MACHTCONCENTRATIE EN TOEZICHT BINNEN CORPORATE GOVERNANCE

1 Bijdrage gepubliceerd in: Claessens, Evrard en Ann Jorissen (red), Liber amicorum ter ere van het pre-emeritaat van Carl Reyns, Universiteit Antwerpen, Universitas, 2007, p. 73-88.

MACHTCONCENTRATIE EN TOEZICHT BINNEN CORPORATE GOVERNANCE

Michel J. De Samblanx*

1.

Inleiding

Aanvankelijk is de notie externe bestuurder geïntroduceerd om een tegengewicht te bieden aan de al te grote macht van de leden van het directie- of managementteam. Dit begrip evolueerde naar de onafhankelijke bestuurder. Deze ultieme figuur dient een garantie in te houden dat alle stakeholders van een onderneming en de onderneming zelf op de best mogelijke wijze aan hun trekken zouden komen. Er werd in het verleden veel aandacht besteed aan het begrip onafhankelijkheid. Daarbij werd in de eerste plaats gefocust op de regels rond onafhankelijkheid (geen banden hebben met, geen familie zijn van, geen oud-directielid van de onderneming, …). Hierbij wordt het formele aspect belicht. In de literatuur spreekt men dan van de schijnbare onafhankelijkheid (die door iedereen kan worden waargenomen). Deze staat tegenover de feitelijke onafhankelijkheid, zoals de persoon in kwestie zich gedraagt en zich opstelt. Naast deze aspecten wordt gewezen op de kern van onafhankelijkheid: de bekwaamheid van de bestuurder. In laatste instantie is een element voor de beoordeling van de onafhankelijkheid de wijze waarop de onafhankelijke bestuurder betaald wordt. Idealiter dient dit te gebeuren uitsluitend in functie van bestede tijd en bekwaamheid. Deze finale toetssteen incarneert de credibiliteit van het belang dat binnen de vennootschap wordt gehecht aan een onafhankelijk toezicht. Deze bemerking geldt zowel bij een te omvangrijke vergoeding, een niet objectief traceerbare vergoeding of een vergoeding die niet alleen uit geld bestaat, als bij een te kleine want niet billijke vergoeding. Om alléén maar een voorbeeld te geven: een onafhankelijke bestuurder wordt niet in stock options betaald, noch op een rekening in een fiscaalvriendelijk paradijs. De rol van de onafhankelijke bestuurder als toezichthouder in een organisatie wordt sterk benadrukt. Zijn toegevoegde waarde binnen de raad van bestuur en nog meer binnen, op de eerste plaats, het auditcomité,

* Hoofddocent Universiteit Antwerpen, Voorzitter Auditcomité Vlaamse Administratie.

Machtconcentratie en toezicht binnen corporate governance

2

maar ook binnen het benoemings- en remuneratiecomité wordt zowel in de theorie, in het wetenschappelijk onderzoek als in de realiteit vastgesteld en benadrukt. Er doemen nu donderwolken op boven deze hemel van onafhankelijke bestuurders en van toezicht binnen corporate governance. Fraudedossiers en analyses van de realiteit tonen aan dat de onafhankelijke bestuurders of concepten die verwijzen naar onafhankelijk toezicht misbruikt worden of eventueel dat deze bestuurders bewust misbruik maken van hun verworven macht. De onderliggende analyse van dit onderwerp heeft veel te danken aan de eigenzinnige benadering van de auteur.

2.

Een historische terugblik

Zonder de geschiedenis geweld aan te doen, kan hier een kort overzicht gegeven worden van enkele markante momenten binnen corporate governance.

2.1. De Treadway-commissie In de loop van de jaren tachtig van de vorige eeuw, werd in de Verenigde Staten vastgesteld dat een aantal beursgenoteerde bedrijven foutieve, in realiteit frauduleuze, jaarrekeningen neerlegden. Nochtans bestonden er ook toen diverse voorschriften aangaande het opstellen van jaarrekeningen en het - externe - toezicht hierop. Er werd een commissie geïnstalleerd onder voorzitterschap van James C. Treadway, Jr., Executive Vice President en General Counsel, Paine Webber Incorporated en voormalige Commissioner of the U.S. Securities and Exchange Commission (SEC)1. Deze commissie deed onderzoek naar de redenen van deze frauduleuze jaarrekeningen en de remedies die dergelijke gevallen in de toekomst zouden moeten voorkomen. In 1987 heeft de commissie een rapport voorgesteld onder de titel: Report of the National Commission on Fraudulent Financial Reporting (zie: www.coso.org). De commissie heeft haar activiteiten op drie doelstellingen geconcentreerd. Het in kaart brengen van de fraude bij financiële rapporteringen is de eerste doelstelling. Daarnaast wenst de commissie de rol van de externe accountant (de commissaris in onze wettelijke context) in relatie tot fraude nader te onderzoeken en te verscherpen. Ten slotte wenst de commissie na te gaan welke wettelijke en reglementaire structuren frauduleuze financiële rapporteringen moeten voorkomen. 1

Andere belangrijke historische mijlpaal: in dezelfde periode maakte Prof. Dr. Carl Reyns deel uit van de selectiecommissie voor de toewijzing van het vak “Controleleer” binnen de Faculteit TEW van de Universiteit Antwerpen (vóór de fusie: UFSIA).


