Masterscriptie toerekening van kennis. "A little knowledge is a dangerous thing" Alexander Pope

Masterscriptie toerekening van kennis

"A little knowledge is a dangerous thing" Alexander Pope

Universiteit Utrecht Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie Scriptiebegeleider: prof. dr. M.L. Lennarts Tweede lezer: mr. dr. E.R. Helder Auteur: M.L. Thirij Email: [email protected] Studentnummer: 3462048 Datum: 31 juli 2015

Inhoudsopgave

Pagina

Inleiding ............................................................................................................................................3  1 

2 

3 

4 

5 

Status quo: toerekening van interne kennis ...........................................................................3  1.1 

Terminologie: kennis vs. wetenschap .......................................................................3 

1.2 

De relevantie van kennis: toepasselijke normen .......................................................4 

1.3 

Theoretische grondslag en rechtvaardiging van de toerekening van kennis ..............5 

1.4 

Onderscheid 1: externe en interne toerekening van kennis .......................................6 

1.5 

Onderscheid 2: drie benaderingen toerekening interne kennis in de rechtspraak ......7 

1.6 

Onderscheid 3: toerekening van kennis en organisatiewetenschap ........................ 13 

Alternatieve gezichtspunten bij de verkeersopvatting .......................................................... 20  2.1 

Verkeersopvattingen .............................................................................................. 20 

2.2 

Norm open aan feitenzijde ...................................................................................... 20 

2.3 

Kwalificatie en toerekening ..................................................................................... 20 

2.4 

Toerekening van een gebrek aan kennis ................................................................ 23 

Kennis in het kader van overnamecontracten ...................................................................... 24  3.1 

Knowledge Qualifiers ............................................................................................. 25 

3.2 

De Hoge Raad over de uitleg van 'Knowledge' en 'reasonable enquiry' .................. 28 

3.3 

Toerekening van kennis van de doelvennootschap aan koper ná overname ........... 30 

3.4 

Toerekening van kennis van de doelvennootschap aan verkoper ná overname ...... 31 

3.5 

Conclusie over kennis in M&A deals ....................................................................... 32 

Casus I ............................................................................................................................... 32  4.1 

De casus ................................................................................................................ 33 

4.2 

De hoedanigheid waarin kennis is opgedaan .......................................................... 33 

4.3 

Dubbelrollen ........................................................................................................... 36 

4.4 

Bespreking van de casus ....................................................................................... 36 

Casus II .............................................................................................................................. 38  5.1 

De casus ................................................................................................................ 38 

5.2 

Kennis uit het verleden ........................................................................................... 39 

5.3 

Sandbagging .......................................................................................................... 41 

5.4 

Bespreking van de casus ....................................................................................... 42 

Slot…... ........................................................................................................................................... 44  Literatuurlijst ................................................................................................................................... 45  Rechtspraak .................................................................................................................................... 47 

2

Inleiding 1.

Een rechtspersoon kan in principe zelf geen kennis hebben. De kennis van een rechtspersoon is menselijke kennis die aan die rechtspersoon wordt toegerekend. Kennis van functionarissen kan worden toegerekend indien die kennis in het maatschappelijk verkeer geldt als kennis van de rechtspersoon. Dat is een open maatstaf die invulling vereist. Het is onduidelijke welke omstandigheden daarbij relevant zijn en hoe die omstandigheden moeten worden gewogen. Er zijn slechts enkele stukken literatuur over de toerekening van kennis geschreven en ook in de rechtspraak komt het leerstuk sporadisch aan bod. Vranken stelt over de toerekening van kennis: "De problematiek is echter nog lang niet voldoende in kaart gebracht, laat staan uitgediept. Zij betreft een aspect van samenhangende rechtsverhoudingen dat tot nu toe nauwelijks onderkend is. Het wachten is op iemand die het aandurft om er, na Tjittes, een grondige studie over te schrijven, zo mogelijk (intern en extern) rechtsvergelijkend"1

2.

Lennarts stelt dat voor de toerekening van kennis in het rechtspersonenrecht een hoofdrol is weggelegd. Zij merkt op dat ondanks deze hoofdrol de wet weinig duidelijkheid biedt.2 Art. 3:66 lid 2 BW bevat slechts een relevante bepaling waaruit blijkt dat kennis van de gevolmachtigde kan worden toegerekend aan de volmachtgever. Dit is overigens niet de enige norm waarvoor kennis van een normadressaat van belang is. De vele normen waarvoor kennis van belang is illustreren het belang van de praktijk bij meer duidelijkheid omtrent het leerstuk toerekening van kennis.

3.

Het doel van deze scriptie is om meer licht te doen schijnen op het leerstuk toerekening van kennis aan rechtspersonen. Deze scriptie zal eerst het begrip kennis inkleuren: wat is kennis en voor welke normen is kennis relevant? Vervolgens zal het theoretisch kader van de toerekening van kennis uiteen worden gezet en verder worden afgebakend. Daarbij zal de heersende leer worden besproken. In het tweede hoofdstuk zal in het kader van de verkeersopvatting het onderscheid tussen de kwalificatievraag en de toerekeningsvraag aan bod komen. Hoofdstuk drie zal kennis in het kader van overnamecontracten bespreken. In hoofdstukken vier en vijf zullen casussen worden uitgewerkt. Voordat wordt ingegaan op de casussen zullen enkele specifieke onderwerpen verder worden uitgediept. De casussen zijn ontleend uit de rechtspraktijk. Het doel van de bespreking van de casussen is tweeledig. Allereerst biedt het de mogelijkheid om het abstracte leerstuk enigszins te concretiseren. Ten tweede leidt de bespreking van de casussen hopelijk tot enige handvatten die bruikbaar kunnen zijn in de rechtspraktijk.

1

Status quo: toerekening van interne kennis

1.1

Terminologie: kennis vs. wetenschap

4.

In de literatuur zijn ter aanduiding van dit leerstuk verschillende termen gehanteerd. Zowel kennis als wetenschap wordt gebruikt om het leerstuk te benoemen. Zo hebben Lennarts, Tjittes, Klaassen en Valk het over de 'toerekening van kennis'.3 Kroeze daarentegen hanteert in het recentelijk door hem bewerkte Asserdeel de term 'wetenschap'.4 Ook de Graaf spreekt in

1

J.B.M. Vranken in zijn NJ-annotatie bij HR 11 november 2005, NJ 2007, 231 (Ontvanger/Voorsluijs). Lennarts 2002, p. 58. 3 Lennarts 2002, Tjittes, Toerekening van kennis 2001, Klaassen 1999 en Valk 2012. 4 Kroeze 2015. 2

3

zijn werk over de 'toerekening van wetenschap'.5 De Hoge Raad heeft het in relevante arresten zoals Ontvanger/Voorsluijs, Idee 2 en Los Gauchos eveneens over de 'toerekening van wetenschap'.6 Er kunnen dus vraagtekens worden geplaatst of de gehanteerde terminologie een rechtens relevant onderscheid is. 5.

Jansen gebruikt in zijn proefschrift 'Informatieplichten' de term kennis ter aanduiding van "hetgeen justitiabelen weten of behoren te weten".7 Kennis en onkunde zijn op één lijn te plaatsen met wetenschap en onwetendheid in de visie van Valkhoff.8 Assink geeft in één zin weer waarom hij kiest voor de term wetenschap. Hij is van mening dat wetenschap een genus begrip is. Onder wetenschap kunnen vervolgens "kennis, (reden tot) twijfel en geestestoestanden" geschaard worden.9 In het verlengde daarvan ligt integriteit aldus Assink.10

6.

'Wetenschap' lijkt inderdaad een breder begrip dan 'kennis' aan te duiden. De term 'kennis' lijkt sec te zien op feitelijke kennis die aanwezig is bij een functionaris. 'Kennis' lijkt tevens uit te gaan van een bepaalde vorm van bewustzijn. Met andere woorden betreft 'kennis': kennis die feitelijk aanwezig is en waarvan de functionaris bewust is dat hij of zij die kennis heeft. 'Kennis' duidt dus op een subjectieve norm. Onder 'wetenschap' kunnen meerdere vormen worden geplaatst. Bijvoorbeeld 'kennis' die een functionaris had behoren te hebben maar zich daarvan niet feitelijk bewust is. 'Wetenschap' duidt naar mijn mening meer op een omvattende en geobjectiveerde norm.

7.

Katan, die het meest recentelijk heeft geschreven over het leerstuk en promoveert op het onderwerp, gebruikt de term 'toerekening van kennis'. Zij gebruikt in haar tekst de begrippen 'kennis' en 'wetenschap' door elkaar. Ook in het recente arrest van hof Den Haag11 over een Ponzi-zwendel dat in het artikel van Katan centraal staat, worden 'kennis' en 'wetenschap' inwisselbaar gehanteerd. Het lijkt er simpelweg op dat 'kennis' een moderner begrip is. In deze scriptie zal worden aangehaakt bij de term kennis. Ook zal worden uitgegaan van de premisse dat de Hoge Raad noch de literatuur een rechtens relevant onderscheid ziet tussen 'kennis' en 'wetenschap'.

1.2

De relevantie van kennis: toepasselijke normen

1.2.1

Wettelijke normen

8.

Zoals in de inleiding besproken is voor de toerekening van kennis in het rechtspersonenrecht een hoofdrol weggelegd. Enige relevante normen betreffen bijvoorbeeld dwaling, verzwijging in het verzekeringsrecht, en verjaring. Ook kan wetenschap een onmisbaar onderdeel zijn in het kader van de onrechtmatigheid dan wel toerekening op basis van 6:162 BW.12 Tevens kan men denken aan het onrechtmatig profiteren van wanprestatie (in een dergelijk geval is kennis van de wanprestatie vereist).

5

De Graaf 2000. HR 11 november 2005, NJ 2007/231 (Ontvanger/Voorsluijs), HR 11 maart 2005, NJ 2005/576 (Idee 2), HR 11 mei 1990, NJ 1990/544 (Weijl/Los Gauchos). 7 Jansen 2012, p. 10. 8 Valkhoff 1966, p. 9. 9 Assink 2013, p. 382. 10 Assink verwijst daarbij naar OK 27 april 2012, ARO 2012, 65 (Groene Energie Administratie). 11 Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, JOR 2014/136. 12 Kroeze 2015. 6

4

9.

Kennis is ook van belang om te bepalen of een rechtspersoon goederenrechtelijk te goeder trouw is (derdenbescherming). Tevens is kennis vereist in het licht van handelen met voorkennis. Ook is kennis relevant in het kader van de actio pauliana (wetenschap van benadeling) en de faillissementspauliana. Daarnaast is de toerekening van kennis cruciaal bij de klachtplicht van 7:23 BW en de start van de verzettermijn.13

1.2.2

Contractuele normen

10.

Behalve voor deze wettelijke bepalingen is kennis ook van belang in het contractenrecht. Bij een beroep van de koper op bepaalde garanties bij overnamecontracten (Warranties and Representations) is het van belang wat de koper en verkoper precies wisten. Deze relevante kennis wordt vaak beperkt door Knowledge Qualifiers.14 Partijen komen in het kader van rechtszekerheid overeen wiens kennis als relevant voor bepaalde garanties wordt geacht. Enkele veel gebruikte Warranties and Representations zijn bijvoorbeeld de informatiegarantie en de MAC bepaling (Material Adverse Change).

11.

Uit het voorgaande volgt dat het element kennis een belangrijke positie inneemt binnen ons rechtssysteem. Zowel contractueel als buitencontractueel speelt kennis een belangrijke rol en derhalve mag de onduidelijkheid omtrent het leerstuk van toerekening van kennis niet onderschat worden.

1.3

Theoretische grondslag en rechtvaardiging van de toerekening van kennis

12.

Ondernemingen zijn voor hun functionarissen risicoaansprakelijk. In de contractuele context volgt dit uit art. 6:76 BW. Daarnaast volgt uit art. 6:170 BW dat een onderneming aansprakelijk kan worden gesteld voor een onrechtmatige daad van een functionaris indien de kans op een fout van die functionaris is vergroot door de werkgever. Ook moet de werkgever zeggenschap hebben gehad over die gedraging. De parlementaire geschiedenis bij de genoemde wetsartikelen biedt aanknopingspunten die de toerekening van kennis rechtvaardigen.15 Deze aanknopingspunten zullen hierna aan bod komen.

1.3.1

Eenheid van organisatie

13.

Een onderneming die deelneemt aan het rechtsverkeer vormt een zekere eenheid naar buiten. Binnen die onderneming zijn individuele functionarissen en aparte afdelingen werkzaam. Een dergelijke eenheid naar buiten zou moeten meebrengen dat degene die schade lijdt zich tot de organisatie in zijn geheel kan richten. Volgens Tjittes mag een wederpartij niet benadeeld worden door de onduidelijke interne organisatie van een onderneming.16 Tegen deze achtergrond zou kennis van functionarissen spoedig moeten worden toegerekend aan die organisatie.

13

Zie voor toerekening van kennis bij procesrechtelijke normen bijvoorbeeld HR 11 mei 1990, NJ 1990/544 (Weijl/Los Gauchos). 14 Zie paragraaf 82 e.v. voor een uitgebreide analyse. 15 Art 6:170 BW: TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 714, 718 en 719, MvA, Parl Gesch. Boek 3, p. 1003. Art. 6:76 BW: Parl. Gesch. Boek 6, p. 267 e.v. Zie verder Tjittes, Wat weet een organisatie 2001, p.173. Tjittes verwijst verder naar HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733 m.nt. JH (Frauderende hulppersoon). 16 Tjittes, Wat weet een organisatie, 2001, p.173.

5

1.3.2

Profijttheorie

14.

Een onderneming kan door middel van functionarissen activiteiten ontplooien. Naarmate meer functionarissen werkzaam zijn binnen een organisatie kunnen deze activiteiten van een onderneming worden uitgebreid. Een onderneming kan door ontplooiing van activiteiten middels haar functionarissen profijt behalen. Tegen dat profijt afgezet moet een organisatie dan ook verantwoordelijkheid nemen voor haar functionarissen. Kennis van functionarissen kan daarom aan de organisatie worden toegerekend.17

1.3.3

Risicospreiding

15.

Ondernemingen en overheden kunnen hun risico's spreiden. Dit kunnen zij bijvoorbeeld bereiken via de productprijs, belastingen of een verzekering. Ondernemingen kunnen de specifieke risico's als gevolg 'van het weten of niet-weten' ook spreiden.18 Deze gedachte rechtvaardigt dat kennis van functionarissen aan een onderneming wordt toegerekend.

1.4

Onderscheid 1: externe en interne toerekening van kennis

16.

Tjittes heeft met zijn boekje 'Toerekening van kennis' als eerste onderscheid gemaakt tussen de interne en externe toerekening van kennis. In zijn eerdere werk 'Wat weet een organisatie' sprak hij nog over de toerekening van kennis in zijn algemeenheid.19 Tjittes geeft geen expliciete uitleg ten aanzien van de ratio van dit onderscheid. Het is overigens vanzelfsprekend dat Tjittes een systematisch belangrijk onderscheid heeft gemaakt. Door dit onderscheid zijn relevante gezichtspunten en omstandigheden makkelijker te identificeren en toe te passen.

17.

Valk vult dit onderscheid aan en spreekt over een 'drievoud' ten aanzien van de toerekening van kennis.20 Naast interne en externe toerekening van kennis bestaat tevens de toerekening bij vertegenwoordiging krachtens volmacht ex. art. 3:66 lid 2 BW.

1.4.1

Toerekening externe kennis

18.

Tjittes stelt in zijn algemene inleiding dat het leerstuk van externe toerekening ziet op de vraag of feitelijke kennis en/of vakkennis van een deskundige aan de opdrachtgever kan worden toegerekend.21 Over vakkennis schrijft Valk het volgende: "Te denken valt aan kennis van de technische betekenis van een begrip, maar ook het geheel van wil, wetenschap en gedragingen van de persoon die voor een ander onderhandelt".22 Externe kennis zal in deze scriptie niet aan de orde komen.23

1.4.2

Toerekening interne kennis

19.

De toerekening van interne kennis ziet op de vraag welke kennis van een functionaris, afdeling of orgaan van een rechtspersoon geldt als kennis van de rechtspersoon zelf. Een organisatie

17

Tjittes, Wat weet een organisatie 2001, p.173. Tjittes, Wat weet een organisatie 2001, p.173. 19 Tjittes, Wat weet een organisatie 2001, p. 168-178. 20 Valk 2012. 21 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 9. 22 Valk 2012. 23 Voor verdere informatie verwijs ik graag naar Valk 2012 en B.M. Katan, 'Toerekening van kennis van een gevolmachtigde - een verkenning van artikel 3:66 lid 2 BW', Contracteren 2015-2, p. 34-41. 18

6

kan op twee manieren kennis hebben. Allereerst door 'echte' toegerekende kennis van functionarissen binnen de onderneming. In dat geval gaat het om identificeerbare functionarissen die binnen de onderneming werkzaam zijn.24 De kennis van functionarissen (bijvoorbeeld een kasmedewerker25) wordt onder omstandigheden toegerekend aan de onderneming (zie paragraaf 30). 20.

Soms is het praktisch gezien niet mogelijk om kennis terug te voeren op een identificeerbare functionaris. Dan kan een rechtspersoon eigen kennis hebben. Tjittes en Lennarts noemen dit organisatiewetenschap. Organisatiewetenschap zal in paragraaf 54 e.v. besproken worden.

1.5

Onderscheid 2: drie benaderingen toerekening van interne kennis in de rechtspraak

21.

Binnen de interne toerekening van kennis bestaat een drieluik van kaders waarbij de toerekening van kennis in de rechtspraak vanuit verschillende gezichtspunten wordt benaderd. Het eerste kader betreft de (buiten)contractuele aansprakelijkheid. In die 'algemene' gevallen vormen de verkeersopvattingen het centrale toetsingskader. Het tweede kader betreft toerekening van kennis in geval van exoneratiebedingen. In dergelijke gevallen gaat het om de vraag of de betreffende functionarissen behoren tot de bedrijfsleiding. De categorie van functionarissen die tot de bedrijfsleiding behoren is beperkter dan bij de toepassing van de verkeersopvattingen (die is namelijk van toepassing op alle functionarissen van een onderneming). Daarom zal toerekening van kennis in het kader van exoneratiebedingen zelfstandig worden besproken. Het derde relevante kader betreft indirecte doorbraak van aansprakelijkheid en directe doorbraak van aansprakelijkheid (vereenzelviging).

1.5.1

(Buiten)contractuele aansprakelijkheid

22.

Gedrag en wetenschap van functionarissen van een rechtspersoon kunnen aan die rechtspersoon worden toegerekend in het kader van een onrechtmatige daad. Kennis, wetenschap en gedragingen worden toegerekend indien dergelijke kennis, wetenschap en gedragingen in het maatschappelijk verkeer gelden als gedragingen van die rechtspersoon.26 De Hoge Raad heeft de Kleuterschool Babbel maatstaf in verschillende arresten expliciet van toepassing verklaard op het leerstuk toerekening van kennis.27 In de literatuur is dan ook algemeen aanvaard dat de verkeersopvattingen de toerekening van kennis inkleuren.28 De betreffende norm voor toerekening is gelijk bij wanprestatie en onrechtmatige daad.29

23.

In hoofdstuk twee zal nader worden ingegaan op de functie van de verkeersopvattingen. In 1.6.1 zullen relevante omstandigheden worden besproken die volgens de rechtspraak en de literatuur van belang zijn in het kader van de toerekening van kennis.

24

Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 38. Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, JOR 2014/136. 26 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB (Kleuterschool Knabbel en Babbel). 27 HR 11 november 2005, NJ 2007/231 (Ontvanger/Voorsluijs), HR 11 maart 2005, NJ 2005/576 (Idee 2), HR 11 mei 1990, NJ 1990/544 (Weijl/Los Gauchos). 28 Lennarts, Tjittes, Katan, de Graaf, Klaassen en Jansen gaan allen uit van de verkeersopvattingen. Assink heeft een afwijkende theorie die stoelt op redelijkheid en billijkheid. Ik ga mede door het recente arrest van hof Den Haag waarin wel voor de verkeersopvatting is gekozen (Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, JOR 2014/136.) en de huidige stand in de literatuur uit van de verkeersopvatting. 29 HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33 m.nt. PAS (verhuurster in de kou) en Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 31. 25

7

1.5.2

Exoneratiebedingen

24.

