar moeten zijn. Doorgaans zàl het ook wel om meer dan incidenteel ingrijpen gaan. Maar een eis is dat niet. U stelt wellicht de vraag of ieder woord zo op een grammaticaal goudschaaltje mag worden gelegd. Ik denk van wel, uitgangspunt is wat er staat. Ik vermoed ook dat de Hoge Raad het wel degelijk zo heeft bedoeld. De Hoge Raad laat aan het criterium de constatering voorafgaan dat het ‘enkele’ ingrijpen door de moeder in de dochter niet voldoende is voor het aannemen van mede-ondernemerschap. Dat vormt de opmaat voor het daaropvolgende vereiste. Als het de bedoeling was geweest het andere uiterste, ‘daadwerkelijke invloed over de hele linie’ of iets dergelijks, als eis te stellen, had een simpeler formulering volstaan. Kennelijk is de bedoeling genuanceerd. Bovendien, los daarvan, en dat is minstens zo belangrijk: het resultaat bevredigt. Neem het geval van de moeder-theeproducent die de strategische keus voor reden kunnen zijn om haar wel als mede-ondernemer aan te merken indien zij voortdurend daadwerkelijk de teugels van de dochter-thee-importeur bedient en niet als zij die teugels alleen bij deze strategische keuze heeft opgenomen en de teugels overigens – binnen handbereik, dat wel – naast zich heeft liggen? Ik zie er geen, voldoende is – naast de overige vereisten – dat de moeder wel stelselmatig invloed kàn uitoefenen en het in het concrete – ter beoordeling voorliggende – geval daadwerkelijk doet. Onderdeel b: er is niettemin geen mede-ondernemerschap indien het besluit door zijn aard valt buiten de sfeer van de aan organen van de dochter toekomende bevoegdheden. De herindelingszaak betrof een gemeentelijke grenscorrectie ten aanzien waarvan de besluitvorming – weliswaar met inbreng van de gemeente – op het niveau van de provincie lag. Ik neem aan dat het daarmee buiten voormelde sfeer viel. Dat valt ook te begrijpen: doordat het besluit tot de exclusieve bevoegdheid van de provincie behoorde, moest het voor de gemeente als een ‘extern’ besluit worden beschouwd. Ik vind het lastig dit onderdeel toe te passen op een moederdochterverhouding, maar kom daar aanstonds op terug.

Zelfstandig werkende besluiten Ik meen, dat het hierboven ten aanzien van element a vermelde mutatis mutandis ook geldt voor zelfstandig werkende besluiten. Anders ligt dat ten aanzien van – negatief geformuleerde – element b. Naar mijn veronderstelling zullen besluiten die buiten de in b bedoelde sfeer vallen steeds zelfstandig werkende besluiten zijn. Het is immers moeilijk een instructiebesluit voor te stellen, dat buiten die sfeer valt. Omkeren mag men dit niet: niet gezegd is dat ieder zelfstandig werkend besluit buiten de sfeer van de aan organen van de dochter toekomende bevoegdheden valt. Moeten we aannemen, dat typische ‘moeder-besluiten’, zoals de verkoop van haar aandelen in de dochter of een wijziging van haar eigen statuten, buiten de sfeer van de aan organen van de dochter toekomende bevoegdheden en dus 30