3

Twee punten uit de analyse van de National Commission on Fraudulent Financial Reporting, de zogenaamde Treadway-commissie, worden hier aangehaald: de nood aan externe bestuurders en aan een goed internecontrolesysteem. 2.1.1 De macht van het management De commissie stelt vast dat de redenen van deze frauduleuze jaarrekeningen mede gezocht moeten worden in een al te grote macht die het management van deze ondernemingen zich toemeet en in het quasi buitenspel zetten van de raad van bestuur. Wanneer het toezichtorgaan – de raad van bestuur – zijn toezichtrol niet naar behoren vervult, zal het management daarvan gebruik/misbruik maken. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Stel dat het management vergoed wordt in functie van bruto- of netto-marge, dan zullen in de jaarrekening weinig uitzonderlijke opbrengsten voorkomen, maar naar verhouding veel uitzonderlijke kosten. Resultaatsgebonden managementvergoedingen zullen ook met zich meebrengen dat de “neiging” zal ontstaan om inkomsten van januari van het volgende boekjaar naar december van het af te sluiten boekjaar te transfereren. Ook creatieve vergoedingen voor management en buitensporige managementpremies zullen in zulke omstandigheden tot stand komen. (Buitensporige) stockoptions en al te royale ontslagvergoedingen duiden ook in deze richting. Het operationele management, dat in de onderneming veel van deze gegevens onder controle heeft of deze kan beïnvloeden – wat tot frauduleuze rapportering aanleiding kan geven – moet daarom in evenwicht worden gehouden door een extern toezicht. Dit toezicht wordt in de eerste plaats uitgeoefend door de raad van bestuur en, daarnaast, door de externe auditor. Het rapport van de Treadway-commission beveelt daarom, onder andere, aan dat het auditcomité uitsluitend uit onafhankelijke bestuurders zou bestaan. Onafhankelijkheid wordt in dit document beschreven als onafhankelijk ten opzichte van het management en vrij van om het even welke relatie die, volgens de raad van bestuur, deze onafhankelijkheid in gevaar zou kunnen brengen. Oud-directieleden kunnen eventueel lid zijn van een auditcomité, maar in elk geval moeten zij in de minderheid zijn.

2.1.2 Het internecontrolesysteem De Treadway-commission stelt in haar document vast dat een belangrijke voorwaarde voor een betrouwbare financiële informatie gelegen is in het internecontrolesysteem. Cruciaal binnen dit systeem is de tone at the top. Deze idee houdt in dat de integriteit van de financiële rapportering steunt op de cultuur binnen de onderneming. Hoe lakser het topmanagement omgaat met waarden, hoe groter de kans op fraude in het algemeen en op frauduleuze financiële rapportering in het bijzonder.

4


Het is op basis van deze reflecties en het benadrukken van een degelijk internecontrolesysteem, dat een nieuwe commissie werd opgericht die over interne controle ging nadenken: COSO.

2.2. COSO en interne controle In het verlengde van de Treadway-commissie werd COSO opgericht: The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission. Deze commissie heeft nagedacht over het internecontrolesysteem en daar een uitgebreid document over gepubliceerd. Uit dit document willen we een tweetal punten specifiek onder de aandacht brengen (zie eveneens: www.coso.org).

2.2.1 Het internecontrolesysteem - een definitie Het COSO-rapport, getiteld: Internal Control - Integrated Framework, stelt in de eerst plaats vast, dat er een gebrek is aan een algemeen aanvaarde definitie over interne controle. Iedereen heeft zijn eigen definitie ontwikkeld over interne controle. De verdienste van het COSO-rapport is dat het een standaard heeft uitgezet, die als dé definitie voor interne controle geldt. Bovendien laat deze benadering toe om een raamwerk uit te werken, waarbinnen bestaande internecontrolesystemen kunnen worden getoetst en afgemeten. Deze definitie luidt als volgt: Internal control is broadly defined as a process, effected by an entity's board of directors, management and other personnel, designed to provide reasonable assurance regarding the achievement of objectives in the following categories: - Effectiveness and efficiency of operations; - Reliability of financial reporting; - Compliance with applicable laws and regulations. De nadruk binnen deze definitie ligt sterk op financiële rapportering (zie de tweede doelstelling). Dit hoeft zeker niet te verwonderen, aangezien de Treadway-commission en het nadenken over interne controle binnen COSO hun oorsprong vinden in frauduleuze financiële rapportering.

2.2.2 De verpersoonlijking internecontrolesysteem

en

de

responsabilisering

van

het

Een tweede aandachtspunt dat we hier willen aanhalen, gaat over de verantwoordelijkheid over het internecontrolesysteem. Alle deelnemers aan een organisatie die verantwoordelijkheid dragen, hebben een gedeelde verantwoordelijkheid voor het internecontrolesysteem. De uiteindelijke verantwoordelijkheid ligt bij de Chief Executive Officer (CEO). De