Een beroep op een exoneratiebeding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.30 Dat zal in het algemeen het geval zijn indien "de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen."31 De kennis van functionarissen die onderdeel zijn van de 'bedrijfsleiding' kan aan die rechtspersoon worden toegerekend aldus de Hoge Raad. In het kader van een exoneratie is kennis en wetenschap relevant voor de mate van verwijtbaarheid van de onderneming.32 Indien er sprake is van een grote mate van verwijtbaarheid (in de zin van opzet of bewuste roekeloosheid) kan een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.33

25.

In het arrest Matatag/De Schelde ontstond een geschil tussen reder Matatag en scheepswerf de Schelde. Matatag verzocht de Schelde werkzaamheden uit te voeren aan een schip. Bij de uitvoering van deze werkzaamheden heeft de Schelde een onderaannemer ingeschakeld. Deze onderaannemer maakt fouten met schade tot gevolg. De 'Cebosinevoorwaarden' zijn van toepassing verklaard. Daarbij is aansprakelijkheid van niet-leidinggevenden uitgesloten. De Hoge Raad overweegt als volgt over de vraag of deze voorwaarde van toepassing is: "…niet gezegd [kan] worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel of ten dele uit te sluiten en ingeval van schade als hier geleden op deze uitsluiting dan ook een beroep te doen."34

26.

De Hoge Raad overweegt dat slechts het gedrag (lees: kennis) van de bedrijfsleiding als regel aan een rechtspersoon kan worden toegerekend. Tjittes stelt dat de categorie 'bedrijfsleiding' groter is dan de organen van een rechtspersoon. De groep functionarissen die behoren tot de categorie bedrijfsleiding is overigens beperkter dan het functionaris-begrip van de Kleuterschool Babbel maatstaf (de verkeersopvattingen). Feitelijk bestuurders en vestigingshoofden kunnen worden gerekend tot de bedrijfsleiding.35 Tjittes meent dat wetenschap van lager geplaatste functionarissen of een niet-ondergeschikte potentieel wel kan worden toegerekend op andere gronden.36

27.

Naar mijn mening ligt de categorie 'bedrijfsleiding' iets genuanceerder dan Tjittes doet voorkomen. Dat blijkt onder andere uit het arrest Stein/Driessen dat enkele jaren na Matatag/De Schelde is gewezen. In die zaak werd een kraan verhuurd door de gemeente Stein aan zand en grindhandel Driessen. De lastbegrenzer van de kraan was uitgeschakeld en de wielenbeveiliging was verwijderd. De kraan viel om met schade tot gevolg. Driessen spreekt de gemeente aan die zich vervolgens op de exoneratieclausule beroept. De relevante functionarissen met kennis waren Van Mulken (die wethouder van Openbare Werken en Volkshuisvesting van de gemeente Stein was en daarna loco-burgemeester) en de heer Zeelenberg (directeur van het havenbedrijf). De Hoge Raad overwoog als volgt:

30

Tjong Tjin Tai 2014. vgl. HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 m.nt. CJHB (Matatag/De Schelde) en HR 5 sept. 1997, NJ 1998, 63. 32 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 32. 33 art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW. 34 HR 31 december 1993, r.o. 3.2, NJ 1995, 389 m.nt. CJHB (Matatag/De Schelde). 35 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 32. 36 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 33. 31

8

"Indien in de organisatie van de Gemeente met leiding belaste personen, ondanks concrete aanwijzingen dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen weer te herstellen, is zulks als een zo grove vorm van onachtzaamheid aan te merken, dat toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 4.3)."37

28.

De Hoge Raad spreekt hier over 'met leiding belaste personen'. Dat komt mij voor als een meer genuanceerde term dan de 'bedrijfsleiding' zoals uitgelegd door Tjittes. Ook functionarissen die een laag onder de bedrijfsleiding zitten kunnen met leiding (management) belast zijn. Assink spreekt in die zin ook over functionarissen die deel uitmaken van het hogere management.38 Er moet overigens wel een zekere mate van terughoudendheid worden betracht bij de vraag wie tot de bedrijfsleiding behoort. Zo stelt Klaassen dat de toerekening van kennis (in de zin van opzet of bewuste roekeloosheid) in het kader van een beroep op een exoneratiebeding terughoudender moet worden beoordeeld dan andere schadekwesties.39 Klaassen is van mening dat over de wenselijkheid om opzet of bewuste roekeloosheid van ondergeschikten uit te sluiten valt te discussiëren. Indien men die mogelijkheid overigens als uitgangspunt neemt, past daar vervolgens niet bij dat kennis van ondergeschikten toch wordt toegerekend. Via een 'omweg' zou een beroep op een exoneratie dan toch als ontoelaatbaar worden aangemerkt.40

29.

Ten aanzien van 'met leiding belaste personen' moet tevens de kanttekening worden geplaatst dat er snel sprake kan zijn van 'titelinflatie'. Dit blijkt onder andere uit het Los Gauchos arrest. Daar werd bekendheid van de bedrijfsleider van restaurant Los Gauchos met een verstekvonnis niet toegerekend. De Hoge Raad overwoog dat dergelijke kennis in het maatschappelijk verkeer niet als kennis van de rechtspersoon kon worden gezien. De bedrijfsleider was namelijk slechts belast met de dagelijkse leiding van het restaurant en had beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid.41 Het Los Gauchos arrest gaat over de vraag welke kennis kan worden toegerekend op basis van de verkeersopvattingen. Toch kan de opmerking over titelinflatie parallel worden getrokken aan 'met leiding belaste personen' bij een beroep op exoneratiebedingen.

1.5.2.1 Praktijk past exoneratiejurisprudentie breed toe 30.

In de praktijk wordt vaak in procedures die niet zien op een exoneratiebeding het verweer gevoerd dat slechts kennis van leidinggevenden kan worden toegerekend. In 2014 moest het hof Den Haag zich buigen over de vraag of kennis van een kas-/baliemedewerker kon worden toegerekend aan ABN AMRO. Beleggers waren de dupe geworden van een Ponzi-zwendel. In het kader van de zorgplicht stond centraal of ABN AMRO wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer. Indien dat het geval was, moest de bank namelijk onderzoek doen naar de ongebruikelijke betalingen. In casu hadden kas-/baliemedewerkers van ABN de ongebruikelijke opdrachten uitgevoerd. Zij waren dus bekend met die opdrachten. De beleggers stelden dat de kennis van die medewerkers aan de bank moest worden toegerekend. ABN AMRO stelde daartegenover dat slechts kennis van leidinggevenden kon gelden als kennis van ABN zelf.42 Het hof Den Haag overwoog stellig dat de opvatting dat slechts kennis van leidinggevenden als kennis van de bank kan gelden te beperkt is.43 Ondanks dat het 'leidinggevenden-verweer' voor

37

HR 12 december 1997, NJ1998, 208 (Stein/Driessen). Assink 2013, p. 388. 39 Klaassen 1999, p. 95. 40 Klaassen 1999, p. 95. 41 Zie paragraaf 68 voor een meer uitgebreide analyse dit arrest. HR 11 mei 1990, NJ 1990/544 (Weijl/Los Gauchos). 42 Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, r.o. 50, JOR 2014/136. 43 Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, r.o. 50, JOR 2014/136. 38

9

de hand ligt, lijkt in de praktijk verwarring te bestaan tussen de 'algemene' toerekening van kennis naar de verkeersopvatting en toerekening in het kader van een beroep op een exoneratiebeding. Katan betoogt eveneens dat de lijn van argumentatie van ABN associaties oproept met de jurisprudentie over exoneratiebedingen.44 Uit het hierboven beschreven ABN arrest kan de conclusie worden getrokken dat bij de 'algemene' toerekening van kennis naar de verkeersopvatting het verweer dat slechts kennis van leidinggevenden kan worden toegerekend niet voldoende is. Er zullen door de verwerende partij andere feiten en omstandigheden moeten worden gesteld waardoor toerekening van kennis niet op haar plaats is. 1.5.3

Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid en directe doorbraak van aansprakelijkheid (vereenzelviging)

31.

Tjittes signaleert als laatste specifieke kader bij de toerekening van kennis de directe en indirecte doorbraak van aansprakelijkheid. Een persoon die 'volledige of overheersende zeggenschap' heeft over een onderneming kan misbruik maken van het verschil in identiteit van twee rechtspersonen.45 Bij een dergelijk misbruik van identiteit staan volgens Tjittes twee wegen open voor een slachtoffer om schade te verhalen, namelijk indirecte en directe doorbraak van aansprakelijkheid. In het geval van indirecte doorbraak kan de kennis van een persoon die een onderneming beheerst aan die onderneming worden toegerekend. Alleen in uitzonderingsgevallen kan directe doorbraak van aansprakelijkheid worden aangenomen. Lennarts heeft bedenkingen bij de opvatting van Tjittes. Op deze bedenkingen zal hierna worden ingegaan.

1.5.3.1 Indirecte doorbraak 32.

Een slachtoffer van misbruik van identiteit kan de rechtspersoon aanspreken tot schadevergoeding. De grondslag hiervan is een onrechtmatige daad van de rechtspersoon. De kennis en het gedrag van de bestuurder-grootaandeelhouder kan aan de vennootschap worden toegerekend. Dit betreft een indirecte doorbraak van de aansprakelijkheid.46 Tjittes haalt de volgende overweging van de Hoge Raad uit Rainbow/Ontvanger aan: "Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf"47

33.

De conclusie die Tjittes uit Rainbow/Ontvanger trekt is dat de kennis van een persoon wordt toegerekend indien kan worden gesteld dat deze 'volledige of overheersende zeggenschap' kan hebben. De enkele mogelijkheid van invloed zou toerekening van wetenschap van de een aan de ander rechtvaardigen. Lennarts is van mening dat deze stelling van Tjittes te ver gaat. Dat de enkele mogelijkheid van invloed toerekening rechtvaardigt is een (te) ruime uitleg van het Rainbow arrest. In het Rainbow arrest ging het niet slechts om de mogelijkheid van invloed, maar eerder om het aanzetten door een natuurlijk persoon tot medeplichtigheid aan een onrechtmatige daad, aldus Lennarts:

44

Katan 2014, p. 2. Tjittes spreekt voor het gemak over een bestuurder-grootaandeelhouder. 46 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 33. 47 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 689 m.nt. Ma (Rainbow/Ontvanger). 45

10

"De zeggenschap was niet slechts latent aanwezig, maar werd daadwerkelijk uitgeoefend."48

34.

Lennarts concludeert dat de daadwerkelijke uitoefening van 'volledige of overheersende zeggenschap' een vereiste is om kennis van de bestuurder-grootaandeelhouder toe te rekenen aan de rechtspersoon. Daarbij moet de kanttekening worden geplaatst dat bemoeienis van de bestuurder-grootaandeelhouder niet per definitie hoeft te zien op de litigieuze rechtshandeling. Lennarts is bijvoorbeeld van mening dat voldoende is dat een moeder zich met de liquidatie (in het algemeen) van de dochter heeft bemoeid om kennis te kunnen toerekenen.

1.5.3.2 Directe doorbraak (vereenzelviging) 35.

Als tweede optie kan een slachtoffer van misbruik van identiteit de rechtspersoon aanspreken en door het identiteitsverschil heen kijken. Dit staat bekend als vereenzelviging of directe doorbraak van de aansprakelijkheid. Bij vereenzelviging wordt het verschil in identiteit (tussen bijvoorbeeld een bestuurder-grootaandeelhouder en een rechtspersoon) geheel 'weggedacht'.49 Bij indirecte doorbraak wordt gedrag (en wetenschap) van een (rechts)persoon juist aan een ander toegerekend. Vereenzelviging is een techniek om ervoor te zorgen dat de strekking van een norm tot gelding komt. In geval van directe doorbraak kan een schuldeiser bijvoorbeeld een vordering ten aanzien van een andere (rechts)persoon geldend maken. De Hoge Raad heeft in Rainbow/Ontvanger overwogen dat naast de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid slechts in uitzonderingsgevallen vereenzelviging zal worden aanvaard. Er moet sprake zijn van gevallen van uitzonderlijke aard aldus de Hoge Raad.50

36.

In Aegon/BMA stond centraal of een bestuurder-grootaandeelhouder met een rechtspersoon kon worden vereenzelvigd in het kader van een geschil over een verzekering.51 BMA leed schade als gevolg van een brand. BMA had een verzekering bij Aegon afgesloten en beriep zich op uitkering van de verzekeringspenningen. Aegon beriep zich op verzwijging door de verzekerde. Bestuurder-grootaandeelhouder Rouw had namelijk niet gemeld dat bij zijn andere vennootschap al eens brand had gewoed, dat een andere verzekeraar zijn pand niet wilde verzekeren en één van zijn vennootschappen failliet is gegaan. De Hoge Raad overwoog dat onderscheid moet worden gemaakt tussen mededeling van feiten die een andere dan de verzekeringnemer betreffen en de situatie dat een bestuurder-grootaandeelhouder met de verzekeringnemer wordt vereenzelvigd. In het laatste geval had de verzekeringnemer moeten begrijpen dat de mededeling van feiten zag op zowel de verzekeringnemer, de bestuurdergrootaandeelhouder en andere vennootschappen van de bestuurder-grootaandeelhouder. De Hoge Raad houdt een deur open voor vereenzelviging in een dergelijk geval maar benadrukt dat vereenzelviging niet snel mag worden aangenomen. Deze zaak draaide niet om directe doorbraak van aansprakelijkheid, maar om de vraag of kennis van de bestuurdergrootaandeelhouder ook als kennis van de rechtspersoon (de verzekeringnemer) kon worden gezien. Tjittes is van mening dat dit arrest beter in de sleutel van de toerekening van kennis (van de bestuurder-grootaandeelhouder aan de rechtspersoon) had kunnen staan dan vereenzelviging.52

48

Lennarts 2002, p. 62. Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 33. 50 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 689 m.nt. Ma (Rainbow/Ontvanger). 51 HR 20 december 1996, NJ 1997, 638 (Aegon/BMA). 52 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 34. 49

11

37.

Ook is het arrest Coral/Stalt relevant in het kader van vereenzelviging.53 In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat met betrekking tot de bekendheid met gegevens Stalt diende te worden vereenzelvigd met haar dochtermaatschappij Forsythe. In dat arrest sprak Coral Stalt aan op basis van onrechtmatige daad aangezien Stalt had toegelaten dat haar dochter Forsythe selectief had betaald. De dochter van Stalt (Forsythe) kon haar verplichtingen uit een overeenkomst met Coral niet nakomen aangezien Forsythe haar activiteiten had beëindigd. Coral stelde dat moeder Stalt zich intensief met het beleid van dochter Forsythe heeft bemoeid. De Hoge Raad overwoog dat indien de bemoeienis van Stalt komt vast te staan, Stalt en Forsythe over dezelfde gegevens dienden te beschikken. Met die gegevens kon namelijk worden beoordeeld of de betreffende selectieve betaling zou eindigen in de situatie dat Coral niet zou worden voldaan. De Hoge Raad spreekt in dit arrest over vereenzelviging. Klaassen is overigens van mening dat de Hoge Raad niet vereenzelvigt, maar toerekent op grond van het Kleuterschool Babbel-criterium. Indien vast komt te staan dat Stalt zich (intensief) heeft bemoeid met het beleid van Forsythe, dan geldt de kennis van de benadeling in het maatschappelijk verkeer als kennis van moeder Stalt.54 Lennarts daarentegen is de mening toegedaan dat het onweerlegbaar vermoeden zoals verwoord door de Hoge Raad kan worden verklaard tegen de achtergrond van art. 2:10 BW.55

38.

Lennarts vult ter staving van haar mening het volgende aan. Uit art. 2:10 BW vloeit voort dat het bestuur van haar vermogenstoestand aantekeningen moet maken zodat te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Deze regel geldt impliciet ook voor een 'quasi-bestuurder'. Daaruit trekt Lennarts de conclusie dat kennis die feitelijk aanwezig is bij het bestuur van de dochtervennootschap (en dus bij de dochter zelf) ook aanwezig wordt geacht bij de moeder via art. 2:10 BW. Het verschil tussen de benaderingen van Klaassen en Lennarts wordt duidelijk in de situatie dat het bestuur van de dochtervennootschap niets weet. In dat geval valt niets toe te rekenen aldus Lennarts. Lennarts beargumenteert dat een moeder naast de lusten van een quasi-bestuurdersrol ook de lasten moet aanvaarden.

39.

Naar mijn mening valt veel te zeggen voor beide benaderingen. Er lijkt overigens wel enig verschil te bestaan in de relevante toepassingskaders van beide benaderingen. Uit de Parlementaire Geschiedenis van art. 2:10 BW blijkt dat deze bepaling vooral interne betekenis heeft.56 In aanvulling daarop blijkt dat de bepaling van art. 2:10 BW: "… bepaald niet de strekking (heeft, bew.) om, geheel algemeen, buitenstaanders van dienst te zijn"57

40.

Het is lastig te zeggen hoe sterk de stelling van een procespartij is dat een moedermaatschappij via art. 2:10 BW iets wist of had moeten weten in situaties buiten faillissement. Dat art. 2:10 BW wel van groot belang is in een faillissementssituatie (zoals bij Coral/Stalt) blijkt bijvoorbeeld uit art. 3:15j sub d BW waarbij de failliete vennootschap kan worden verplicht de boekhouding over te dragen aan haar schuldeisers. De benadering van Lennarts lijkt mij daarom vooral van belang bij faillissementen en selectieve betalingen. De benadering van Klaassen past algemener in het kader van de toerekening van kennis.

53

HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. P. van Schilfgaarde (Coral/Stalt). Klaassen 1999, p. 94. 55 Lennarts 2002, p. 64. 56 Huizink 2015. 57 Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 2 BW, p. 1106. 54

12

41.

Opmerking verdient overigens dat degene die zich beroept op toerekening van kennis van het bestuur van de dochter aan de moeder (zij het via verkeers-criterium of via art. 2:10 BW) zal moeten aantonen dat het bestuur van de dochtermaatschappij bekend was met de benadeling van de schuldeisers. Dat blijkt niet eenvoudig aan te tonen.58

1.6

Onderscheid 3: toerekening van kennis en organisatiewetenschap

1.6.1

Toerekening kennis: invulling verkeersopvatting

42.

Toerekening van kennis van een natuurlijke persoon dan wel rechtspersoon aan een onderneming vindt plaats indien de verkeersopvattingen dat met zich meebrengen.59 Volgens de Hoge Raad zijn daarbij alle omstandigheden van het geval relevant. De verkeersopvattingen zijn afhankelijk van een specifiek feitencomplex. Het is niet duidelijk hoe omstandigheden in een feitencomplex moeten worden gewogen. Katan stelt dat partijen er daarom in een gerechtelijke procedure niet aan zullen ontkomen om allerlei omstandigheden aan te voeren.60 Ook de rechter zal omstandigheden moeten betrekken in de motivering. Hieronder zullen enige relevante feiten en omstandigheden worden besproken.

1.6.1.1 Algemene gezichtspunten 43.

Moet naar verkeersopvatting niet alle kennis per definitie (automatisch) worden toegerekend vraagt Tjittes zich af. Hij concludeert vervolgens dat die stelling te ver gaat. Een eerste beperking die Tjittes aanvoert is dat de betreffende kennis moet zijn verkregen "tijdens of in verband met de uitoefening van functie".61 Het moet dus gaan om functionele kennis. Een dergelijk functioneel verband is tevens vereist voor de toepassing van art. 6:76 en 6:150 BW.62 Deze opvatting vindt veel steun in de literatuur. Ook Lennarts sluit zich aan bij deze opvatting. Zij is van mening dat het moet gaan om kennis die de functionaris heeft opgedaan bij de uitoefening van zijn functie. Kennis die per definitie niet mag worden toegerekend is toevallige kennis verworven op een familiefeest of in de kroeg. Katan merkt over functionele kennis op dat er in de Duitse literatuur meer genuanceerde standpunten bestaan.63, 64 Ik zal in 4.2.1 en 4.4 nader ingaan op functionele kennis in een specifieke casus.

44.

