KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024 Budapest, Margit krt Postafiók 166. Tel: Fax:

KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Postafiók 166. Tel: 336-7776 Fax: 336-7778

Ikt.sz.: D.858/15 /2009.

A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T-ot. A Döntőbizottság, a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: a Döntőbizottság Elnöke) által a Budapesti Közlekedési Zrt. (1072 Budapest, Akácfa u. 15., képviseli: Misefay Ügyvédi Iroda, dr. Misefay Tibor ügyvéd 1118 Budapest, Villányi út 47., a továbbiakban: ajánlatkérő) „Budapesti 4-es számú metróvonal építése teljes körű megvalósításának ellenőrzése és a FIDIC „Mérnök” feladatok ellátása” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 180. § (1) bekezdésére figyelemmel a Kbt. 225. § (1) bekezdés b) pontját. A Döntőbizottság az ajánlattételi felhívást, az ajánlattételi dokumentációt, valamint az ajánlatkérő azt követően hozott döntéseit megsemmisíti. A Döntőbizottság az ajánlatkérőt 5.000.000,-Ft (azaz ötmillió forint) pénzbírság megfizetésére kötelezi. A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstár (MÁK) 10032000-01720361-00000000 számú számlájára fizessék be. Az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs. INDOKOLÁS A Döntőbizottság az előzményi eljárásokban, a jelen közbeszerzési eljárásban, illetve a jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok és a felek tárgyalási nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg.

2

1998. márciusában a BKV Rt. 100%-os tulajdonában lévő DBR Metro Kft. nemzetközi versenytárgyalási eljárást indított előminősített ajánlattevők részvételével a Budapesti 4. (Dél-Buda-Rákospalota) metróvonal I. szakasszal kapcsolatos Projektvezetési Tanácsadói Szolgáltatások megrendelése tárgyában. A versenytárgyalási felhíváshoz csatolt útmutató a 2. pont alatt tartalmazta a feladat leírását. Eszerint a feladat a 4. sz. Dél-Buda - Rákospalota metróvonal I. szakasza (Kelenföldi pu. – Keleti pu. közötti, kb. 7,3 km hosszú vonalszakasz, 10 db állomással) megvalósítása során a Projektvezetési Tanácsadói Szolgáltatások ellátása. Ajánlatkérő a 2.1. pont alatt rögzítette, hogy a dokumentáció részét képezi az ún. Munka szervezése és módszerek (B. melléklet), amelyet kellett az ajánlattevőnek megajánlani mind a tervezési (B/1.), mind a megvalósítási (B/2.) szakaszra. A dokumentáció részeként csatolt B. melléklet szerint: „A pályázónak teljes részletességgel ismertetnie kell a szerződéses feladat megoldásának szervezését, azoknak a kulcs-személyeknek a kijelölését és feladatait, akik a Megbízó felelős személyzetével a kapcsolatot tartják. Egyértelműen ismertetni kell a műszaki tervezési módszereket, döntési folyamatokat és a belső rendelkezéseket is, amelyek szükségesek a jelen fázisban: - B/1. melléklet: a cél maradéktalan eléréséhez, nevezetesen a Vasúthatósági Engedély megszerzéséhez, és a metróvonalra továbbá a kapcsolódó létesítményekre vonatkozóan valamennyi műszaki megoldást tekintve a végleges döntéshez és az építkezés feltételeinek megteremtéséhez. - B/2. melléklet: az építési/szerelési/beszerzési célok maradéktalan eléréséhez, nevezetesen a létesítmények jóváhagyott határidő, költségelőirányzat és műszaki tartalom szerinti megvalósításához. A pályázó szabadon dönt, hogy milyen mélységben és milyen sorrendben ismerteti elgondolásait és alkalmazott módszerét, de legalább a következőkre kell kitérnie, illetve azokat dokumentálnia szükséges: - a választott általános eljárás/módszer a megbízás teljesítésére, - szervezési ábra a végrehajtó szervezetről az erőforrások elosztásával, - a jelentések javasolt rendszere, az ilyen jelentések tárgyának és gyakoriságának megjelölésével, - a szerződéses feladat teljesítésének javasolt ütemterve az ajánlatban vállalt határidőknek megfelelően „mérföldkövek” megjelölésével.” Az ajánlatnak két részből kellett állnia: A) Előkészítési (Tervezési) szakasz, B) Megvalósítási (Feltételes) szakasz. Az Előkészítési szakasz kiterjedt minden olyan tevékenységre (tervezés, tárgyalások, jóváhagyások és a kivitelezőkkel, illetve a szállítókkal megkötendő fővállalkozói szerződések tartalmának meghatározása), amely a tényleges építési munkákat megelőzi. A Megvalósítási szakasz magában foglalta azokat a Projektvezetési Tanácsadói Szolgáltatásokat, amelyek a vonalszakasz elkészítéséhez és üzembe helyezéséhez a megkívánt időtartamon belül szükségesek. A szolgáltatások az általános projektvezetési feladatokra (tevékenységek ütemezése és ellenőrzése, műszaki tartalom, mennyiség- és minőség-ellenőrzés, pénzügyi ütemezés és annak ellenőrzése, munkavédelmi és kármegelőzési követelmények betartásának ellenőrzése, nyilvántartási, adminisztrációs és jelentési feladatok ellátása) terjedtek ki.

