‘De bestuurlijke boete. Bestuurlijke- versus strafrechtelijk rechtsbescherming’ A.D. Verhoeven Juli 2012
Masterscriptie Staats- en Bestuursrecht ‘De bestuurlijke boete. Bestuurlijke- versus strafrechtelijk rechtsbescherming’ Juli 2012 Auteur:
A.D. Verhoeven
Begeleider: dr. F.T. Groenewegen
2|Pagina
Inhoudsopgave 1. Eerste Deel: inleiding Aanleiding en onderzoeksvraag Opzet
4 4 4
2. Algemeen deel. Van strafrechtelijke handhaving naar bestuursrechtelijk handhaving Punitieve sancties De strafrechtelijke traditie De bestuursrechtelijke traditie Keuze voor een stelsel Resumé
5 5 6 6 7 7 8
3. Materieel Deel; het straf- en bestuursrecht Europese normen Artikel 6 EVRM/artikel 14 IVBPR en de ‘criminal charge’ Het legaliteitsbeginsel Het ne bis in idem-beginsel Het evenredigheidsbeginsel Zelfincriminatie versus inlichtingen en medewerkingsplicht Recht op een advocaat Redelijke termijn Daderschap Poging, voorbereidingshandelingen, dwangmiddelen, opzet, schuld en jeugdrecht Resumé
8 8 8 10 11 12 13 15 15 16 17
4. Formeel Deel; het straf- en bestuursrecht Bewijsstelsel strafrecht Bewijsstelsel bestuursrecht Onrechtmatig verkregen bewijs Grondenfuik Resumé
18 18 19 22 23 24
5. Laatste deel; conclusie
24
Bronnenlijst
25
17
3|Pagina
1. Eerste Deel: inleiding Aanleiding en onderzoeksvraag “Minder politie, meer blauw” zo luidt een van de artikelen in Dagblad Trouw van begin mei Volgens het artikel telt Nederland zo’n 25.000 buitengewoon 2012. 1 opsporingsambtenaren(Boa’s). Boa’s zijn verscheidene groepen van handhavers die van Justitie de bevoegdheid hebben gekregen om specifieke strafbare feiten op te sporen. De grootste groep Boa’s zijn de gemeentelijke handhavers. Zij bewegen zich in de schaduw van de politietaken over de gemeentelijke wegen om onder andere de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) te handhaven. Veel werkzaamheden die voorheen werden uitgevoerd door politieambtenaren worden inmiddels verricht door Boa’s. Een en ander is Den Haag niet stil gepasseerd. Op 16 februari 2012 heeft Nine Kooiman –als Kamerlid van de Socialistische Partij- een zevental vragen ingediend bij de Minister van Veiligheid en Justitie, Ivo Opstelten. 2 Al deze vragen hadden betrekking op de toename van het aantal Boa’s, daarmee gaat hand in hand ook de toename van de bevoegdheden en de onderlinge verhouding met de politiebevoegdheden. Niet alleen heeft de verschuiving van bevoegdheden 3 –van de politie naar de Boa’s- gevolgen op straat, achter de schermen wijzigt ook de wijze van rechtsbescherming. Het bestuursrecht doet haar intrede op het gebied waar het strafrecht decennia heeft gedicteerd: de punitieve sanctie. Enkelen zien dit als een groot gevaar zoals de vooraanstaande juristen Corstens en Limbourgh. Zij stellen dat er –anders dan in het bestuursrecht- binnen de strafrechtspleging “een traditie van zorgvuldige en afgewogen sanctieoplegging die voor een deel in geschreven en ongeschreven rechtsnormen is vastgelegd en voor een ander deel een kwestie van bejegening en mores is.” 4 Dit schrijven zal zich in navolging van hetgeen gesteld richten tot de vraag of de overtreder van een norm minder rechtsbescherming geniet wanneer niet de strafrechter maar de bestuursrechter zijn zaak beoordeelt. Opzet Allereerst zal in hoofdstuk 2 een kort moment aandacht worden besteed aan het ontstaan van en de redenen voor de verschuiving van de strafrechtelijke naar de bestuursrechtelijke handhaving. In het materiële deel –hoofdstuk 3- worden enkele strafrechtelijke en bestuursrechtelijk normen besproken. Het merendeel van deze normen heeft haar relevantie te danken aan verplichtingen welke voortvloeien uit Europees recht. Na het materiële deel wordt stilgestaan bij enkele aspecten van het bewijsrecht in hoofdstuk 4. Het bewijsrecht verdient in 1
Q. Visscher, “Minder politie, meer blauw”, Dagblad Trouw, 2 mei 2012. Kamervragen, kenmerk: 2012Z002997. 3 Met de kanttekening dat Boa’s niet de bevoegdheden van de politie wegnemen. Boa’s worden op enkele gebieden gezamenlijk met de politie bevoegd tot handhaving. Nader toegelicht in: ‘Een terugtocht van de politie uit de openbare ruimte?, J.H. Crijns, in: Strafblad, 2010, p.386.’ 4 Corstens & Limbourgh 2011, p.14. 2
4|Pagina
het bijzonder aandacht gezien de van oorsprong zeer verschillende bewijsstelsels in het bestuurs- en strafrecht. Tot slot volgt de conclusie in hoofdstuk 5. 2. Algemeen deel. Van strafrechtelijke handhaving naar bestuursrechtelijk handhaving Het op 3 maart 1881 vastgestelde Wetboek van Strafrecht 5 is terug te voeren tot de Franse Code Pénal en zelfs verder. Door de eeuwen heen is het wetboek onderhevig geweest aan verscheidene stromingen van rechtsopvattingen welke hebben gecumuleerd in het Wetboek van Strafrecht zoals wij dat nu kennen. 6 In tegenstelling tot het strafrecht maakte het bestuursrecht een relatief late ontwikkeling door. Door de late ontwikkeling was er tot ver in de 20ste eeuw geen systematisch en doordacht stelsel van sancties opgetrokken. 7 Vanouds wordt het strafrecht gezien door de wetgever als het beste middel tot handhaving. 8 Bij de keuze voor een sanctiestelsel werd dan ook de voorkeur gegeven aan het veel beter georganiseerde strafrechtelijk systeem. 9 Zodoende werd voor de handhaving in het bestuursrecht veelal vertrouwd op het strafrecht. In de jaren negentig werd vastgesteld dat de daadwerkelijke handhaving van democratisch vastgestelde regels in de samenleving op verschillende terreinen tekortkomingen vertoonde. 10 De gebrekkige handhaving van het bestuursrecht wordt toegedicht aan overbelasting van het strafrechtelijk handhavingsapparaat. 11 Door het handhavingstekort bestond het gevaar dat het recht haar ordenende en zekerheid biedende functie zou verliezen. In de beleidsnota ‘Met vaste hand’ –met betrekking tot de verbetering van de kwaliteit van de rechtshandhavingwerd gesteld dat de overheid voor het voeren van een geloofwaardig en effectief overheidsbeleid tot een acceptabel niveau van uitvoering en handhaving van geldende wetten diende te komen. 12 Versterking van het handhavingsbeleid werd toegeschreven aan benodigde grotere verantwoordelijkheden bij het bestuursorgaan dat met het vaststellen van de wetgeving belast is. Zogezegd zocht men bij de handhaving van bestuursrechtelijke normen meer toenadering tot het bestuursrecht zelf. 13 De situatie omtrent het handhavingstekort was van dien aard dat er een definitieve omslag is ontstaan aangaande het denken met betrekking tot de bestuurlijke sanctie. Met de invoering van de bestuurlijke boete op verschillende plaatsen in het bestuursrecht lijkt straffen niet langer exclusief te zijn voorbehouden aan de (straf)rechter. Anno 2012 beschikt het bestuur op grote schaal over bevoegdheden om overtredingen in bestuursrecht zelf af te doen met een 5
Staatsblad 35. Van den Bergh 2007, p.148. 7 Van Angeren 1971, p.26 en p.31-32. 8 Stijnen 2011, p.1. 9 Belinfante 1957, p.10. 10 Recht in beweging, Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nrs. 1-2, p.18. 11 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr, 3, p.73. 12 Kamerstukken II 1990/91, 22 045, nrs. 1-2, p.24 (met vaste hand). 13 Kamerstukken II 1990/91, 22 045 (met vaste hand). 6
5|Pagina
punitieve sanctie. Naast het handhavingstekort zijn in beleidsnota’s en memories van toelichting inmiddels meerdere redenen aangevoerd op grond waarvan de bestuurlijke boetebevoegdheden in de wet zijn opgenomen. Professor Michiels benoemt deze redenen: • Benadrukking bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de handhaving door het in één hand brengen van uitvoering en handhaving. • Vereiste specialistische deskundigheid waarvan de opbouw bij het OM niet doelmatig is in verband met het geringe aantal zaken. • De geringe ernst van de zaken rechtvaardigt niet de inzet van strafrechtelijke procedures. • Massaliteit van de overtredingen. 14 Alle redenen die betrekking hebben op de doelmatigheid van de handhaving en daar is, zo merkt Michiels terecht op, niks op tegen. Doelmatigheid is immers een rechtsstatelijk vereiste. 15 De oorspronkelijk strafrechtelijke normen worden zodoende tegenwoordig bestuursrechtelijk afgedaan. 16 In de voorste linie van deze ontwikkeling bieden wetten als de Wet Mulder 17 een grondslag voor gemeentelijke handhavers in Ede –als in de inleiding- tot het sanctioneren van overtredingen. In lijn met terminologie uit de literatuur zal ik voorts al hetgeen dat ziet op bestuurlijke punitieve sancties aanduiden als bestuursstrafrecht. Punitieve sancties De strafrechtelijke traditie Het strafrecht beschikt traditioneel over een speciale sanctie: de straf. Niet het herstel van een onrechtmatigheid wordt beoogd. Met het opleggen van een straf wordt een overtreder gewezen op zijn fout door hem leed toe te voegen. 18 Om dit ingrijpende karakter van de strafrechtelijke sanctie te rechtvaardigen hanteert men vanouds strafdoeleinden. Bij deze strafdoeleinden wordt in het bijzonder veel gewicht toegekend aan vergelding, generale preventie en speciale preventie. 19 Vergelding kan men vertalen naar ‘het iemand betaald zetten’ of ‘het wraak nemen op’. 20 Bij het maken van een fout ontleent de samenleving hieraan een bevoegdheid om te handelen ter eigen genoegdoening. Op deze wijze dienen de gevoelens van onvrede en onrecht verminderd te worden. Vergelding is –zoals de Hullu stelteen erg omstreden begrip. Generale preventie ziet op normbevestiging en afschrikking. Er wordt een signaal naar de samenleving gezonden waarbij ongewenst gedrag aan markering onderhevig is. Door de moordenaar (publiekelijk) te veroordelen tot een gevangenisstraf weet
14
Michiels 2005, p. 394. Blomberg 2000, p. 22-27. 16 Den Houdijker 2005, p. 18.. 17 Wet Administratiefrechtelijke Handhaving Verkeersvoorschriften 18 Corstens 2008, p.2. 19 De Hullu 2009, p.5. 20 Cramers Handwoordenboek Nederlands. 15
6|Pagina