Een tweede beperking is volgens Tjittes dat het moet gaan om een functionaris die met de relevante kennis zelf actie onderneemt, of die de kennis aan andere functionarissen doorgeeft.65 Dergelijke functionarissen worden in de Duitse literatuur 'Wissensvertreter' of kennisvertegenwoordigers genoemd. Indien een 'Wissensvertreter' in het Duitse recht bij de relevante rechtshandeling betrokken is (waarbij die kennis van belang is), levert dat 'Wissensvertretung' op. Zo stelt Lennarts dat de functionaris in een dergelijk geval geacht wordt de relevante kennis te gebruiken. Bij de opzegging van een kredietovereenkomst zijn bijvoorbeeld functionarissen van de afdeling kredietverlening 'Wissensvertreter'. Een interne

58

Lennarts 2002, p. 65. Zie voor de alternatieve benadering van Assink Assink 2013 en Kroeze 2015. 60 Katan 2014, p. 1. 61 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 40. 62 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 40. 63 Katan 2014, p. 7. 64 In haar artikel besteedt Katan daar verder geen aandacht aan. Het is te verwachten dat zij in haar proefschrift daar uitgebreid aandacht aan besteedt. 65 Lennarts 2002, p. 59. 59

13

accountant van de bank daarentegen is in datzelfde geval geen 'Wissensvertreter'.66 Tjittes plaatst de kanttekening dat de wetgever spoedig gedrag (kennis) van een functionaris toerekent aan een organisatie. De wetgever gaat ervan uit dat wat bekend is bij één afdeling tevens binnen de gehele organisatie bekend is.67 45.

Katan vertaalt de definitie 'Wissensvertreter' in de ogen van het Bundesgerichtshof (BGH) als: "ieder die volgens de arbeidsorganisatie van de principaal de taak heeft om in het rechtsverkeer als diens representant bepaalde aangelegenheden onder eigen verantwoordelijkheid te verrichten en de daarbij beschikbaar komende informatie ter kennis te nemen en die in het gegeven geval door te leiden"68

46.

Indien dat het geval is, kan door analoge toepassing van §166 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kennis van de vertegenwoordiger worden toegerekend aan de principaal.69 Het equivalent van §166 BGB in het Nederlandse recht is art. 3:66 lid 2 BW. In dat artikel is bepaald dat kennis van een gevolmachtigde (functionaris) voor die rechtshandeling kan worden toegerekend aan de volmachtgever. Indien een functionaris een 'Wissensvertreter' is, past het BGH §166 BGB analoog toe op andere rechtsverhoudingen dan die van volmachtverlening. Dat betekent dat kennis van functionarissen aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Ook bestaat in de Duitse doctrine de mogelijkheid van het optellen van deelkennis van verschillende functionarissen. In een dergelijk geval wordt een rechtspersoon door deze optelsom geacht over de volledige relevante kennis te beschikken.70

1.6.1.2 Belang van de norm 47.

Een ander gezichtspunt bij invulling van de verkeersopvatting wordt bepaald door de aard van de betreffende norm. Sommige normen verlenen een beschermenswaardige positie. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan regelingen ter bescherming van verzekeringnemers en huurders. Indien de rechtspersoon zich in een dergelijke beschermenswaardige positie bevindt zou kennis van functionarissen minder spoedig moeten worden toegerekend. Ook bij normen die de rechten van de geadresseerde beperken zoals verzwijging in het verzekeringsrecht moet kennis minder spoedig worden toegerekend.71 Klaassen stelt daarover: "De aard en de strekking van de betreffende regelingen, die in beide gevallen (Klaassen verwijst hierbij naar het Veder-arrest72 en Los Gauchos. Toevoeging M. Thirij) de rechten van de geadresseerden beperken, nopen tot terughoudendheid. Deze is (…) door de Hoge Raad ook betracht."73

48.

Ter illustratie kan worden verwezen naar het eerder besproken Aegon/BMA arrest. Aegon stelde dat de verzekeringsovereenkomst die BMA met haar had gesloten nietig was aangezien BMA relevante feiten had verzwegen en dus haar mededelingsplicht had geschonden.74 BMA verkeerde als verzekeringnemer in een beschermenswaardige positie. Die positie heeft kunnen meespelen bij de beantwoording van de vraag of kennis van de bestuurder-groot aandeelhouder kon worden toegerekend. Klaassen gebruikt als voorbeeld het Anthony Veder

66

Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 40. Kamerstukken II 1999/00, 19529, nr. 5, p. 20. 68 Vertaling van Katan van BGH 24 januari 1992, NJW, 1992, 1009 in Katan 2014. 69 Katan 2014, p. 5. 70 Katan 2014, p. 5. 71 Lennarts 2002, p. 59. 72 HR 4 oktober 1991, NJ 1992, 410 (Anthony Veder). 73 Klaassen 1999, p. 95. 74 art. 7:929 BW. 67

14

arrest.75 Door een explosie raken twee werknemers op een tanker gewond. Deze werknemers raken arbeidsongeschikt en ontvangen verstrekkingen. De uitkeringsinstanties spreken vervolgens de formele werkgever, Anthony Veder, aan. Verhaal kan slechts succesvol zijn bij opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. De kernvraag was derhalve of de bewuste roekeloosheid van een kapitein en/of werktuigkundige gold als bewuste roekeloosheid van de werkgever. De Hoge Raad overwoog dat een sociale verzekeraar "geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring van de onderneming behoren".76 De beschermenswaardige positie van de werkgever leidde tot het oordeel dat wetenschap niet aan Anthony Veder kon worden toegerekend. 49.

Een partij kan zich ook bij de uitleg van een contract in een beschermenswaardige positie bevinden. Dat deed zich voor in de zaak Amodo/ING.77 De resultaten van doelvennootschap Arenda bleken na de overname door Amodo aanzienlijk te zijn verslechterd. Amodo maakte aanspraak op schadevergoeding zoals opgenomen in het contract. Amodo heeft dit overigens 6 dagen later gedaan dan de contractuele klachttermijn van 45 dagen. In dat kader speelde de vraag wanneer Amodo kennis had van de verslechtering. ING stelde dat de kennis van het management van de doelvennootschap aan koper Amodo moest worden toegerekend. In dat geval loopt de klachttermijn vanaf de dag van de overname. Het hof Amsterdam overwoog dat de toerekening van kennis van de target aan de koper is beperkt tot kennis die ná de overdracht moest worden verkregen.78 Koper Amodo werd door deze uitleg van het hof in bescherming genomen. Duynstee stelt in zijn noot dat het hof ook tot een heel andere uitleg had kunnen komen.79 Dit arrest wordt uitgebreid besproken in 3.3. De beschermenswaardige positie van de koper komt in paragraaf 106 aan bod.

1.6.1.3 Functie van de natuurlijk en rechtspersoon binnen de onderneming 50.

Uit de beschikbare rechtspraak blijkt dat de positie en functie van de natuurlijk persoon binnen de organisatie een belangrijke rol speelt. Hoe hoger de betreffende functionaris in de hiërarchische boom zit, hoe eerder toerekening van kennis op zijn plaats is. Hoog geplaatste natuurlijke personen (leidinggevenden) kunnen invloed uitoefenen op (het beleid van) de organisatie. In de Angelsaksische literatuur en rechtspraak wordt gewerkt met de term 'directing mind and will of a company'.80 In het kader hiervan is Tjittes van mening dat de kennis van organen (het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders) per definitie moet worden toegerekend.81 Dergelijke organen kunnen namelijk het gedrag van de rechtspersoon bepalen of hebben in ieder geval de mogelijkheid daartoe.

51.

Assink heeft een zeer interessante catalogus gemaakt ten aanzien van functies (van natuurlijke personen en rechtspersonen) binnen een onderneming. Hij spreekt daarbij vanuit een alternatieve benadering van de toerekening van kennis. Daarbij gebruikt hij als hulpmiddel de 'interne analyse' van een onderneming. In de figuren (i) tot en met (vi) neemt Assink aan dat er sprake is van een daadwerkelijke informatiestroom. Deze daadwerkelijke informatiestroom vloeit als het ware via die (rechts)personen naar de rechtspersoon. De wetenschap van de

75

HR 4 oktober 1991, NJ 1992, 410 (Anthony Veder). Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 42. 77 Hof Amsterdam 6 november 2012, JOR2013/265 m nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Amodo/ING). 78 Hof Amsterdam 6 november 2012, r.o. 4.19, JOR2013/265 m nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Amodo/ING). 79 Hof Amsterdam 6 november 2012, sub 12, JOR2013/265 m nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Amodo/ING). 80 Ferran 2011. 81 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 42. 76

15

personen (i) tot en met (vi) kan door deze daadwerkelijke informatiestroom per definitie worden gelijkgesteld aan wetenschap van de rechtspersoon. (i)

Bestuurder, commissaris (natuurlijk persoon)82 Assink betoogt dat kennis van een (zittend) bestuurder in beginsel wordt aangemerkt als kennis van de rechtspersoon indien die kennis in (aanwijsbaar) verband staat met de taakopdracht van de betreffende bestuurder. Dergelijke kennis loopt via het bestuur in de hoedanigheid als orgaan van de rechtspersoon. In diezelfde zin kan een parallel worden getrokken naar de commissaris en de raad van commissarissen als orgaan.

(ii)

Bestuurder (rechtspersoon) Bij deze categorie is vooral de wetenschap van de natuurlijk bestuurders binnen de rechtspersoon-bestuurder van belang. Daarbij zijn de gezichtspunten uit (i) relevant. De kennis moet dus in (aanwijsbaar) verband staat met de taakopdracht van de betreffende bestuurder. Assink betoogt dat kennis die de rechtspersoon-bestuurder heeft opgedaan bij de dochter tevens aan haar als moeder kan worden toegerekend. In dat verband spreekt Lennarts ook wel over de toerekening van beneden naar boven.83 De zaak Posterama B.V. besproken in 3.4 en biedt een goed voorbeeld van dergelijke toerekening.84

(iii)

Aandeelhouder (natuurlijk persoon) Naast de kennis van functionarissen komt ook kennis van aandeelhouders in aanmerking voor toerekening aan de rechtspersoon aldus Kroeze.85 Kennis van de aandeelhouder die zich intensief bemoeit met het beleid van de vennootschap kan in beginsel (en zoverre) worden aangemerkt als kennis van die vennootschap aldus Assink. Daarbij is een duidelijke parallel met het betoog van Lennarts dat het moet gaan om echte bemoeienis.86 De enkele mogelijkheid tot bemoeienis is in beginsel onvoldoende. Indien er geen feitelijke bemoeienis is, kunnen andere omstandigheden de toerekening van kennis alsnog rechtvaardigen aldus Assink. Bij deze situatie zal het meer om een feitelijk dan om een functioneel verband gaan (zoals bij (i) het geval is).87 Normaliter worden de aandeelhouders (zij het direct of indirect via de vergadering van aandeelhouders) via het bestuur of de raad van commissarissen geïnformeerd over de gang van zaken.88 In een dergelijke situatie kan worden aangenomen dat die kennis ook bij de bestuurders (de gevallen van (i) en (ii)) aanwezig is.

(iv)

Aandeelhouder (rechtspersoon) Deze situatie is gelijk aan de aandeelhouder natuurlijk persoon zoals hierboven besproken. Daarbij kunnen ook gezichtspunten uit (ii) over de rechtspersoon-bestuurder

82

Deze structuur is ontleend aan Assink: Assink 2013, p. 387 en 388. Lennarts 2002, p. 64. 84 Hof Leeuwarden 20 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848. 85 Kroeze 2015. 86 Zie paragraaf 33. 87 Assink 2013, p. 387. 88 Art. 2:107/217 BW. 83

16

in acht worden genomen. Kennis die een rechtspersoon aandeelhouder heeft opgedaan bij die onderneming zal tevens kennis zijn van de natuurlijk bestuurder van de rechtspersoon aandeelhouder. Tevens geldt dat kennis opgedaan door de rechtspersoon aandeelhouder kan worden aangemerkt als kennis van de rechtspersoon die de deelneming houdt. (v)

Feitelijke bestuurder (natuurlijk persoon of rechtspersoon) Bij deze figuur gaat het om kennis die is verkregen door een bestuurder die expliciet geen statutair bestuurder is. De toe te rekenen kennis moet in dat kader specifiek verband houden met de uitvoering van het feitelijk bestuurderschap. De inzichten van (ii) over de rechtspersoon-bestuurder zijn tevens belangrijk in deze situatie. Volgens Assink kan een feitelijk commissaris vergelijkbaar worden benaderd.89

(vi)

Bedrijfsleiding (natuurlijke personen) Onder de statutair bestuurders beschreven in (i) ligt normaliter een laag 'hoger management'. Assink spreekt over niet-bestuurders/wel-leidinggevenden. Tjittes schaart onder bedrijfsleiding bijvoorbeeld vestigingshoofden.90 Bij dergelijke functionarissen kan een daadwerkelijke informatiestroom naar de rechtspersoon worden aangenomen. Hierbij moet wel rekening worden gehouden met titelinflatie zoals besproken in paragraaf 29.

(vii)

Overige functionarissen (natuurlijke personen) Bij deze categorie wordt niet per definitie een daadwerkelijke informatiestroom naar de rechtspersoon aangenomen. Uit de uitspraak van het hof Den Haag is overigens duidelijk dat in beginsel kennis van alle functionarissen in aanmerking komt voor toerekening aan de rechtspersoon.91 In een dergelijk geval is de positie van de functionaris binnen de organisatie van belang. Zeggenschap en verantwoordelijkheid voor de betreffende rechtshandeling bieden relevante gezichtspunten. Hoe meer daarvan aanwezig is, hoe eerder de toerekening van kennis gerechtvaardigd is. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij feitelijke werkzaamheden, functieomschrijving en loon.92 Om te beoordelen of kennistoerekening van lager geplaatste functionarissen is gerechtvaardigd kan de vuistregel van Katan belangrijke inzichten geven. Deze regel zal in de volgende paragraaf worden besproken.

1.6.1.4 De standaardregel van Katan 52.

Het doel van de door Katan geformuleerde vuistregel is om de toerekening van kennis in concrete gevallen meer voorspelbaar te maken. Deze regel heeft betrekking op de toerekening van kennis van natuurlijke personen (functionarissen) aan een rechtspersoon. De regel houdt in dat indien een functionaris: (a) kennis draagt die relevant is voor die specifieke rechtsverhouding, (b) 'in zekere mate' bij de rechtsverhouding is betrokken en (c) de

89

Assink 2013, p. 388. Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 32. 91 Hof Den Haag 18 maart 2014, r.o. 50, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, JOR 2014/136. 92 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 44. 90

17

verantwoordelijkheid (takenpakket van de functie) heeft om met die betreffende kennis actie te ondernemen, die kennis als regel kan worden toegerekend.93 53.

Deze regel kan tevens van belang zijn voor de argumentatielast en bewijslast. De procespartij die stelt dat de wederpartij iets wist of had moeten weten zal de elementen (a) tot en met (c) moeten stellen en bewijzen. Indien deze elementen inderdaad worden bewezen kan de wederpartij omstandigheden aanvoeren waardoor toerekening toch niet aan de orde is. Katan geeft als voorbeelden dat de relevante norm grotere beslissingsbevoegdheid vereist of dat het om privékennis van de functionaris gaat.94

1.6.2

Organisatiewetenschap

54.

Zoals gesteld in paragraaf 20 kan kennis niet altijd terug worden geleid tot een identificeerbaar natuurlijk persoon binnen de organisatie. Lennarts en Tjittes stellen dat in een dergelijk geval organisatiewetenschap kan worden vastgesteld. Dergelijke organisatiewetenschap geldt als eigen kennis van de vennootschap. Organisatiewetenschap kan op twee manier worden aangenomen. Allereerst kan gedacht worden aan bijvoorbeeld kennis uit het verleden. Dat kan bijvoorbeeld kennis zijn van een verzekeraar over eerdere schadegevallen,95 of kennis van de gemeente omtrent vervuilde grond die jaren later als bouwgrond werd uitgegeven.96 Zo stelt de Graaf: "Op de afdeling schadeafhandeling ligt kennis opgeslagen van in het verleden gevallen schade. Bij het aangaan van een nieuwe verzekering bij dezelfde verzekeraar is dit schadeverleden dus bij verzekeraar bekend"97

55.

In dergelijke gevallen kan specifieke kennis niet worden herleid tot een natuurlijk persoon. Overigens heeft de organisatie wel kennis van de betreffende situatie. In een dergelijk geval is het "zinvoller om organisatiewetenschap te construeren".98

56.

Op de tweede plaats kan een vennootschap zelf kennis hebben door het bewust aanvaarden van bepaalde gedragingen. Bedrijfspolitiek is een vorm van eigen wetenschap van een onderneming. Ook het structureel negeren van bijvoorbeeld veiligheidsmaatregelen is een vorm van eigen wetenschap van een organisatie aldus Tjittes. In dat kader kunnen dergelijke gedragingen worden gekwalificeerd als de normale gang van zaken binnen dat bedrijf. Feitelijke kennis van werknemers is dan niet nodig.

1.6.2.1 Informatiemanagement 57.

In 1.3.2 kwam kort de profijttheorie aan bod. In het verlengde daarvan ligt dat arbeidsdeling binnen een organisatie niet mag leiden tot de situatie waarin een organisatie zich eerder zou kunnen disculperen voor een gebrek aan kennis. Een organisatie moet de kennis binnen de muren 'managen'. Lennarts en Tjittes duiden dit dan ook aan als 'informatiemanagement'. Lennarts wijst met betrekking tot informatiemanagement naar de Duitse doctrine waar bij arbeidsdeling twee verplichtingen worden verdedigd:99

93

Katan 2014, p. 4. Katan 2014, p. 5. 95 De Graaf 2000, p. 108. 96 HR 9 oktober 1992, r.o. 4.1.2, NJ 1994, 286 (Bewoners/Maassluis). 97 De Graaf 2000, p. 108. 98 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 45. 99 Lennarts 2002, p. 60, 61. 94

18

(i)

Een verplichting om kennis die van belang is voor andere afdelingen of natuurlijke personen door te geleiden aan die betreffende afdelingen: de Informationsweiterleitungspflicht.

(ii)

Een verplichting tot navraag naar informatie en kennis die binnen de organisatie aanwezig is: de Informationsabfragepflicht.

58.

De verplichting tot goed informatiemanagement kan per geval verschillen. Tjittes stelt dat de omvang van het informatiemanagement zal afhangen van de omvang, professionaliteit en de "aard en ernst van de kenbare gevaren van de activiteit".100 Zo stelt Lennarts dat bij activiteiten met gevaarlijke stoffen snel moet worden aangenomen dat kennis adequaat wordt verwerkt en verspreid. Dergelijke strenge eisen liggen niet voor de hand in een situatie met geringe kans op schade die uit vermogens-of zaakschade bestaat.101

59.

In zijn preadvies is Winter van mening dat de verantwoordelijkheid voor een degelijk functionerend informatiemanagement bij de bestuurders ligt. Indien deze verantwoordelijkheid niet wordt nageleefd kunnen bestuurders aansprakelijk worden gehouden op basis van art. 2:9 en – in geval van faillissement - 2:248 BW.102 De Graaf is van mening dat bijvoorbeeld een verzekeringnemer mag vertrouwen op een goed informatiemanagement: "Verzekeraar dient te zorgen voor een goede interne informatievoorziening, waarop de aspirant verzekeringnemer mag vertrouwen. De gedachte dat defecten daarin voor risico van verzekeraar komen, spreekt aan."103

60.

De Graaf merkt wel op dat indien onderdelen van de verzekeraar zijn ondergebracht in verschillende rechtspersonen dat moeilijkheden met zich mee kan brengen. Het moet per geval worden beoordeeld of kennis van de ene rechtspersoon ook bij de andere rechtspersoon aanwezig kan worden geacht. In een dergelijk geval spelen de mate van verwevenheid en de daardoor ontstane verwachtingen een belangrijke rol.104 Lennarts stelt dat schotten tussen rechtspersonen niet per definitie de toerekening van kennis verhinderen. "Daarnaast is sterk in opkomst de gedachte dat complexe organisaties waarin arbeidsdeling plaatsvindt ervoor moeten zorgen dat kennis niet versplinterd raakt, maar dat zij behoorlijk wordt gemanaged, dat zij in goede banen wordt geleid."105

61.