3

Ajánlatkérő az ajánlatokat az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján bírálta el, amelyen belül bírálati részszempont volt a javasolt munka-program és szervezeti struktúra. A versenytárgyalási eljárás nyertese a BMPK Konzorcium (konzorciumvezető: Eurout Mérnöki, Tanácsadó, Szervező és Kereskedelmi Kft., tagok: Louis Berger S.A., OTP Ingatlan Rt., MÁV Rt.) lett. A nyertes ajánlattevő konzorcium tagjai a konzorciumi megállapodásban nyertesség esetére a B.M.P.K. Kft. létrehozásában állapodtak meg. Az eljárást lezáró szerződések (Előkészítési munkálatokra, Megvalósítási munkálatokra) megkötésére 1998. október 15-én került sor. A megkötött szerződések közös Általános Szerződési Feltételei körében 1.) pont (Meghatározások) alatt rögzítésre került, hogy az elvégzendő szolgáltatások az Alap-, a Kiegészítő- és Különleges szolgáltatásokból állnak. (A szolgáltatások részletes felsorolását a szerződés 1. sz. melléklete tartalmazta). A 37.) pont tartalmazta a szerzői joggal kapcsolatos rendelkezéseket, a következők szerint: „a Projektvezetési Tanácsadó megtartja minden, általa készített dokumentum szerzői jogát, a megrendelő jogosultsága csak olyan célú felhasználásra tejed ki, amelyre ezek a dokumentumok készültek. Ezen meghatározott célra a Projektvezetési Tanácsadó által készített dokumentumok szabadon felhasználhatóak és lemásolhatók.” A szerződés I. sz. melléklete 3.2. pont alatt részletesen meghatározta a Projektvezetési Tanácsadó szerepét, 3.3. pontja pedig a Projektvezetési Tanácsadó szolgáltatásait az előkészítési (3.3.1) és a megvalósítási (3.3.2.) szakaszban. A Szerződés Különleges Feltételei körében rögzítésre került, hogy a Létesítmény alatt a budapesti 4. sz. metróvonal 1. szakasza értendő. Rögzítésre kerültek továbbá a határidők, a kifizetés ütemezése stb. A szerződések az aláírása napján lépett hatályba és az előkészítési szakasz tekintetében 1999. június 30-ig, a megvalósítási szakasz tekintetében 2004. június 30-ig tartottak. 1998. november 24-én aláírásra került az Eurometro Projektvezetési Tanácsadó Kft. létesítő okirata alapító tagok: Eurout Kft., MÁV Rt., OTP Ingatlanforgalmazási Rt., Louis Berger S.A.), a bejegyzésre 1999. február 15-én került sor. Kidolgozásra került a Budapesti Metróépítés Műszaki Feltételrendszere (BMMF – 17 kötet), amelyet az Eurometro Kft. bejelentett az Artisjus Szerzői Jogvédő Iroda Egyesülethez. A bejelentésről az Artisjus 2005. november 8-án kötetenként Tanúsítványt állított ki a nyilvántartásba vételről. A Tanúsítványokon az Eurometro Kft., mint bejelentő került feltüntetésre, egyúttal név szerint megjelölésre kerültek a természetes személy szerzők. A tanúsítványok a szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvényre utalással rögzítették, hogy a védelem a mű elkészültével érvénybe lép. Rögzítésre került továbbá, hogy a „tanúsítvány a szerzőség bizonyításának, valamint a műpéldány azonosíthatóságának elősegítését szolgálja, szerzői jogot nem keletkeztet”. A szerződés időközben 14 alkalommal került módosításra – az 1. sz. módosítást 1999. június 21-én már az ajánlattevő Eurometro Kft. írta alá. A módosítások során a határidők és az ellenszolgáltatás is folyamatosan változott, a legutóbbiban pedig már szerepelnek a II. szakaszt illetően is az előkészítés bizonyos feladatai (előzetes Környezeti hatástanulmány és Vasúthatósági engedélyezési terv elkészítésével kapcsolatos közbeszerzési eljárás lefolytatásában való részvétel). A 13. sz. módosítás 1.5. pontja rögzítette, hogy: „Megbízó elismeri, hogy a Projektvezetési Tanácsadó a