buiten de onderneming van de dochter vallen? Het gerechtshof te Amsterdam had, oordelend in kort geding, met deze vraag niet veel moeite: ‘dit betoog, dat tot de conclusie zou leiden dat de belangrijkste methode waarmee fusies en overnames tot stand komen, nl. overdracht van aandelen door degene die de meerderheid der aandelen houdt, niet zou vallen onder het begrip overdracht van de zeggenschap over de onderneming als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a WOR, kan niet worden aanvaard.’15 Maar als adviesplichtig werd in die zaak de dochter PUEM aangemerkt en dat lijkt mij – ik merkte dat al eerder op – in ieder geval ten aanzien van de steun of medewerking die de dochter aan de overdracht verleend juist. De uitspraak zegt echter niets over het mede-ondernemerschap van de moeder. Denkbaar is dat een zelfstandig werkend besluit zo zeer rechtstreeks in de onderneming van de dochter ingrijpt, dat – indien overigens aan de eisen is voldaan – de moeder voor dat ingrijpen als mede-ondernemer van de dochter moet worden aangemerkt, omdat anders de medezeggenschapsrechten tekort zouden worden gedaan. Men kan zich dit bijvoorbeeld voorstellen bij de opzegging van de distributieovereenkomst door de moeder-theeproducent.16 Het opzeggingsbesluit valt weliswaar vanzelfsprekend buiten de aan organen van de dochter toekomende bevoegdheden, maar valt het ook buiten de sfeer van die bevoegdheden? Hoe moeten wij dit vage begrip duiden? Enerzijds nam ik hiervoor aan dat gemeentegrenscorrecties – daargelaten de inspraak van de gemeente – het exclusieve terrein van de provincie zijn en daarmee buiten die sfeer vallen. Anderzijds moeten wij wellicht aannemen dat de distributieovereenkomst tot het terrein van moeder èn dochter behoren, zodat de opzegging door de een of door de ander inderdaad binnen die sfeer valt. Zo opgevat is de in element b gelegen beperking minder sterk dan men op het eerste gezicht zou denken. Het ligt in die opvatting voor de hand voormelde moeder-theeproducent medezeggenschapsrechtelijk (in beginsel) niet anders te behandelen dan de moeder-theestappen. Dit een en ander neemt niet weg, dat het juist bij zelfstandig werkende besluiten geregeld zal voorkomen, dat zij buiten voormelde sfeer en daarmee buiten de medezeggenschap vallen. Hoe dit zou uitvallen bij een aandelenoverdracht vind ik moeilijk te voorspellen. Het zal ongetwijfeld afhangen van de concrete omstandigheden.

De adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming buiten de onderneming een advies in de zin van art. 25 lid 1 aanhef en onder n WOR op te dragen (meestal) een zelfstandig werkend besluit zijn: die opdracht zal (in de regel) gegeven kunnen worden zonder dat voor het effect daarvan een besluit van de dochter nodig is. Ik ben echter geneigd om zo’n besluit met het oog op de medezeggenschap niettemin aan te merken, althans te behandelen als een instructiebesluit indien het – in de woorden van de wet – een aangelegenheid betreft die een of meer instructiebesluiten ten

15. Hof Amsterdam 27 juli 1989, NJ 1990, 734 (PUEM). 16. Vgl. in dit verband Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, JOR 2004/234 (FNV Ledenservice II).

& ONDERNEMING

Nr. 1 april 2012


aanzien van de dochter voorbereidt. Ik ben mij ervan bewust dat dat bij een adviesopdracht niet steeds duidelijk zal zijn, maar dat doet aan het beginsel niet af.