Informatiemanagement zal volgens Lennarts een steeds belangrijkere rol gaan spelen bij vragen over de toerekening van kennis in concernverband. Een organisatie moet aan haar verplichtingen van (i) en (ii) voldoen om te zorgen dat kennis niet versplinterd raakt. Blijkt dat toch het geval, dan ligt het voor de hand dat dit voor risico van die organisatie moet komen.

100

Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 45. Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 46. 102 Winter 2001, p. 115-116. 103 De Graaf 2000, p. 108. 104 Zo ook Lennarts 2002, p. 69. 105 Lennarts 2002, p. 70. 101

19

2

Alternatieve gezichtspunten bij de verkeersopvatting

2.1

Verkeersopvattingen

62.

In 1.5 zijn verschillende specifieke kaders besproken waarin de toerekening van kennis centraal staat. Zoals besproken in 1.2 is kennis en de toerekening daarvan van belang voor vele normen in het recht. In deze algemene gevallen gelden de verkeersopvattingen als algemene norm. Ten aanzien van de toerekening van kennis heeft de Hoge Raad expliciet de Kleuterschool Babbel maatstaf van toepassing verklaard.106 De verkeersopvattingen zijn leidend bij de vraag wanneer gedrag of kennis van een functionaris geldt als gedrag of kennis van de rechtspersoon zelf. Dogmatisch gezien is alle kennis van een rechtspersoon toegerekende kennis aangezien een rechtspersoon zelf geen hersenen heeft.107

2.2

Norm open aan feitenzijde

63.

De in voetnoot 3 aangehaalde auteurs gaan allen uit van de Kleuterschool Babbel maatstaf. Het lijkt mij zinvol om aandacht te besteden aan de vraag hoe de toerekening van kennis precies binnen de verkeersopvattingen valt. Het proefschrift van Memelink over de verkeersopvatting biedt daarbij belangrijke inzichten. Zo vallen de verkeersopvattingen bij de toerekening van kennis naar mijn mening te kwalificeren als een norm die open is aan de feitenzijde.108 Memelink schrijft daarover: "Van een aan de feitenzijde open norm is sprake indien de openheid of vaagheid niet zozeer is gelegen in de vraag welk rechtsgevolg aan een complex van feiten en omstandigheden moet worden verbonden, maar welke feiten en omstandigheden moet worden gekwalificeerd en hoe zij juridisch moeten worden gekwalificeerd."109

64.

Kennis is nodig om een rechtsgevolg in het leven te roepen. De rechtspersoon met kennis kan worden aangesproken op onrechtmatige daad of dwaling. Een rechtspersoon met kennis kan na de verstreken termijn niet meer nakoming afdwingen indien de vordering is verjaard. Dergelijke rechtsgevolgen zijn duidelijk. Het zijn juist de feiten en omstandigheden die de toepassing van de verkeersopvattingen bij de toerekening van kennis onduidelijk maken. Memelink stelt verder dat aan dergelijke normen die open zijn aan de feitenzijde kenmerkend is dat: "het resultaat van de concretisering een ja-of-nee-beslissing is". Met andere woorden kan kennis worden toegerekend ja, of nee. Het gaat om het geheel: een complex van feiten en omstandigheden kan niet worden gezien als een beetje toerekenbaar.110 Het is dit geheel van omstandigheden (het Tatbestand) dat wordt ingevuld door middel van de verkeersopvattingen aldus Memelink. Hoe vanzelfsprekend ook, is dit een eerste relevant gezichtspunt over de verkeersopvattingen bij de toerekening van kennis.

2.3

Kwalificatie en toerekening

65.

Een tweede relevant gezichtspunt betreft het onderscheid tussen enerzijds de vraag naar de kwalificatie van kennis en anderzijds de vraag of die kennis kan worden toegerekend. Met de kwalificatie van kennis bedoel ik de feitelijke (en in een procedure te bewijzen) kennis aanwezig

106

HR 11 november 2005, NJ 2007/231 (Ontvanger/Voorsluijs), HR 11 maart 2005, NJ 2005/576 (Idee 2), HR 11 mei 1990, NJ 1990/544 (Weijl/Los Gauchos). 107 Zie Katan en Lennarts. 108 Memelink, De verkeersopvatting 2009, p. 41. 109 Memelink, De verkeersopvatting 2009, p. 41. 110 Memelink, De verkeersopvatting 2009, p. 42.

20

bij een natuurlijk persoon of rechtspersoon. Ook hier geldt dat dit onderscheid redelijk voor de hand ligt. Memelink stelt overigens dat de vragen van kwalificatie van gedrag (lees kennis) en toerekening vaak jammer genoeg in één adem worden beantwoord. Toch maakt de Hoge Raad vaak wel een duidelijk onderscheid.111 In de literatuur over de toerekening van kennis wordt dit dogmatisch onderscheid niet expliciet gemaakt bij de toepassing van de verkeersopvattingen. De aanwezigheid van kennis en de toerekening daarvan worden dus 'in één adem' beantwoord. Memelink stelt daarover: "De constatering dat een verbintenis niet is nagekomen, is een in beginsel neutrale constatering, waarmee nog niets gezegd is over de toerekenbaarheid van die tekortkoming" … "Het enkele feit dat niet correct wordt nagekomen (het leveren van een non-conforme zaak) is met andere woorden niet voldoende voor toerekening van aansprakelijkheid."112

66.

Indien dit citaat parallel wordt getrokken aan de toerekening van kennis kan worden gesteld dat de enkele aanwezigheid van kennis niet per definitie toerekening van die kennis rechtvaardigt. Tjittes lijkt impliciet kort dit punt aan te stippen. Hij vraagt zich namelijk af of het niet wenselijk is dat alle kennis van functionarissen per definitie aan een rechtspersoon wordt toegerekend.113 Het automatisch toerekenen van alle kennis gaat Tjittes overigens te ver. In het kader van die stelling lijkt het mij relevant om het onderscheid tussen de kwalificatievraag en de toerekeningvraag nader in kaart te brengen. In de volgende paragrafen zullen verschillende combinaties worden besproken ten aanzien van de kwalificatie van kennis en vervolgens de toerekenbaarheid daarvan krachtens de verkeersopvatting.

2.3.1

Wel kennis, wel toerekening

67.

Dit geval zal zich met name voordoen bij 'standaard gevallen' waarbij de door Katan ontwikkelde vuistregel positief wordt beantwoord. Een dergelijk geval deed zich voor bij de reikwijdte van een mededelingsplicht in een aandelentransactie.114 De kennis van de algemeen manager van de doelvennootschap over het feit dat een (zeer) belangrijke cliënt de vennootschap zou verlaten werd krachtens verkeersopvatting aan de moedermaatschappij toegerekend. De mededelingsplicht is geschonden en de koper kan zich met succes op dwaling beroepen. De koper kon middels getuigenverklaringen bewijzen dat de algemeen manager daadwerkelijk kennis had. De kwalificatievraag werd dus positief beantwoord. Naar de verkeersopvatting kon deze kennis vervolgens ook worden toegerekend aan de moedermaatschappij.

2.3.2

Wel kennis, geen toerekening

68.

Allereerst moet worden bepaald of kennis aanwezig is bij een bepaalde functionaris. Als wij het voorbeeld van Los Gauchos nemen staat die kennis vast aangezien de bedrijfsleider feitelijk kennis had genomen van een verstekvonnis. Met andere woorden was de relevante kennis aanwezig. Het enkele feit dat kennis aanwezig is impliceert overigens niet per definitie dat die kennis kan worden toegerekend en als gevolg daarvan geldt als kennis van de rechtspersoon. Daarvoor moet de toerekeningsvraag worden beantwoord. In Los Gauchos oordeelde de Hoge Raad dat de kennis van de bedrijfsleider naar verkeersopvatting niet gold als kennis van de rechtspersoon. Het schip strandde bij de toerekeningsvraag.

111

HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272 (Brok-van den Hout/Huberts). Memelink, De verkeersopvatting 2009, p. 143. 113 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 40. 114 Hof Leeuwarden 20 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848. 112

21

69.

Een ander interessant voorbeeld betreft kennis die is opgedaan in familieverband.115 De eigenaar-verhuurder verkoopt zijn huis aan de huurder met bemiddeling van een makelaarskantoor. De directeur van het makelaarskantoor is de schoonzoon van de huurder. Na de overdracht verhuizen de nieuwe eigenaren naar Frankrijk en verkopen zij het pand vervolgens in onverhuurde staat voor een veel hoger bedrag. De directeur/schoonzoon heeft tijdens de bemiddeling al kennis van de verhuisplannen. Het hof overwoog dat naar verkeersopvatting dergelijke privékennis niet kan worden toegerekend. De kennis van de directeur/schoonzoon stond vast en toch werd die kennis niet toegerekend. De aangehaalde zaken illustreren goed waarom het relevant is om onderscheid te maken tussen de kwalificatievraag ten aanzien van kennis en vervolgens de vraag of die kennis krachtens verkeersopvattingen kan worden toegerekend.

2.3.3

Geen kennis, geen toerekening

70.

Dit is de minst interessante situatie die in principe voor zich spreekt. Deze situatie zal zich voordoen indien er geen feitelijke kennis bestaat. De toerekeningsvraag zal stranden indien er niet genoeg feitelijke grondslag is om op basis van de verkeersopvattingen toe te rekenen. Een dergelijke feitelijke omstandigheid is bijvoorbeeld dat een dienstverband tussen (vermeende) functionarissen en een rechtspersoon niet kan worden vastgesteld c.q. bewezen.116 De kwalificatievraag wordt negatief beantwoord en naar verkeersopvatting kan niet alsnog worden toegerekend.

2.3.4

Geen kennis, wel toerekening

71.

Ook is de andere situatie – dat de kwalificatie van kennis niet vast staat, maar dat die kennis toch aanwezig wordt geacht – denkbaar. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het Haagse gasfabriek arrest en Bewoners/Maassluis.117 Kennis was in die gevallen fysiek niet aanwezig. De Hoge Raad kan in dergelijke gevallen toch de toerekeningsvraag positief beantwoorden: "… van de Gemeente de specifieke maatregelen konden worden gevergd ter bestrijding van het naar 's Hofs oordeel voor haar als overheidsinstantie specifieke risico dat terreinen die voorheen voor andere doeleinden bij haar in gebruik zijn geweest worden uitgegeven als bouwgrond door ambtenaren bij wie geen kennis van dat eerdere gebruik mag worden verondersteld."118

72.

De Hoge Raad overweegt hier expliciet dat bij de huidige gemeenteambtenaren de kennis van het eerdere gebruik van het terrein niet mag worden verondersteld. Met andere woorden wordt de kwalificatievraag expliciet negatief beantwoord. Toch overweegt de Hoge Raad dat in dergelijke gevallen de gemeente "specifieke maatregelen" had moeten nemen om die kennis beschikbaar te maken. Het gebruik van de grond kon bijvoorbeeld geregistreerd worden.119 De gemeente had moeten weten van de schadelijke stoffen in de grond. De toerekeningsvraag wordt door de Hoge Raad dus positief beantwoord.

73.

Dat lijkt naar mijn mening sterk op een vorm van risicoallocatie via de verkeersopvatting. Memelink stelt: "Van een gebrek aan kennis moet worden beoordeeld voor wiens rekening en risico die onwetendheid komt; met andere woorden, is de onwetendheid verschoonbaar of

115

Hof 's-Gravenhage 22 december, 1977, NJ 1979, 137. Rechtbank Amsterdam 25 juni 2014, r.o. 4.5, RBAMS:2014:5333. 117 HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 (Haagse gasfabriek), HR 9 oktober 1992, sub 6, NJ 1994, 286 (Bewoners/Maassluis) M.nt. Brunner onder NJ 1994, 289. 118 HR 13 november 1987, r.o. 3.5.1, NJ 1988, 139 (Haagse gasfabriek). 119 Zie daarover: Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p. 48. 116

22

niet?" Het lijkt mij in dat kader logisch om over toerekening van een gebrek aan kennis te spreken. Ik kom daar in 2.4 nog op terug. Bij een dergelijk gebrek is doorgaans sprake van een falend informatiemanagement. 2.3.5

Tussenvorm: toerekening afhankelijk van bewijs intensief beleid

74.

Het komt mij voor dat Coral/Stalt een tussenvorm is van de hierboven beschreven situaties. De Hoge Raad overwoog dat het antwoord op, en bewijs van de stelling dat de moeder zich intensief met het beleid van de dochter bemoeide bepalend is voor de toerekening van kennis. Zo stelt van Schilfgaarde in de noot bij het arrest: "De uitspraak is opmerkelijk omdat blijkbaar, in de ogen van de Hoge Raad, het bewijs van stelling (c) (stelling c hield in dat de moeder zich intensief met het beleid van de dochter bemoeide. Toevoeging M.Thirij) voldoende is om voor de bekendheid met gegevens c.a. een fictie (geacht worden) te hanteren."120

75.

In deze procedure kon de kennis nog niet gekwalificeerd worden. Met andere woorden was nog niet bewezen dat Stalt (feitelijke) kennis had. Wel heeft de wederpartij (Coral) enkele stukken in het geding gebracht waaruit zou blijken dat de dochter feitelijke kennis had.121 De Hoge Raad overwoog dat indien de dochter wel op de hoogte was en moeder Stalt zich intensief bemoeide met het beleid van haar dochter, toerekening van die kennis gerechtvaardigd was. Met andere woorden: indien alsnog bewijs kon worden geleverd van het intensief beleid (en dus kennis), die kennis per definitie wordt toegerekend. De toerekeningsvraag werd positief beantwoord op voorwaarde dat bemoeienis c.q. de kennis kon worden gekwalificeerd. Hierbij moet nog wel de kanttekening worden geplaatst dat in de literatuur veel verschillende opvattingen worden verdedigd over dit arrest (zie paragraaf 37). Ik heb in deze paragraaf dit arrest uitgelegd in het licht van de concepten uit het proefschrift van Memelink.

2.4

Toerekening van een gebrek aan kennis

76.

In paragraaf 73 sprak ik al over een toerekenbaar gebrek aan kennis. Het ging in die paragraaf over de situatie dat er geen feitelijke kennis bestaat, maar toch wordt toegerekend. Het gebrek aan kennis wordt toegerekend. Dat kennis niet kan worden herleid tot een natuurlijk functionaris, maar toch aan toerekening wordt toegekomen lijkt op het eerste gezicht op de door Tjittes beschreven organisatiewetenschap. Het verschil zit in het feit dat Tjittes bij organisatiewetenschap eigen kennis van een rechtspersoon construeert door middel van nietfysieke kennis. Organisatiewetenschap als positief begrip impliceert immers dat kennis aanwezig is. Dit kan zich voordoen bij kennis die niet te herleiden is (bijvoorbeeld opgeslagen kennis uit het verleden en huidige kennis van functionarissen).122 Daarnaast kan organisatiewetenschap worden aangenomen indien een rechtspersoon bepaalde gedragingen aanvaardt.123

77.

Bij de toerekening van een gebrek aan kennis gaat het juist om de situatie dat er geen kennis is, maar dat een onderneming iets had behoren te weten. Het gaat dan juist om een gebrek aan kennis en de beoordeling van de vraag of dat gebrek voor risico van de rechtspersoon zou moeten komen. Bij een gebrek aan kennis moet dus zowel de kwalificatievraag als de toerekeningsvraag worden beantwoord. In een dergelijk geval zal men bij de kwalificatievraag

120

HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. P. van Schilfgaarde (Coral/Stalt). HR 12 juni 1998, r.o. 3.4. iii, NJ 1998, 727 m.nt. P. van Schilfgaarde (Coral/Stalt). 122 HR 9 oktober 1992, r.o. 4.1.2, NJ 1994, 286 (Bewoners/Maassluis). 123 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p.45. 121

23

tot de conclusie komen dat er bij individuele functionarissen of afdelingen geen (feitelijke) kennis aanwezig is. In het kader daarvan kan een onderzoeksplicht worden aangenomen die op de onderneming rust. Indien een onderneming (of functionarissen) die onderzoeksplicht verzaken (en dus geen kennis hebben) komt dat voor rekening van de onderneming. Deze onderzoeksplicht vormt een noodzakelijke tussenstap voor de toerekening van een gebrek aan kennis. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het Haagse gasfabriek arrest (zie paragraaf 71). De functionarissen hadden feitelijk geen kennis van het gegeven dat op de uitgegeven bouwgrond ooit een gasfabriek werd geëxploiteerd. De Hoge Raad overwoog dat kennis niet kon worden aangenomen bij de huidige ambtenaren: de kwalificatievraag werd expliciet negatief beantwoord.124 Ondanks het ontbreken van kennis had de gemeente "specifieke maatregelen" moeten nemen om die kennis beschikbaar te hebben. Door het verzaken van een dergelijke (onderzoeks)plicht kan het gebrek toch voor rekening van de onderneming komen. Op deze onderzoeksplicht zal ik in het volgende hoofdstuk over kennis bij overnamecontracten terug komen. Vaak wordt een onderzoeksplicht contractueel opgenomen en aangeduid met 'due and appropriate enquiry'. 78.

Over een rechtspersoon kan opsommend gesteld worden dat zij in bepaalde gevallen had moeten en kunnen weten dat een bepaald feit zich had voorgedaan. Met andere woorden wordt het 'niet weten' toegerekend. Daarbij is niet relevant welke specifieke functionaris iets niet wist. Het risico van gebrekkige kennis wordt in dergelijke gevallen toegerekend op basis van de verkeersopvattingen. Een onderzoeksplicht die rust op de onderneming en haar functionarissen is een noodzakelijke tussenstap om een dergelijk gebrek toe te rekenen.

79.

'Toerekening van een gebrek aan kennis' lijkt mij een term die goed past naast de toerekening van kennis. Ik heb de term 'toerekening van een gebrek aan kennis' ontleend aan het stuk 'Tita-toerekening' van Memelink. Zij stelt daar het volgende: "Hoe zit het met de rol van kennis en onwetendheid bij buitencontractuele aansprakelijkheid? Daarbij is het zinvol om onderscheid te maken tussen kennis, een toerekenbaar gebrek aan kennis, en verschoonbare onwetendheid. Kennis en onwetendheid zijn elkaars pendanten. Tussen kennis en verschoonbare onwetendheid in ligt echter de niet-verschoonbare onwetendheid. Dat betreft gevallen waarin de dader van niets wist, maar beter had moeten en kunnen weten; zijn kennisniveau is 'toerekenbaar gebrekkig'. Kennis wordt de dader vaak toegerekend."125

80.

Graag wil ik de kanttekening plaatsen dat het 'toerekenen van een gebrek aan kennis' goed past binnen het kader dat ik heb geschetst met de inzichten van Memelink over de verkeersopvatting. Theoretisch gezien zijn dit interessante gezichtspunten. Ik hoop met het onderscheid tussen de kwalificatievraag en de toerekeningsvraag meer structuur te bieden bij toepassing van de verkeersopvatting in het kader van de toerekening van kennis.

3

Kennis in het kader van overnamecontracten

81.

Vaak is kennis van belang in het kader van garanties die zijn opgenomen in overnamecontracten. Het contract (en de uitleg daarvan) bepaalt welke kennis geldt als kennis van de koper of verkoper. Het leerstuk toerekening van kennis wordt met het oog op rechtszekerheid buitenspel gezet.126 Ook kan de vraag spelen of de kennis van de target ná de overnamedatum kan worden toegerekend aan de koper of verkoper. Dit hoofdstuk brengt verschillende aspecten van kennis in het kader van overnamecontracten in kaart.

124

HR 13 november 1987, r.o. 3.5.1, NJ 1988, 139 (Haagse gasfabriek). Memelink, Ti-ta-toerekening 2009, p. 597. 126 Zie bijv. Katan over de onvoorspelbaarheid in procedures over de toerekening van kennis: Katan 2014, p. 1. 125

24

3.1

Knowledge Qualifiers

3.1.1

Warranties and Representations

82.