4

projekt megvalósításához kapcsolódó, tevékenysége ellátásához szükséges speciális műszaki-technikai adatokkal, tapasztalatokkal és ismertekkel – eddigi tevékenysége ellátásából is adódóan – kizárólagosan rendelkezik. Elismeri továbbá azt is, hogy a Projektvezetési Tanácsadó feladatai elvégzéséhez szükséges és Megbízó előtt ismertté váló megoldásai, műszaki ismeretei a Projektvezetési Tanácsadó hozzájárulása nélkül nem közölhetők, azok nyilvánosságra nem hozhatók, annak eredményei kizárólag az előkészítési szakaszra vonatkozó szerződés körében és céljára használhatók fel.” 2005. június 13-án az Országgyűlés elfogadta a budapesti 4-es - Budapest Kelenföldi pályaudvar - Bosnyák tér közötti - metróvonal megépítésének állami támogatásáról 2005. évi LXVII. törvényt (4. számú metróvonal II. szakasza). 2006. június 27-én ajánlatkérő a Kbt. 225. § (1) bekezdés b) pontjára alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás eredményeként szerződést kötött a BMPK Konzorcium jogutódjával, az Eurometro Kft-t.-vel a Budapesti 4. sz. metróvonal Projektvezetési Tanácsadói feladatok ellátására [Szerződés a budapesti 4. sz. metróvonal előkészítési és megvalósítási szakaszaira, valamint a kapcsolódó felszíni beruházások előkészítésére vonatkozóan]. A szerződés 2012. június 30-ig került megkötésre, a szerződésben rögzített nettó ajánlati ár nettó 4.941.100.000,-Ft-ból és 5.374.100 Euróból tevődött össze, ezen felül 10 % mértékű tartalékkeretet, valamint 360 millió Ft feltételes összeget is magában foglalt. A szerződés az 1998. október 15én megkötött szerződéssel hasonló rendszerben, felépítésben került megkötésre. Ennek megfelelően az Általános Szerződési Feltételek körében 1. pont (Meghatározások) alatt rögzítette, hogy az elvégzendő szolgáltatások az Alap-, a Kiegészítő- és Különleges szolgáltatásokból állnak. A 19.) pont a Szavatossági és felelősségbiztosítás, a 22.) pont a Kezdés és teljesítés, a 23.) pont a Szerződésmódosítás, a 25.) pont a Késedelem, a 26.) pont a Megváltozott körülmények, a 27.) pont a Megszüntetés, felfüggesztés, vagy befejezés körében tartalmazott részletszabályokat. A szerződés 37.) pontja tartalmazta a szerzői joggal kapcsolatos rendelkezéseket, a következők szerint: „A Projektvezetési Tanácsadó megtartja minden, általa készített dokumentum szerzői jogát, a szerződéssel kapcsolatban a megrendelő rendelkezésére bocsátott jogi oltalomban részesülő szellemi alkotások tekintetében a Projektvezetési Tanácsadó a rendelkezési jogát kiköti. A megrendelő jogosultsága csak olyan célú felhasználásra terjed ki, amelyre ezek a dokumentumok készültek. Ezen meghatározott célra a Projektvezetési Tanácsadó által készített dokumentumok szabadon felhasználhatók és lemásolhatók. Minden további felhasználáshoz a projektvezetési tanácsadó előzetes írásbeli engedélye szükséges. Megrendelő jogosultsága nem terjed ki az átadott dokumentumok átdolgozására, módosítására, vagy erre másnak megbízás adására sem.” A Szerződés Különleges Feltételei körében rögzítésre került, hogy a Létesítmény alatt a budapesti 4. sz. metróvonal I. megvalósítási, II. előkészítési és megvalósítási szakasz, valamint a kapcsolódó felszíni beruházások előkészítése értendő. Hasonlóképpen rögzítésre kerültek továbbá a határidők, a kifizetés ütemezése stb.

5

Ugyancsak a Szerződés Különleges Feltételei körében B.3) pont alatt változatlan tartalommal rögzítésre került az 1998. október 15-én megkötött szerződés 13. sz. módosítás fentiekben már ismertetett 1.5. pontja. A szerződés 1. számú melléklete tartalmazta az elvégzendő projektvezetési tanácsadói szolgáltatások (alapszolgáltatások) körét. Ennek alapján – egyebek mellett – a projektvezetési tanácsadó feladatát képezte: - a minőségbiztosítási terv készítése a beruházásra vonatkozó megfelelő irányelvek és eljárások kidolgozásához beleértve a minőségellenőrzési-, a dokumentumkezelési-, a pénzügyi ellenőrzési-, a kivitelezés-ellenőrzési-, valamint a tervezés ellenőrzési eljárásokat, - a mérnök feladatainak ellátása: • a FIDIC „Berendezések Tervezés és Építése” (1999) 3.1. pontja szerint, • a FIDIC „A Vállalkozó által tervezett gépészeti és villamos berendezése, tervezése-építése szerződéses feltételei” (1987) 2.1. pontja szerint, • a FIDIC „Építési munkák szerződéses feltételei” (1999) 3.1. pontja szerint, • egyéb szerződések „Mérnök” feladatainak ellátására vonatkozó részei szerint. - minőségbiztosítási és felelősségi tervek biztosítása és naprakészen tartása az üzemeltetéshez és karbantartáshoz, - annak ellenőrzése, hogy a vállalkozó által készített részletes tervezési és építési kiviteli rajzok mindenben megegyeznek a jóváhagyott vasúti, valamint építési, engedélyezési tervvel és a vonatkozó leírásokkal, valamint az előbbi célból a vállalkozó összes tervezési adatának, technológiájának és számításainak lekérése, ellenőrzése, beleértve bármely számítógépes programot és modell kísérletet, - a beruházás műszaki tartamát meghatározó dokumentáció és rendszeres specifikációk felülvizsgálata és naprakészen tartása, az elkészült kiviteli tervek felülvizsgálata és kivitelezése elfogadása, - a vállalkozó minőségbiztosítási és minőségellenőrzési eljárásainak felülvizsgálata, azt követően annak folyamatos ellenőrzése, hogy ezeket a vállalkozó betartja-e, a vállalkozó által végzett tevékenységeknek a minőségbiztosítási és ellenőrzési rendszerben történő vizsgálatával, - annak ellenőrzése, hogy a vállalkozó betartja az összes érvényes építési, közmű és környezetvédelmi engedélyben foglaltakat, - a vasúthatósági engedélyezési tervtől való minden eltérés jelentése a vonatkozó dokumentációkkal együtt a megrendelőnek és a hitelezőnek, - a vállalkozó munkavédelmi terveinek jóváhagyása, - projekt megvalósítási ütemterv betartása, részletes rövid távú ütemtervek folyamatos kidolgozása és alkalmazása, - annak nyomon követése, hogy az építkezési munkálatok tényleges haladása összhangban van-e az ütemtervvel, rendszeres munkahelyi kooperációk tartása, közreműködés az esetlegesen felmerülő akadályok elhárításában, a többlet-és pótmunkák indokoltságának vizsgálata, javaslattétel a megrendelő felé azok elrendelésére indokolt esetben, feladata a feljegyzések, emlékeztetők és jegyzőkönyvek készítése a tárgyalásokról és a kooperációkról, - a megrendelő és a vállalkozó közötti műszaki jellegű véleményeltérések véleményezése és igény szerint közreműködés azok rendezésében,