5

gedelegeerde bestuurder heeft inderdaad de finale verantwoordelijkheid voor het totale internecontrolesysteem. De figuur 1 kan dit verduidelijken. Een organisatie wordt aaneengeschakeld door een aantal contracten, waarbij de ene partij de andere partij een opdracht delegeert, de andere partij aanvaardt deze opdracht. Deze delegatie/aanvaarding gaat gepaard met de opvolging: diegene die delegeert moet opvolgen of de andere de opdracht heeft begrepen en of hij de middelen heeft om deze uit te voeren. Daarna gaat hij na of de overeengekomen taken naar behoren werden uitgevoerd. De andere partij heeft de opdracht aanvaard, nadat ze is nagegaan of de middelen voor handen zijn om de taak naar behoren uit te voeren. Na afloop van de taak, zal zij over de uitvoering verantwoording afleggen. Het achterliggende principe wordt accountability genoemd: verantwoordelijk zijn voor en verantwoording afleggen over. Bij deze delegatie en opvolging komen heel wat risico’s kijken: negatieve fenomenen maar ook opportuniteiten bieden zich aan de organisatie aan. De organisatie moet dan zorgen dat zij de risico’s zoveel mogelijk onder controle heeft (= beheerst, stuurt) en zoveel als mogelijk de opportuniteiten benut. Om de organisatie in deze zin te beheersen, bouwen we een systeem van interne controle uit. Het uiteindelijke doel van dit systeem is, de organisatie op het juist spoor te houden om de organisatiedoelstelling te bereiken. Het systeem van interne controle draagt dus essentieel bij tot de doelconformiteit. En toch moeten we een caveat inbouwen. Leden van de raad van bestuur en leden van een auditcomité moeten ermee begaan zijn dat zij, door het inbouwen van rapporteringen en van informatiestromen, de organisatie niet afleiden van haar initiële doelstelling en ook het natuurlijke ondernemen – ondernemen houdt nu eenmaal risico in- niet belemmeren. Zoals interne controle en (interne en externe) audit het ondernemersrisico niet mogen beknotten of afschrikken maar moeten ondersteunen, is dit eveneens zo voor de raad van bestuur en het auditcomité.

6

Machtconcentratie en toezicht binnen corporate governance Figuur 1: Grafische voorstelling van het internecontrolesysteem

Algemene vergadering Doelstelling =?= Raad van bestuur D E L E G A T I E

CEO Directiecomité

O P V O L G I N G

Uitvoering Systeem van interne controle.

2.3. Tussen 1987 en 1997 COSO heeft een nieuwe studie geïnitieerd naar de fraudegevallen nà 1987 (publicatiedatum van het initiële rapport van de Treadway-commission). Dit nieuwe rapport werd gepubliceerd onder de naam: Fraudulent Financial Reporting: 1987-1997 - An Analysis of U.S. Public Companies (zie: www.coso.org). Onder de doelstellingen van dit onderzoek citeren we: -

nagaan welke sleutelkarakteristieken vennootschappen en hun management vertonen die bij frauduleuze financiële rapportering waren betrokken;

-

aanbevelingen opstellen om een verbeterde financiële rapportering tot stand te brengen.

Enkele besluiten zijn in het bestek van dit artikel te noteren:


7

-

In de bestudeerde fraudegevallen was het topmanagement vaak betrokken partij. In 72% van de gevallen was de CEO (in onze context de gedelegeerde bestuurder) en in 43% de Chief Financial Officer (CFO - de financiële directeur) betrokken bij de fraude (op de hoogte van of als dader). In 83% van de onderzochte fraudegevallen was één van beiden geassocieerd met de fraude. In meerdere bestudeerde gevallen werden (eveneens) geciteerd: de COO (de productiedirecteur), de controller, andere directieleden.

-

In deze ondernemingen waren geen auditcomités opgericht (in 25% van de bestudeerde gevallen) of de bestaande auditcomités vergaderden slechts één maal per jaar. 65% van de leden van de bestaande auditcomités hadden geen of onvoldoende kennis van boekhoudkundige en financiële materies.

-

Raden van bestuur werden, in 60% van de bestudeerde gevallen, gedomineerd door interne bestuurders of door “gray directors”. De banden naar de aandeelhoudersstructuur waren uitgesproken aanwezig (interne bestuurders – zie infra). De CEO en/of de voorzitter van de raad van bestuur hadden gemiddeld 17% van het aandelenkapitaal in handen. Een belangrijk deel van de bestuurders hadden bovendien specifieke banden met het management of met de onderneming (de zogenaamde “gray directors”).

-

Heel wat leden van de raad van bestuur (40% van de bestudeerde gevallen) hadden familiebanden met andere bestuurders en/of met directieleden. In heel wat gevallen was de stichter van de onderneming de CEO of was (50% van de gevallen) de originele CEO/voorzitter nog steeds in functie. Overigens kan worden opgemerkt dat in 20% van de gevallen er onaanvaardbare functievermengingen werden vastgesteld (bijvoorbeeld dezelfde persoon die CEO en CFO is).

Als recent voorbeeld kunnen we hier verwijzen naar een dossier dat recent door het parket tegen de NV Antwerp Shiprepair werd geopend. Twee gedelegeerde bestuurders zouden, door misbruik te maken van de vennootschapsgoederen, deze vennootschap hebben leeggezogen. Niet alleen kan dit inhouden dat de schuldeisers, waaronder de Belgische staat, nooit betaald zullen worden, maar bovendien staan hier 180 rechtstreekse en 450 indirecte banen op het spel. (De Tijd, 25.04.2007)

2.4.