Wie moet voor welk besluit advies vragen/wie moet in rechte worden betrokken? Wil de medezeggenschap tot haar recht komen, dan zal steeds de betrokken (mede)ondernemer, degene derhalve die het betrokken besluit neemt, ook het advies moeten vragen. Wordt de moeder als mede-ondernemer aangemerkt, dan zal zij advies moeten vragen ongeacht of het een instructie- of een zelfstandig werkend besluit betreft. De dochter zal advies moeten vragen over het opvolgingsbesluit respectievelijk het eventuele besluit tot steun of medewerking dan wel – in voorkomende gevallen – het besluit zich te verzetten. Het is de betrokken ondernemer die de bevoegdheid, de macht heeft het besluit te nemen. Deze adviseringsordening is niet alleen het belang van de ondernemingsraad, maar ook dat van de betrokken ondernemer: deze heeft in de eerste plaats zelf belang bij de inbreng van de ondernemingsraad en heeft daarnaast belang erbij om de kwaliteit van de medezeggenschap en daarmee de kwetsbaarheid bij rechterlijke toetsing zelf in de hand te houden. Bij instructiebesluiten ziet men steeds twee besluiten, het instructiebesluit zelf en het opvolgingsbesluit. De moeder zal zoals we zagen advies voor het eerste en de dochter voor het tweede besluit moeten vragen.17 Er zal vaak een tijdsverschil zijn. Er hoeft mijns inziens echter geen bezwaar tegen te zijn om de adviezen gelijktijdig te vragen, mits binnen de grenzen van art. 25 lid 2, tweede zin WOR. Strikt genomen echter zijn de besluiten, de adviesaanvragen en de adviezen steeds van elkaar te onderscheiden. In de gevallen dat de moeder als mede-ondernemer ten aanzien van een zelfstandig werkend besluit moet worden aangemerkt, zal de moeder advies moeten vragen en de dochter slechts voor zover zij zelfstandig op art. 25-niveau een besluit wil of moet nemen. Een eventueel beroep op de voet van art. 26 WOR moet naar mijn opvatting worden ingesteld tegen de betrokken ondernemer. Het is denkbaar dat de ondernemingsraad alleen het besluit van de moeder/mede-ondernemer in rechte aanvalt. Het ligt echter voor de hand om in het beroepschrift ook de dochter als belanghebbende aan te wijzen. Ook als de ondernemingsraad dat niet doet, zal de dochter zich doorgaans als belanghebbende in de procedure kunnen mengen. Zij kan zich dan naar keuze scharen aan de zijde van de moeder of aan de zijde van de ondernemingsraad of een zelfstandige positie innemen. Het spiegelbeeld geldt natuurlijk ook: indien de ondernemingsraad in een bepaald geval alleen het dochterbesluit in rechte probeert aan te tasten, zal de moeder – afhankelijk van de mate van haar betrokkenheid – ook als belanghebbende in het geding kunnen opkomen.

Toerekening Naast het leerstuk van de mede-ondernemer wordt ook wel de toerekening als oplossing van het soms in concerns dreigende medezeggenschapstekort genoemd. Bij toerekening gaat het in mijn ogen om de gewone civielrechtelijke vraag: wie heeft het besluit genomen, aan wie kan het worden toegerekend?18 Die vraag is eigenlijk bij ieder besluit aan de orde. Meestal is het antwoord echter zo duidelijk, dat er stilzwijgend aan voorbij wordt gegaan. Maar dat is – met name in concernverhoudingen en zeker bezien vanuit de onderneNr. 1 april 2012


mingsraad – niet altijd het geval. Zo kan zich de vraag voordoen of een bepaald besluit nu door de moeder of door de grootmoeder is genomen. Voor ons onderwerp kan de toerekening in die zin van belang zijn dat een besluit dat elders in het concern is genomen onder omstandigheden (mede) kan worden toegerekend aan de ‘eigen’ ondernemer. Dat zal zich met name voordoen indien de dochter door enige vorm van betrokkenheid een zekere medeverantwoordelijkheid voor het besluit draagt.19 De vraag naar een eventueel mede-ondernemerschap moet steeds onderscheiden worden van de toerekeningsvraag. Moet de vraag beantwoord worden of een moeder mede-ondernemer is, dan is doorgaans niet in discussie20 of de moeder het betrokken besluit heeft genomen. De toerekeningsvraag ten aanzien van dat besluit is dan stilzwijgend reeds beantwoord. Het opvolgingsbesluit wordt uiteraard aan de dochter toegerekend. Toerekeningsvragen komen eigenlijk pas aan de orde indien een besluit dat duidelijk door de één is genomen – en dus aan deze kan worden toegerekend – mogelijk daarnaast ook aan een ander kan worden toegerekend. Zo is het – we zagen dat reeds – denkbaar dat een instructiebesluit van de moeder mede is toe te rekenen aan de dochter. Indien in het concrete geval de moeder daarnaast als mede-ondernemer moet worden aangemerkt, zou dat kunnen leiden tot een adviesplicht van de moeder en van de dochter voor het instructiebesluit en een adviesplicht van de dochter voor het opvolgingsbesluit. Het klinkt wellicht wat theoretisch en het is inderdaad de vraag of zich dit in de praktijk makkelijk zal voordoen, maar het kan de functie van de onderscheiden leerstukken verhelderen. Voor zover het zich in de praktijk toch voordoet, zal dat als consequentie van de gekozen ondernemingsstructuur aanvaard moeten worden. Het stelt hoge eisen aan zowel de besluitende (mede)ondernemers als aan de ondernemingsraad. Een goede coördinatie zal noodzakelijk zijn.