In het kader van M&A (Merger and Acquisition) contracten worden door de verkoper normaliter garanties (Warranties and Representations) gegeven met betrekking tot de targetvennootschap. De inhoud van deze Warranties and Representations is afhankelijk van verschillende factoren. Daarbij kan gedacht worden aan de aard van activiteiten van de target, de financiële situatie van de target, de onderhandelingsmacht (bargaining power) en de professionaliteit van de partijen en hun adviseurs. Het eindproduct is een vorm van risicoverdeling tussen de partijen door middel van Warranties and Representations.127 Partijen spreken vaak af dat de Warranties and Representations slechts voor een bepaalde tijd geldig zijn vanaf de closing.

83.

De verkoper zal in de koopovereenkomst proberen om de (inhoud van) Warranties and Representations zo beperkt mogelijk te houden ten einde zijn aansprakelijkheid onder het contract te beperken. De koper daarentegen wil de Warranties and Representations zo ver mogelijk oprekken. In de praktijk worden Warranties and Representations doorgaans beperkt tot de kennis van de verkoper.128 De Warranties and Representations worden dan gekwalificeerd door de kennis van de verkoper. Op de Warranties and Representations kan slechts een succesvol beroep worden gedaan indien de verkoper kennis had (of had kunnen hebben) van een omstandigheid of voorval. De koper wil daarom liever dat de Warranties and Representations niet afhankelijk zijn van de kennis van de verkoper. Een voorbeeld van een kopersvriendelijke bepaling, waarbij garanties niet door kennis worden gekwalificeerd kan er als volgt uitzien: "The Seller's Warranties shall not be qualified by any actual knowledge of the Seller or any knowledge attributable to the Seller upon the conclusion of this Agreement, because the Warranties include a risk allocation which is reflected in the Purchase Price."129

84.

In de bovenstaande situatie zijn de Warranties and Representations dus niet afhankelijk van de kennis van de verkoper. De verkoper kan zich niet verweren met de stelling dat hij niet wist dat een bepaald feit of evenement zich had voorgedaan. De contractuele beperkingen ten aanzien van de kennis van een onderneming staan bekend als 'Knowledge Qualifiers'. Keijzer stelt daarover: "Met 'seller's knowledge qualifier' wordt gedoeld op de kwalificaties die worden gebruikt door een verkoper om de werking van een garantie te beperken tot de daadwerkelijke en/of mogelijke toe te rekenen kennis van de verkoper of een bepaalde groep vertegenwoordigers van de verkoper."130

85.

Knowledge Qualifiers beperken dus het bereik van de Warranties and Representations in het contract. De bepalingen zijn alleen effectief ten aanzien van wat de verkoper weet. Een voorbeeld van een bepaling die afhankelijk is van een Seller's Knowledge Qualifier is bijvoorbeeld: "The Seller has no knowledge of any breach or anticipated breach by the other parties to any Contract to which the company is party" 131

127

Avery & Crossley 2013. Dat blijkt uit interviews met senior associates uit de transactiepraktijk van enkele Zuid-as kantoren. 129 Aanpassing van: Modellen voor de Rechtspraktijk, I.2.9.10.2 Overname van aandelen (Engelstalig). 130 Keijzer 2012, voetnoot 6. 131 Avery & Crossley 2013. 128

25

86.

In tegenstelling tot het voorbeeld in paragraaf 83 is het in de praktijk gebruikelijk om wel gebruik te maken van een Knowledge Qualifier. Knowledge Qualifiers zijn doorgaans standaard opgenomen in de modelcontracten van commerciële advocatenkantoren. De Qualifiers worden vaak gebruikt voor situaties die buiten de invloedsfeer van de verkoper vallen.132 Denk daarbij bijvoorbeeld aan de garantie dat er geen schadeclaims tegen de target dreigen. Een Knowledge Qualifier zegt slechts dat een garantie werkt ten aanzien van de kennis van de verkoper. Dat zegt overigens nog niets over wat geldt als kennis van de verkoper. Daarvoor is de contractuele definitie van "kennis" van belang.

3.1.2

De definitie van "Knowledge"

87.

Partijen die afspreken dat de reikwijdte van Warranties and Representations afhankelijk is van de kennis van de verkoper moeten vervolgens overeenkomen wat die 'kennis' precies behelst. Bij de definitie van kennis zijn twee verschillende elementen van belang namelijk: welke kennis en wiens kennis.

3.1.2.1 Welke kennis? 88.

In het kader van de vraag welke kennis van belang is voor het contract kunnen in beginsel twee varianten worden onderscheiden. Allereerst kan kennis worden gedefinieerd als 'actual knowledge'. Dit betreft feitelijke of daadwerkelijke kennis van de onderneming. Ten tweede kan kennis worden gedefinieerd als 'actual and constructive knowledge'. In dat geval gaat het om daadwerkelijke kennis en alle toe te rekenen kennis van functionarissen.133 Toe te rekenen kennis zou in dat kader kunnen bestaan uit kennis die een functionaris zou moeten hebben bij een behoorlijke uitoefening van de functie: een behoren te weten.

89.

De verkoper heeft in dit kader een voorkeur voor de beperktere 'actual knowledge'. De koper wil juist de bredere 'actual and constructive knowledge' opnemen in het contract. In de praktijk leiden onderhandelingen vaak tot een tussenvorm. Daarbij wordt kennis gedefinieerd als 'actual knowledge' in combinatie met kennis die functionarissen redelijkerwijs hadden moet hebben na een onderzoek. Vaak wordt een dergelijk onderzoek aangeduid met 'due and appropriate enquiry'.134 Een voorbeeld van een dergelijke tussenoplossing zou er als volgt uit kunnen zien: "Knowledge means, when referring to the 'knowledge' of the Seller, or any similar phrase or qualification based on knowledge, the actual knowledge and the knowledge reasonably obtained after making due and appropriate enquiry with respect to the particular matter in question."135

3.1.2.2 Wiens kennis? 90.

Ten tweede is het bij de definitie van kennis van belang om wiens kennis het gaat. Dit vormt voor de contractspartijen nog een punt van onderhandeling. Gaat het om de 'kennis' van alle functionarissen binnen de onderneming of slechts van bepaalde leidinggevenden? Partijen kunnen overeenkomen dat slechts de kennis van bepaalde functionarissen relevant is voor de garanties. In een dergelijk geval moet vervolgens worden uitonderhandeld welke functionarissen dan behoren tot de 'knowledge group'. Alleen de kennis van die specifieke functionarissen geldt als relevante kennis van de verkoper ten aanzien van de Warranties and Representations. In principe staat het de partijen vrij om te bepalen wie tot de knowledge groep

132

Josselyn 2015. Keijzer 2012, voetnoot 6. 134 Zie bijv. Avery & Crossley 2013. 135 Gedeeltelijk ontleend aan: Avery & Crossley 2013. 133

26

zal worden gerekend of wie juist niet. Het uitgangspunt van contractsvrijheid is hier leidend. Professionele partijen die bepalen dat in het kader van een MAC bepaling (Material Adverse Change) slechts de kennis van de receptioniste van de verkoper relevant is, zijn vrij om dat te bepalen. Elke functionaris kan in beginsel tot de knowledge group worden gerekend of daarvan worden uitgesloten. Dat kunnen functionarissen van de verkoper zijn, maar ook van de target vennootschap. 91.

In de praktijk wordt vaak de (hoogste) functionaris die invloed heeft op een bepaald onderdeel dat relevant is voor Warranties and Representations tot de knowledge group gerekend. Een koper is daarbij gebaat aangezien het statutair bestuur relatief weinig kennis heeft. De risk manager heeft doorgaans meer kennis over de specifieke verzekeringskwesties die spelen dan het bestuur. Het hoofd van human resources heeft meer kennis over de arbeidsrechtelijke situatie dan bestuurders en commissarissen. Avery stelt dat bij ondernemingen met weinig aandeelhouders, het gebruikelijk kan zijn om die aandeelhouders tevens op te nemen in de knowledge group.136

92.

In Phoenix/Philips moest de Hoge Raad zich buigen over een MAC garantie. Daarbij was kennis ook beperkt tot een bepaalde groep: de Knoweldge-personen. In de litigieuze SPA (Share Purchase Agreement) waren die als volgt gedefinieerd: "those members of the management team of the business group Conventional Passive Components and those members of senior management of Philips Components International B.V. as are set out in Exhibit 1.4."137

93.

Een ander voorbeeld waarbij kennis van een Knowledge-persoon ten aanzien van een bepaalde Warranty nog specifieker wordt gedefinieerd kan er als volgt uitzien: "Knowledge means when referring to the 'knowledge' of the Seller, or any similar phrase or qualification based on knowledge, the actual knowledge of [named individuals], and the knowledge that each such person would have reasonably obtained after making due and appropriate enquiry with respect to the particular matter in question, including, without limitation, enquiry of [employee X with respect to general topic Y]"138

94.

Uit statistieken van de Deal Points Study van de American Bar Association (ABA) blijkt dat in 96 percent van de M&A deals 'kennis' wordt gedefinieerd in het contract.139 In aanvulling daarop blijkt dat kennis steeds vaker wordt gedefinieerd als feitelijke en normatieve wetenschap ("actual and constructieve knowledge"). In 2005 was dat nog 52 percent van de gevallen. In 2011 is dat gestegen tot 73 percent. Of deze trend impliceert dat kopende partijen meer eisen stellen door toegenomen onderhandelingsmacht is lastig te zeggen aldus Josselyn.140 Ook wordt de kennis voor het grootste deel beperkt tot specifieke functionarissen (de Knowledge group). In 93 percent van de M&A deals in 2011 werd kennis beperkt tot specifieke functionarissen.

3.1.3

Toerekening kennis in het gemeenschappelijk Europees contractenrecht

95.

Jansen wijst in zijn Informatieplichten over de toerekening van contractuele kennis op het Draft Common Frame of Reference (DCFR) en de Principles of European Insurance Contract Law

136

Zie bijv. Avery & Crossley 2013. HR 15 november 2007, r.o. 4.6.1, JOR 2007/291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Phoenix/Philips). 138 Avery & Crossley 2013. 139 Avery & Crossley 2013. 140 Josselyn 2015. 137

27

(PECL). Art. 1:305 PECL en art. II-1:105 DCFR zien op de toerekening van kennis (imputation of knowledge): "If any person who with a party's assent was involved in making a contract, or who was entrusted with performance by a party or performed with its assent: (a) knew or foresaw a fact, or ought to have known or foreseen it; or (b) acted intentionally or with gross negligence, or not in accordance with good faith and fair dealing, this knowledge, foresight or behaviour is imputed to the party itself"141

96.

De DCFR bepaling is bijna identiek. Deze artikelen bepalen dat alle (normatieve) kennis van de functionarissen die betrokken zijn bij de totstandkoming van het contract kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. Jansen en Vranken zijn van mening dat een dergelijke algemene maatstaf niet aanvaardbaar is.142 Zo stelt Vranken dat de maatstaf "geen grenzen kent".143 De artikelen zien op toerekening van kennis bij veel uiteenlopende situaties zoals opzet, bekende kennis en voorzienbare feiten. In aanvulling daarop gelden de artikelen niet alleen voor functionarissen, maar ook voor hulppersonen en vertegenwoordigers. Als laatste argument voert Vranken aan dat in al die situaties kennis wordt toegerekend, er zijn geen uitzonderingen mogelijk. De artikelen zijn te algemeen om te worden toegepast. Er moet op worden gewezen dat de PECL en DCFR geen wettelijke bepalingen zijn. Deze 'Principles' kunnen wel bruikbaar zijn in het kader van rechtsvorming en rechtsvinding. Zoals hierboven beschreven vinden Jansen en Vranken de 'Principles' over de toerekening van kennis overigens niet erg bruikbaar.

3.2

De Hoge Raad over de uitleg van 'Knowledge' en 'reasonable enquiry'

97.

De Hoge Raad heeft zich in het Phoenix/Philips arrest voor het eerst uitgesproken over een MAC bepaling.144 In het kader van die MAC bepaling gaat de Hoge Raad uitgebreid in op de uitleg van de contractuele definitie van 'Knowledge' en een 'reasonable enquiry' in de SPA. Ook gaat de Hoge Raad in op mogelijk toe te rekenen kennis. Deze overwegingen bieden belangrijke inzichten over wat geldt als kennis van de verkoper.

98.

Philips heeft haar aandelen in BCC verkocht aan Compass. Compass handelde voor Phoenix. In de koopovereenkomst is een MAC warranty opgenomen. Daarin is gesteld dat zich "to the Knowledge of the Seller" sinds 31 december 1997 geen Material Adverse Change heeft voorgedaan bij de onderneming van BCC. In de SPA wordt een MAC als volgt gedefinieerd: "an occurrence or event or combination thereof that would reasonably be expected to have a Material Adverse Effect". Op Philips rustte een informatieplicht ten aanzien van een MAC vóór het moment van de closing. Philips heeft de tegenvallende resultaten van BCC die zijn veroorzaakt door de Azië crisis gemeld. Deze resultaten blijken naderhand veel slechter dan verwacht. Phoenix spreekt Philips aan tot schadevergoeding en vermindering van de koopprijs. Phoenix stelt dat Philips haar informatieplicht heeft geschonden door deze MAC niet mede te delen. Het hof overweegt allereerst dat om te bepalen of er sprake is van een MAC de EBITBA (Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation) leidend is. Vervolgens overweegt het hof dat er een aanzienlijk lagere EBITDA is behaald dan verwacht. Er is in dat

141

Art. 1:305 PECL. Jansen 2012, p. 542. 143 HR 11 novemeber 2005, sub 8, NJ 2007, 231, m. nt. J.B. Vranken (Ontvanger/Voorsluijs). 144 HR 15 november 2007, JOR 2007/291, m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Phoenix/Philips). 142

28

opzicht sprake van een MAC. Wil een beroep van Phoenix op de MAC clausule overigens succesvol zijn, dan moet er sprake zijn van 'Knowledge' bij Philips in de zin van het contract. 99.

Het hof maakt onderscheid tussen de definitie van 'Knowledge' en de reikwijdte van de 'reasonable enquiry'. Over het contractuele begrip 'Knowledge' overweegt het hof dat dit slechts ziet op feitelijke kennis. Advocaat Generaal Keus stelt dat het hof zijn uitleg kennelijk heeft gebaseerd op de definitie in het contract, namelijk "the actual knowledge of those members".145 Dat actual knowledge ziet op feitelijke kennis is in lijn met de praktijk zoals beschreven in paragraaf 88. Indien Phoenix een andere uitleg had beoogd had zij "actual and constructive knowledge" moeten opnemen. Het hof overweegt dat de 'Knowledge personen' niet over feitelijke kennis van de (geschoonde) EBITDA beschikten. Het hof overweegt vervolgens dat een 'reasonable enquiry' niet leidt tot conclusie dat normatieve wetenschap onder 'Knowledge' valt. De 'Knowledge personen' hadden dus evenmin die kennis behoren te hebben. Het nalaten van Philips om de 'Knowledge-personen' te instrueren een 'reasonable enquiry' te laten uitvoeren leidt evenmin tot de conclusie dat er sprake is van 'Knowledge'. Een dergelijk nalaten is slechts relevant indien de 'Knowledge-personen' feitelijke kennis over het hoofd hebben gezien indien zij wél een 'reasonable enquiry' hadden uitgevoerd.146 Indien 'Knowledgepersonen' kennis die feitelijk voorhanden was door het nalaten van een 'reasonable enquiry' hebben gemist kan dan toch 'Knowledge' bij die personen worden aangenomen.

100.

Phoenix voert cassatiemiddelen aan, waarvan er twee van belang zijn in het kader van deze scriptie. Phoenix valt de interpretatie van het hof van het begrip 'Knowledge' aan. Dat is volgens Phoenix een hypothetische optelsom van alle feitelijke kennis en kennis die de 'Knowledge personen' hadden behoren te hebben (normatieve kennis). Deze uitleg valt uiteen in twee onderdelen: ten eerste de uitleg van 'Knowledge' en ten tweede de rol van de 'reasonable enquiry'. Met betrekking tot de vraag over het begrip 'Knowledge' volgt de Hoge Raad het hof in diens overweging: "Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het hof de door Phoenix aan het contractuele begrip "Knowledge" gegeven uitleg heeft verworpen, nu het blijkens rov 4.13.6 onder "Knowledge uitsluitend feitelijke wetenschap van de desbetreffende Philips-functionarissen verstaat."147

101.

Ten aanzien van de reikwijdte van een 'reasonable enquiry' is de Hoge Raad eveneens kort. De Hoge Raad stemt in met het hof en overweegt: "Mede in aanmerking genomen dat het hof bij zijn oordeel heeft betrokken dat op grond van de SPA aan verklaringen omtrent het begrip "Knowledge" een "reasonable enquiry" vooraf dient te gaan, is zijn oordeel dat dit begrip "Knowledge" uitsluitend feitelijk en niet (mede) normatief moet worden opgevat, niet onbegrijpelijk"148

102.

Tjittes stelt dat het Phoenix/Philips arrest geen noot verdient voor zijn mooie rechtsoverwegingen, maar doordat de MAC bepaling erg belangrijk is voor de praktijk.149 Uit het arrest zijn twee belangrijke lessen te trekken. Ten eerste is het aan te raden in de SPA met behulp van financiële getallen te definiëren wat onder een MAC valt. De tweede les die Tjittes

145

HR 15 november 2007, r.o. 2.7, JOR 2007/291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Phoenix/Philips). In casu werd "those members" gedefinieerd als: "those members of the management team of the business group Conventional Passive Components and those members of senior management of Philips Components International B.V. as are set out in Exhibit 1.4." zie HR 15 november 2007, r.o. 4.6.1, JOR 2007/291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Phoenix/Philips). 146 Zie hof r.o. 4.13.7. en 4.13.8. en AG r.o. 2.7. 147 HR 15 november 2007, r.o. 3.6, JOR 2007/291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Phoenix/Philips). 148 HR 15 november 2007, r.o. 3.6, JOR 2007/291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Phoenix/Philips). 149 HR 15 november 2007, sub 1, JOR 2007/291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (Phoenix/Philips).

29

trekt is dat Warranties and Representations weinig voorstellen indien die garanties zien op datgene wat de verkoper feitelijk weet. Een koper zal dan moeten stellen en bewijzen wat de verkoper precies wist. Dat blijkt een erg lastige opgave.150 Een beroep op een Warranty of Representation zal meer kans van slagen hebben indien de verkoper ook garandeert wat hij, via al dan niet specifieke 'Knowledge personen', zou behoren te weten. Een behoren te weten is overigens ook lastig te bewijzen aldus Tjittes. Een ideale garantie voor een koper is een garantie van een feit zonder een weten of behoren te weten.151 3.3

Toerekening van kennis van de doelvennootschap aan koper ná overname

103.

In het arrest Amodo/ING moest het hof Amsterdam zich buigen over de vraag of kennis van functionarissen van de target die dateerde van vóór de overname aan de koper kon worden toegerekend ná de overnamedatum.152 De feiten waren als volgt. Interadvies (een 100% dochter van ING), verkocht haar 100% deelneming in Arenda. In de SPA was een informatiegarantie opgenomen. Doelvennootschap Arenda liet tijdens de onderhandeling door bureau Davinci specifieke onderzoeken uitvoeren. Uit die rapporten bleek dat door een nieuw acceptatiebeleid een lager percentage aan te verstrekken kredieten zou worden goedgekeurd. Financieel directeur A en controller B werkten bij Arenda en zijn na de overname in diezelfde functie voor Arenda actief geweest. Na de overname bleek dat de verlening van consumptieve kredieten door Arenda met de helft was verminderd. Deze verslechtering was niet aan koper Amodo mede gedeeld. De Davinci rapporten waren niet opgenomen in de dataroom. In eerste aanleg wordt de aanspraak van Amodo op schadevergoeding afgewezen aangezien zij de klachttermijn uit de SPA van 45 dagen niet in acht heeft genomen. Amodo heeft namelijk pas 51 na de overnamedatum geklaagd.

104.