6

- a teljesítés, a munkák ellenőrzése, a hiánypótlási jegyzék és a teljesítési bizonylat kiadása során alkalmazandó eljárások megtervezés és előkészítése, - a vállalkozó részéről elkészített kivitelezési és megvalósulási tervdokumentációk, műszaki specifikációk és bármely egyéb műszaki vagy pénzügyi dokumentum pontosságának és teljességének ellenőrzése, - az üzemeltetési és karbantartási kézikönyvek felülvizsgálata és véleményezése és az elfogadott üzemeltetési és karbantartási terv alapján az üzemeltetési és karbantartási költségbecslés elkészítése a rendszer fejlesztés és a forgalomnövekedés különböző szintjeire, - az átadás-átvételi eljárás során a hiánypótlási jegyzék elkészítése és a garanciális időszakban a hibajavítások elvégzésének felügyelete a végleges átvételi bizonylat kiállítása előtt, - átadás-átvételi eljárás kezdeményezése a létesítmény elkészült részére/szakaszára, és a létesítmény átadás-átvételi eljárás lebonyolítása, - az egyes építmények, illetve a létesítmények jótállási időszakában az építmények, létesítmények állapotának folyamatos figyelemmel kísérése az előírt időn belül az utó-felülvizsgálati eljárás lefolytatása, intézkedés a feltárt és a garanciális javítás körébe tartozó hibák kijavítására, - a szerződés befejezésekor a beruházásra vonatkozó valamennyi terv, irat és egyéb dokumentáció jegyzék szerinti átadása megrendelőnek, beleértve a teljes körű pénzügyi elszámolást is, - együttműködés a Független Ellenőrző Mérnökkel, annak feladatainak ellátásához szükséges mértékben. A szerződés 1. számú függeléke tartalmazta a 2006-2012. közötti időszak pénzügyi ütemezését az I. szakasz megvalósítása, a II. szakasz előkészítése és megvalósítása, valamint az I. szakaszhoz kapcsolódó beruházások előkészítése, illetőleg megvalósítása tekintetében. Ennek keretében rögzítésre került a számlák benyújtásának konkrét időpontja, valamint a fizetendő nettó díj, ÁFA tartalom, bruttó díj. Fentieknek megfelelően a függelék szerint a teljes szolgáltatás ellenértékének kumulált összege 4.941.100 ezer Ft, és 5.374,1 ezer Euro, amelyből ütemezett kumulált összegek: 2006. évre: 540.400 ezer Ft és 494 ezer Euro, 2007. évre: 1.208.400 ezer Ft és 1.162,4 ezer Euro, 2008. évre: 1.299.000 ezer Ft és 1.434 ezer Euro, 2009. évre: 1.082.200 ezer Ft és 1.302,5 ezer Euro. A szerződő felek 2007. március 30-án megállapodást kötöttek a pénzügyi ütemezés módosításáról, amelyben aktualizálták és egységes szerkezetbe foglalták a kapcsolódó felszíni beruházások projektvezetési tanácsadói díjának a pénzügyi ütemezését. E körben a felek rögzítették továbbá, hogy a budai oldalra vonatkozóan még nem rögzített a kapcsolódó felszíni beruházások műszaki tartalma, ezért az ezen munkákhoz kapcsolódó projektvezetési tanácsadói feladatokról, díjakról, azok ütemezéséről, finanszírozásáról a későbbiekben fognak megállapodni. A módosítás alapján a teljes szolgáltatás ellenértékének kumulált összege 5.215.100 ezer Ft, és 5.374,1 ezer Euro, amelyből ütemezett kumulált összegek:

7

2006. évre: 540.400 ezer Ft és 494 ezer Euro, 2007. évre: 1.130.400 ezer Ft és 1.162,4 ezer Euro, 2008. évre: 1.358.000 ezer Ft és 1.434 ezer Euro, 2009. évre: 1.232.200 ezer Ft és 1.302,5 ezer Euro. Szerződő felek 2008. március 31-én egy úgynevezett 2. számú megállapodást is kötöttek, amelyben rögzítésre került, hogy az Eurometro Kft. a budapesti 4. számú metróvonal beruházás II. szakasszal kapcsolatos feladatok vonatkozásában 2008. év I. negyedévére nem nyújt be számlát, a beruházás II. szakasz megvalósításának ütemezéséről tárgyalásokat folytatnak. 2009. október 30-án a szerződő felek aláírták a pénzügyi ütemezés 2. sz. módosítását. Az ütemezés módosításának indokaként rögzítették, hogy a projekt megvalósítására vonatkozó realisztikus ütemterv szerint az eredeti ütemtervhez képest jelentős, min. két és fél éves a kivitelezési késedelem, ezért az Eurometro Kft. mérnöki szolgáltatásait 2009. IV., 2010. I. negyedévében aktualizálni kell. Az I. szakasz megvalósítására vonatkozó pénzügyi ütemterv módosítása szükséges. A módosítás alapján a teljes szolgáltatás ellenértékének kumulált összege 5.215.100 ezer Ft, és 5.374,1 ezer Euro, amelyből ütemezett kumulált összegek: amelyből ütemezett összegek: 2006. évre: 540.400 ezer Ft és 494 ezer Euro, 2007. évre: 1.130.400 ezer Ft és 1.162,4 ezer Euro, 2008. évre: 1.358.000 ezer Ft és 1.434 ezer Euro, 2009. évre: 1.271.200 ezer Ft és 1.351,4 ezer Euro. Fenti előzményeket követően ajánlatkérő 2009. december 15-én tájékoztatta a Döntőbizottság Elnökét arról, hogy a rendelkező részben meghatározott tárgyban hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást indított a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 225. § (1) bekezdés b) pontja alapján. A beszerzés értéke ajánlatkérő tájékoztatása szerint nettó 3,5 milliárd Forint. Ajánlatkérő a választott eljárásfajta jogalapja fennállása körében kizárólagos jogok védelmére, illetve műszaki-technikai sajátosságokra hivatkozott, a jogalap fennállását az alábbiak szerint indokolta. Ajánlatkérő előzményként hivatkozott az Eurometro Kft.-vel 2006. június 27-én megkötött szerződésre, amelyben az eredeti ütemterv szerint a budai oldali állomások átadás-átvételére 2009. I. negyedév végéig, a pesti oldalon 2009. II. negyedév végéig, a többi létesítmény átadásának 2009. év végéig kellett volna sor kerülnie. 2010-től már az utasforgalomban tesztelése bonyolódott volna, a jótállási időszak 2012. június 30-ig záródott volna le. A mérnöki és műszaki ellenőri feladatokat azonban a kivitelezés során bekövetkezett jelentős késedelmek miatt a tervezettnél 2 évvel hosszabb ideig kell ellátni, ennek feltételei az Eurometro Kft. jelenlegi szerződése keretén belül nem biztosíthatók. Mindezekre tekintettel indokolt a már megkötött vállalkozási szerződés módosítása. Ajánlatkérő álláspontja szerint az eljárásfajta választását megalapozza az a körülmény is, hogy a Kormányzati Ellenőrzési Hivatal már 2007-ben kifogásolta éves ellenőrzése

8

során, hogy a BKV Zrt. – Eurometro Kft. szerződésben a feladatok nem meghatározottak abból a szempontból, hogy az nem tartalmazza az Eurometro Kft.nek a projekt hatékony végrehajtásában viselt szakmai felelősségét. Ezenkívül kifogásolta, hogy a szerződésben nincs említve az Eurometro Kft. munkáját ellenőrizendő, tehát nem az Eurometro Kft által elvégzendő, hanem éppen az ő tevékenységének szakmai ellenőrzésére hivatott Független Ellenőrző Mérnök szerepe. A fentiek alapján a KEHI a BKV Zrt. – Eurometro Kft. szerződés tartalmának felülvizsgálatát írta elő a BKV Zrt. DBR Metró Projektigazgatóság részére. Az Eurometro Kft. feladatainak további pontosítása, valamint a KEHI által hiányolt Független Ellenőrző Mérnök – és az Eurometro Kft. közötti munkamegosztás egyértelmű meghatározása a KEHI által előírt feladat. Ajánlatkérő ismertette, hogy a Fővárosi Közgyűlés a 2006. június 29-i ülésén a 1105/2006. (06.29.) Főv. Kgy. sz. határozatával úgy döntött, hogy 2007-2013 között a KöZOP-Kohéziós Alapból tervezi megvalósítani a ,,4. sz. metróvonal építése" megnevezésű beruházást (továbbiakban: Projekt) és erre vonatkozó pályázatot nyújt be. A pályázatot, illetve a projekt javaslatot a Kormánya a 2008. július 2-i ülésén támogatta és a Kohéziós Alapból való finanszírozás igénybe vételéhez kérte az Európai Bizottság jóváhagyását. Az Európai Unió döntését a Támogatás megítéléséről CCI No 2008HU161PR003 számú határozatában meghozta. A pályázat alapján a Támogatási Szerződés megkötésére - a Fővárosi Önkormányzat, mint Kedvezményezett, a Nemzeti Fejlesztési Ügynökség, mint Támogató, a KIKSZ Közlekedésfejlesztési Zrt., mint Közreműködő Szervezet, továbbá a BKV Zrt., mint a Projekt végrehajtásában résztvevő megvalósító szervezet között - 2008. december 12én került sor. A Támogatási Szerződés előírásainak megfelelően - a Kohéziós Alap finanszírozásra tekintettel - a Fővárosi Önkormányzat és a BKV Zrt. 2008. december 19-én Megvalósítási Megállapodást kötött. A Megvalósítási Megállapodás ,,10. A Beruházás megvalósításának és fenntartásának szervezete" című fejezete jelentős mértékben változtatta a DBR Metró Projekt Igazgatóság feladatkörét. Így a feladata a Projekttel kapcsolatos teljes körű ügyintézés, a szükséges döntések előkészítése, kezdeményezése, valamint a Projekt Igazgatóság és a BKV többi egysége közötti feladatmegosztás keretében meghatározott feladatok ellátása. Így a Projekt Igazgatóságnak az EU követelményekben meghatározott projekt végrehajtási feladatokat is el kell látnia. Ajánlatkérő hivatkozott az Eurometro Kft. kizárólagos jogainak a védelmére is. Előadta, hogy a szerződés teljesítése során az Eurometro Kft. kidolgozta és 17 kötetes rendszerbe foglalta a Budapesti Metróépítés Műszaki Feltételrendszerét (BMMF), amely megfelelő eljárás lefolytatását követően szerzői jogvédelem alá került. A BMMF-et a teljes munka során a felügyelő mérnöknek, valamint a kivitelezőnek egyaránt, kötelezően követnie kell. Tekintve a kizárólagos jogok védelmét, amennyiben a kivitelezési munkálatokhoz kapcsolódó FIDIC mérnöki, bonyolítói, projektvezetői tevékenységet más szervezet az Eurometro Kft. által készített, szerzői jogi oltalom alá eső BMMF alapján folytatná, az a jelenleg hatályos szerződésbe ütközne.