de samenleving dat dergelijk gedrag niet te tolereren is. 21 Parallel met de normbevestiging komt de afschrikkende werking. Niet alleen wordt bepaald gedrag afgekeurd maar er wordt ook daadwerkelijk tegen opgetreden. Tot slot is er de speciale preventie. Zij beoogt beveiliging en resocialisatie. Bij ernstige delicten wordt de samenleving gedurende een (gevangenis)straf afgeschermd van pleger. Zo krijgt de maatschappij –in het geval van een gevangenisstraf- even ‘rust’ van zijn of haar ongewenst handelen. Hierbij komt –als gezegdhet resocialiserende aspect van de straf. De adressant van de straf wordt met zijn gedrag een bepaalde richting op gestuurd, de richting waarbij het ongewenste gedrag achterwege blijft. De bestuursrechtelijke traditie Het bestuursrecht regelt in de samenleving die zaken die zo essentieel zijn dat ze niet overgelaten kunnen worden aan private partijen omdat deze ofwel onvoldoende gezag en macht bezitten of wel het eigen belang voor laten gaan op het algemene belang. 22 Anders dan het strafrecht zien haar mechanismen meer op het bereiken of herstellen van de legale situatie. 23 Zoals eerder bleek is het bestuursrecht –vanuit een overbelast strafrechtelijk systeem- langzaam toegegroeid naar een juridisch stelsel dat ook punitieve sancties kent. De omstandigheden waaronder wordt gekozen voor de bestuursrechtelijke weg boven de gangbare strafrechtelijke weg zijn veelal toegespitst op de effectiviteit van de handhaving. 24 Keuze voor een stelsel Alvorens de ‘inhoudelijke behandeling’ te doen aanvangen is het nog van enige relevantie om het afwegingskader van waaruit de wetgever opereert te schetsen. Bij de afweging of handhaving dient te geschieden middels het bestuursstrafrecht in plaats van het reguliere strafrecht zijn er een aantal criteria welke worden betrokken bij deze beslissing. Zij luiden in een verkorte weergave: 25 • Bestuurlijke afdoening past alleen bij regels met een geringe normatieve lading; vooral de ‘Instrumentele beleidswetgeving’ leent zich ervoor, 26 tenzij de overtreding letsel of omvangrijke schade heeft veroorzaakt. • Alleen bij zo duidelijk omschreven normen, dat een eenvoudige efficiënte uitvoering mogelijk is. • Alleen wanneer vaste boetetarieven kunnen worden opgesteld. • Alleen wanneer geen vrijheidsbenemende of andere ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn. • Alleen wanneer de betrokken bestuursorganen beschikken over voldoende expertise voor een adequate punitieve handhaving. 27 21
Vanzelfsprekend neemt een dergelijke signaalfunctie toe naarmate men onbekender is met het ongewenste gedrag. De strafbaarstelling van moord geniet een grote bekendheid in de samenleving dan enkele specialistische verboden uit de Opiumwet. 22 Damen (1) 2009, p.38. 23 Damen (1) 2009, p.41. 24 Kamerstukken II 2008-2009, 31 700 VI, p.14. 25 De verkorte versie is ontleend aan: Reijntjes 2004, p. 161. 26 Kamerstukken II 1997-1998, 25 821 nr. 3, p.5. 27 Kamerstukken II 2002-2003, 29 000 nr. 3, p.3 en Kamerstukken II 2003-2004, 29 702 nr. 3, p. 118-119.
7|Pagina
Van belang is om te beseffen dat het bestuursstrafrecht de relatief ‘kleine vergrijpen’ aanpakt. Kleine vergrijpen is een weergave tussen aanhalingstekens waard, gezien het feit dat marktautoriteiten in de praktijk boetes kunnen opleggen in de orde van miljoenen euro’s. 28 De moordzaken en roofovervallen echter blijven op basis van deze criteria in handen van het strafrecht. Resumé Vanouds onderscheidt het bestuursrecht zich van het leedtoevoegende strafrecht door haar regulerende karakter. Haar mechanismen zien meer op het bereiken dan wel herstellen van de legale situatie. Door het strafrechtelijke handhavingstekort in de jaren ’90 heeft er een verschuiving van de handhaving plaatsgevonden richting het bestuursrecht. Mede door invoering van de bestuurlijke boete is inmiddels de strafrechter niet meer de enige die straffen kan opleggen. Veelal in de relatief ‘kleine vergrijpen’ wordt door de wetgever een beroep gedaan op het bestuursrecht met haar bestuursrechters. 3. Materieel Deel; het straf- en bestuursrecht Europese normen Om de rechtsbescherming in het bestuursrecht te vergelijken met die in het strafrecht is raadpleging van nationale wetgeving niet voldoende. Op grond van artikel 93 Grondwet (Gw) juncto artikel 94 Gw werkt een ieder verbindende bepaling van internationaal recht door in de Nederlandse rechtsorde. 29 Bij strijdigheid tussen Nederlandse en Europese regelgeving dient de laatste voorrang te krijgen. Niet alleen is Europees recht dus van toepassing in de nationale rechtsorde, Europees recht gaat ook voor op nationaal recht. Deze grondwettelijke voorziening creëert een gezamenlijk kader voor het strafrecht en het bestuursstrafrecht. 30 Artikel 6 EVRM/artikel 14 IVBPR en de ‘criminal charge’ Artikel 6 Verdrag Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 14 Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) bieden een scala aan rechtsbescherming welke ontstaan wanneer er sprake is van een ‘criminal charge’. De beantwoording van de vraag of er sprake is van een ‘criminal charge’ bij een bestuurlijke sanctie geschiedt aan de hand van de zaken Engel 31, Ozturk 32 en Lutz 33 welke zijn uitgesproken door het Europees Hof Rechten van de Mens (EHRM). In deze zaken kwam naar voren dat een bestuurlijke sanctie, indien zij enkele kenmerken gemeen heeft met de strafvervolging waar het artikel 6 EVRM maar ook artikel 14 IVBPR zich toe richt, zij is aan te merken als ‘criminal charge’. De drie kenmerken 28
Daalder 2005, p. 375-376. Ook zonder de grondwettelijke regeling zou het voor de hand hebben gelegen om de Europese normen als uitgangspunt te kiezen. In het ‘van Gent & Loos arrest (zaak 26/62 Jur. 1963, I.) werd bepaald dat dergelijke grondwettelijke bepalingen niet strikt noodzakelijk zijn om de inroepbaarheid van gemeenschapsrecht in de nationale rechtsorde te regelen. 30 Michiels 2005, p. 392. 31 EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223. 32 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 973. 33 EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988, 938. 29
8|Pagina
die het EHRM geeft luiden: de classificatie naar nationaal recht, de aard van het delict en de aard en zwaarte van de sanctie. De nationale kwalificatie is van gering belang. Uit de zaak Ozturk kwam naar voren dat de bestuurlijke boete een ‘criminal charge’ is in de zin van artikel 6 EVRM. Daalder trekt het begrip ‘criminal charge’ in de richting van het begrip leedtoevoeging. 34 Zowel het strafrecht als ook het bestuurstrafrecht zien in de eerste plaats op leedtoevoeging door oplegging van een sanctie. De aard van het strafrecht brengt mee dat er veelal onomstreden sprake is van een ‘criminal charge’. Inmiddels is het als gezegd ook vaste rechtspraak van het Europees Hof Rechten van de Mens (EHRM) dat een bestuurlijke maatregel die materieel het karakter van een bestraffing heeft als een ‘criminal charge’ moet worden aangemerkt. De jas die men de maatregel aantrekt is hierbij niet van belang. Wel van belang zijn de aard van de overtreden norm en het karakter van de sanctie. Bij dit laatste speelt het al dan niet afschrikkende karakter een prominente rol. 35 Een bestuurlijke boete zal in dit licht bezien in de regel vallen binnen het criterium, ‘criminal charge’. 36 Het gevolg hiervan is dat de rechtsverhouding tussen het bestuursorgaan en de beboete wordt bepaald door de normen die voortvloeien uit de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR. Een opsomming van deze rechten is door Van Russen Groen weergeven in 1998. 37 Aldus Van Russen Groen vloeien uit beide artikelen de volgende rechten voor de verdachte/overtreder voort: toegang tot de rechter, een eerlijke behandeling van zijn zaak, een behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke rechter, een behandeling van zijn zaak door een onpartijdige rechter, een behandeling van zijn zaak door een bij de wet ingesteld gerecht, een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, een openbare behandeling van zijn zaak, de mogelijkheid aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak, een openbare uitspraak in zijn zaak, voor onschuldig te worden gehouden totdat zijn schuld in rechte vast is komen te staan (presumptio innocentiae), onverwijld en in bijzonderheden, in een taal die hij verstaat, op de hoogte gesteld worden van de gronden waarop de beschuldiging berust, voldoende tijd en faciliteiten voor de verdediging, (kosteloze) rechtsbijstand door een raadsman, het kunnen ondervragen van getuigen à charge en getuigen à decharge, kosteloze bijstand door een tolk, gelijke toegang tot de rechter, rechtspraak in twee instanties, schadevergoeding bij gerechtelijke dwaling, de lex mitior-regel (artikel 15 IVBPR) het legaliteitsvereiste (artikel 7 EVRM) en het ne bis in idem-beginsel. Niet specifiek genoemd in artikel 6 EVRM zijn het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht. Op basis van jurisprudentie worden zij toch in dit artikel gelezen. 38 Veel van deze rechten zullen terloops in dit essay nog ter sprake komen. De regering heeft in verband met de toepasselijkheid van het verdragenrecht 39 een groot deel van de waarborgen opgenomen in de vierde tranche van de Awb. Enkele zullen aansluitend worden besproken. Hieruit zal blijken of de doorwerking van Europees recht in het 34
Daalder 2005, p. 375-376. EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 973 (Ozturk) 36 HR 22 juni 1988, NJ, 955 (fiscale boete), HR 10 november 1992, NJ 1993, 181 (WAHV-beschikking). 37 Van Russen Groen 1998, p. 77-78. 38 EHRM 23 februari 1993, zaaknr. 10828/84, NJ 1993,485 m.nt. Knigge, N]CM-Bulletin 1993, p. 584 e.v, m.nr. Myjer (Funke r. Frankrijk) par. 44; EHRM 8 februari 1996, zaaknr, 18731/91, N] 1996 m.nr. Knigge (Murray r, Verenigd Koninkrijk) par. 45; EHRM 17 december 1996, zaaknr. 19187/91, N] 1997,699, N]CM-Bulletin 1997, p. 298 e.v, m.nt. Myjer (Saunders t. Verenigd Koninkrijk) par. 68 en EHRM 3 mei 2001, zaaknr. 31827/96, NJ 2003, 354 m.nt, Schalken, NJCM-Bulletin 2002, 606 m.nt, Lenos O.B. t. Zwitserland) par. 64. 39 Kamerstukken II 2002/2003, 28 870, nr. 3, p. 46. 35
9|Pagina