Het Amodo/ING arrest is interessant met betrekking tot de reikwijdte van mededelings- en onderzoeksplicht. In het verlengde daarvan zijn de overwegingen van het hof omtrent de toerekening van kennis in het kader van de SPA van belang. Het litigieuze artikel uit de SPA luidde als volgt: " 10. CLAIM PROCEDURE 10.1. The Purchaser shall: a. Inform the Seller in writing of any Claim as soon as reasonably possible but in any case within 45 days after the Purchaser and/of Mr. [A] and/or any other managing director of the Companies and/or Mr. [B] and/or any other controller of the Companies becoming aware of a breach of any of the Seller’s Warranties or of any event that could lead to a breach of any of the Seller’s Warranties, inform the Seller in writing thereof, setting forth any and all relevant details in respect of such breach and all available information in support of such Claim (the ‘Claim Notice’); b. at all times disclose in writing to the Seller all available information and documents relating to any claim or matter which gives or may give rise to a Claim; (...)”

150

Zie r.o. 4.13.18: " Phoenix heeft zich in dat verband er weliswaar op beroepen dat Philips de in januari 1999 in het COMAR-systeem ingebrachte financiële informatie niet in het geding heeft gebracht, doch hiermee ziet Phoenix eraan voorbij dat op haar de stelplicht en bewijslast rust dat deze informatie reeds toen uitwees dat de geprognostiseerde EBITDA voor 1998 niet was gehaald. Dat Phoenix de van de diverse BCC-divisies afkomstige financiële gegevens, die feitelijk in januari 1999 in het administratie- en rapportagesysteem van Philips zijn ingebracht, niet in het geding heeft gebracht moet voor haar rekening blijven. Dit geldt te meer, nu Phoenix niet stelt dat zij die gegevens (dat wil zeggen de door de diverse BCC-divisies zelf aangeleverde cijfers) niet in de procedure zou hebben kunnen inbrengen, bijvoorbeeld omdat die informatie in het ongerede zou zijn geraakt.". 151 HR 15 november 2007, JOR 2007/291 m.nt. R.P.J.L. Tjittes paragraaf 4 (Phoenix/Philips). 152 Hof Amsterdam 6 november 2012, JOR2013/265 m nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Amodo/ING).

30

105.

ING stelt dat de klachttermijn van 45 dagen aanvangt op het moment dat Amondo op de hoogte is geraakt van de omstandigheden die een beroep op de garantie rechtvaardigen. Volgens ING moet art. 10.1 van de SPA zo worden gelezen dat Amodo door de kennis (van functionarissen A en B) vanaf de overname op de hoogte kon zijn van de verslechtering. Met andere woorden heeft Amodo te laat geklaagd en wordt de kennis van A en B vanaf de overname aan Amodo toegerekend. Gelet op de gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming en de 'entire agreement clause' haakt het hof aan bij de taalkundige uitleg van de bewoordingen.153 Het hof is van mening dat de tekst van art. 10.1 SPA de toerekening van kennis zoals uitgelegd door ING niet ondersteunt. Zo overweegt het hof dat de zinsnede "becoming aware" zo moet worden gelezen dat de toerekening van kennis is beperkt tot kennis die ná de overdracht moest worden verkregen.154 Met andere woorden zou de klachttermijn pas lopen indien A en/of B pas ná de overnamedatum op de hoogte waren geraakt. In casu waren zij overigens al vóór de overname op de hoogte van de verslechtering. Kennis van (het management van) de targetvennootschap wordt dus niet aan koper Amodo toegerekend.

106.

Duynstee is van mening dat het hof met art. 10.1 SPA ook tot een heel andere uitleg had kunnen komen. Uit de tekst blijkt immers niet dat het moet gaan om nieuwe feiten of omstandigheden maar om "a breach". Dat impliceert dus elke "breach". In aanvulling daarop brengt de zinsnede "becoming aware" Duynstee tot de conclusie dat de termijn van de klachtplicht begint te lopen op de overnamedatum. Vanaf dat moment kan de koper namelijk "aware" worden. Los van het feit dat het hof tot een geheel andere uitleg had kunnen komen leidt de uitleg van het hof volgens Duynstee wel tot een billijk resultaat: "De koper wordt in bescherming genomen tegen het feit dat sleutelfiguren van de target na de overname niet of te laat hun kennis delen met de koper." 155

3.4

Toerekening van kennis van de doelvennootschap aan verkoper ná overname

107.

Het hof Leeuwarden heeft een interessant arrest gewezen ten aanzien van kennis in het kader van een beroep op dwaling.156 De feiten waren als volgt. Moeder B.V. had een 100% deelneming in dochter Posterama B.V. Moeder B.V. was ook formeel directeur van Posterema. De deelneming werd geheel verkocht aan Koper B.V. Net als in het geval van Amodo/ING bleek Posterema na de overdracht minder waard dan aanvankelijk gedacht. Dit kwam doordat Batavus, de belangrijkste klant, naar een andere leverancier van 'waterslides' was overgestapt. Batavus was goed voor 50% van de omzet van Posterama. Koper B.V. stelde dat Moeder B.V. haar mededelingsplicht had geschonden en beriep zich op dwaling.

108.

Moeder B.V. stelde dat zij niet wist dat Batavus vlak ná de overname geen producten meer van Posterama zou afnemen. De bestuurder van Moeder B.V. stelde dat hij slechts directeur en eigenaar op afstand was. "Ik kwam niet vaak op het bedrijf. De echte kennis over dat bedrijf zat dus bij getuige 1 (de algemeen manager van Posterama. Toevoeging. M. Thirij)".157 Er hebben gesprekken tussen Posterema en Batavus plaatsgevonden over het feit dat Posterema niet in staat was tegen een bepaalde deadline 'waterslides' van de gewenste kwaliteit te leveren. Aan de getuigenverklaring van de betreffende Batavus-medewerker verbindt het hof de conclusie

153

Hof Amsterdam 6 november 2012, r.o. 4.12, JOR2013/265 m nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Amodo/ING). Hof Amsterdam 6 november 2012, r.o. 4.19, JOR2013/265 m nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Amodo/ING). 155 Hof Amsterdam 6 november 2012, sub 12, JOR2013/265 m nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Amodo/ING). 156 Hof Leeuwarden 20 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848. 157 Hof Leeuwarden 20 december 2011, r.o. 7.2, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848. 154

31

dat de algemeen manager van Posterama bekend was met het feit dat Batavus elders 'waterslides' zou kopen. Het hof overweegt dat deze kennis van de algemeen manager van Posterama (de doelvennootschap) aan Moeder B.V. (verkoper) moet worden toegerekend. De functionele kennis van de algemeen directeur geldt als kennis van Posterema en van haar directeur: Moeder B.V.158 Het beroep op dwaling van de koper is gegrond. Partijen hadden in hun contract afstand gedaan van het recht om vernietiging te vorderen. Het hof overweegt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de verkoper (Moeder B.V.) zich daarop beroept.159 3.5

Conclusie over kennis in M&A deals

109.

Het volgende kan worden geconcludeerd over het begrip 'Knowledge' en de toerekening van kennis bij M&A deals. In een contract houdt de zinsnede 'actual knowledge' uitsluitend feitelijke kennis in. In aanvulling op dat begrip kan een 'reasonable enquiry' contractueel worden opgenomen. Dit houdt volgens de Hoge Raad in dat indien de verkopende partij (of specifieke 'Knowledge personen') feitelijke kennis over het hoofd heeft gezien door het nalaten van een redelijk onderzoek, dergelijke kennis geldt als 'kennis' in de zin van het contract. Volgens de Hoge Raad impliceert een 'reasonable enquiry' géén behoren te weten (normatieve kennis). Over de uitleg van 'actual and constructive knowledge' heeft de rechtspraak zich nog niet uitgelaten. Gelet op de Angelsaksische contractspraktijk kan daar ook normatieve kennis en toe te rekenen kennis onder worden geschaard.160

110.

Met betrekking tot bepaalde garanties kan de vraag spelen of kennis van de doelvennootschap kan worden toegerekend aan de koper. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als moet worden bepaald wanneer een klachttermijn begint te lopen. Kennis van de target die stamt van vóór de overnamedatum kon in het geval van Amodo/ING niet worden toegerekend aan de koper. Slechts informatie die door de target is opgedaan ná de overname kan aan de koper worden toegerekend. Naast de 'kennis' zoals gedefinieerd in het contract speelt het leerstuk toerekening van kennis ook een rol bij overnamecontracten. Kennis is een essentieel onderdeel voor een geslaagd beroep op dwaling. Functionele kennis van de algemeen manager van een doelvennootschap kan worden toegerekend aan de verkoper/moedervennootschap (die tevens directeur van de doelvennootschap is). Functionele kennis over bijvoorbeeld de voornemens van klanten om op een andere leverancier over te stappen kan worden toegerekend aan de verkoper/moedervennootschap. Dergelijke kennis kon in de zaak Posterama B.V. makkelijk worden vastgesteld door getuigenverklaringen van de overstappende klant. Partijen dienen dus goed het begrip kennis in kaart te brengen en na te gaan welke feitelijke kennis aanwezig is bij de doelvennootschap. De koper moet vooral goed in kaart hebben welke kennis bij het (algemeen) management van de doelvennootschap aanwezig is. Uit de rechtspraak blijkt dat kennis van het management van de doelvennootschap kan leiden tot vernietiging van het contract en contractuele boetes.

4

Casus I

111.

Katan stelt dat er in de praktijk standaardgevallen met betrekking tot de toerekening van kennis bestaan. In die – eenvoudige - gevallen biedt haar vuistregel (zoals besproken in 1.6.1.4) een

158

Hof Leeuwarden 20 december 2011, r.o. 7.3 en 7.4, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848. Uit het arrest blijkt niet dat een 'Entire Agreement Clause' was opgenomen. Het hof overwoog dat de dwaling niet voor rekening van de koper moest blijven. 160 Zie paragrafen 88 en 99. 159

32

oplossing voor de vraag of kennis kan worden toegerekend. In de praktijk doen zich echter ook meer complexe gevallen voor.161 In de komende hoofdstukken zal ik twee casussen bespreken en proberen inzicht te geven in de knelpunten die kunnen rijzen bij de toerekening van kennis in complexe gevallen.162 Ik zal enige voor de casus relevante punten uitdiepen voordat ik daadwerkelijk aan de uitwerking van de casus toekom. 4.1

De casus

112.

A N.V. heeft een belang van 30% in de target vennootschap. Bestuurder X van A N.V. wordt aangesteld als president-commissaris bij de targetvennootschap. X mag in zijn hoedanigheid als commissaris niet deelnemen aan besprekingen over aandelenemissies bij de targetvennootschap. Op een gegeven moment wordt aan X gevraagd de vergadering van de target te verlaten (de emissie zou namelijk besproken worden). A N.V. verkoopt daarna binnen een kort tijdsbestek haar deelneming in de target aan C. Vervolgens vindt bij de target een emissie plaats waardoor het pas verworven belang van C verwatert. C beroept zich op dwaling aangezien A N.V. via X in zijn hoedanigheid als president-commissaris kennis had van de toekomstige aandelenemissie. Het gaat in deze casus om de vraag of kennis verworven door een president-commissaris bij een dochtervennootschap kan worden toegerekend aan de moeder indien die betreffende functionaris bij de moeder een bestuurdersrol vervult.

4.2

De hoedanigheid waarin kennis is opgedaan

4.2.1

Functionele kennis

113.

Zoals de titel doet vermoeden is bij casus I een belangrijke vraag in welke hoedanigheid de relevante kennis is opgedaan. In paragraaf 43 kwam al aan bod dat Tjittes en Lennarts van mening zijn dat slechts functionele kennis kan worden toegerekend. Tjittes plaatst functionele kennis tegenover privékennis. Functionele kennis is dan kennis die is verkregen "tijdens of in verband met de uitoefening van de functie".163 In aanvulling daarop moet de betreffende functionaris een 'Wissensvertreter' zijn volgens Lennarts. Ook de Graaf is van mening dat sprake moet zijn van functioneel aanwezige kennis. Het element van functionele kennis lijkt ook een belangrijke plek te hebben in recente rechtspraak. Zo overwoog het hof Leeuwarden expliciet dat de functionele kennis van de algemeen manager van Posterama B.V. kon worden toegerekend: "Dat het hof wetenschap van [getuige 1] mocht toerekenen aan [geïntimeerde] vindt bevestiging in de hiervoor aangehaalde getuigenverklaring van [geïntimeerde]. Daaruit komt [getuige 1] immers naar voren als degene die binnen Posterama de dagelijkse leiding had en namens het bedrijf de contacten onderhield met Batavus [getuige 1]s functionele kennis (vetgedrukt toevoeging M. Thirij) over de door Batavus te genereren omzetten is dan ook kennis van Posterama, en van haar directeur, de rechtspersoon [geïntimeerde] die verkoopster was van de aandelen."164

114.

Ook het hof Den Haag overwoog in het arrest over ABN kasmedewerkers dat het van belang was of er sprake was van functionele kennis bij die medewerkers:

161

Katan 2014, p. 1. Deze casussen zijn ontleend uit de procespraktijk van een groot commercieel advocatenkantoor. Ik heb deze casussen gekozen vanwege de complexiteit over de toerekening van kennis. Wel zijn de casussen enigszins gesimplificeerd voor deze scriptie. 163 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p.45. 164 Hof Leeuwarden 20 december 2011, r.o. 7.4, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848. 162

33

"In het algemeen wordt aangenomen dat de kennis van een functionaris van een rechtspersoon aan die rechtspersoon wordt toegerekend indien deze kennis naar de verkeersopvattingen als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden. Dat is het geval indien de functionaris die kennis in de uitoefening van zijn functie heeft verkregen (vetgedrukt toevoeging M. Thirij) "165

115.

Katan kan zich moeilijk voorstellen dat het hof deze laatste zin zo algemeen bedoeld heeft. Dat zou immers betekenen dat alle functionele kennis naar verkeersopvatting kan worden toegerekend aan een rechtspersoon. Katan vermoedt dat het hof bedoelde te zeggen dat alle functionele kennis in beginsel voor toerekening in aanmerking komt.166

116.

Assink is van mening dat het "achteraf veelal niet objectief te bepalen is" of een functionaris (met name bestuurders) kennis heeft opgedaan in de uitoefening van de functie.167 Dat lijkt mij een overdreven stelling. De in deze scriptie beschreven rechtspraak kan gehanteerd worden om deze stelling van Assink te ontkrachten. In het geval van Posterama B.V. kon de kennis van de algemeen manager opgedaan in die hoedanigheid bijvoorbeeld worden bewezen via getuigenverklaringen. In het geval van Los Gauchos stond de bekendheid van de bedrijfsmanager met het verstekvonnis vast. Bij Amondo/ING waren de relevante functionarissen bekend met informatie die volgde uit een onderzoek door een adviesbureau in opdracht van Amodo. In al deze voorbeelden is duidelijk aan te tonen dat kennis is opgedaan gedurende de uitoefening van de functie. Het lijkt mij eerder uitzondering dan regel dat "achteraf veelal niet objectief te bepalen is" of kennis is opgedaan in functioneel verband.

117.

Assink legt wel de vinger op een zere plek. De term 'functionele kennis' is erg onduidelijk. Over deze term kunnen veel vragen worden gesteld. Kan tot functionele kennis ook kennis opgedaan bij een eerdere werkgever worden gerekend? Wat indien de functionaris een geheimhoudingsplicht heeft ten aanzien van die eerdere werkgever? Betreft functionele kennis ook kennis die is opgedaan door een medewerker in een andere functie binnen dezelfde onderneming? Wat indien kennis is opgedaan buiten de uitoefening van de functie maar wel binnen de onderneming, bijvoorbeeld tijdens een kantoorborrel? Gelet op het arrest Van Dam/Rabobank moet het belang van functionele kennis wel enigszins gerelativeerd worden: "Daarvoor is niet nodig dat ook aan de assurantiebemiddelingsafdeling van de Bank bericht van het overlijden is gezonden of dat in dat bericht uitdrukkelijk de aandacht van de Bank is gevestigd op het bestaan van door wijlen Van Dam gesloten en tot de portefeuille van de Bank als assurantietussenpersoon behorende verzekeringen, laat staan dat van betekenis kan zijn of, zo de medewerker die de desbetreffende verzekering behandelde wèl van dat overlijden op de hoogte was, hij met dat overlijden 'uit eigen hoofde' dan wel 'uit hoofde van zijn functie' bekend is geworden (vetgedrukt toevoeging M. Thirij)"168

118.

De Hoge Raad overweegt expliciet dat niet van betekenis is of de kennis is verkregen uit eigen hoofde dan wel uit hoofde van zijn functie.

4.2.2

Alternatief functionele kennis

119.

Assink heeft ter vermijding van het criterium functionele kennis een meer genuanceerde opvatting. Hij is van mening dat Tjittes en Lennarts de kern van het functionele verband missen. Van belang is volgens hem of kennis "naar de aard aanwijsbaar verband houdt met (de) taakopdracht".169 Dat geldt ongeacht of de kennis is verkregen in de uitoefening van de functie

165

Hof Leeuwarden 20 december 2011, r.o. 7.4, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848. Katan 2014, p. 7. 167 Assink 2013, p. 387. 168 HR 9 januari, 1998, r.o. 3.4, NJ 1998, 586 (Van Dam/Rabobank). 169 Assink 2013, p. 387. 166

34

of niet. Het gaat dus om de functionele verbondenheid van de kennis met de taakopdracht. Assink lijkt de benadering van Tjittes en Lennarts overigens wel erg strikt te interpreteren. Het verschil tussen de benadering van Tjittes en Assink lijkt slechts te zitten in het feit dat Assink een deur openhoudt voor toe te rekenen kennis uit privéverband.170 Hierbij moet de kanttekening worden geplaatst dat Assink specifiek spreekt over de kennis van bestuurders. 120.

In het kader van de bovenstaande discussie lijkt het mij interessant om aan te haken bij het onderscheid tussen de kwalificatie en toerekeningsvraag. Bij de kwalificatievraag kan worden beoordeeld in welke hoedanigheid kennis is verworven. In dat kader kan worden bepaald of de kennis geheel functioneel is, enig verband houdt met de uitoefening van de functie of geheel privé is. Bij de toerekeningsvraag zou pas moeten worden beoordeeld of de relevante kennis naar verkeersopvatting dient te worden toegerekend. In dat kader zou ik niet primair aanhaken bij de vraag in welke hoedanigheid de kennis is opgedaan. Ik ben eerder geneigd om te kijken naar wat de functionaris met de kennis in zijn functie kon bereiken. Met andere woorden: is de betreffende functionaris een 'Wissensvertreter' en kon die functionaris het belang van de kennis inschatten en de ernst van de mogelijke gevolgen overzien bij het nalaten om die kennis te delen, of juist dat die functionaris met kennis handelde terwijl hij dat diende na te laten? Indien dat het geval is kan die kennis worden toegerekend aan de rechtspersoon.

121.

Ik zou daarom niet per definitie privékennis van bestuurders en de bedrijfsleiding willen uitsluiten. Feiten en omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat privékennis van bestuurders en leidinggevenden toch zou worden toegerekend. Een voorbeeld daarvan zou de relevante norm betreffen. Bij letselschade zou naar mijn mening toerekening van privékennis eerder voor de hand liggen dan bij vermogensschade.171 Wat bijvoorbeeld als de leidinggevende ambtenaar uit het Haagse gasfabriek arrest wist dat er giftige stoffen in de grond zaten omdat zijn vader vroeger in de gasfabriek werkzaam was. Dat is kennis uit privéverband. Stel dat die leidinggevende ambtenaar direct betrokken is bij de gronduitgifte en hij niet direct verantwoording moet afleggen over zijn werkzaamheden die uitgifte. De ambtenaar is dus de hoogste functionaris belast met de gronduitgifte en heeft daarover grote mate van zeggenschap en verantwoordelijkheid (zie paragraaf 51 sub vii). Indien de ambtenaar de gevolgen van het nalaten die kennis te delen kan overzien (bijvoorbeeld vermogens of letselschade) kan van hem verwacht worden dat hij gebruik maakt van die kennis. Dat kan door de informatie door te geleiden binnen de gemeentelijke organisatie of door zelf bijvoorbeeld onderzoek in te stellen naar de staat van de grond. Onder dergelijke omstandigheden kan naar mijn mening een mededelingsplicht op een (leidinggevende) functionaris rusten om die kennis te delen met de onderneming. De privékennis van die leidinggevende ambtenaar moet natuurlijk wel onomstotelijk vaststaan.

122.