Vereenzelviging Gevallen van vereenzelviging in de zin dat wordt voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen moeder en dochter zullen naar het mij voorkomt zonder uitzondering tevens voldoen aan de vereisten van mede-ondernemerschap. Nu aan vereenzelviging zwaardere eisen worden gesteld, lijkt geen behoefte.21

Het enquêterecht: de concernenquête Zoals gezegd gaat de WOR uit van een simpele een-op-eenverhouding: één ondernemer en één ondernemingsraad. Dat beeld voldoet vaak niet en behoeft aanpassing in de vorm van de mede-ondernemer. In andere rechtsgebieden speelt 17. Zie bijvoorbeeld weer Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, JOR 2004/234 (FNV Ledenservice II). 18. Verburg kent het begrip ‘toerekening’ een veel bredere functie toe (t.a.p. 5.3). Daarmee verliest het naar mijn opvatting scherpte. 19. Hof Amsterdam (OK) 2 april 1987, NJ 1988, 382, m.nt. Ma (Shell Research). 20. En als dat wel in discussie is, betreft dat een andere kwestie: is er überhaupt wel een besluit genomen? 21. Vgl. Verburg, t.a.p., p. 197 en L.C.J. Sprengers, Vereenzelvigen met Duk, in: S.F. Sagel (ed.), Vrienden door Duk en dun (R.A.A. Duk-bundel), Deventer: Kluwer 2011, p. 101.

& ONDERNEMING

31


soortgelijke problematiek. Zo in het aansprakelijkheidsrecht waar piercing the corporate veil, vereenzelviging en doorbraak van aansprakelijkheid een rol spelen. In het enquêterecht speelt het leerstuk van de concernenquête: kan een onderzoek ook gevraagd en bevolen worden ten aanzien van – te kort gezegd: – dochtervennootschappen?22 De problematiek in het enquêterecht respectievelijk in het medezeggenschapsrecht vertoont enige verwantschap. Bij beide staat ter beoordeling een handelen – beleid respectievelijk een concreet besluit – in het kader van de interne verhoudingen van de rechtspersoon respectievelijk de onderneming. In wezen gaat het bij beide om de vraag hoe ver die interne verhoudingen zich met het oog op die beoordeling uitstrekken. In zijn standaardbeschikking omtrent de concernenquête inzake Landis stelt de Hoge Raad23 voorop ‘dat het bij de toepassing (van het enquêterecht) uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid’ en dat dit ook uitgangspunt is ‘bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden aandeelhouders (…) van de moedermaatschappij bevoegd zijn een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een (100%) dochtermaatschappij in te dienen.’ De Ondernemingskamer had – impliciet – vastgesteld dat Landis en haar drie 100% dochters tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden, terwijl er tussen de onderscheiden besturen een vrijwel volledige personele unie bestond. ‘In dit oordeel ligt’, aldus de Hoge Raad, ‘besloten dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid, en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van VEB c.s. als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf.’ Daarom24 waren de verzoekers, VEB c.s., als aandeelhouders van Landis inderdaad mede bevoegd een enquête in de dochters te vragen. We halen het goudschaaltje er weer even bij. Uit de formulering van ’s Hogen Raad overwegingen (‘in dit oordeel ligt besloten’ en ‘en dat derhalve het beleid’, enz.) lijkt te volgen dat het slot van de aangehaalde passage eigenlijk beslissend is: voor de bevoegdheidsdoorbraak is doorslaggevend dat het beleid en de gang van zaken van de dochters de belangen van de verzoekende aandeelhouders van de moeder evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moeder zelf. Een erg duidelijke maatstaf vind ik dit niet. Wat betekent ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’? De mate waarin de beleggende aandeelhouder in zijn portemonnee wordt getroffen? Geldt dat niet al gauw bij elke in een groep in de zin van art. 2:24b BW verbonden rechtspersoon? Zo ja, waarom dan niet bij dat criterium aangeknoopt? Maar de maatstaf spreekt mij als doorslaggevende factor ook niet aan. Natuurlijk, indien niet aan de maatstaf is voldaan, zullen de aandeelhouders van de moeder niet naar de dochter mogen doorbreken.25 In feite is dat een toepassing van de regel: geen vordering zonder belang. Veel interessanter is de vraag of ook het omgekeerde geldt: leidt vervulling van het ‘raken-vereiste’ er (in beginsel) toe dat de aandeelhouders mogen doorbreken? Hoewel dat, zoals gezegd, uit de bewoordingen van de beschikking lijkt te volgen, ben ik niet geneigd die consequentie te trekken. Het 32