Begin van het nieuwe millenium

De eerste jaren van het derde millenium waren zeer vruchtbaar op fraudegebied: Enron, Worldcom, Parmalat, Ahold, Lernout&Hauspie. Opnieuw heeft de politieke wereld zich beziggehouden met het regelen van het economische leven, om dergelijke fraudegevallen voor de toekomst – te trachten – te voorkomen. De senator Paul Sarbanes en het congreslid Michael G. Oxley hebben een wet ingediend die bekend werd onder de naam Sarbanes-Oxley of SOx (2002).

8


Opnieuw werd het internecontrolesysteem met de vinger gewezen. Inderdaad werd door vroeger denkwerk en door voorschriften aangaande beursgenoteerde bedrijven de nadruk gelegd op het internecontrolesysteem. Zoals ook in het verleden, werd de nadruk gelegd op de individuele verantwoordelijkheid van elk lid van de organisatie voor dit systeem. In deze Amerikaanse wetgeving is men echter nog verder gegaan. De in deze context belangrijkste rubrieken van deze wetgeving zijn sectie 302 (de managementverantwoordelijkheid aangaande het internecontrolesysteem) en sectie 404 (het attest te verlenen door de externe auditor over de managementverklaring aangaande interne controle). Volgens sectie 302 moeten de belangrijkste CEO (of CEO’s) en de belangrijkste CFO of CFO’s jaarlijks (of trimesterieel) in een verklaring bij het verslag over de interne controle van de onderneming, bevestigen: 1. dat zij het verslag hebben nagekeken; 2. dat, voor zover hen is bekend, het verslag geen onware verklaringen bevat noch dat materieel belangrijke feiten werden weggelaten waardoor het verslag of de jaarrekeningen zelf misleidend zouden zijn; 3. dat, voor zover hen bekend, de financiële staten en andere financiële informatie op een getrouwe wijze de financiële toestand en de resultaten weergeven; 4. dat de ondertekenende managers: a. verantwoordelijk zijn voor de uitbouw en de werking van het internecontrolesysteem; b. een internecontrolesysteem hebben uitgebouwd in de onderneming en eventueel de geconsolideerde ondernemingen - dat alle materieel belangrijke informatie aan bod laat komen; c. het internecontrolesysteem hebben geëvalueerd periode van 90 dagen voor de verslagdatum);

(in

een

d. in een verslag hun bevindingen aangaande de effectiviteit van het internecontrolesysteem gebaseerd op hun evaluatie, hebben vastgelegd; 5. dat de ondertekenende managers aan de externe auditoren en aan het auditcomité hebben toegelicht: a. alle belangrijke mankementen aan de conceptie of aan de werking van het internecontrolesysteem en b. elke fraude - materieel belangrijk of niet – waarbij managers of ander personeel zijn betrokken die een belangrijke rol vervullen binnen het internecontrolesysteem; 6. dat de ondertekenende managers in hun verslag hebben aangegeven of er belangrijke wijzigingen zijn aangebracht aan het internecontrolesysteem of wijzigingen elders in de onderneming, die

9


een belangrijk gevolg kunnen hebben op het internecontrolesysteem, met inbegrip van aanpassingen die aan belangrijke tekorten of materieel belangrijke zwakheden moeten tegemoetkomen.

We kunnen dit samenvatten als volgt: de CEO en de CFO moeten het internecontrolesysteem aftekenen, zowel naar zijn concept als naar zijn werking. De operationeel en de financieel verantwoordelijken van de organisatie moeten bevestigen dat (a) het internecontrolesysteem effectief is ontwikkeld en dat het (b) naar behoren – effectief en efficiënt - heeft gefunctioneerd gedurende de periode waarover de verslaggeving gaat. Indien achteraf wordt vastgesteld dat deze bevestiging ten onrechte werd verstrekt, kunnen de CEO en de CFO strafrechtelijk worden vervolgd (en veroordeeld tot gevangenisstraffen en/of tot belangrijke geldboetes).

3.

Typologie van informatie

bestuurders

en

hun

nood

aan

3.1. Typologie van bestuurders We kunnen de bestuurders indelen volgens drie criteria: 1. interne versus externe bestuurders; 2. uitvoerende versus niet-uitvoerende bestuurders en 3. afhankelijke versus onafhankelijke bestuurders. In de figuur 2, wordt aangegeven welke de verhouding is tussen deze diverse criteria. Uitvoerende bestuurders zijn deze bestuurders die in de onderneming zelf actief zijn. Een typisch voorbeeld is de gedelegeerde bestuurder. Niet-uitvoerende bestuurders hebben géén enkele operationele verantwoordelijkheid binnen de onderneming waar zij als bestuurder zijn benoemd. Interne bestuurders behoren tot de grote groep waarbinnen de onderneming thuishoort: zij vertegenwoordigen de moederof grootmoederholding, zijn leden van de familiale aandeelhouders. Externe bestuurders hebben geen directe noch indirecte banden met de managers noch met de aandeelhouders in de ruime zin van het woord. Onafhankelijke bestuurders zijn deze bestuurders die vrij zijn van elke band met het management of met de aandeelhouders van de onderneming. Zij worden in de onderneming als bestuurder benoemd, op de uitsluitende waarde van hun bekwaamheid. In de figuur worden twee vakken gearceerd: er kunnen per definitie geen onafhankelijke interne bestuurders zijn zoals er ook geen externe uitvoerende bestuurders kunnen zijn.