9

Ajánlatkérő hivatkozása szerint az eljárásfajta választását műszaki-technikai sajátosságok is indokolják. A projekt megvalósítása során jelentős késedelmek alakultak ki, amelyek teljes egészében megváltoztatták az Eurometro Kft. hatályos szerződése megkötése idején, 2006-ban elfogadott megvalósítási ütemtervet, amely 2009. december 31-i befejezést tartalmazott. A késedelmek egymást "erősítve" a beruházás egymással szoros kapcsolatban lévő kivitelezési szerződéseinek kapcsolódási pontjait felborították, és az egyes kivitelezési munkálatok sorrendjét és időbeliségét is megváltoztatták. Az egyes tevékenységek elhúzódása nem egyszerű kumulált késedelemként jelentkezik. A késedelem indokaként az engedélyezés elhúzódása elsődleges tényezőként jelentkezik, az alagútépítés és kapcsolódó műtárgyai, valamint egyes állomásszerkezet építés során hatósági és szakhatósági igények az engedélyezési tervek többszöri módosítását követelik meg. Emiatt az építéshatósági engedélyek a 2006 évben tervezetthez képest később kerültek kiadásra. A beruházás legjelentősebb csúszását a vonalalagutak építésének elhúzódása okozza. További problémát és késedelmet jelent pl. a Fővám téri állomás pajzsfogadó képessége. A vonalalagúti szerződés vállalkozója által okozott késedelmek a beruházás kivitelezésének minden területén jelentkeznek. A vágányépítés, rendszerek és áramellátás és belső beépítési munkák ütemezését a vonalalagutak építési munkáihoz (projekt vezértechnológiája) szükséges ütemezni. A vonalalagúti szerződés vállalkozójának késedelme a munkaterület hozzáférések sorrendiségét felborította. Szükségessé vált a projekt kivitelezési folyamat újbóli összehangolása, melyet a már megkötött kivitelezési szerződések figyelembevételével kell elvégezni. Az egyes kivitelezési folyamatok újraütemezése, az összehangolt hozzáférések biztosítása az alagútépítés csúszásánál nagyobb késedelmet jelent a projekt számára. A vonalalagút fent felvázolt problémáit maga a kivitelező is felismerte, és a Megbízó, illetve a Mérnök egyetértésével, szakmai alapokon előkészítve a saját szervezetében jelentős változásokat vezetett be. A szakmai és vezető szintű menedzseri emberek cseréje és a szervezeti változások azonban további késedelmeket okoztak. Mindezek összetett hatásainak eredményeként a projekt 1. szakasza az eredeti szerződés megkötésekor figyelembe vett ütemterv szerint 2009. december 31-ig nem valósítható meg. A megvalósítás során bekövetkezett késedelmek eredményeként a tényleges átadás-átvétel az I. szakasz teljes hosszában minden szerződés tekintetében előreláthatólag 2012. III. negyedév végére történik meg (budai oldali állomások átvétele 2010. I. negyedévig, ugyanez a pesti oldalon 2011. II. negyedév végéig, a többi szerződés esetében 2012. 1. negyedév végéig). A próbaüzem 2012. I.-III. negyedévében, míg a teszt utasforgalomban csak 2012. IV. negyedévben tud elkezdődni, és előreláthatólag 2013. IV. negyedév végéig tart. Mindezek miatt az eredetileg 2009. év végéig szükséges nagy létszámú (megközelítőleg 120 fős) szervezetet változatlan formában és létszámban egészen 2010. IV. negyedévig fent kell tartani. A 2010-ben még folyó kivitelezések ellenőrzése további erőforrás fenntartást igényel. A próbaüzem, teszt idején is az eredetileg tervezettnél nagyobb létszámú ellenőrző mérnöki szervezet fenntartása szükséges. Mindezen igény az Eurometro Kft. jelenleg hatályos szerződéséhez képest időben és erőforrásban jelentősen túlmutat, illetve többletfeladatot jelent.