bestuursrecht overeenkomt met de wijze waarop doorwerking heeft plaatsgevonden in het strafrecht. Het legaliteitsbeginsel De grondslag van het punitieve recht is het legaliteitsbeginsel: “Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling.” 40 Dit kernbeginsel van ons Nederlandse recht -zoals vastgelegd in de Grondwet- is geadopteerd door zowel het strafrecht 41 als het bestuursrecht 42 en ook gecodificeerd in het EVRM. 43 In de kern komt het neer op: ‘geen misdaad zonder wet, geen straf zonder wet’ (nullum crimen, nulla poena sine lege). 44 Uit het legaliteitsbeginsel vloeit voort dat de norm moet zijn geschreven (lex scripta). Daarnaast mag een wet niet zo worden gelezen dat hij leidt tot uitbreiding van de strekking (het verbod van analogie). Terugwerkende kracht wordt ook beperkt door het beginsel. Zodoende biedt het legaliteitsbeginsel de burgers een waarborg tegen willekeur. Overheden kunnen niet op basis van bijvoorbeeld hun gemoedstoestand handelen. Tevens wordt de rechtszekerheid bevorderd. In die zin dat burgers zich van te voren kunnen vergewissen welk gedrag aan normering van overheidswege onderhevig is. In het kader van vergewissen is van belang dat de norm kenbaar is. Dit criterium valt in een tweetal kwalificaties uiteen. Allereerst moet de norm kenbaar zijn in absolute zin: het moet gaan om een voor iedereen toegankelijke rechtsbron. De toegankelijkheid is in het Nederlandse recht verzekerd door de bekendmaking hiervan. De Grondwet stelt in artikel 88 dat wetten niet in werking treden zonder een daaraan voorafgaande bekendmaking. In artikel 89 van de Grondwet zijn dezelfde regels te vinden voor de Algemene Maatregel van Bestuur(AMVB) en het Algemeen Verbindende Voorschrift(AVV). Naast de absolute kenbaarheid moet een norm ook relatief kenbaar zijn. Dit wordt uitgedrukt in het lex-certa-beginsel. 45 Het lex-certa-beginsel vereist dat er een voldoende nauwkeurige omschrijving van de gedraging en de hoogte van de sancties is vastgelegd in de norm. 46 Voorzienbaarheid speelt -anders verwoord- een belangrijke rol. 47 De wetgever dient zich te onthouden van vage of onduidelijke bepalingen. Een uitzondering is gemaakt voor termen die onontkoombaar vaag zijn en waarvan de interpretatie en toepassing invulling moet worden gegeven door de praktijk. 48 Gelet op artikel 6 EVRM is afwijking van het legaliteitsbeginsel, zoals dat geldt in het strafrecht, in het bestuursrecht niet mogelijk. Het weergeven leerstuk is dan ook volledig van toepassing in het bestuursrecht. 49 Punitieve sancties in het bestuursrecht worden op deze 40
Artikel 16 Gw Artikel 1 Sr 42 Artikel 5:4 Awb 43 Artikel 7 EVRM 44 Op Europees niveau is het beginsel terug te vinden in artikel 7 EVRM. 45 Stijnen 2011, p.520 e.v. 46 Damen (1) 2009, p.38. 46 Damen (1) 2009, p.62. 47 EHRM 25 mei 1993, Series A vol. A-260. 48 EHRM 26 april 1979. NJ 1980, 146 49 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 125. 41
10 | P a g i n a
wijze, gelijk als in het strafrecht, ingesnoerd met de vereisten welke voortvloeien uit het legaliteitsbeginsel. Het ne bis in idem-beginsel Niemand kan tweemaal bestraft worden voor hetzelfde feit. Hiermee hangt samen het nemo debet bis vexari-beginsel wat een dubbele vervolging verbiedt voor hetzelfde feit. 50 De Hoge Raad spreekt van ‘geen twee keer terechtstaan voor hetzelfde’. 51 Artikel 68 Sr is de strafrechtelijke weergave van het beginsel. In artikel 5:43 Awb wordt het dubbel bestraffen middels een bestuurlijke boete verboden. De combinatie van een stafrechtelijke boete alswel bestuurlijke boete wordt verhinderd door artikel 5:44 Awb. Dit una via-beginsel vindt haar spiegelbeeld in artikel 243 Sv. waar is bepaald dat de oplegging van een bestuurlijke boete de mogelijkheid tot strafvervolging doet vervallen. De gronden voor de toepassing van een bestuurlijke punitieve sanctie en een strafrechtelijke sanctie zijn hetzelfde wat maakt dat oplegging van beide onwenselijk is. Zo schreef Oostenbrink in 1967.52 Met de regelingen zoals wij deze nu kennen wordt aangesloten bij zijn opvatting. Voor een invulling van de vraag wanneer er sprake is van hetzelfde feit in het bestuursstrafrecht zoekt De Poorter aansluiting bij hetgeen in de loop der jaren is ontwikkeld in het strafrecht 53, zo ook doen de wetgever 54 en de Hoge Raad. 55 In de aldaar ontwikkelde leerstukken is het begrip ‘hetzelfde feit’ weergeven in het arrest Meindert Tjoelker’. 56 Allereerst dient bezien te worden of er sprake is van verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen. Daarnaast betrekt men de eventuele gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de overtreder/verdachte. Voor de gevallen waarin twee of meer voorschriften werden overtreden met een handeling werd voorheen artikel 56 lid 1 Sr overeenkomstig toegepast door de bestuursrechter. Met de invoering van de vierde tranche is een regeling getroffen in artikel 5:8 Awb. Op deze wijze heeft de wetgever ook in het bestuursrecht invulling willen geven aan de leerstukken van de meerdaadse- en eendaadse samenloop zoals deze in het strafrecht zijn ontwikkeld. Net als bij het legaliteitsbeginsel is getracht om het ne bis in idem-beginsel in het bestuursstrafrecht aan te laten sluiten bij de beginselen zoals deze zich hebben ontwikkeld in het strafrecht. Met codificatie in de Awb en erkenning door de rechtspraak is dit goed gelukt. Gesteld kan worden dat er geen onderscheid is tussen het bestuursstrafrecht en het strafrecht bij de uitleg van het ne bis in idem-beginsel. Dit maakt dat de rechtsbescherming in het bestuursstrafrecht op dit punt niet onder doet voor de strafrechtelijke rechtsbescherming.
50
Damen (1) 2009, p.641. HR 13 april 1954, NJ 1954, 369. 52 Oostenbrink 1967, p. 138. 53 Tekst & Commentaar Algemene Wet Bestuursrecht, zevende druk, p. 405. 54 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 136. 55 HR 1 februari 2011, JB 2001, 56. 56 HR 2 november 1999, NJ 2000, 174. 51
11 | P a g i n a
Het evenredigheidsbeginsel Uit het eerste lid van artikel 6 EVRM vloeit –aldus het EHRM- voort dat er sprake is van een recht tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter die beschikt over een volledige toetsingsbevoegdheid. 57 Albers 58 haalt de uitspraak van het EHRM aan waarin deze volledige toetsingsbevoegdheid wordt beschreven als: ‘the power to quash in all respects, on guestions of fact en law, the decision of the body below’. 59 Dit betekent dat de rechter de evenredigheid van de sanctie zoals deze is opgelegd vol moet kunnen toetsen. De zwaarte van de sanctie moet zijn afgestemd op de ernst van de normschending en de andere omstandigheden van het geval. 60 Onder ‘andere omstandigheden van het geval’, schaart men bijvoorbeeld de draagkracht van de overtreder. 61 Hier wordt afgeweken van de toetsingmethode die geldt voor niet-punitieve sancties in het bestuursrecht. In het algemeen toetst de rechter terughoudend – marginaal- op grond van artikel 3:4 lid 2 Awb. Van de rechter wordt niet verwacht dat hij toetst of de gevolgen van het besluit evenredig zijn aan de te dienen doelen. Hij dient slechts te beoordelen of het bestuursorgaan in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat deze gevolgen niet onevenredig waren. 62 Door de openstelling van de toetsing aan het EVRM is er dus wel sprake van een volle toetsing. Het opleggen van de sanctie zelf wordt wel marginaal aan evenredigheid getoetst. 63 Met betrekking tot de keuze voor een marginale of volle toets is wel van belang of er sprake is van een vooraf vastgesteld boetebedrag. Als dit boetebedrag exact is vastgesteld spreekt men van een gefixeerde boete. Bij de gefixeerde boete gaat men er vanuit dat de wetgever de evenredigheidstoets al heeft meegewogen bij het vaststellen van de boete. 64 In beginsel mag de rechter daarom ook slechts marginaal toetsen. 65 Blijkens de memorie van toelichting is dit een praktijk welke niet strijdig is met het vereiste van ‘volledige toetsingsbevoegdheid’. Wel moet de rechter dan tot de conclusie zijn gekomen dat er daadwerkelijk door de wetgever rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel. 66 ‘Een en ander betekent dat de rechter in beginsel kan uitgaan van de afweging van de wetgever. Niet kan echter worden uitgesloten dat de sanctie in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden onbillijk uitwerkt’. 67 Interessant is dat anders dan in het strafrecht, een boete die de rechter oplegt nooit hoger mag zijn dan de boete die het bestuursorgaan heeft opgelegd. Dit zogenaamde ‘verbod van reformatio in peius’ komt uit het beschermingsstelsel in de Awb. De rechter mag de appellerende burger niet in een slechtere positie brengen dan in welke hij zich bevindt omdat
57
EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602 (Le Compte, Van Leuven en de Meyere). Albers 2006. 59 EHRM 23 oktober 1995, Series A vol. 328-C (Gradinger). 60 Damen (1) 2009, p.643. 61 In het strafrecht komt de draagkracht naar voren uit artikel 24 Sr. 62 ABRvS 9 mei 1996, JB 1996/159 (Maxis-Praxis). 63 Jansen 2003, p. 47-48. 64 Kamerstukken II 2003-2004, 29 702 nr. 3, p. 142. 65 Albers 2006, 2. 66 EHRM 23 september 1998, NJCM-bull. 2000, blz. 873 (Malige v. Frankrijk). 67 Tekst & Commentaar Algemene Wet Bestuursrecht, zevende druk, p. 412. Voorbeelden vindt men in: ABRvS 4 maart 1999, JB 1999, 69; ABRvS 15 april 1999, JB 1999, 151 en CvBSf 15 december 2000, JB 2000, 19. 58
12 | P a g i n a
de rechter dan treedt buiten het geschil tussen partijen. 68 Hier reikt het evenredigheidsbeginsel in het bestuursrecht verder dan in het strafrecht. 69 In het strafrecht werkt men met maximumstraffen welke altijd vol worden getoetst door de rechter. Hij is immers de persoon die de boete oplegt. De wetgever heeft veelal geen voorafgaande evenredigheidstoets ingebouwd. Als voorbeeld kan men kijken naar artikel 310 Wetboek van Strafrecht, welke luidt: ‘hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie’. De categorieën geldboetes staan omschreven in artikel 23 Wetboek van Strafrecht. Hier is geen sprake van een gefixeerde boete en toetst de rechter altijd aan de evenredigheid. Bij het oplegen van straffen op basis van de Opiumwet, de Wet Wapens Munitie en Wegenverkeerswet 1994 wordt een zelfde systematiek gehanteerd. Het reguliere bestuursrecht, zo zou men kunnen zeggen, biedt een minder vergaande vorm van evenredigheidstoetsing door de rechter. Het strafrecht zou hier aanzienlijk voordeliger kunnen uitpakken voor een vermeend overtreder. Hiervan is echter geen sprake nu het EHRM bij punitieve sancties heeft voorzien in een aparte norm. Deze norm dwingt de bestuursrechter er toe om het evenredigheidsbeginsel gewichtiger te hanteren. Deze ‘afwijking’ binnen het bestuursrecht gezamenlijk met het verbod van reformatio in peius lijkt te leiden tot de conclusie dat een vermeend overtreder voordeliger uitkomt in het bestuursrecht. Zelfincriminatie versus inlichtingen en medewerkingsplicht Naar vaste jurisprudentie van het EHRM is het ‘privilege against self-incrimination or the right to silence […] generally recognised international standards which lie at the heart of a fair procedure. 70 Deze ‘internationale standaard’ komt tot recht in het nemo tenetur-beginsel, zoals dat voortvloeit uit lid 2 van artikel 6 EVRM 71. Artikel 6 lid 2 EVRM zorgt ervoor dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen vervolging. Het zwijgrecht is afgeleid uit dit beginsel en verankerd in artikel 5:10a Awb. Volgens dit artikel is degene die wordt verhoord niet verplicht verklaringen af te leggen wanneer dit verhoor plaatsvindt met het oog op een op te leggen sanctie. Blijkens de memorie van toelichting bij de vierde tranche is hierbij aansluiting gezocht bij het strafrechtelijk verhoor zoals dit te lezen is in artikel 29 Sv. 72 De auteurs Hartmann en Rogier hadden aangaande het zwijgrecht liever gezien dat er werd aangesloten bij artikel 27 Sv. 73 De fasen van toezicht en opsporing lopen in het bestuursstrafrecht door elkaar heen. 74 Het voorbeeld in de volgende alinea illustreert dit duidelijk. De overlapping van toezicht en opsporing heeft te maken met de verhouding die belanghebbenden hebben met bestuursorganen door middel van vergunningen en dergelijke.