10

Eén vakje verdient bijkomende aandacht: de externe niet-onafhankelijke bestuurders. Spontaan wordt er in heel wat literatuur van uit gegaan, dat een externe bestuurder steeds onafhankelijk is. Dit is ten onrechte. In een aantal ondernemingen werden vennootschappen tot bestuurder benoemd. Als gevolg van de wet corporate governance van 2002 moeten deze vennootschappen een permanente vertegenwoordiger aanstellen. Zowel de vennootschap die hij/zij vertegenwoordigt, als de fysische persoon zelf kunnen volledig onafhankelijk zijn van de betreffende vennootschap. Hun relatie laat echter niet toe, dit mandaat als een mandaat van een onafhankelijke bestuurder te zien. Er bestaat namelijk een relatie mandaathouder/mandaatgever tussen de fysische persoon en de opdrachtgevende vennootschap. De mandaathouder mag in zijn optreden niet verder gaan dan wat zijn opdracht inhoudt. Bovendien moet hij na afloop rekenschap geven over zijn opdracht. Beide bedenkingen betekenen beperkingen aan de onafhankelijk van zowel de betrokken vennootschap als haar vertegenwoordiger. Zoals we zullen zien binnen de bespreking van de informatie voor bestuurders (zie punt 3.2. hierna) hebben zij een andere agenda dan de onafhankelijke bestuurders. Als voorbeeld zouden we hier de institutionele beleggers, pensioenfondsen, of andere vennootschappen kunnen vermelden die tot bestuurder worden benoemd in een vennootschap en dan een permanente vertegenwoordiger aanstellen. Dezelfde redenering kan worden toegepast op de bestuurders die in persoonlijke naam werden benoemd, maar de facto iemand anders vertegenwoordigen (een institutionele belegger, bijvoorbeeld).


11

Figuur 2: Typologie van bestuurders UITVOEREND

INTERN

UITVOEREND

NIET - UITVOEREND

INTERN NIET UITVOEREND

EXTERN NIETONAFHANKELIJK

EXTERN

NIET- ONAFHANKELIJK

ONAFHANKELIJK

ONAFHANKELIJK

(vergelijk: De Samblanx, 1999)

3.2. De bestuurders en hun informatie Elk van deze bestuurders heeft zijn eigen verwachtingen en eisen aangaande de aan de raad van bestuur aangeboden informatie. Bestuurders met een operationele verantwoordelijk hebben niet veel nood aan deze (eerder synthetische) informatie: zij volgen de activiteiten van de onderneming dagelijks op. Als leden van het directiecomité of van het uitvoerende comité hebben ze alle informatie, a.h.w. avant la lettre. Nietoperationele bestuurders die denken vanuit een operationele achtergrond, bijvoorbeeld omdat zij actief zijn in dezelfde sector of omdat zij vroeger nog in hetzelfde bedrijf hebben gewerkt, hebben vaak een eigen referentiekader. Zij volgen de ondernemingsactiviteiten op aan de hand van ratio’s die zij destijds belangrijk hebben gevonden: aantal gefactureerde uren ten aanzien van de beschikbare arbeidstijd, aantal verkochte producten of omzetcijfer per verkoper, aantal vervangen wisselstukken ten opzichte van aantal verkochte apparaten. Interne bestuurders, die bijvoorbeeld de familiale aandeelhouders of het moederbedrijf vertegenwoordigen, bekijken vanuit een totaal andere hoek de aangeboden informatie: past alles wat we hier te zien krijgen, in onze groepsstrategie? Zij kunnen eventueel op de interne auditdienst van de groep of van de moederholding beroep doen, om bijkomende informatie te krijgen over de betrouwbaarheid van de informatie of over de operationele gang van zaken. In deze laatste context kunnen we ons afvragen of


12

dergelijke groepsaudit geen scheeftrekking inhoudt van het informatieproces ten aanzien van de andere aandeelhouders, zo die er zijn. Dit is echter een ander debat dat kadert binnen de transparantie en het principe van gelijke behandeling van alle aandeelhouders, waarop hier niet verder wordt ingegaan. Externe bestuurders die investeringsgroepen of pensioenfondsen vertegenwoordigen of andere beleggers groeperen, zullen vooral gericht zijn op financiële informatie. Hun rendementsbeleid zal bovendien binnen de strategie van hun opdrachtgever moeten worden verantwoord. Zij zullen binnen deze beleggingspolitiek verantwoording moeten afleggen aan de aandeelhouders van het betreffende investeringsfonds. Hun interesse zal sterk gericht zijn naar dividenden op korte termijn, dividendpolitiek op middellange en lange termijn, groeipotentieel, mogelijke meerwaarden door beursintroducties, kapitaalverhogingen of mogelijke realisatie van meerwaarde. Bij de onafhankelijke bestuurders ligt dit nog anders. Bestuurders met een financiële background of met een ruime financiële interesse, zullen zich door de gepresenteerde informatie aangesproken voelen. Voor de overige bestuurders is dit veel minder het geval. Zij zullen eerder op zoek gaan naar operationele informatie, naar randinformatie die zij ten opzichte van de marktgegevens, sectorgegevens of algemene conjunctuurtendensen kunnen afzetten. De bekomen informatie dient te worden afgetoetst aan het belang van de betreffende organisatie. Aangezien zij geen opdrachtgever hebben noch een agenda die door andere belangen wordt beheerst, staat bij hen het belang van de betrokken organisatie centraal (het vennootschapsbelang).