10

Az ajánlatkérő bizonyos mértéig kalkulált az előre nem látható körülmények miatt szükségessé váló szolgáltatások végzésével (10%-os mértékű tartalékkeret). Legfeljebb tehát 10 %-os többletszolgáltatással számoltak, így az ezen mértéket meghaladó, a projekt elhúzódása miatt szükségessé vált szolgáltatás-mennyiséget – a kellő gondosság tanúsítása mellett – ajánlatkérő nem látta előre, ezért arról nem is rendelkezett. Ajánlatkérő kitért a II. szakasz műszaki-technikai sajátosságaira. Ennek körében utalt arra, hogy az Eurometro Kft. szerződése tartalmazza a II. szakasz előkészítési és lebonyolítási feladatait is, amelyben az Eurometro Kft. tevékenyen részt vett és az I. szakasz előkészítése során számos olyan tevékenységet irányított projektvezetési tanácsadóként, amely szorosan kapcsolódik a II. szakaszhoz. A II. szakasz előkészítési munkáit (Környezeti hatástanulmány készítése, Vasúthatósági létesítési engedélyezési tervek készítése, az engedélyezési eljárásokban való szakmai közreműködés) már az I. szakasz építése közben meg kellett kezdeni. A II. szakaszhoz ki kell építeni már jelen állapotban a geodéziai horizontális és vertikális alappont hálózatot is, ami adatot szolgáltat a tervezésekhez. A geodéziai alappont-hálózat az I. és a II. szakaszban egy szétválaszthatatlan egységes rendszert képez. Műszaki és gazdasági indokok, illetve a beruházás ütemezésének következtében műszaki és időbeli átfedések lehetnek az I. és II. szakasz megvalósítása során, még az azonos munkafolyamatok esetében is. Tekintettel a két szakasz műszaki kapcsolódásaira, átfedéseire műszakilag és gazdaságilag ugyanazon lebonyolító (FIDIC) Mérnöknek kell ellátnia a meglévő szerződés szerint is a mérnöki, illetve műszaki ellenőri feladatokat. Az I. szakasz építési folyamata – a bekövetkezett csúszások ellenére – jelenleg már olyan mértékben előrehaladt, hogyha az alagútépítő pajzsok folyamatos munkáját biztosítani kell, akkor a II. szakaszon meg kell kezdeni a kivitelezés előkészítési munkákat. A jelenlegi ütemezés szerint – az I. szakasz alagútépítési munkáinak befejezési határidejét figyelembe véve – a II. szakaszon a pajzsokat a Bosnyák térről 2010. végén el lehet indítani a Keleti pu. felé. A II. szakasz építésének finanszírozásához EU-s Kohéziós Alap támogatást kell igénybe venni, a támogatási kérelem előkészítése jelenleg folyik. Az építési költségek csökkentése érdekében műszaki módosításokat kell végrehajtani, ezért a Vasúthatósági Engedélyt is módosítani kell, ehhez rövidesen elkészül a módosított Vasúthatósági Engedélyezési Tervdokumentáció. Ajánlatkérő előadta, hogy a jelen beszerzés tárgyát képező szolgáltatások az alapszerződés alapján megrendelt szolgáltatásokkal a Kohéziós Alap támogatással összefüggő feladatok kivételével egyezőek, a tartalmukat illetően nem minősülnek új szolgáltatásoknak, új szolgáltatások tulajdonképpen mennyiségi többletként jelentkeznek, mivel továbbra is ugyanazon tevékenységek, mint szolgáltatások igénybe vételéről van szó, csupán az alapszerződéshez képest a projekt késedelmi időszaka tekintetében növekszik meg ezen szolgáltatások mennyisége, valamint a szolgáltatások végzésének határideje. Ajánlatkérő hangsúlyozta, hogy mindenképpen szükséges a mérnöki, projektvezető ellenőrzés folyamatos biztosítása az ütemtervvel összhangban lévő megfelelő erőforrás

11

bevonásával. A projekt sikeres megvalósítása érdekében elengedhetetlen a magas szakmai színvonalú, teljeskörű irányítás és ellenőrzés biztosítása a beruházás teljes megvalósítása idején. A 2006-ban elkezdődő kivitelezési munkálatokat az Eurometro Kft. irányította és ellenőrizte a kialakított feltételrendszer és eljárási rendek alapján. Az Eurometro Kft. van mindazon műszaki-technikai átfogó ismeretanyag birtokában, amellyel a megvalósítás az eddigieknek megfelelően zökkenőmentesen folytatható. A jelen eljárás tárgyát képező szolgáltatások beszerzése szükséges az alapszerződés Eurometro Kft. általi teljesítéséhez is. Az új szolgáltatások beszerzése nélkül az alapszerződés megfelelő teljesítés nélküli megszűnése következne be. Az új szolgáltatásokat pedig a Ptk. 86. § (4) bekezdésén alapuló kizárólagos jog és a fennálló műszaki-technikai sajátosságok miatt kizárólag egy személy, az Eurometro Kft. képes teljesíteni. Ajánlatkérő a fentiekre tekintettel az Eurometro Kft-t hívta fel ajánlattételre. Ajánlatkérő a Döntőbizottság elnökének küldött tájékoztatójához mellékelte az ajánlattételi felhívását. Az ajánlattételi felhívás a budapesti 4-es metró teljes körű megvalósításának ellenőrzése és a FIDIC „Mérnök” feladatok ellátása tárgy megjelölést tartalmazta. Az ajánlattételi felhívás 4. pontja a közbeszerzés tárgyaként a következőket rögzítette: Budapesti 4-es metróvonal építése teljes körű megvalósításának ellenőrzése és a FIDIC „Mérnök” feladatok ellátása az alábbi főbb területeken: • I. szakasz megvalósítás, valamint kapcsolódó felszíni beruházásainak előkészítése és megvalósítása. • II. szakasz megvalósítás, valamint kapcsolódó felszíni beruházásainak előkészítése és megvalósítása. • Projektzárással kapcsolatos feladatok Ehhez képest az ajánlattételi felhívás 5. pontja (A szerződés meghatározása) a következőket tartalmazta: Vállalkozási szerződés módosítása a Budapesti 4-es metró I. szakaszának kivitelezéséhez kapcsolódó ellenőrzési, és FIDIC „Mérnök” feladatok ellátásához kapcsolódóan. A Döntőbizottság elnöke hiánypótlási felhívás keretében az ajánlatkérőt további iratok csatolására szólította fel, egyúttal részletes tájékoztatást kért ajánlattevőtől az alapszerződésben foglaltakhoz képest a jelen beszerzés tárgyát képező közbeszerzési igényéről, valamint kérte annak alátámasztását, hogy a mérnöki, műszaki ellenőri és a projektvezetési tanácsadási tevékenység között nem áll fenn összeférhetetlenség. Ajánlatkérő a hiánypótlás keretében csatolta a teljes ajánlatkérési dokumentációt. Utalt a dokumentációban található szerződéstervezetre, amelynek 1. sz. mellékletében (A szolgáltatások köre) került meghatározásra ajánlatkérő beszerzési igénye. Előadta, hogy az ajánlatkérési dokumentációban lévő feladatleírás struktúrája és meghatározásának mélysége eltér az alapszerződésben szereplő feladatmeghatározástól. Ajánlatkérő egyúttal bemutatta, hogy a beszerzési igénye hogyan viszonyul a 2006. június 27-én megkötött és hatályban lévő szerződéshez. Ennek keretében ajánlatkérő csatolta a 2006. június 27-én megkötött (alap)szerződés 1. sz. mellékletét, amelyen áthúzással jelezte a szerződésből kikerülő feladatokat, azzal,