68
Kamerstukken 2003-2004, 29 702 nr. 3, p.141. Michiels 2005, p. 399. 70 EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262. 71 EHRM 25 februari 1993, Funke t. Frankrijk. 72 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 96. 73 Hartmann & Rogier 2004, 36, p. 1879. 74 Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 95-96. 69
13 | P a g i n a
Dit maakt het aanvangsmoment van het zwijgrecht onduidelijk. 75 De norm uit artikel 27 Sv – ‘het redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit’- was in ogen van de voormelde auteurs wellicht beter op z’n plaats geweest. Het EHRM heeft beslist dat het nemo tenetur-beginsel niet absoluut is. Onder bepaalde voorwaarden kan het beginsel ter zijde worden geschoven. Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer er ten behoeve van de naleving van een norm inlichtingsplichten bestaan. Zo is op grond van artikel 5:20 Awb een ieder verplicht medewerking te verlenen aan toezichthouders, voor zover deze medewerking redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering van hun taak. 76 Degene die weigert medewerking te verlenen aan de toezichthouder kan worden vervolgd wegens het opzettelijk niet voldoen aan een ambtelijk bevel. 77 Ook kan naleving vaak worden afgedwongen door middel van een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang doordat deze bevoegdheid is toegekend aan de toezichthouder. 78 Een sprekend voorbeeld is de situatie waar de AFM gegevens opvraagt bij een onderneming ter handhaving van de wettelijk geldende normen. Volgt er vervolgens een bestuurlijke boete gebaseerd op de zelf verstrekte gegevens dan heeft een onderneming feitelijk bijgedragen aan haar eigen veroordeling. Deze gang van zaken zou compleet strijdig zijn met de strekking van het nemo tenetur-beginsel. Gefundeerd op een uitspraak van het EHRM uit 1996 is de zelfincriminerende weg dan ook geblokkeerd. 79 In het arrest Saunders kwam tot uiting dat informatie welke is verkregen in de bestuursrechtelijke fase van toezicht niet mag worden toegelaten in de strafrechtelijke fase. Dergelijke informatie mag wel worden gebruikt waar zij los van de wil van de betrokkene bestaat. De overheid moet van het bestaan op de hoogte zijn en het onder dwang kunnen verkrijgen. 80 Voorbeelden zijn blijkens Saunders: adem-, bloeden urinemonsters of materiaal ten behoeve van DNA-onderzoek. Eveneens in het kader van de zelfincriminatie werd in 2005 door het EHRM uitspraak gedaan in de zaak Shannon.81 Voor verklaringen welke verplicht worden afgelegd in een naburige zaak geldt dat zij slechts zijn toegestaan als deze verklaringen vervolgens niet worden gebruikt in de eigen zaak. In de zaak Van Vondel werd men wettelijk verplicht om voor een parlementaire enquêtecommissie naar waarheid te verklaren. Naar nationale wetgeving kreeg degene die naar waarheid had verklaard immuniteit. Dit kon door de beugel blijkens de uitspraak van het EHRM. 82 Het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht kunnen in het bestuursrecht niet een gelijke doorgang vinden als in het strafrecht. Eén en ander hangt samen met de overlapping van toezicht en opsporing. Deze overlapping ziet op de verhouding die belanghebbenden hebben met bestuursorganen door middel van vergunningen en dergelijke. Het EHRM heeft dit onderkend. In de zaken Saunders en Shannon heeft zij vervolgens voorzien in een norm. Deze 75
CBb 2 februari 2010, LJN BL5463. Vanzelfsprekend geldt de verplichting tot medewerking niet voor de wettelijke geheimhouders. 77 Artikel 184 Sr. 78 Artikel 5:31d Awb en artikel 5:32 Awb. 79 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 669. 80 Blomberg 2005, p. 413. En ter voorbeeld: Rb. Leeuwarden 8 juli 2004, NJ 2004, 485. 81 EHRM 4 oktober 2005, NJCM-Bulletin 2006/3, p.339-343. 82 EHRM 23 maart 2006, EHRM 2006, 80. 76
14 | P a g i n a
norm zorgt ervoor dat de overtreder bij beboeting zich alsnog in dezelfde positie bevindt als ware hij lijdend voorwerp in een strafrechtelijke procedure. Zo hebben de twee verschillende benaderingswijzen, in het strafrecht en het bestuursrecht, beiden tot gevolg dat er wordt voorzien in het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht. Recht op een advocaat Het recht op een advocaat voorafgaande aan het verhoor is sinds 2008 een feit. Het EHRM sprak zich uit in de zaak Salduz. 83 Sindsdien is er een reeks uitspraken die gezamenlijk de Salduz-jurisprudentie worden genoemd. Naast het zwijgrecht wordt een verdachte tegenwoordig gewezen op het recht op een advocaat. Het achterwege blijven hiervan kent in de regel grote gevolgen. “Het verzuim dat een aangehouden verdachte niet of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen, dient - behoudens de twee […] uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden.” 84 In het bestuursstrafrecht kent men geen regeling waarin voorafgaande aan verhoor het recht bestaat tot het raadplegen van een advocaat. Volgens Stijnen hoeft dit verschil niet te leiden tot een schril contrast tussen de rechtsbescherming in het bestuursstrafrecht en het strafrecht. 85 Op de eerste plaats noemt hij de mate waarin de verdachte in staat is om zijn positie te bepalen in het strafrecht. Deze positie is aanzienlijk anders dan de belanghebbende welke wordt uitgenodigd voor verhoor. Deze laatste kan immers voorafgaande aan het verhoor zelf een vertrouwenspersoon of raadsman inschakelen. De belanghebbende kan er zelfs voor kiezen om niet naar het verhoor te gaan. De verdachte kan dit beide niet. In de tweede plaats stelt Stijnen dat er in het bestuursrecht veelal een inlichtingenplicht bestaat tegenover de toezichthouder. De ‘boetepet’ zet de toezichthouder pas later op. De auteur is voorts van mening dat verklaringen welke zijn afgelegd in de toezichtfase niet mogen worden gebruikt in de boetefase. Zodoende vindt hij dat het bestuursrecht niet uit de pas hoeft te lopen met het strafrecht. De aard van de procedure brengt met zich mee dat het recht op een advocaat in het bestuursrecht minder gewichtig is dan in het strafrecht. Dat de Salduz-jurisprudentie in het bestuursrecht ontbreekt betekend dan ook niet dat een vermeend overtreder hier minder rechtsbescherming geniet dan in het strafrecht. Redelijke termijn In de strafrechtspleging gaat men er vanuit dat zaken binnen een redelijke termijn moeten worden afgedaan. 86 Middels artikel 6 EVRM werkt deze redelijke termijn ook door in het bestuursrecht. 87 Wiewel is van mening dat de redelijke termijn een mooi voorbeeld is waarin de rechtscolleges steeds meer op een lijn zijn gekomen. 88 Na vele jaren van uiteenlopende 83
EHRM 27 november 2008, no. 36391/02. LJN: BQ6094, BT7095 85 Stijnen 2011, p.631. 86 Corstens 2008, p.66. 87 Damen (2) 2009, p.49. 88 Wiewel 2005, p. 407. 84
15 | P a g i n a
beslissingen heeft de Hoge Raad in 2001 een leerstellig arrest gewezen met een overzicht van alle aspecten die relevant zijn bij de overschrijding van behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn. 89 Later is dit arrest nog meerdere malen aangevuld onder andere met oog op ontnemingszaken. 90 Ook de belastingkamer heeft een algemene lijn getrokken met betrekking tot de algemene termijn in cassatiezaken. 91 De Centrale Raad van Beroep voor het bedrijfsleven kent eveneens een standaardarrest aangaande de redelijke termijn materie. 92 Als laatste van de te benoemen colleges hanteert de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State sinds 2003 criteria ter beoordeling van een overschrijding van de redelijke termijn. 93 Alle colleges hebben zich bij de vaststelling van het kader laten leiden door artikel 6 EVRM. 94 Kort weergegeven worden in alle uitspraken als relevante factoren genoemd de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de verdachte(overtreder)/ diens raadsman(gemachtigde) op het procesverloop, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan/ het Openbaar Ministerie is behandeld en ook de wijze waarop de zaak door de rechter is behandeld. De gevolgen die vervolgens worden verbonden aan een overschrijding van de redelijke termijn zijn gelijkwaardig. Aansluiting bij de opvatting van Wiewel ligt voor de hand. De strafrechter en de bestuursrechter kijken op dezelfde wijze aan tegen een overschrijding van de redelijke termijn. Daderschap Voor het opleggen van een bestuurlijke boete is in de regel vereist dat degene die de boete opgelegd krijgt ook daadwerkelijk de overtreding gepleegd heeft. 95 De overtreder moet een verwijt te maken zijn. 96 Waar de wettelijke regeling uitdrukkelijk anders bepaalt -zoals in de Wet Administratiefrechtelijke Handhaving Verkeesvoorschriften (WAHV)- is het opleggen van een bestuurlijke boete aan een ander dan de overtreder mogelijk. 97 In lid 2 van artikel 5:1 Awb is bepaald dat ook de medepleger wordt aangemerkt als degene die de overtreding pleegt. Een logische conclusie is dat enkele deelnemingsvormen welke erkend zijn in het strafrecht schitteren door afwezigheid. Onder andere uitlokking 98 en medeplichtigheid 99 kunnen dan ook niet leiden tot het oplegen van een bestuurlijke boete. 100 Met betrekking tot rechtspersonen is artikel 51 Sr in artikel 5:1 lid 3 Awb overeenkomstig van toepassing verklaard in het bestuursrecht. Zodoende gaan hier het strafrecht en het bestuursrecht hand in hand.