3.3. Informatiestromen In een onderneming zijn er twee belangrijke informatiestromen te onderscheiden. Het ondernemingsdoel moet aan de onderneming worden meegedeeld. Deze informatie gaat, zoals de figuur 3 illustreert, van boven naar beneden. Het doel wordt vastgelegd door de initiatiefnemers van de onderneming – bijvoorbeeld in het maatschappelijk doel dat in de statuten van de vennootschap (bvb een NV) wordt opgenomen. Dit doel moet in de organisatie worden verbijzonderd. De Raad van bestuur vertaalt dit doel in strategische krijtlijnen, waarbinnen de directie een strategisch plan moet uitwerken. Het goedgekeurde strategische plan is de onderbouw voor de budgetten operationele plannen (De Samblanx, 2004). De tweede informatiestroom is de rapportering. Het gaat hier om de opvolging van de uitgevoerde opdrachten. Uiteindelijk moet de initiatiefnemer van de organisatie (de aandeelhouder) in de algemene vergadering kunnen vaststellen dat de opgelegde doelstelling werd gerealiseerd. De opgaande informatiestromen zijn van financiële, maar ook van operationele en tactisch-strategische aard. Elke verantwoordelijke binnen een organisatie moet kunnen vaststellen dat de gegeven instructie correct werd uitgevoerd en dat met risico’s en opportuniteiten op de best mogelijke manier werd omgegaan. Deze rapportering betreft de effectiviteit,

13


de efficiëntie en de zuinigheid waarmee de bedrijfshandelingen worden verricht. Wat de visualisatie betreft, is er een perfecte integratie van de figuren 2 en 3. Voor meer inhoudelijke details, verwijs ik naar andere publicaties (o.a. De Samblanx, 2004).

Figuur 3: Informatiestromen

AVA D E L E G A T I E

RVB

CEO CFO Directiecomité Ondersteunende (staf)diensten

Business units Departementen Functies Operationele activiteiten

4.

Toezicht en macht

O P V O L G I N G

Opgaande financiële informatiestroom

Opgaande financiële en strategische informatiestroom Opgaande operationele en financiële informatiestroom

Machtconcentratie en toezicht binnen corporate governance 4.1.

14

Recente studies en onderzoek

Enkele belangrijke vaststellingen kunnen hier worden aangehaald. Zo stelde Geriesh (2003, p. 32) vast dat ondernemingen die zich in het verleden schuldig hebben gemaakt aan illegale activiteiten, een hoger risico inhouden om ook in de toekomst betrokken te worden in dossiers aangaande jaarrekeningfraude. Personen op sleutelposities in de onderneming die voorheen met faillissementen, criminele, illegale of andere problemen werden geassocieerd, kunnen een indicator zijn van een verhoogd risico op fraude. Drastische veranderingen in de samenstelling van het management en de raad van bestuur of een voortdurend hoog verloop van management- en bestuursleden kunnen een verhoogde gevoeligheid voor fraude betekenen. (Albrecht, 2003, p. 341-342; Mulford en Comiskey, 1996, p. 74) (Voor een bespreking van jaarrekeningfraude, zie o.a. Wells, 2004). In democratische organisaties, waar meerdere personen belast zijn met het nemen van beslissingen en de individuele manager of de individuele bestuurder minder weegt op de beslissingen, zal fraude minder gemakkelijk voorkomen. Een actieve en kritische raad van bestuur zal de kans op fraude nog beperken. De rol van een onafhankelijk auditcomité is daarbij cruciaal. Fraudegevallen zullen daardoor meer de kans hebben om zich voor te doen in eerder kleine organisaties. (ACFE, 2006, p. 25; Albrecht, 2003, p. 342; Beasley, Carcello en Hermanson, 1999, p. 15) Nochtans moeten we daarbij opmerken dat de meest flagrante voorbeelden, die eveneens de eerste pagina’s halen van belangrijke kranten, grote – eventueel zelfs beursgenoteerde – ondernemingen zijn. Denk hierbij onder andere aan een raad van bestuur en/of auditcomité dat voornamelijk uit interne of uitvoerende bestuurders is samengesteld. Beasley (1996, p. 443), alsook Dechow et al. (1996) toonden empirisch aan dat de kans op het voorkomen van jaarrekeningfraude kleiner wordt naarmate het aantal externe en onafhankelijke bestuurders in de raad van bestuur toeneemt. De aanwezigheid van interne of van uitvoerende bestuurders verhoogt de kans op fraude. Hoe hoger het aantal interne bestuurders, des te groter de kans dat er fraude wordt gepleegd in de jaarrekeningen. Deze redenering had ons destijds al gesteund in de idee dat een auditcomité uitsluitend uit onafhankelijke bestuurders mag bestaan. Dit hebben we ook duidelijk meegedeeld tijdens de werkzaamheden van de Commissie-Lippens (zie: www.commissiecorporategoverance.be onder commentaren). In de definitieve versie van het verslag corporate governance van de Commissie-Lippens is weerhouden dat het auditcomité uit minstens drie leden moet bestaan, met een meerderheid aan onafhankelijke leden. Dit in tegenstelling tot de eerste versie van de code, waarin was voorzien dat een auditcomité uitsluitend uit onafhankelijke bestuurders zou mogen bestaan. Aangezien uitvoerende bestuurders van lidmaatschap aan het auditcomité worden uitgesloten, betekent dit, dat interne bestuurders wel lid mogen zijn van een auditcomité. Deze interne bestuurders houden een bescherming in van de referentieaandeelhouder en


15

dit kan, direct of indirect, de belangen schaden van andere stakeholders. De studies, aangehaald in vorige alinea, bevestigen dit.