is zeer wel denkbaar dat het beleid en de gang van zaken in de dochter ook zonder – bijvoorbeeld – economische en organisatorische eenheid en/of personele unie de belangen van de aandeelhouders ‘evenzeer en op gelijke wijze’ als die in de moeder raken, terwijl in die gevallen een enquête in de dochter niet voor de hand zal liggen.26 De vraag is dan ook gerechtvaardigd of het ‘raken’-vereiste wel zo’n prominente positie in kan nemen en of het niet beter is het zwaartepunt te leggen bij het element, dat de Hoge Raad daaraan vooraf laat gaan: het al of niet ten opzichte van de moeder zelfstandig bepaalde en gevoerde bestuursbeleid, zoals zich dat – onder meer – kan voordoen bij een economische en organisatorische eenheid met de 100% dochter (of wellicht ruimer: verbonden rechtspersoon27), bij gemeenschappelijke leiding en/of bij een personele unie. Ontbreekt een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid geheel,28 met andere woorden: bepaalt de moeder het bestuursbeleid van haar dochter volledig, dan is doorbraak aangewezen. Ik beperk mij hier tot deze korte analyse en laat diverse vragen29 onbesproken.

Een vergelijking tussen de beide criteria In Landis stelt de Hoge Raad zoals opgemerkt voorop ‘dat het bij de toepassing (van het enquêterecht) uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid’. Hoewel ik dat in deze zin niet in de medezeggenschapsjurisprudentie ben tegengekomen, neem ik aan dat hetzelfde voor de toepassing van de WOR geldt.30 Dat past zeker bij op de feiten toegesneden begrippen als ‘onderneming’ en ‘ondernemer’ en dus bij de toepassing van het leerstuk van de medeondernemer.