89
HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721. HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 91 HR 22 april 2005, BB 2005, 77 92 LJN: BH1009 93 LJN: AN8332 94 En daarbij ook door de uitspraken welke zijn gedaan door het EHRM waaronder: EHRM 6 april 2000, nr. 34369/97, AB 2000, 386. 95 Artikel 5:1 Awb. 96 CRvB 7 november 2002, AB 2003, 100. 97 HR 14 januari 2003, LJN: AE9093 98 Artikel 47 lid 1 onder 2 Sr 99 Artikel 48 Sr 100 Reijntjes 2005, p. 384. 90
16 | P a g i n a
Poging, voorbereidingshandelingen, dwangmiddelen, opzet, schuld en jeugdrecht De aard van de procedure –welke ook werd besproken bij het kopje ‘recht op een advocaat’zien wij terug bij enkele andere leerstukken uit het strafrecht welke niet zijn overgenomen in het bestuursrecht. De wetgever heeft bij de invoering van de Vierde tranche Awb enkele overwegingen gewijd met betrekking tot de strafrechtelijke poging, voorbereidingshandelingen, opzet, schuld en dwangmiddelen. Ook het jeugdrecht wordt genoemd. 101 De wetgever overwoog: “zo bestaat er […] in het bestuursrecht geen behoefte aan een regeling voor onvoltooide delicten. Ook in het strafrecht is poging tot overtreding niet strafbaar, en de meeste gedragingen waarop bestuurlijke boeten zijn gesteld, komen naar zwaarte overeen met strafrechtelijke overtredingen”. Met betrekking tot voorbereidingshandelingen geldt een zelfde redenering. In het strafrecht zijn voorbereidingen immers ook pas van belang bij delicten waarop de wettelijke maximumstraf van 8 jaar of meer is gesteld. 102 Eveneens achtte de wetgever het niet nodig om een apart stelsel voor jeugdige overtreders op te nemen in het bestuursrecht. Simpelweg omdat dit een kwestie is die in de praktijk van de bestuurlijke handhaving nauwelijks een rol speelt. Wel kan de jeugdige leeftijd van een overtreder meespelen bij de strafmaat. Dit gebeurd dan aan de hand van de evenredigheidstoets. Over opzet en schuld in het bestuursrecht is de wetgever helder: “opzet en schuld spelen in het bestuursrecht […] geen grote rol, omdat de bestuursrechtelijk gesanctioneerde gedragingen, net als de overtredingen in het strafrecht, veelal materieel zijn omschreven en geen opzet of schuld als bestanddeel kennen”. Tot slot in deze opsomming horen de specifieke dwangmiddelen. Zaken als inbeslagneming of voorlopige hechtenis kent het bestuursrecht niet op een schaal zoals in het strafrecht. Dit heeft te maken met hetgeen ook al duidelijk werd in hoofdstuk 2. Op het moment dat er vanuit het oogpunt van handhaving behoefte bestaat aan dergelijke middelen verdient in het algemeen de strafrechtelijke handhaving de voorkeur. In het algemeen geldt dat er enkele leerstukken niet zijn overgenomen uit het strafrecht. Het gaat hier om leerstukken welke door de aard van het bestuursrecht overbodig zijn. Spreekwoordelijk zou men de leerstukken kunnen zien als een vijfde wiel aan de wagen. Het ontbreken van de leerstukken poging, voorbereidingshandelingen, dwangmiddelen, opzet, en schuld maar ook de afwezigheid van een afgezonderd jeugdrecht leidt dan ook geenszins tot een achterstelling van het bestuursrecht op het strafrecht. Resumé De bestuurlijke boete is aan te merken als ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR. Dit maakt dat in de procedure bij de bestuursrechter een veelvoud aan rechten hun doorgang vinden. Voorbeelden hiervan zijn het legaliteitsbeginsel, het 101 102
Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 125 e.v. Artikel 46 Sr.
17 | P a g i n a
evenredigheidsbeginsel en het recht op een advocaat. Dat Europese verdragen hun stempel drukken op het nationale recht is ook de wetgever niet ontgaan. Met de invoering van de vierde tranche Awb is Europees recht grotendeels nationaal gecodificeerd. 103 De wetgever heeft beoogd om niet af te wijken van bestaande strafrechtelijke waarborgen waar dit niet nodig was. 104 Albers stelt zich terecht op het standpunt dat dit wat betreft het weergeven van de materiële waarborgen redelijk gelukt is. 105 Over het later nog te bespreken procesrecht is hij minder lovend. De Europese normen worden bij hun codificatie in nationaal bestuursrecht niet vergezeld door enkele strafrechtelijke leerstukken. Op basis van de aard der procedures is dit echter goed verklaarbaar. Vooral van belang is de constatering dat het achter wegen blijven van de leerstukken niet maakt dat het bestuursrecht hier onder doet voor het strafrecht. 4. Formeel Deel; het straf- en bestuursrecht Bewijsstelsel strafrecht In het strafrecht wordt gezocht naar de materiële waarheid door middel van juiste toepassing van de strafwet. De bewijslast ligt bij de strafrechter en hij zal moeten beoordelen of er een strafbaar feit is gepleegd en of er ook een strafbare dader is. 106 Het strafproces is inquisitoir van aard. 107 Het Openbaar Ministerie gaat over tot vervolging en is de magistraat. Om de verdachte niet onder te laten gaan in de procedure heeft de rechter geen lijdelijke maar een actieve rol en daarbij een scala aan ambtshalve bevoegdheden. 108 In het strafrecht kent men artikel 338 Sv welke bepaalt dat de rechter slechts mag aannemen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan als hij door de inhoud van wettige bewijsmiddelen tot de overtuiging is gekomen dat de verdachte dit feit heeft begaan. Nadat de rechter de formele voorvragen heeft behandeld waarin hij de geldigheid van de dagvaarding toetst, de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie vaststelt, de rechtbank bevoegd verklaart en redenen tot schorsing uitsluit komt hij allereerst toe aan het bewijs. 109 De rechter hanteert hierbij een bewijsstelsel met bewijsmiddelen welke uitputtend in de wet staan opgesomd. 110 Voor elk deel van de tenlastelegging moet bewijs uit een bewijsmiddel voorvloeien.111 Daarbij is voor elke bewijzenverklaring vereist dat er ten minste twee verschillende bewijsmiddelen de tenlastelegging als geheel ondersteunen. Dit zogenaamde bewijsminimum dient ervoor te zorgen dat onschuldige personen niet worden veroordeeld. 112 Nijboer stelt dat het bewijsmiddel ziet op twee verschillende informanten. 113 Hiermee bedoelt hij dat niet 103
In de vorige paragrafen werd dan ook veelal verwezen naar de bepalingen welke als zodanig zijn opgenomen in de Awb. 104 Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, p. 125. 105 Albers 2006, 2. 106 Albers 2006, 2. 107 Nijboer 2000, p. 201. 108 Nijboer 1997, p. 218-220. 109 Koopmans 2007, p. 5. 110 Artikel 339 Sv e.v. 111 HR 15 juni 1976, NJ 1976, 551. 112 Bijlagen Handelingen II 1917/18, 77.1, p. 61. 113 Nijboer 2000, p. 90
18 | P a g i n a
bijvoorbeeld als bewijs voor een inbraak een aangifte wordt gebruikt en vervolgens ook een verhoor –bij bijvoorbeeld de rechter-commissaris- van dezelfde aangever. Van belang is dus dat er meerdere bronnen zijn die bijdragen tot de bewezenverklaring. 114 Dit brengt mede dat enkel een bekennende verklaring van de verdachte niet tot een veroordeling kan leiden. Positieve beantwoording van de bewijsvraag uit artikel 350 Sv vindt plaats als buiten gerede twijfel vaststaat dat een feit heeft plaatsgevonden. 115 Hiermee in lijn is de uitspraak van het EHRM van belang in de zaak Barberà, Messegué en Jabardo. In deze zaak stelde het hof: ‘the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused’. 116 Veel strafbare feiten worden gepleegd in het publiek domein. Dit maakt dat de getuigenverklaring uit artikel 342 Sv een prominente rol inneemt in strafrecht. Veelal worden getuigenverklaringen opgenomen en toegevoegd aan het dossier voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling. Voor een eventueel verhoor bij de rechter wordt gekeken of het horen noodzakelijk is dan wel in het belang van de verdediging. Van situatie tot situatie kan hierover verschillend worden geoordeeld. 117 Lid 2 van het aangehaalde artikel vereist tenminste twee getuigenverklaringen om tot een veroordeling te komen. Dit is slechts anders in het geval van een ambtshalve opgesteld proces-verbaal waarin de bevindingen van een verbalisant staan weergeven. Ook kan er in het strafrecht gebruik worden gemaakt van afgeschermde getuigen. In beginsel is er geen schending van het recht op eerlijk proces als de identiteit van een getuige achterwege blijft. Er dient wel sprake te zijn van compenserende middelen. 118 En tevens is enkel de verklaring van een anonieme getuige onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen. 119 Als de rechter heeft vastgesteld dat er buiten gerede twijfel kan worden bewezen dat een feit heeft plaatsgevonden brengt het vervolg van artikel 350 Sv met zich mee dat de rechter zich buigt over de strafbaarheid van de verdachte. Het alom bekende credo ‘geen straf zonder schuld’ is één van de pijlers van het strafrecht. Hier rust in beginsel niet enkel op de verdediging de taak om een rechtvaardigingsgrond of schulduitsluitingsgrond aan te voeren. Ambtshalve toetst de rechter. De rechter is niet gehouden het ontbreken van de strafbaarheid van de dader te bewijzen op grond van het vernoemde bewijsstelsel. 120 Bewijsstelsel bestuursrecht In het bestuursrecht staat de al dan niet rechtmatigheid van een besluit centraal. 121 De feitengaring vindt plaats in de besluitvorming onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. 122 De bestuursrechter kijkt in eerste instantie niet of de verdachte/overtreder strafbaar is. De rechter toets ex tunc het bij hem aangevochten besluit. 123 Bij ex tunc toetsing
114