4.2. Voorbeelden

4.2.1 Siemens In Duitsland werd bij Siemens een corruptie aan het licht gebracht, waarbij de voorzitter van de raad van toezicht (der Aufsichtsrat) en de CEO van een dochteronderneming van Siemens het hoofd van de werknemersorganisatie Arbeitsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger (AUB) hebben omgekocht. Door het kopen van de gunsten van deze gematigde vakbond hebben ze getracht de invloed van de machtige vakbond IG Metal te verminderen. De procureur van Nürnberg verdenkt Johannes Feldmayer – ex-directielid van Siemens – er namelijk van, verspreid over verschillende jaren, 15,5 miljoen euro te hebben betaald aan Wilhelm Schelsky, de voorzitter van de vakbond AUB. Zo zou Feldmayer de gratie van Schelsky hebben afgekocht om de invloed van de belangrijke vakbond IG Metall binnen Siemens te beperken. Zowel Schelsky als Feldmayer, die bij Siemens instond voor de dienst informatica, werden een tijd lang door de politie in voorhechtenis gehouden. Ook tegen de toenmalige voorzitter van de Aufsichtsrat, Karl-Hermann Baumann, werden procedures opgestart. Elektronicagigant Siemens heeft al verschillende maanden te kampen met zwartgeldaffaires en corruptiezaken die enkele contracten in het buitenland zouden hebben opgeleverd. In verschillende landen lopen nu gerechtelijke onderzoeken voor transacties over een bedrag van minstens 200 miljoen euro. Volgens het bedrijf zelf werden geldstromen vastgesteld voor 420 miljoen €. (diverse websites van nieuwsagentschappen en kranten: zie o.a. De Tijd, Financial Times Deutschland).

4.2.2 Bekaert Ook bij ons kunnen we signalen zien, waarbij de toezichthouders macht ontlenen aan hun positie. Bij Bekaert, een beursgenoteerd bedrijf, staat in het jaarverslag dat de voorzitter alle comités voorzit, om zo zijn specifieke taak van bescherming van de belangen van de aandeelhouders optimaal te kunnen vervullen. De voorzitter zit naast de raad van bestuur het audit- en het financecomité voor, maar ook het benoemingscomité, het remuneratiecomité en het strategische comité. De vraag kan gesteld worden of dit (de eerste) indicaties zijn van een te grote concentratie van macht in hoofde van een orgaan of een persoon die met toezicht is bekleed. De commentaar, namelijk dat dit in het belang is van de aandeelhouders, is dan ook alléén maar voor de rechtvaardiging geschreven. Wat meer is, daardoor bevestigt de vennootschap in haar jaarverslag, dat voor haar het shareholdermodel primordiaal is. In de wereld van corporate governance


16

wordt echter vertrokken van een stakeholdermodel, waar een evenwichtige afweging wordt gemaakt van alle belangen van de betrokken partijen: aandeelhouders, personeel, directieleden, bestuurders, leveranciers, klanten, omwonenden, de maatschappij in haar geheel. De leden van de raad van bestuur staan in voor deze evenwichtige afweging. Bij hen staat het ondernemingsbelang (het vennootschapsbelang) centraal. Ook deze idee is opgenomen in de codes voor deugdelijk bestuur. Deze redenering is gesteund op het respect voor de integriteit van de juridische persoon. Het auditcomité, dat zich specifiek binnen de raad van bestuur buigt over de interne controle en de (financiële) rapportering, mag uiteraard geen uitvoerende bestuurders tellen. Daardoor zouden we in de oude ziekte vervallen, waarbij de toezichthouder en de uitvoerder rond dezelfde tafel zitten. Dit gebrek aan functiescheiding houdt een risico in voor een correct uitgevoerd toezicht. De gedelegeerde bestuurder van Bekaert maakt deel uit van het auditcomité. De toelichting die daarbij wordt gegeven luidt dat het auditcomité een evenwichtige afspiegeling moet zijn van de raad van bestuur. Dit gaat niet alléén in tegen de bepalingen van de code-Lippens, maar ook tegen de basisregels van corporate governance. Deze situatie werd rechtgezet in 2006. Uit het jaarverslag 2006 blijkt dat de CEO geen lid meer is van het auditcomité. De onderliggende redenering heeft echter wel tot gevolg dat in het auditcomité slechts één onafhankelijke bestuurder zetelt. Dit is ook nog het geval in 2006. Dit engagement van de voorzitter is ook terug te vinden in de vergoedingen betaald aan de bestuurders. De diverse leden van de raad van bestuur, afhankelijk van het aantal bijgewoonde vergaderingen, ontvangen op jaarbasis een vergoeding gelegen tussen 52.000 € en 70.000 €. Aan de voorzitter werd 960.000 € uitbetaald (jaarrekeningen 2005). Dit bedrag werd teruggebracht tot 492.000 € in 2006. (zie: www.bekaert.com, voor de vergoedingen: jaarverslag 2005 onder de toelichtingen, punt 6.3; voor 2006 onder de toelichting, punt 6.6). De opdracht van een raad van bestuur is het uitoefenen van het toezicht. Het directiecomité is belast met de verantwoordelijkheid voor de uitvoering. (De Samblanx, 2004) Wanneer de toezichthouder een te grote invloed gaat verwerven, creëert hij voor zichzelf een verborgen agenda. Deze is gebaseerd op macht en eigenbelang. De vermenging tussen uitvoering en toezicht op het niveau van het auditcomité beperkt bovendien nog meer het onafhankelijke toezicht.