22. Niet te verwarren met de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om – ten behoeve van het bevolen onderzoek – onderzoekers te machtigen inzage in bescheiden van ‘nauw verbonden’ rechtspersonen te nemen en onder meer (oud)bestuurders van die rechtspersonen te horen (art. 2:351 lid 2 resp. 1 BW). Daarmee worden die rechtspersonen zelf geen voorwerp van onderzoek. 23. HR 4 februari 2005, NJ 2005, 127, m.nt. Ma, zie vooral r.o. 3.3.3 e.v. 24. De Hoge Raad zegt: ‘dit in aanmerking genomen’, r.o. 3.3.5. 25. Aldus bijvoorbeeld P.G.F.A. Geerts in Kroniek enquêterecht 2005, Geschriften vanwege de Vereniging van Corporate Litigation 2005-2006, p. 11. Zie voor een voorbeeld: Hof Amsterdam (OK) 31 december 2002, ARO 2003, 9 (Kruisheer Elfers). 26. Dit lijkt bijvoorbeeld Geerts, t.a.p., uit het oog te verliezen. 27. Te denken valt aan verbonden stichtingen of verenigingen. Bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, JOR 2004/234 (FNV Ledenservice II) en Hof Amsterdam (OK) 14 april 2010, JOR 2010/185 (Meavita). 28. Immers, in de woorden van de Hoge Raad: ‘geen sprake van enig zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’. 29. Zoals: moet het steeds gaan om een 100% dochter, is doorbraak ook mogelijk als het beleid van de dochter niet volledig maar in overwegende mate wordt bepaald en dergelijke. 30. Zo ook Verburg, t.a.p., p. 193.

& ONDERNEMING

Nr. 1 april 2012


Bij de concernenquête is – afgezien van de nu niet besproken vragen – beslissend het antwoord op de vraag of de moeder het bestuursbeleid van haar dochter volledig (wellicht: in overwegende mate) bepaalt. Voor het antwoord op de vraag of de moeder als mede-ondernemer moet worden aangemerkt is – afgezien van het ‘sfeer’-element – beslissend of de moeder een positie inneemt die haar stelselmatig zodanig invloed binnen de onderneming van de dochter verschaft, dat gezegd kan worden dat de moeder die onderneming mede in stand houdt. Deze elementen vertonen een zekere verwantschap en het is de vraag waarom zij zo verschillend zijn geformuleerd. Ik heb over en weer getracht het element uit de onderscheiden criteria te ‘vertalen’ in de termen van de ander. Dat is mij niet gelukt. In beide elementen wordt suprematie van de moeder respectievelijk de afhankelijkheid van de dochter tot uitdrukking gebracht. Maar aan het toelaten van de concernenquête worden hogere eisen gesteld. De overheersing/afhankelijkheid moet volledig (wellicht: overwegend) zijn. Om de moeder als mede-ondernemer te kunnen aanmerken kan met minder worden volstaan, hoeft de overheersing/afhankelijkheid in ieder geval niet steeds merkbaar, niet ‘operationeel’ te zijn, mits ‘de hand van de moeder’ wel voldoende aanwezig is om de conclusie dat zij in de onderneming mede in stand houdt te rechtvaardigen. Het adviesrecht heeft steeds betrekking op één besluit.31 De concernenquête betreft een niet noodzakelijk nader gespecibesluiten en gedragingen. Dat verschil rechtvaardigt ook het onderscheid in zwaarte van de criteria.

Tot slot De toepassing van in de wet geregelde enkelvoudige verhoudingen op in de economische werkelijkheid frequent voorkomende concernrelaties plaatst ons voor lastig te beantwoorden vragen. Ik heb getracht daarin enige ordening aan te brengen. Voor zover ik daarin geslaagd ben, geldt nog een waarschuwing. Deze ordening beoogt net als iedere andere slechts een hulpmiddel te zijn. Graag sluit ik mij aan bij de woorden van Willems32: men onthoude zich van een al te formeel juridische benadering van de medezeggenschap en – zo vul ik aan – van het enquêterecht. Uiteindelijk is steeds beslissend het antwoord op de vraag: op welke wijze komen de doeleinden van enquête en medezeggenschap adequaat tot hun recht?

31. Het kunnen er natuurlijk ook meer zijn, maar steeds concreet bepaalde besluiten. 32. Willems, t.a.p., p. 82. Nr. 1 april 2012


& ONDERNEMING

33

Mede-ondernemen en concernenquête1

Recommend Documents