Privékennis van niet leidinggevende functionarissen dient per definitie niet te worden toegerekend. Wellicht dat een uitzonderingsgeval toerekening van dergelijke kennis tóch kan rechtvaardigen. Hierbij moet wel een grote mate van terughoudendheid worden betracht. Werkgevers moeten niet hun functionarissen verplichten hun privékennis te delen. Het recht op de persoonlijke levenssfeer van de werknemers weegt per definitie zwaarder dan de potentiële aansprakelijkheid van de werkgever.

170

Tjittes lijkt die deur mede gelet op de uitspraak van Hof 's-Gravenhage 22 december, 1977, NJ 1979, 137 gesloten te houden. Zie Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p.40. 171 Tjittes, Toerekening van kennis 2001, p.46.

35

4.3

Dubbelrollen

123.

In het kader van concernverhoudingen is vaak sprake van een dubbelrol. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een moedervennootschap feitelijk bestuurder is bij haar dochter. Kennis die de moeder bezit in de hoedanigheid als bestuurder wordt zij ook geacht te hebben als aandeelhouder van de dochter.172 In dat kader spreken Verbunt & van den Heuvel over verwevenheid die gebaseerd is op meer dan alleen het aandeelhouderschap.173 De eenheid van organisatie is daarbij een belangrijk gezichtspunt. Van een dergelijke eenheid kan sprake zij indien één persoon meerdere functies binnen een concern vervult. Verbunt & van den Heuvel spreken hier over een personele unie. Lennarts gebruikt de term dubbelrol. Als voorbeeld van een dubbelrol noemt zij een bestuurder van de moeder die tevens bestuurder wordt bij de dochter en bij beide vennootschappen verantwoordelijk is voor de inkoopafdeling. "Een dergelijke dubbelrol kan mijns inziens leiden tot een vergaande toerekening van kennis".174 Volgens Lennarts dient de bestuurder er zorg voor te dragen dat de relevante kennis bij alle inkoopafdelingen terecht komt. Verbunt & van den Heuvel zijn van mening dat naast een dubbelrol van een natuurlijk persoon de verwantschap van de ondernemingsactiviteiten een andere belangrijke factor is voor toerekening in concernverband. Naarmate meer verwantschap tussen de activiteiten van moeder en dochter bestaat, wordt eerder kennis toegerekend.

124.

In de Eurofurn zaak was dergelijke dubbelrol (of personele unie) aan de orde.175 Het ging daar om aansprakelijkheid van Eurofurn voor onrechtmatig handelen jegens Wiko Meubelen. Tussen Unic Design N.V. en Wiko Meubelen bestond een agentuurrelatie. Eurofurn hield een grote deelneming in Unic. Peers was zowel (natuurlijk) bestuurder bij Unic als bij Eurofurn. Eurofurn leverde meubels aan Unic. Unic haalde een belangrijke klant er toe over om niet meer meubelen van Unic af te nemen, maar om deze direct van Eurofurn af te nemen. Hierdoor ontving Wiko Meubelen geen provisie meer. Peers was er van op de hoogte dat door deze handeling Wiko provisie zou mislopen. Hof Arnhem overwoog dat de kennis van Peer als bestuurder van Unic over het frustreren van de agentuurrelatie aan Eurofurn moest worden toegerekend. Daarbij overwoog het hof dat van belang was dat Peers ook bij Eurofurn bestuurder was en dat Peers direct bij de onderhandelingen met de belangrijke klant betrokken was.176 Daarbovenop was Peers betrokken bij de totstandkoming van de agentuurrelatie tussen Wiko en Unic.

4.4

Bespreking van de casus

125.

Na deze korte uitstap over functionele kennis en dubbelrollen kom ik terug op de bespreking van casus I. Het gaat bij deze casus om de toerekening van kennis in het kader van een beroep op dwaling. In casu ligt het voor de hand om in te gaan op de rol van X. Ik zal eerst de kwalificatie van kennis bespreken voordat ik nader in ga op de toerekening van die kennis. Kwalificatievraag

126.

Kort wil ik stil staan bij de kwalificatie van de kennis van X. X werd gevraagd de bespreking op een gegeven moment te verlaten. X wist dat hij in het kader van een tegenstrijdig belang niet

172

Lennarts 2002, p. 66. Verbunt & van den Heuvel 2007, p. 228. 174 Lennarts 2002, p. 66. 175 Hof Arnhem 29 augustus 2006, JOR 2006/306 (Eurofurn/Wiko Meubelen). 176 Hof Arnhem 29 augustus 2006, r.o. 4.6, JOR 2006/306 (Eurofurn/Wiko Meubelen). 173

36

deel mocht nemen aan emissiebesprekingen. Dat X werd verzocht om de bespreking te verlaten impliceert niet per definitie dat een emissie daadwerkelijk plaats zou vinden. In eerdere vergaderingen werd gesproken over de herfinanciering van de targetvennootschap. X was bij die besprekingen wel aanwezig. X wist dus als president-commissaris en als aandeelhouder (indirect als bestuurder van A N.V.) dat herfinanciering van de target noodzakelijk was. In dit geval is er dus sprake van een (zeer sterk) vermoeden van X dat een emissie binnenkort plaats zou kunnen vinden. Komt een dergelijk vermoeden wel voor toerekening in aanmerking? 127.

Naar mijn mening heeft X in de hoedanigheid als aandeelhouder van de target (indirect als bestuurder van A N.V.) en als president-commissaris van de target dusdanig veel informatie over de (financiële) stand van zaken bij de target vennootschap dat de kennis over de (mogelijke) emissie had moeten worden gedeeld met koper C.

128.

Het vermoeden (c.q. de kennis) van X is ontstaan in zijn hoedanigheid als presidentcommissaris. Het doel van C is om de kennis van X toe te rekenen aan A N.V. In de literatuur en de rechtspraak is betoogd dat slechts functionele kennis voor toerekening in aanmerking komt.177 X zou daarom naar de opvatting in de literatuur functionele kennis in zijn hoedanigheid als bestuurder van de target moeten bezitten. Dat is in casu niet het geval: X bezit de kennis als president-commissaris van de targetvennootschap. Ik denk overigens dat dit niet veel problemen zal opleveren. De rol van X als president-commissaris staat in direct verband met de vervulling van zijn functie als bestuurder bij A N.V. Dat geldt temeer indien A N.V. specifiek de bindende voordracht voor president-commissaris heeft afgedwongen.

129.

Gelet op de bovenstaande paragrafen wordt de kwalificatievraag positief beantwoord: bij X is kennis aanwezig. Of die kennis kan worden toegerekend aan A N.V. zal hieronder worden besproken. Toerekeningsvraag

130.

Nu de kennis is gekwalificeerd moet worden beoordeeld of de kennis die X in zijn functie als president-commissaris van de target heeft verkregen aan A N.V. kan worden toegerekend. Indien dat het geval is geldt de kennis van X over de emissie als kennis van A N.V. zelf. Als aan de andere voorwaarden van dwaling is voldaan kan C de aandelenovereenkomst vernietigen. In casu bestaan twee manieren om de kennis van X toe te rekenen. Ten eerste kan kennis direct aan A N.V. worden toegerekend door de dubbelrol die X vervult. In dat geval wordt X als bestuurder van A N.V. geacht beschikking te hebben over de kennis die is opgedaan in de hoedanigheid van president-commissaris. Een relevante omstandigheid kan zijn of A N.V. heeft afgedwongen om een statutair bindende voordracht te kunnen doen voor een commissaris bij de target. In casu heeft A N.V. X specifiek aangesteld als president-commissaris met het doel inzicht te krijgen in de gang van zaken bij de target. In dat geval is de stelling van Verbunt en van den Heuvel relevant: "De wetenschap die de aldus benoemde commissaris in die hoedanigheid opdoet over de financiële en operationele gang van zaken bij de dochter zal dan aan de moeder mogen worden toegerekend, indien de betreffende commissaris tevens een (hoog geplaatste) functionaris, bijvoorbeeld bestuurder, bij de moeder is."178

177 178

Zie 4.2.1. Verbunt & van den Heuvel 2007, p. 229.

37

131.

Ten tweede kan worden toegerekend binnen de concernverhouding. In dat geval wordt de kennis van X als president-commissaris eerst toegerekend aan de target en vervolgens aan A N.V. X is in zijn hoedanigheid als president-commissaris van de target een 'Wissensvertreter'. X heeft de kennis tevens opgedaan in de uitoefening van zijn functie. Zijn kennis kan dus aan de target worden toegerekend (stap een). Om toerekening van kennis in concernverband (stap twee) te rechtvaardigen moet er sprake zijn verwevenheid die uit meer bestaat dan slechts het aandeelhouderschap. A N.V. houdt slechts 30% van het aandelenbelang in de targetvennootschap. Dat is in vergelijking met de concernverhoudingen in de zaken Stalt, Posterama en Eurofurn een vrij klein aandeel. Toch bestaat door de personele unie of dubbelrol van X een grote mate van verwevenheid tussen de A N.V. en de targetvennootschap.

132.

In het Eurofurn arrest achtte het hof relevant dat de betreffende bestuurder direct betrokken was bij de onderhandelingen met de belangrijke cliënt. Ook werd relevant geacht dat die bestuurder betrokken was bij de totstandkoming van de agentuurrelatie. In casu kunnen die omstandigheden worden vertaald in de volgende vragen: was X initieel betrokken bij het besluit van A N.V. om de deelneming in de target te verkrijgen en actief bij die onderhandelingen betrokken? Vervolgens: was X betrokken bij de besluitvorming van A N.V. om de aandelen te verkopen. Als relevante omstandigheid speelt naar mijn mening ook of X direct betrokken was bij de onderhandelingen met C.

133.

Naar mijn mening is in casu voldoende dat X fungeerde als bestuurder bij A N.V. en presidentcommissaris was bij de target ten tijde dat A N.V. haar belang verkocht (kennis wordt dus direct toegerekend aan A N.V. door de dubbelrol van X. Zie paragraaf 130). X doet namelijk de kennis op als president-commissaris. Van die kennis is waarschijnlijk gebruik (of misbruik) gemaakt aangezien A N.V. besluit het aandelenbelang in de targetvennootschap te verkopen aan C. X is in casu in de hoedanigheid als bestuurder bij A N.V. een 'Wissensvertreter'. Dat betekent dat indien X direct betrokken is bij de verkoop X gebruik moet maken van de kennis. X zou C moeten informeren over een mogelijke verwatering. Indien X niet direct betrokken is bij de verkoop ben ik van mening dat X op de hoogte dient te zijn van de verkoop.179 Door de rol van 'Wissensvertreter' dient X te zorgen dat de kennis over de emissie terecht komt bij de bestuurders die wél betrokken zijn bij de verkoop van de aandelen. Met die informatie behoorde de betrokken bestuurders vervolgens C juist te informeren.

134.

Gelet op het bovenstaande kom ik in deze casus tot de conclusie dat de kennis van X als president-commissaris aan A N.V. kan worden toegerekend.

5

Casus II

5.1

De casus

135.

X. B.V. verkoopt haar belang in de targetvennootschap aan Y B.V. Boven Y B.V. zit holdingmaatschappij Z. De bestuurders van Z (de holdingmaatschappij) zijn betrokken geweest bij onderhandelingen met X. Y is overigens de contractuele wederpartij van X. X geeft bij de verkoop een garantie dat er geen verontreiniging in de bodem onder de fabriek van de target zit. 10 jaar later ontdekt koper Y dat de garantie is geschonden en doet zij een beroep op die garantie. X verweert zich met de stelling dat de bestuurders van Z destijds kennis van de verontreiniging hadden. De bestuurders van Z die betrokken waren bij de onderhandelingen zijn overigens al enige jaren afgetreden. Volgens X moet de kennis van die bestuurders aan Y B.V.

179

Zo ook Verbunt & van den Heuvel 2007, p. 220.

38

worden toegerekend zodat Y op de hoogte was van de verontreiniging. X stelt dat gelet op deze kennis het beroep van Y op de garantie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 5.2

Kennis uit het verleden

136.

Een interessant obstakel bij deze casus is dat het gaat om toerekening van kennis van afgetreden bestuurders. Naast kennis van afgetreden natuurlijke personen bestaat ook binnen de rechtspersoon op enige wijze opgeslagen kennis. In beide situaties gaat het om kennis uit het verleden. In de volgende paragrafen zal ik deze vormen van kennis en de toerekening daarvan kort bespreken voordat aan de casus toekom.

5.2.1

Kennis na defungeren functionaris

137.

Assink is van mening dat na het defungeren van een (natuurlijk) bestuurder diens kennis (die verbondenheid met de taakopdracht heeft) kan worden toegerekend aan de rechtspersoon. De wetenschap houdt namelijk relevantie.180,181 Ook bij de toepassing van de vuistregel van Katan (zie 1.6.1.4) lijkt mij dat kennis van een afgetreden of ontslagen functionaris voor toerekening in aanmerking komt. Dat een functionaris is afgetreden doet immers niet af aan het feit dat die functionaris over relevante kennis beschikt. Evenmin doet aftreden af aan de vraag of die functionaris betrokken was bij de relevante rechtshandeling en of die functionaris de taak had om iets met die kennis te ondernemen. Dat de afgetreden functionaris ná het aftreden niets meer kan of mag ondernemen met die kennis lijkt dan ook niet relevant. Het gaat namelijk om de vraag of een dergelijke actie destijds behoorde tot het takenpakket van die functionaris. In dat opzicht lijkt de vuistregel van Katan kennis toerekening van afgetreden functionarissen niet uit te sluiten. Het toerekenen van kennis uit het verleden hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Niet alle relevante kennis die in het verleden aanwezig was bij een 'Wissensvertreter' kan worden toegerekend. Dat zal mede afhangen van de voorzienbare relevantie van die kennis. Zo stelt Katan dat de Hoge Raad wellicht anders had geoordeeld indien ten tijde van het Haagse gasfabriek arrest nog niemand kon vermoeden dat de gestorte chemische stoffen schadelijk konden zijn voor de volksgezondheid.182

138.

De Nederlandse rechtspraak heeft zich bij mijn weten nog niet expliciet uitgelaten over de toerekening van kennis van afgetreden of ontslagen functionarissen. In het Stein/Driessen arrest (besproken in paragraaf 27 e.v.) overwoog de Hoge Raad dat leidinggevenden van de gemeente hadden nagelaten om maatregelen te treffen om het door hun veroorzaakte gevaar ten einde te brengen. Dat gevaar bleef bestaan zelfs nadat deze leidinggevenden hun functie hadden neergelegd: "Nu de genoemde personen hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekken de veiligheidsvoorzieningen te herstellen, hebben zij bewust roekeloos het gevaar geschapen dat – ook nadat zij hun functie zouden hebben neergelegd (vetgedrukt toevoeging M. Thirij) – schade als de onderhavige zou ontstaan. Het is dit gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt. Onder die omstandigheden is toepassing van de exoneratie clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar."183

180

Assink 2013, p. 387. In dat opzicht is het interessant om af te vragen of die stelling ook geldt voor de rechtspersoon-bestuurder. De kennis van een rechtspersoon-bestuurder wordt volgens Assink bepaald door de kennis van de natuurlijke personen die de rechtspersoon besturen. Indien de kennis van die natuurlijke personen aanwijsbaar verband houdt met de taakopdracht geldt die kennis als kennis van de rechtspersoon. Als ik de gedachten van Assink goed begrijp zou hij op deze manier concluderen dat die kennis ook relevantie behoudt. 182 Rechtbank Oost-Nederland 16 januari 2013, JOR 2013/129 m.nt. Katan. 183 HR 12 december 1997, r.o. 3.6.1, NJ1998, 208 (Stein/Driessen). 181

39

139.

In de Duitse rechtspraak zijn wel enkele voorbeelden over de toerekening van kennis van afgetreden functionarissen. Zo moest het Bundesgerichtshof (BGH) zich buigen over kennis van een afgetreden burgemeester en locoburgemeester.184 De eiser in de zaak had van de gemeente een terrein gekocht met daarop een slachthuis. De overdracht daarvan vond plaats in 1982. In 1984 besloot de koper af te zien van het gebruik van het slachthuis door potentieel instortingsgevaar van het plafond van een aanbouw. De gemeente wist al in 1965 dat slechte materialen waren gebruikt voor die aanbouw. De koper klaagde dat zij niet was geïnformeerd over dat gebrek en stelde dat de gemeente frauduleus kennis heeft verzwegen. De koper eiste dat de gemeente de geleden schade vergoedde. De gemeente stelde dat zij niet wist van het gebrek. Allereerst overwoog het BGH: "De kennis van een gemachtigd orgaan lid dient te worden beschouwd als kennis van de instelling en is ook toe te schrijven aan de rechtspersoon. Dit geldt ook indien het bestuurslid zelf niet betrokken was bij de transactie in kwestie."… "Zelfs het ontslag van die orgaanvertegenwoordiger verhindert niet het voortbestaan van toe te rekenen kennis (vetgedrukt toevoeging M. Thirij)."185

140.

Het BGH overwoog dat kennis van een orgaanvertegenwoordiger zelfs na ontslag en aftreden blijft voortbestaan. De kennis die de vertegenwoordiger had verworven terwijl hij nog wel in dienst was blijft dan ook toerekenbaar aan de rechtspersoon. Om te bepalen of de gemeente kennis heeft verzwegen moet worden beoordeeld op basis van de kennis van de in 1965 zittende burgemeester en locoburgemeester K. De gemeente wordt door het BGH beschouwd alsof zij ten tijde van de verkoop (1982) kennis had van de gebreken van het pand. Het BGH oordeelt dat de gemeente haar kennis heeft verzwegen.

141.

Er zijn duidelijke paralellen tussen deze Duitse zaak en het Haagse gasfabriek arrest. Het gaat in beide zaken om kennis van een gemeente die de facto in het verleden ligt. Kennis was destijds aanwezig bij bepaalde ambtenaren en de gemeente wordt daar later op aangesproken. Ook ging het in beide zaken om de verkoop van een stuk grond door de gemeente. De grond en bebouwing bleken in beide gevallen gebrekkig. Het verschil in beide zaken ligt in de benadering van de rechterlijke instanties. De Hoge Raad overwoog dat de gemeente specifieke maatregelen had moeten nemen zodat de kennis over de grond ook later beschikbaar zou zijn. Het BGH had een andere aanpak. Zij overwoog dat de fictie moest worden aangehouden dat de gemeente bij de verkoop in 1982 de kennis van de in 1965 aangestelde burgemeester en locoburgemeester had. Een partij mag namelijk niet slechter af zijn doordat zij een overeenkomst sluit met een gemeente waar functionarissen werken gedurende een bepaalde ambtstermijn.186 Wellicht dat het verschil tussen de arresten kan worden verklaard tegen de achtergrond dat het in het gasfabriek arrest ging om kennis van lager geplaatste ambtenaren terwijl het in de Duitse slachthuis zaak ging om kennis van leidinggevenden: de burgemeester en locoburgemeester. In het verlengde daarvan kan van belang zijn dat de Duitse doctrine uitgaat van de orgaanleer. Het resultaat van beide benaderingen is overigens hetzelfde: de gemeente wordt aansprakelijk gehouden voor de kennis waarover zij de facto in het verleden beschikking had.

142.

Kennis van afgetreden bestuurders komt dus in aanmerking voor toerekening. Door toepassing van de vuistregel van Katan komt mijns inziens ook kennis van afgetreden lager geplaatste functionarissen voor toerekening in aanmerking.

184

BGH (V) 6 december 1989, NJW 1990, p. 975-976. Vertaling door M. Thirij van: BGH (V) 6 december 1989, NJW 1990, p. 975-976. 186 BGH (V) 6 december 1989, NJW 1990, p. 975-976. 185

40

5.2.2

Opgeslagen kennis

143.