Crijns 2008, p. 269-294, p. 275. Corstens 2008, p. 664. 116 EHRM 6 december 1988, Series A vol. 146, par. 77. 117 HR 15 maart 2005 NbSr 2005, 170 maar ook bijvoorbeeld: HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626. 118 Doorson v. Nederland, EHRM 26 maart 1996, par. 72. 119 Artikel 344a Sv. 120 HR 13 juni 2006, LJN AW4459 121 Schreuder-Vlasblom & Daalder 2000, p. 221 122 Schreuder-Vlasblom 2011, p. 573. 123 Verheij 2003, p. 26-47. 115
19 | P a g i n a
beoordeelt de rechter de situatie zoals hij was op het moment dat het besluit genomen werd.124 Grote delen van de bestuursrechtelijke procedure doen zich kenmerken door hun contradictoire elementen. Partijautonomie speelt een belangrijke rol in het bestuursprocesrecht. Zodoende is de rechter meer lijdelijk dan in het strafrecht. 125 Albers maakt het onderscheid tussen een actieve strafrechter en een bestuursrechter die meer aan geschillenbeslechting doet. 126 Anders dan het strafrecht voorziet het bestuursrecht niet in een geschreven bewijsrecht. De wetgever heeft bij invoering van de vierde tranche afgezien van codificatie van bewijsregels voor de bestuurlijke boete omdat deze regels niet los gezien kunnen worden van het bestuurlijke bewijsrecht als geheel. Codificatie van het bestuursrechtelijke bewijsrecht als geheel is naar opvatting van de wetgever een omvattende operatie waaraan thans geen behoefte bestaat. 127 Als aannemelijk is dat een feit zich heeft voorgedaan is dit op basis van het geldende bewijsrecht in het bestuursrecht veelal voldoende. 128 De bewijsvoering bij punitieve sancties in het bestuurstrafrecht onderscheid zich van het reguliere bestuursrecht door de strengere eisen die worden gesteld. 129 Er is echter geen sprake van een procedure op basis van strafrechtelijk bewijsrecht. 130 Centraal staat bij bewijs in het bestuursstrafrecht of het bestuursorgaan het bestaan van de overtreding voldoende aannemelijk heeft gemaakt. 131 De Afdeling stelt zodoende zware eisen aan de bewijsvoering en de motivering van het sanctiebesluit. 132 De Centrale Raad gaat verder door te eisen dat onomstotelijk is komen vast te staan dat de overtreder/verdachte de overtreding heeft begaan. 133 De bewijslast rust in beginsel dan ook op het bestuursorgaan. 134 Gelijk als in het strafrecht vereist artikel 6 EVRM bij punitieve sancties de onschuldpresumptie. Deze onschuldpresumptie kan leiden tot verzwaring van de onderzoeksplicht van het bestuur. 135 Hartmann maakt onderscheid tussen rechtsfeiten en blote feiten. Het bewijs met betrekking tot de rechtsfeiten moet worden geleverd door het bestuursorgaan terwijl de blote feiten gesteld dienen te worden door de overtreder/verdachte. Onder omstandigheden mag het bestuursorgaan uitgaan van een objectief vermoeden van schuld. Het is dan aan de verdachte/overtreder om dit vermoeden te weerleggen. 136 Een sprekend voorbeeld doet zich voor binnen het belastingrecht waar te laat aangifte wordt 124
Damen (2) 2009, p.27. Een uitzondering op de ex tunc-toetsing treft men in artikel 5:4 lid 4 Awb waar een verwijzing plaatsvindt naar artikel 1 lid 2 Sr. Als er gedurende de procedure bij de rechter of de hogere rechter bij wettelijke regeling wordt voorzien in een lichtere sanctie,-lagere boete- dan is deze van toepassing in de huidige procedure. 125 Schreuder-Vlasblom 2001, p. 151-152. 126 Albers 2006, 2. 127 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 131. 128 Daalder 2005, p, 378. 129 ABRvS 26 maart 2003, AB 2003, 202. 130 HR 23 juni 1993, BNB 1993, 272. 131 ABRvS 7 augustus 2002, Ab 2003, 176. 132 ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 176. 133 CRvB 18 oktober 2001, TAR 2002, 6. 134 ABRvS 15 april 1999, JB 1999, 150. 135 ABRvS 11 maart 2009, AB 2009, 116. 136 EHRM 30 maart 2002, BNB 2002, 25.
20 | P a g i n a
gedaan. Hier mag de belastingdienst uitgaan van een objectief vermoeden van schuld. 137 Dit neemt niet weg dat in de regel geen redelijke twijfel mag blijven bestaan over voorgevallen feiten. Dat twijfel altijd ten voordele van de beklaagde moet worden uitgelegd is –gelijk aan het strafrecht- ook in het bestuursrecht doorgedrongen. 138 Ondanks het gegeven dat het strafrechtelijk bewijsrecht niet van toepassing is op het bestuursstrafrecht is hier toch zeker een ogenschijnlijke samenloop met de rechterlijke overtuiging in strafzaken. In artikel 5:5 Awb en artikel 5:41 Awb komt de rechtvaardigingsgrond respectievelijk de verwijtbaarheid naar voren. Met de invoering van deze artikelen heeft de wetgever de strafrechtelijke strafuitsluitingsgronden als uitgangspunt willen nemen. 139 In beginsel dient de overtreder zich op toepasselijkheid van de bepalingen te beroepen. Komt echter uit het dossier naar voren dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond dan wel staat de verwijtbaarheid op de tocht dan dient het bestuursorgaan hier rekening mee te houden. 140 De prominente rol die het horen van getuigen inneemt in het strafrecht staat in schril contrast met het bestuursstrafrecht. Door de bestuursrechter worden in de regel geen getuigen opgeroepen. Door partijen meegebrachte getuigen worden ook niet altijd gehoord. 141 Dit verschil is te verklaren –wederom- door de aard van de procedure. In het bestuursrecht toetst de bestuursrechter het besluit van het bestuursorgaan. Hierbij rust in beginsel op het bestuursorgaan de bewijslast om aan te tonen dat het besluit op een deugdelijke feitelijke grondslag berust. 142 Artikel 344 lid 2 Sv wordt toegepast op ambtshalve opgestelde verklaringen in een proces-verbaal. De bewijskracht van het proces-verbaal is volgens het College echter beperkter dan in het strafrecht wanneer er sprake is van een weersproken subjectief oordeel van de opsporingsambtenaar. 143 De Afdeling laat ook uitdrukkelijk ruimte voor tegenbewijs maar schuift de bewijswaarde van ambtshalve opgetekende processenverbaal niet snel terzijde. 144 De eerder besproken anonieme getuigenverklaring, welke we kennen uit het strafrecht, is ook toelaatbaar in het bestuursrecht. Met de kanttekening dat gebruik slechts is toegestaan in combinatie met verifieerbaar ander bewijsmateriaal. Ook is gebruik enkel toegestaan als de anonimiteit van de verklaarder op zwaarwegende gronden noodzakelijk is. 145 De verschillen tussen de bewijsstelsels van het bestuursrecht en het strafrecht springen al snel in het oog. De vrije bewijsleer in het bestuursrecht wijkt af van het geschreven bewijsrecht in het strafrecht. Toch is hier niet alles mee gezegd. Op meerdere plaatsen in dit essay is al duidelijk naar voren gekomen dat men geneigd is af te wijken van bestaande bestuursrechtelijke procedures en normen waar het de punitieve sanctie betreft. Een dergelijke trend doet zich ook voor in het bewijsrecht. Mede onder druk van het EVRM stellen de 137
HR 27 juni 2001, BNB 2002, 27 EHRM 23 juli 2002, no. 36985, 97 (Vastberga Taxi Aktiebolag). 139 Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 87. 140 Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 87 en nr. 7, p. 49. 141 Artikel 8:63 lid 2 Awb 142 Stijnen 2011, p. 756. 143 CBb 13 maart 2007, AB 2007, 322. 144 ABRvS 5 december 2007, Gst, 2008, 11 en ABRvS 24 december 2008, AB 2009, 117. 145 CRvB 29 november 1990, TAR 1991, 19 en ABRvS 29 maart 2006, LJN AV7546. 138
21 | P a g i n a
Afdeling maar ook de Centrale Raad strengere eisen met betrekking tot het bewijs. Het bestuursorgaan heeft in de regel waar het punitieve sancties aangaat een zwaardere bewijslast dan in het reguliere bestuursrecht. Op deze manier komen het strafrechtelijk bewijssysteem en het bestuursstrafrechtelijk bewijssysteem aanzienlijk dichter bij elkaar te liggen. Wat betreft de zogeheten strafuitsluitingsgronden is er met de invoering van de Vierde tranche Awb ook duidelijkheid gecreëerd. De strafuitsluitingsgronden uit het strafrecht vormen nu ook het vertrekpunt voor de strafuitsluitingsgronden in het bestuursstrafrecht. Onrechtmatig verkregen bewijs Zowel het bestuursrecht als ook het stafrecht kennen normen die bepalen hoe er wordt omgegaan met vormverzuimen. Artikel 359a sv voorziet in een uitdrukkelijk wettelijk verankerde regeling. Het aangehaalde artikel is van toepassing wanneer het verzuim onherstelbaar is, heeft plaats gevonden in het voorbereidend onderzoek en wanneer er uit de wet geen rechtsgevolgen blijken welke worden verbonden aan dat verzuim. Is aan de voorwaarden uit artikel 359A sv voldaan dan kan de strafrechter aan het vormverzuim meerdere gevolgen verbinden. Allereerst kan het Openbaar Ministerie haar vervolgingsrecht worden ontzegd. In de tweede plaats kan de rechter er ook voor kiezen om het bewijs dat is verkregen door het verzuim uit te sluiten van het bewijs. Mocht de rechter geen aanleiding zien om gebruik te maken van de eerste en tweede mogelijkheid dan kan hij ook overgaan tot strafvermindering of de enkele constatering van het vormverzuim. Deze laatste mogelijkheid brengt geen feitelijk gevolg met zich mee. In het standaard arrest uit 2004 geeft de Hoge Raad het nadere kader met betrekking tot de regeling uit artikel 359a sv. Bij toepassing van een van die opties –gevolgen aan verzuim- moet de rechter rekening houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 146 Het belang dat het geschonden voorschrift dient doelt met name op de ‘Schutznorm’. Deze norm stelt dat wanneer de geschonden norm niet tot de bescherming van de belangen van verdachte strekt er geen gevolgen verbonden dienen te worden aan onrechtmatige bewijsgaring. Het bestuursrecht kent geen wettelijke regeling zoals artikel 359a sv. In de vierde tranche is door de wetgever uitdrukkelijk afgezien van regels welke zich richten op de vraag of bewijs rechtmatig is verkregen. 147 In beginsel is de bestuursrechter vrij om alles wat kan bijdragen aan het bewijs te accepteren als bewijsmiddel. 148 In het bestuursrecht verzet het feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen zich er niet zonder meer tegen dat het bestuursorgaan dat bewijs gebruikt bij het opleggen van een boete. 149 Dit is eveneens het geval wanneer bewijs is verkregen in strijd met strafvorderlijke regels in het strafrechtelijk onderzoek. Op grond van artikel 6:22 Awb kan de schending van vormvoorschriften worden gepasseerd wanneer blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijs is men in het bestuursrecht aangewezen op een uitspraak van de Hoge Raad 146