5.

17

Besluit

De belangen van de bestuurders zijn ingegeven door hun relaties met aandeelhouders, met groepen aandeelhouders (bijvoorbeeld de referentieaandeelhouder), met de onderneming, de leden van het directieteam, met de andere bestuurders of met andere (bijvoorbeeld financiële) groepen. Deze partijen hebben elk hun agenda en de bestuurder die hen vertegenwoordigt, wordt geacht met deze agenda op de best mogelijke wijze rekening te houden. De structuur van de onderneming moet derwijze worden uitgebouwd, dat de belangen van alle stakeholders op de best mogelijke manier samengaan. Wetenschappelijk onderzoek dient verder te worden uitgevoerd. Daarbij moet gefocust worden op de toepassing van de regels van corporate governance. Diverse principes, zoals het aanstellen van onafhankelijke bestuurders en het oprichten van gespecialiseerde comités binnen de raad van bestuur, hebben in eerste instantie de bedoeling om aan vroeger vastgestelde kwalen te remediëren. Nu moet worden nagaan of deze best practices worden beheerst en dat zij in het belang van de vennootschap en van een evenwichtige behartiging van de belangen van alle stakeholders worden toegepast. Uit praktijkonderzoek is gebleken dat de meest kwetsbare figuren binnen een organisatie de CEO en de CFO zijn. Structuren moeten worden uitgebouwd, om hen te ondersteunen in het dragen van hun verantwoordelijkheid naar het internecontrolesysteem toe Ten slotte moet de nodige aandacht besteed worden aan de onderneming zelf. De juridische persoon –bijvoorbeeld een naamloze vennootschap – is een zelfstandige speler in het economische bestel. De integriteit van de vennootschap moet door alle spelers worden erkend en gerespecteerd. In de eerste plaats is dit een opdracht voor de moderne aandeelhouder. Hij kan de vennootschap niet meer zien als het verlengde van zijn eigen portefeuille, maar dient te respecteren dat de onderneming, eens opgericht, zelf een maatschappelijke rol te vervullen heeft, waarbij hij slechts één, hoewel zeer belangrijke, stakeholder is.

Bibliografie Association of Certified Fraud Examiners (ACFE) (2004) How to Detect and Prevent Financial Statement Fraud, New Jersey, Wiley. Association of Certified Fraud Examiners (ACFE) (2006) ACFE Report to the Nation on Occupational Fraud and Abuse. Online beschikbaar op: http://www.acfe.com/documents/2006-rttn.pdf. Albrecht, W.S. (2003) Fraud Examination, Ohio, South-Western Pub. Beasley, M.S. (1996) An Empirical Analysis of the Relation Between the Board of Director Composition and Financial Statement Fraud, The Accounting Review, vol.71, nr.4, p.443-465

18


Beasley, M.S., J.V. Carcello en D.R. Hermanson (1999) Fraudulent Financial Reporting: An Analysis of U.S. Public Companies. On-line beschikbaar op: http://www.coso.org/publications/FFR_1987_1997.PDF. De Belgische Corporate Governance www.commissiecorporategovernance.be

Code

(2004)

zie:

Dechow, P.M., R.G. Sloan en A.P. Hutton (1996) Causes and Consequences of Earnings Manipulation: An Analysis of Firms Subject to Enforcement Actions by the SEC, Contemporary Accounting Research, vol.13, nr.2 p.136. De Samblanx, M.J. (1999) Corporate governance voor niet-beursgenoteerde vennootschappen. Met een casus over een familiale vennootschap, Economisch en Sociaal Tijdschrift, 53ste jaargang, nr 2, pp 313-349. De Samblanx, M.J. (2004) Corporate governance organisatorische transparantie, UAMS-thema’s, 44 pp.

en

strategie

–

Fraudulent Financial Reporting 1987-1997 – An analysis of U.S. Public Companies, (1997), beschikbaar op www.coso.org. Geriesh, L. (2003) Organizational Culture Reporting, CPA Journal, vol.73, nr.3, p.28-32

and

Fraudulent

Financial

Golden, T.W., S.L. Skalak en M.M. Clayton (2006) A Guide to Forensic Accounting Investigation, New Jersey, Wiley. Internal control – Integrated framework (1992) beschikbaar op de website www.cos.org. Mulford, C.W. en E.E. Comiskey (1996) Financial Warnings, New York, John Wiley & Sons. Report of the National Commission on Fraudulent Financial Reporting (1987) – beschikbaar op de website www.coso.org. Uzun, H., S.H. Szewczyk en R. Varma (2004) Board Composition and Corporate Fraud, Financial Analysts Journal, vol.60, nr.3, p.33-43. Wells, J.T., (2004) Corporate Fraud Handbook – Prevention and Detection, New Jersey, Wiley.

MACHTCONCENTRATIE EN TOEZICHT BINNEN CORPORATE GOVERNANCE

Recommend Documents