Naast het voorbeeld van afgetreden functionarissen kan kennis uit het verleden zijn opgeslagen (door bijvoorbeeld een 'Wissensvertreter'). Dat kan bijvoorbeeld in een archief, een data room of een server. Dergelijke kennis is vooral van belang in het kader van informatiemanagement (zie 1.6.2.1). Indien kennis in het verleden is opgeslagen kan voor rechtshandelingen (of in het kader van voorbereidingen daarop) in het heden (of in de toekomst) op een onderneming en haar functionarissen een Informationsabfragepflicht rusten.187 Functionarissen moeten met andere woorden navraag doen (of zelf onderzoeken) of in het verleden relevante kennis is opgeslagen. Zo is de Graaf van mening dat een verzekeraar kennis heeft van het verzekeringsverleden van een verzekerde: "Op de afdeling schadeafhandeling ligt kennis opgeslagen van in het verleden gevallen schade. Bij het aangaan van een nieuwe verzekering bij dezelfde verzekeraar is dit schadeverleden dus bij verzekeraar bekend"188

144.

Indien functionarissen nalaten te voldoen aan de Informationsabfragepflicht komt dat voor rekening van de rechtspersoon.189

5.3

Sandbagging

145.

In het kader van casus II sta ik kort stil bij het begrip 'sandbagging'. Sandbagging houdt in dat een koper een beroep doet op een garantie waarvan de koper vóór het sluiten van de overeenkomst wist dat die garantie onjuist was.190 Er zijn twee manieren om dit contractueel te regelen. Ten eerste kunnen anti-sandbagging clauses worden opgenomen. Die bepalen dat indien een koper die kennis had vóór het sluiten van de overeenkomst dat een garantie onjuist is, geen beroep kan worden gedaan op die garantie. Pro-sandbagging clauses laten dat juist wel toe. Een beroep op een garantie wordt in dat geval dus niet beperkt door de kennis die de koper had vóór het sluiten van de overeenkomsten. Partijen kunnen ook besluiten het punt niet contractueel te regelen. Indien een dergelijk punt ongeregeld is lijkt naar Nederlands recht een beroep op een contractuele garantie terwijl de koper kennis heeft dat die garantie onjuist is in strijd met de redelijkheid en billijkheid.191

146.

In 2011 bevatte 39 percent van de Amerikaanse M&A deals een pro-sandbagging clause en slechts 8 percent een anti-sandbagging clause. In Europeese M&A deals werd in 51 percent van de gevallen een anti-sandbagging clause opgenomen en slechts in 7 percent een prosandbagging clause. De overige contracten lieten dit punt onbesproken.192 De trend is dat partijen er steeds vaker voor kiezen om het punt van sandbagging onbesproken te laten.193 Het gebruik van pro-sandbagging clauses daalt daarentegen.194

187

Zie paragraaf 57. De Graaf 2000, p. 108. 189 Zie Lennarts 2002, p. 70 en De Graaf 2000, p. 108. 190 Miziolek & Angelakos 2013, p. 30. 191 De Best 2009, p. 154. 192 Moncrieff 2012. 193 Miziolek & Angelakos 2013, p. 31. 194 Avery & Weintraub 2011. 188

41

5.4

Bespreking van de casus

147.

In deze casus gaat het om kennis in contractuele sfeer. Zoals besproken in 3.1.2 kan de definitie van kennis contractueel worden vastgelegd. Indien een garantie een knowledge qualifier bevat wordt moet naar de definitie worden bepaald of kennis aanwezig is. In casu ga ik er van uit dat de betreffende garantie niet wordt beperkt door een knowledge qualifier. Met andere woorden wordt de vraag of kennis van (de bestuurders van) holdingmaatschappij Z kan worden toegerekend aan Y. B.V. niet beheerst door het contract.

148.

Indien kennis wordt toegerekend kan het contract door middel van sandbagging clauses bepalen welk gevolg die kennis zal hebben voor het beroep op de garantie. In casu ga ik er van uit dat geen sandbagging clause is opgenomen. Partijen hebben dat punt onbesproken gelaten. Als de kennis van de ex-bestuurders van Z kan worden toegerekend aan dochter Y geldt die kennis als eigen kennis van Y. In dat geval is een beroep van Y op de betreffende garantie in strijd met de redelijkheid en billijkheid.195 De vraag of kennis kan worden toegerekend is daarom cruciaal. Kwalificatievraag

149.

In deze casus zitten verschillende lastige punten. Allereerst gaat het om kennis van afgetreden bestuurders. Eerder heb ik gesteld dat dergelijke kennis in beginsel voor toerekening in aanmerking komt. Koper Y komt er 10 jaar later achter dat X de garantie heeft geschonden. Alle bestuurders van de holding die betrokken waren bij de onderhandelingen zijn inmiddels afgetreden. Zij hebben op verschillende momenten de vennootschap verlaten. Naar mijn mening belet het aftreden van de bestuurders van Z niet dat hun kennis in beginsel voor toerekening in aanmerking komt. De koop heeft een tijd geleden plaatsgevonden, dat doet overigens niet af aan het feit dat zij wel bij die handeling betrokken waren. Of de kennis van die bestuurders daadwerkelijk wordt toegerekend aan Y wordt besproken bij de toerekeningsvraag.

150.

Het tweede lastige punt is dat niet holdingmaatschappij Z, maar dochter Y de contractuele wederpartij van X is. Die rechtshandeling (koop van de doelvennootschap) heeft 10 jaar geleden plaatsgevonden. De bestuurders van Z waren slechts als onderhandelaar bij die rechtshandeling betrokken. Bij de toepassing van de vuistregel van Katan is relevant of een bepaalde functionaris kennis heeft die "van belang is voor het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding".196 Katan stelt dat de onnauwkeurige formulering van "het aspect van de rechtsverhouding" onvermijdelijk is. In de ABN zaak (zie paragraaf 30) was de relevante rechtsverhouding niet de contractuele rechtsverhouding tussen oplichter van den Berg en de Bank, maar de buitencontractuele verhouding tussen de gedupeerde inleggers en de bank, aldus Katan.197 In dat geval bestond tussen die rechtsverhoudingen wel een nauwe verbondenheid. Dat holding Z niet de wederpartij is bij de koop belet niet dat de kennis van die bestuurders in beginsel voor toerekening in aanmerking komt. De bestuurders van Z hebben zich namelijk wel met de voorwaarden van de koop bemoeid. Dat houdt voldoende verband met de rechtsverhouding. Hun kennis komt dus in beginsel voor toerekening in aanmerking.

195

De Best 2009, p. 154. Katan 2014, p. 6. 197 Katan 2014, p. 6. 196

42

Toerekeningsvraag 151.

Net als in casus I gaat het hier om toerekening in concernverband. In casu houdt holding Z 100% van de aandelen in dochter Y. Er moet sprake zijn van verwevenheid die uit meer bestaat dan slechts het aandeelhouderschap. In dit geval is overigens geen sprake van een personele unie of dubbelrol zoals dat bij casus I het geval was. Toch kan verwevenheid op andere manieren worden vastgesteld. In dat kader is de mate van eenheid van organisatie uit het perspectief van X van belang. De rol van de ex-bestuurders van Z is daarbij een cruciale factor. Zij waren direct betrokken bij de onderhandelingen met X. In het Eurofurn arrest vond het hof Arnhem relevant dat de betreffende bestuurder direct betrokken was bij de onderhandelingen met een belangrijke cliënt en de totstandkoming van de agentuurrelatie. Ik ben van mening dat dergelijke betrokkenheid van de holding bestuurders verwevenheid kan inhouden.

152.

In dat opzicht is de mate van betrokkenheid relevant. Indien de bestuurders van Z op veel punten hun eigen zin doorvoerden lijkt dat te neigen naar een grote mate van verwevenheid. Indien de bestuurders van Z slechts een oogje in het zeil wilden houden en dochter Y op de achtergrond adviseerden duidt dat op een mindere mate van verwevenheid. In casu waren de bestuurders actief betrokken bij de bepaling van de inhoud van het contract. Er is dus bij deze specifieke rechtshandeling sprake van verwevenheid tussen holding Z en dochter Y, vooral vanuit verkoper X gezien. De verwantschap van de ondernemingsactiviteiten zijn een ander relevant aspect om verwevenheid vast te stellen. In casu was er niet sprake van veel verwantschap tussen de ondernemingen. Holding Z gaf voornamelijk leiding aan het concern het breidde het concern uit. Op strategisch niveau bestond tussen holding Z en dochter Y weinig verwantschap.

153.

Als keerzijde van de verwevenheid moet naar mijn mening aandacht worden besteed aan het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij X. Volgens Jansen bepaalt voornamelijk het vertrouwensbeginsel of de toerekening van kennis gerechtvaardigd is: "Vanuit een breder perspectief zou ik menen dat het vertrouwensbeginsel uiteindelijk de doorslag moet geven, als overkoepelende maatstaf voor de toerekening van kennis."198

154.

Het bestuur van X had net als de ex-bestuurders van Z kennis dat de garantie onjuist was. De besturen van die rechtspersonen besloten de kennis tussen hen te houden. Zowel X als Z zijn professionele partijen. Beide ondernemingen hadden ervaring met de koop en verkoop van ondernemingen. Gelet op het feit dat verkoper X wist dat de garantie niet juist is kan zij naar mijn mening niet succesvol betogen dat de kennis van de ex-bestuurders van Z moet worden toegerekend aan Y. Daarbij speelt dat Y goed op de hoogte was dat X haar contractuele wederpartij zou zijn. Verkoper X had beter moeten weten. Indien slechts de ex-bestuurders van Z (en dus niet verkoper X) de relevante kennis hadden (bijv. door een due diligence onderzoek) zou hun kennis naar mijn mening wel toegerekend kunnen worden aan X.

155.

In deze casus kan de kennis van de ex-bestuurders van Z niet aan X worden toegerekend. Naar mijn mening speelt het vertrouwensbeginsel in casu een doorslaggevende rol. Door de professionaliteit van de verkoper weegt dat erg zwaar. Graag wijs ik er ook nog op dat het voor partij Y procesrechtelijk erg lastig kan zijn om de kennis van de ex-bestuurders van Z te bewijzen.

198

Jansen 2012, p. 544.

43

Slot 156.

In deze scriptie stond de toerekening van interne kennis centraal. In het eerste hoofdstuk is het belang van kennis besproken en de vele normen in ons recht waarvoor kennis is vereist. Vervolgens zijn drie kaders aan bod gekomen waarin de toerekening van interne kennis op verschillende manieren wordt benaderd. In het kader van exoneratiebedingen wordt de toerekening meer terughoudend beoordeeld dan bij toepassing van de verkeersopvatting. Over de invulling van de verkeersopvatting bestaat nog veel onduidelijkheid. Het is onscherp welke omstandigheden doorslaggevend zijn bij de toerekening van kennis. In het theoretisch gedeelte van deze scriptie zijn de gezichtspunten en heersende leer in de literatuur en rechtspraak aan bod gekomen.

157.

In het tweede hoofdstuk is toerekening van kennis benaderd met inzichten van Memelink over de verkeersopvatting. Er is beoogd onderscheid te maken tussen de kwalificatievraag en de toerekeningsvraag. Wellicht dat door dit onderscheid meer structuur kan worden aangebracht in het leerstuk.

158.

In het derde hoofdstuk stond kennis in contractuele zin centraal. Het verschil tussen de definities 'actual knowledge' en 'actual and constructive knowledge' is beschreven. In een contract houdt de zinsnede 'actual knowledge' uitsluitend feitelijke kennis in. In aanvulling op dat begrip kan een 'reasonable enquiry' contractueel worden opgenomen. Een 'reasonable enquiry' impliceert géén behoren te weten (normatieve kennis). Ook blijkt uit jurisprudentie dat verkopende partijen beter in kaart moeten brengen welke kennis aanwezig is in de top van de doelvennootschap.

159.

Hoofdstukken vier en vijf beoogden het abstracte leerstuk door middel van casussen te concretiseren. Uit de behandeling van de casussen bleek dat kennis in concernverband vaak tot lastige vraagstukken kan leiden. In dat kader moet sprake zijn van verwevenheid tussen de rechtspersonen. Die verwevenheid moet uit meer bestaan dan alleen het aandeelhouderschap. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn doordat een natuurlijk persoon een dubbelrol vervult. In casus I was een bestuurder bij een dochteronderneming als president-commissaris aangesteld. Die dubbelrol bleek doorslaggevend voor de toerekening van kennis. Ook de verwantschap van ondernemingsactiviteiten is relevant in de beoordeling of er sprake is van verwevenheid. Uit casus II bleek dat verwevenheid kon worden aangenomen door de dominante rol van de bestuurders van de moeder ten aanzien van een overname door de dochter. Kennis van exbestuurders en functionarissen kan voor toerekening in aanmerking komen. Indien er sprake is van verwevenheid van ondernemingen kan het vertrouwensbeginsel toch de toerekening van kennis ontzenuwen. In casus II bleek dat de professionaliteit van de verkoper doorslaggevend kan zijn en kennis daardoor niet kan worden toegerekend.

44

Literatuurlijst Aangehaalde literatuur Valkhoff 1966 J. Valkhoff, Wetenschap en onwetendheid in het privaatrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1966, p. 9. Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 2 1977 C.J. van Zeben , J.W. Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoeringswet Boek 2, Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1977. Klaassen 1999 C.J.M. Klaassen, 'Toerekening van kennis', in: Vertegenwoordiging en aansprakelijkheid, Deventer: Tjeenk Willink 1999, p. 89-98. De Graaf 2000 P.S. de Graaf, 'Toerekening van wetenschap', in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 103-112. Winter 2001 J.W. Winter, 'Vennootschapsrecht en moderne technologie', Preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht, Deventer: Kluwer 2001, p. 115-116. Tjittes, Toerekening van kennis 2001 R.P.J.L. Tjittes, Toerekening van kennis, Studiekring Offerhaus 2001. Tjittes, Wat weet een organisatie 2001 R.P.J.L. Tjittes, 'Wat weet een organisatie?', NTBR 2001, p. 168-178. Lennarts 2002 M.L. Lennarts, 'Wat weet een concern(vennootschap)?', in: Concernverhoudingen, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 69, Deventer: Kluwer 2002, p. 57-70. Verbunt & van den Heuvel 2007 B.E.L.J.C. Verbunt, R.F. van den Heuvel, 'De rol van toerekening van wetenschap bij aansprakelijkheid voor zuiver nalaten', in: Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 93, Deventer: Kluwer 2007, p. 211-230. Memelink, Ti-ta-toerekening 2009 P. Memelink, 'Ti-ta-toerekening. Over toedoen, onwetendheid en vertrouwen bij de toerekening van gedragingen', in: Ex libris Hans Nieuwenhuis. Deventer: Kluwer 2009, p. 583-601. Memelink, De verkeersopvatting 2009 P. Memelink, De verkeersopvatting, Boom juridische uitgevers: 2009. De Best 2009 E.A. de Best, 'Bepalingen omtrent de invloed van due diligence onderzoek op de afdwingbaarheid van garanties', Vennootschap & Onderneming september 2004, nr. 9, p.152-155.

45

Avery & Weintraub 2011 D. Avery, D.H. Weintraub, 'Trends in M&A Provisions: "Sandbagging" and "Anti Sandbagging" Provisions', Bloomberg Law Reports, vol. 5 no. 6, 2011. Ferran 2011 E. Ferran, 'Corporate Attribution and the Directing Mind and Will', University of Cambridge: Law Quarterly Review, vol. 127, p. 239-259, 2011. Assink 2012 B.F. Assink, 'Toerekening van wetenschap aan een rechtspersoon – Een verbindende benadering', in: Verbindend recht, Opstellen aangeboden aan prof. Mr. K.F. Haak, Deventer: Kluwer 2012, p. 21-47. Jansen 2012 K.J.O. Jansen, Informatieplichten: Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 540-544. Valk 2012 J.J. Valk, ‘Toerekening van externe kennis: twee gezichtspunten’, WPNR (2012) 6949. Keijzer 2012 L.P. Keijzer, 'Warranty & Indemnity-verzekering, een helpende hand in M&A-transacties', Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk mei 2012, nr. 3, p. 111-117. Moncrieff 2012 J. Moncrieff, 'A Little Knowledge can be a dangerous thing: Sandbagging Clauses in Acquisition Agreements', Stikeman Elliot LLP Publications, October 2012 (online publiek). Miziolek & Angelakos 2013 Mizolek, D. Angelakos, 'Sandbagging: From Poker to the World of Mergers and Acquisitions', Michigan Bar Journal: Contract Drafting, June 2013, p. 30-34. Assink 2013 Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, Deel 1, Deventer: Kluwer 2013, p. 382-392. Avery & Crossley 2013 D. Avery, S. Crossley, 'Use of Knowledge Qualifiers for Representations and Warranties', Bloomberg Law, July 15 2013 (online publiek). Katan 2014 B.M. Katan, 'Toerekening van kennis van rechtspersonen: een vuistregel voor 'standaard gevallen'', WPNR 2014 (7039): SDU Publicatie, p. 1-10. Tjong Tjin Tai 2014 T.F.E. Tjong Tjin Tai (red.), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten, Deel IV*. Opdracht, 2014/211, Deventer: Kluwer (online, laatst bewerkt op 1 februari 2014).

46

Kroeze 2015 M.J. Kroeze (red.), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht, Deel I*. De rechtspersoon, 2015/93-94, Deventer: Kluwer (online, laatst bewerkt op 13 januari 2015). Huizink 2015 J.B. Huizink (red.), Groene Serie Rechtspersonen, commentaar op artikel 2:10 BW, aant 1. (online, laatst bewerkt op 20 juni 2015) Josselyn 2015 S. Josselyn, 'Knowledge Qualifiers in Purchase Agreements: Trends and Considerations', Deal Law Wire, February 26 2015 (online publiek). Geraadpleegde literatuur J.H. Nieuwenhuis, 'Toerekening van vertrouwen', WPNR 5885 (1988), p. 491-494. J.M. Barendrecht, E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Tjeenk Willink 1999. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I 2004/161. S.N. De Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden: naar privaatrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke maatstaven, Deventer: Kluwer 2006. M.R. van Scooten, 'Material adverse change/material adverse events', Contracteren, 2008/1, p. 8-12. P.S. Bakker, A.J. Kaarls, 'De verhouding tussen art. 6:258 BW en de MAC-clausule, mede in het licht van de huidige krediet- en economische crisis', MvV 2009, nummer 9, p. 208-214. Asser/Wansink/Tiggele-van der Velde & Salomons 5-VI 2012/204-225. J.W.A. Dousi, 'De entire agreement clause naar Amerikaans en Nederlands recht: afbakening, geen uitleg', Contracteren, 2013/4, p.126-133. B.M. Katan, 'Toerekening van kennis van een gevolmachtigde - een verkenning van artikel 3:66 lid 2 BW', Contracteren 2015/2, p. 34-41. Rechtspraak Hoge Raad HR 6 april 1979, NJ 1980, 234 (Kleuterschool Babbel). HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 (Haagse gasfabriek). HR 11 mei 1990, NJ 1990, 544 (Los Gauchos). HR 4 oktober 1991, NJ 1992, 410 (Anthony Veder).

47

HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 (Bewoners/Maassluis). HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 m.nt. CJHB (Matatag/De Schelde). HR 20 december 1996, NJ 1997, 638 (Aegon/BMA). HR 12 december 1997, NJ1998, 208 (Stein/Driessen). HR 5 sept. 1997, NJ 1998, 63. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m. nt. MMM (Van Dam/Rabobank). HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272 (Brok-van den Hout/Huberts). HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. P. van Schilfgaarde (Coral/Stalt). HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 689 m.nt. Ma (Rainbow/Ontvanger). HR 11 november 2005, NJ 2007/231 (Ontvanger/Voorsluijs). HR 11 maart 2005, NJ 2005/576 (Idee 2). HR 23 december 2005, NJ 2006/289 (Safe Haven). HR 15 november 2007, JOR 2007/291 (Phoenix/Philips). Gerechtshoven Hof 's-Gravenhage 22 december, 1977, NJ 1979, 137. Hof Arnhem 29 augustus 2006, JOR 2006/306 (Eurofurn/Wiko Meubelen). Hof Leeuwarden 20 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8848 (Posterama). Hof Amsterdam 6 november 2012, JOR2013/265 m nt. D.J.F.F.M. Duynstee (Amodo/ING). Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, JOR 2014/136. Rechtbanken Rechtbank Oost-Nederland 16 januari 2013, JOR 2013/129 m.nt. Katan. Rechtbank Amsterdam 25 juni 2014, RBAMS20145333. Bundesgerichtshof (Duitsland) BGH (V) 6 december 1989, NJW 1990, p. 975-976.

48