HR 30 maart 2004, NJ 2004, 367. Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 131-132. 148 Damen (2) 2009, p.270. 149 Daalder 2005, p, 387. 147
22 | P a g i n a
uit 1992. 150 De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat er geen algeheel verbod geldt op het gebruik van strafrechtelijk verkregen bewijs in de bestuursrechtelijke procedure. Gebruik van dit strafrechtelijk verkregen bewijs is in elk geval toegestaan wanneer het bewijs niet op onrechtmatige wijze is verkregen ten opzichte van de belanghebbende, de zogeheten relativiteitseis. Maar ook als dit wel het geval is dan is gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs nog mogelijk. Dit is slechts anders als gebruik van het onrechtmatige bewijs in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dan moet er sprake zijn van een wijze van verkrijging die zodanig indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend bestuur mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. In een dergelijk geval wordt het onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten. Tot slot stelt de Hoge Raad dat ook de causaliteit een belangrijke rol speelt. Als op rechtmatige wijze het bewijs verkregen had kunnen worden dan is er geen sprake van een schending van algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Met dank aan de Hoge Raad is ook de bestuursrechter gehouden tot toetsing van onrechtmatig verkregen bewijs. In de toets wordt niet alleen beoordeeld wie er in zijn belang is geschaad maar ook speelt de ernst van de wijze van verkrijging mee. Zo gaat het bestuursrecht weer gelijk op met het strafrecht en haar wettelijke regeling. Grondenfuik Op grond van artikel 8:69 Awb doet de bestuursrechter uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting. De rechter vult voortvloeiend uit datzelfde artikel ambtshalve de rechtsgronden aan en hij kan eveneens de feiten ambtshalve aanvullen. Op basis van dit artikel is er in het bestuursrecht een stelsel ontwikkeld waarin de rechtsstrijd in de loop van het geding wordt verdicht. 151 Van een verdichting is sprake omdat er in beroep een grondfuik wordt gehanteerd. Dit komt er op neer dat de belanghebbende in beroep geen onderdelen van het besluit kan aanvechten die hij niet reeds in de bestuurlijke fase aan de orde heeft gesteld, tenzij dit laatste hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. Tegen de wel in de bestuurlijke fase bestreden onderdelen kan de belanghebbende bij de rechter nog wel nieuwe beroepsgronden of nieuw bewijs aanvoeren. 152 Deze grondenfuik geldt ook bij punitieve sancties. 153 De grondenfuik is onverkort van toepassing op nationale bepalingen. Gronden welke voortvloeien uit het EVRM genieten daarentegen een uitzonderingspositie. De Afdeling heeft in 2004 bepaald dat beoordeling van ‘EVRM-gronden’ dient plaats te vinden –ook wanneer de grondfuik eigenlijk van toepassing is- nu het hier gaat om rechtstreeks werkende verdragsbepalingen van Europees recht waarvan handhaving door de nationale rechter moet
150
HR 1 juli 2010, NJ 1992, 621. Albers 2006, 2. 152 Damen (2) 2009, p. 242. 153 HR 28 november 2003, AB 2004, 339. CRvB 18 maart 2004 JB 2004, 192. ABRvS 2 juni 2004 AB 2004, 340. 151
23 | P a g i n a
worden verzekerd. 154 Met dank aan deze zaak-Lochem genaamde uitspraak, zijn de waarborgen zoals hiervan enkele eerder zijn besproken, in dit schrijven gewaarborgd in beroep. Albers waarschuwt voor de situatie waarin iemand zich beroept op nationale gronden en vervolgens zijn verweer niet beoordeeld ziet, terwijl een beroep op Europese gronden ook mogelijk was geweest. Verheij acht het mogelijk dat een kennisgebrek van de rechter funest is voor een beroepsgrond. Zo zou een bestuursrechter op basis van artikel 8:69 lid 2 Awb een grond als ‘het was niet mijn schuld’ moeten vertalen in een beroep op artikel 6 lid 2 EVRM. Mocht de rechter niet op de hoogte zijn van de Europese regelgeving en derhalve een vertaalslag maken naar nationaal recht dan is de belanghebbende de dupe. 155 Echter is het evident dat een kennisgebrek van de rechter moet worden toegeschreven aan opleiding van de rechterlijke macht en niet zozeer het systeem van rechtsbescherming an sich. Gelijk aan de bestuursrechters zijn er ook strafrechters welke niet uitmunten in elk deel van het recht. Immers worden er met regelmaat uitspraken van strafrechters gecasseerd bij de Hoge Raad. Hierbij komt dat de grondenfuik niet ziet op regels van openbare orde. Deze regels worden ambtshalve door de rechter getoetst. Regels van openbare orde zien bijvoorbeeld op de bevoegdheid van de rechtbank, ontvankelijkheid van de partijen en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om in eerste instantie het besluit te nemen. 156 Resumé Het bewijsrecht dat men in het bestuursrecht hanteert wijkt af van het bewijsstelsel zoals wij dat kennen in het strafrecht. De aard van het geding bij beide rechters is anders. Daar staat echter tegenover dat er in het bestuursstrafrecht strengere eisen worden gesteld aan het bewijs dan in het reguliere bestuursrecht. Met invoering van de vierde tranche Awb, vinden we de strafuitsluitingsgronden ook terug in het bestuursstrafrecht. Weliswaar kent het bestuursrecht geen algemeen wettelijke regeling die ziet op vormverzuimen maar hier is in voorzien door de Hoge Raad die het kader daarvoor heeft geschetst. De grondenfuik is van toepassing in het bestuursstrafrecht met dien verstande dat zij geen toepassing vindt waar het Europees rechtelijke normen betreft. 5. Laatste deel; conclusie De inleiding gaf inzicht in de opvatting van Corstens en Limbourg. Zij zien binnen het strafrecht –anders dan in het bestuursrecht- een traditie van zorgvuldige en afgewogen sanctieoplegging die voor een deel in geschreven en ongeschreven rechtsnormen is vastgelegd en voor een ander deel een kwestie is van bejegening en mores. Door het handhavingstekort in de jaren ’90 heeft er noodgedwongen een verschuiving plaatsgevonden van handhaving via het strafrecht richting het bestuursrecht. De bestuurlijke punitieve sanctie heeft haar intreden gedaan. Zij is in het leven geroepen ter handhaving van de ‘relatief kleine overtredingen’. Inmiddels is de bestuurlijke punitieve sanctie aangemerkt 154
ABRvS 28 april 2004, JB 2004, 213. ABRvS 28 april 2004, JB, 239 m.nt. Verheij. 156 Schreuder-Vlasblom 2001, p. 129-132. 155
24 | P a g i n a
als ‘criminal charge’ waardoor de Europese normen haar niet bespaard blijven. De bestuursrechter dient met een veelvoud aan beginselen en rechten rekening te houden. De wijze waarop deze beginselen en rechten worden gehanteerd in het bestuursrecht loopt in grote mate gelijk met het strafrecht. Veelal heeft de nationale wetgever aansluiting gezocht bij het strafrecht. Waar overeenstemming niet is opgelegd door de wetgever is dit wel gezocht in de jurisprudentie die geleidelijk aan tot stand is gekomen. Een sprekend voorbeeld is de behandeling van de redelijke termijn waar verschillende instanties nagenoeg dezelfde normen hanteren. Er zijn terreinen waar het strafrecht leerstukken kent die ontbreken in het bestuursstrafrecht. De voorbeelden die werden aangehaald betroffen onder andere schuld, opzet en poging. Door de aard van de procedure ontbreken dergelijke leerstukken in het bestuursstrafrecht. Dit heeft echter geen noemenswaardige gevolgen voor de rechtsbescherming. Wat betreft het bewijsrecht is er naar zwaardere criteria toegewerkt waaraan voldaan moet zijn om tot een ‘bewezenverklaring’ te komen. Het vrije bewijsstelsel in het bestuursrecht leidt wat dat betreft niet tot een zachte benadering door de bestuursrechter dan de strafrechter. De Hoge Raad heeft zich uitgesproken over onrechtmatig bewijs en de grondenfuik vindt haar beperking in Europees recht. De memorie van toelichting bij de invoering van de Vierde tranche Awb haalt een aantal auteurs aan. Deze auteurs zouden voorstander zijn van een aparte wettelijke regeling inzake de oplegging van bestuursrechtelijke sancties. De wetgever stelt expliciet deze opvatting niet te delen. 157 Ondanks dit standpunt ben ik van mening dat er in de loop der tijd een aparte tak binnen het bestuursrecht is ontstaan: het bestuursstrafrecht. Dit bestuursstrafrecht is niet gecodificeerd op een wijze die de auteurs voor ogen hadden. Het bestuursstrafrecht vloeit voort uit het EVRM/IVBPR, de nationale wet en de rechtspraak. Allen tezamen bieden zij het wettelijke kader van rechtsbescherming dat wordt ingeschakeld bij de bestuurlijke punitieve sanctie. De extra (Europese) waarborgen en zekerheden maken dat er geen wezenlijk verschil is met het strafrecht dat zich door de jaren heen heeft ontwikkeld. Daarbij komt dat het bestuursstrafrecht op een veelvoud van de besproken punten aansluit bij het reguliere strafrecht. Op deze wijze lift het als het ware mee op de ervaring van het strafrecht. De conclusie met betrekking tot de onderzoeksvraag luidt dan ook dat de overtreder van een norm niet minder rechtsbescherming geniet wanneer bestuursrechter in plaats van de strafrechter zijn zaak beoordeelt.
157
Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 126.
25 | P a g i n a
Bronnenlijst Officiële publicaties Staatsblad 35 Kamerstukken Kamervragen, kenmerk: 2012Z002997. Kamerstukken II 1990-1991, 21 829 ( Recht in beweging, Kamerstukken). Kamerstukken II 1990-1991, 22 045 (Met vaste hand). Kamerstukken II 1997-1998, 25821. Kamerstukken II 2002-2003, 28870. Kamerstukken II 2002-2003, 29000. Kamersrukken II 2003-2004, 29 702. Kamerstukken II 2008-2009, 31 700. Bijlagen Handelingen II 1917-1918, 77.1.
Rechtspraak EHRM EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223. EHRM 26 april 1979. NJ 1980, 146. EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602 (Le Compte, Van Leuven en de Meyere). EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 973 (Ozturk). EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988, 938. EHRM 6 december 1988, Series A vol. 146, par. 77. EHRM 23 februari 1993, NJ 1993,485 (Funke). EHRM 25 mei 1993, Series A vol. A-260. EHRM 23 oktober 1995, Series A vol. 328-C (Gradinger). EHRM 8 februari 1996, N] 1996 (Murray). EHRM 26 maart 1996 (Doorson v. Nederland). EHRM 17 december 1996, N] 1997,699 (Saunders). EHRM 23 september 1998, NJCM-bull. 2000, blz. 873 (Malige v. Frankrijk). EHRM 6 april 2000, nr. 34369/97, AB 2000, 386. EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 (Lenos O.B). EHRM 30 maart 2002, BNB 2002, 25. EHRM 23 juli 2002, no. 36985, 97 (Vastberga Taxi Aktiebolag). EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262. EHRM 4 oktober 2005, NJCM-Bulletin 2006/3, p.339-343. EHRM 23 maart 2006, EHRM 2006, 80. EHRM 27 november 2008, no. 36391/02. Hoge Raad HR 13 april 1954, NJ 1954, 369. HR 15 juni 1976, NJ 1976, 551. 26 | P a g i n a
HR 22 juni 1988, NJ 1988, 955 (fiscale boete). HR 10 november 1992, NJ 1993, 181 (WAHV-beschikking). HR 23 juni 1993, BNB 1993, 272. HR 2 november 1999, NJ 2000, 174. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721. HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307. HR 27 juni 2001, BNB 2002, 27 HR 14 januari 2003, LJN: AE9093. HR 28 november 2003, AB 2004, 339. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 367. HR 15 maart 2005 NbSr 2005, 170. HR 22 april 2005, BB 2005, 77. HR 13 juni 2006, LJN AW4459. HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626. HR 1 juli 2010, NJ 1992, 621. HR 1 februari 2011, JB 2001, 56. HR 4 oktober 2011 LJN: BQ6094. HR 10 januari 2012 LJN: BT7095. Rechtbank Rb. Leeuwarden 8 juli 2004, NJ 2004, 485. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State ABRvS 9 mei 1996, JB 1996/159 (Maxis-Praxis). ABRvS 4 maart 1999, JB 1999, 69. ABRvS 15 april 1999, JB 1999, 151. ABRvS 7 augustus 2002, Ab 2003, 176. ABRvS 26 maart 2003, AB 2003, 202. ABRvS 19 november 2003 LJN: AN8332. ABRvS 28 april 2004, JB 2004, 213. ABRvS 2 juni 2004 AB 2004, 340. ABRvS 29 maart 2006, LJN AV7546. ABRvS 5 december 2007, Gst, 2008, 11. ABRvS 24 december 2008, AB 2009, 117. ABRvS 11 maart 2009, AB 2009, 116. Centrale Raad van Beroep CRvB 29 november 1990, TAR 1991, 19. CRvB 15 december 2000, JB 2000, 19. CRvB 18 oktober 2001, TAR 2002, 6. CRvB 7 november 2002, AB 2003, 100. CRvB 18 maart 2004 JB 2004, 192. CRvB 26 januari 2009 LJN: BH1009. College van beroep voor het bedrijfsleven CBb 13 maart 2007, AB 2007, 322. CBb 2 februari 2010, LJN BL5463. 27 | P a g i n a
Boeken Van Angeren 1971 J.A.M. van Angeren, De sanctionering van het administratieve recht, in: Geschriften VAR nr. LXVI, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1971. Belinfante 1957 A.D. Belinfante, Strafrechtelijke en administratiefrechtelijke sancties, in: De verhouding van administratieve sancties en straffen (geschriften VAR nr. XXXVI), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1957. Van den Bergh 2007 G.C.J.J. van den Bergh, Geleerd recht. Een geschiedenis van de Europese rechtswetenschap in vogelvlucht, Deventer: Kluwer 2007. Corstens 2008 G.J.M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008. Corstens & Limbourgh 2011 G.J.M. Corstens & W.M. Limbourgh, ‘Inperking van het rechtelijk domein’, in F.W. Bleichrodt(red). De rechter in het geding. Liber amicorum mr. J.P. Balkema, Deventer 2011. Crijns 2008 ‘Bewijsminimumregels als waarborgen voor de waarheidsvinding in strafzaken?’, in: J.H. Crijns, P.P.J. van der Meij & J.M. ten Voorde (red.), De waarde van waarheid. Opstellen over waarheid en waarheidsvinding in het strafrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgever 2008. Damen (1) 2009 I.J.A. ‘Damen e.a., ‘Bestuursrecht 1. Systeem, bevoegdheid, bevoegdheidsuitoefening, handhaving’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. Damen (2) 2009 I.J.A. Damen e.a., ‘Bestuursrecht 2. Rechtsbescherming tegen de overheid’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. De Hullu J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2009. Koopmans 2007 F.A.J. Koopmans, ‘Het beslissingsmodel van 348/350 Sv’, Deventer: Kluwer 2007. Nijboer 2000 J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Nijmegen: Ars Aequi 2000.
28 | P a g i n a
Nijboer 1997 J.F. Nijboer, ‘Ongelijkheidscompensatie en ongelijkheidsarticulatie in het strafrecht’, in: L. Betten e.a., Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht (Liber Amicorum voor prof. mr. M.G. Rood), Deventer: Kluwer 1997. Oostenbrink 1967 J.J. Oostenbrink, ‘Administratieve sancties’, Den Haag: VUGA boekerij 1967. Van Russen Groen 1998 Van Russen Groen, ‘Rechtsbescherming in het bestuursstrafrecht’, proefschrift 1998. Schreuder-Vlasblom & Daalder 2000 M. Schreuder-Vlasblom & E.J. Daalder, ‘Balanceren boven nul. De vaststelling van feiten in het bestuursprocesrecht’, NTB 2000. Schreuder-Vlasblom 2001 M. Schreuder-Vlasblom, ‘De Awb; het bestuursprocerecht’, Deventer: W.E.J. Tjeek Willink 2001. Schreuder-Vlasblom & Daalder 2011 M. Schreuder-Vlasblom, ‘Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure’, Deventer: Kluwer 2011. Stijnen 2011 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Amsterdam: Kluwer 2011. Tijdschriftartikelen Albers 2006 C.L.G.F.H Albers, ‘De bestuurlijke boete en het bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering’, DD 2006, 2. Blomberg 2000 A.B. Blomberg, ‘Integrale handhaving van milieurecht’, Den Haag: BJU 2000. Blomberg 2005 A.B. Blomberg, ‘Toezicht en opsporing in het punitatieve bestuursrecht’, Strafblad 2005 Crijns 2010 J.H. Crijns, ‘Een terugtocht van de politie uit de openbare ruimte?, in: Strafblad, 2010. Daalder 2005 E.J. Daalder, ‘De bestuurlijke boete in de bestuursrechtspraak’, Strafblad 2005.
29 | P a g i n a
Hartmann & Rogier 2004 Hartmann & Rogier, ‘Bestuurlijke handhaving in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb’, NJB 2004, 36. Den Houdijker 2005 F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning? p.18. Marina den Houdijker is als onderwijs- en onderzoeksmedewerkster verbonden aan de afdeling staats- en bestuursrecht van de Universiteit Leiden. De tekst van dit preadvies is afgesloten op 31 oktober 2005 en te vinden middels de zoekmachine google.nl. Jansen 2003 O.J.D.M.L. Jansen, Punitief en evenredig? jurisprudentiele ontwikkelingen bij punitieve sancties en her evenredigheidsbeginsel, JB-plus 2003. Michiels 2005 F.C.M.A Michiels, ‘Strafsancties in het bestuursrecht: een begaanbare weg’, Strafblad 2005. Reijntjes 2004 J.M. Reijntjes, ‘Steeds meer bestuursstrafrecht’, Strafblad 2004. Schreuder-Vlasblom & Daalder 2000 M. Schreuder-Vlasblom & E.J. Daalder, ‘Balanceren boven nul. De vaststelling van feiten in het bestuursprocesrecht’, NTB 2000. Verheij 2003 N. Verheij, ´Tussen toen en nu. Het relevante tijdstip voor besluitvorming in bezwaar en toetsing in beroep´, JBplus 2003. Wiewel 2005 P.G. Wiewel, ‘De bestuursstrafrechtelijke procedure in de steigers’, Strafblad 2005.
30 | P a g i n a