12

hogy az áthúzásra nem került feladatok képezik ajánlatkérő jelenlegi beszerzési igényét. Az ilyen módon fennmaradó feladatok a 2006. június 27-én megkötött szerződés 1. sz. melléklete vonatkozásában a tényállás korábbi részében már ismertetésre kerültek. Ajánlatkérő kifejtette, hogy a már ismertetettek okán szükségessé vált a mérnöki, műszaki ellenőri tevékenység és a projektvezetési tanácsadói tevékenység szétválasztása, ennek megfelelően a hatályos szerződésből a projektvezetési tanácsadási tevékenység törlésre kerülne, így a jövőben a szerződés tárgyát kizárólag a mérnöki, műszaki ellenőri tevékenység képezné. Az ajánlatkérési dokumentációban szereplő szerződéstervezet a megkötendő szerződést a Projektvezetési tanácsadói szerződés módosításaként tüntette fel. A szerződéstervezet szerint a hatályos szerződés számos rendelkezése hatályon kívül helyeződne, egyúttal azok helyébe új rendelkezések lépnének. A szerződéstervezet 1. sz. melléklete tartalmazta az alapszolgáltatások körébe tartozó feladatok felsorolását az alábbiak szerint. 1. Mérnök feladatainak ellátása: • a FIDIC „Berendezések Tervezés és Építése” (1999) 3.1. pontja szerint, • a FIDIC „A Vállalkozó által tervezett gépészeti és villamos berendezése, tervezése-építése szerződéses feltételei” (1987) 2.1. pontja szerint, • a FIDIC „Építési munkák szerződéses feltételei” (1999) 3.1. pontja szerint, • egyéb szerződések „Mérnök” feladatainak ellátására vonatkozó részei szerint. A Mérnök köteles biztosítani a Szerződések szerződésszerű teljesítését, amely egyebek mellett az alábbiakat foglalja magában: 2. Munkaterületek átadása, Kezelési Utasítások kibocsátása 3. Műszaki ellenőri tevékenység 4. Tervellenőri tevékenység 5. Engedélyek, hozzájárulások, jóváhagyások 6. Munkahelyi egészség- és biztonságvédelem 7. Pénzügyi kontroll 8. Minőségbiztosítás 9. Kötbéres határidők 10. Hozzáférési dátumok 11. Mérföldkövek 12. Változtatások/vállalkozói követelések 13. Visszatartás járulékos szerződéses kötelezettség elmulasztása esetén 14. Napi munka 15. Megbízói követelések 16. Interfész kapcsolatok (kapcsolódási pontok) 17. Megvalósulási tervek és adatok 18. Létesítmények műszaki átadás-, átvétele, átadás-átvételi igazolás kibocsátása 19. Hibabejelentési időszak alatti tevékenységek, teljesítési igazolás kibocsátása 20. Határidők betartása.

13

Ajánlatkérő egyúttal meghatározta a fenti feladatok konkrét tartalmát is. Fentieken túlmenően ajánlatkérő meghatározta a Megbízóval történő együttműködés körébe tartozó alábbi feladatokat és azok tartalmát: 1. 2. 3. 4. 5.

Projekt ütemterv Elektronikus nyilvántartások Elektronikus iktatórendszer Monitoring rendszerek Tájékoztatási kötelezettsége, jelentések A Mérnök jelent a Megbízónak, illetve adatot szolgáltat a finanszírozók és a tulajdonosok felé szükséges Megbízói jelentési kötelezettséghez. A jelentések nyelve magyar. A jelentések listája, gyakorisága, határideje, témája: Jelentés megnevezés Éves jelentés Negyedéves jelentés Metróbiztosi jelentés PM jelentés Havi jelentés PIB jelentés

Készítés gyakorisága Éves

Leadás Témája határideje Évzárást követően, Közreműködés a jelentés elkészítésében kérésre Negyedévente Negyedévet követő hó 1- Projektek negyedéves műszaki előrehaladás, 3-a problémák, projektek heti kooperációs értekezleteinek emlékeztetői Negyedévente Negyedév utolsó Vállalkozói változások és követelések főbb hónapjának 20-a okai, valamint kockázatok és kezelésük projektenként. Engedélyek helyzete, követelések kimutatása, műszaki teljesítések Negyedévente Negyedévet követő hó 5- Projektek pénzügyi előrejelzése e körül Havonta Követő hó 18-a Projektek havi műszaki előrehaladása. Engedélyek helyzete, pénzügyi előrehaladás, követelések kimutatás, aktuális ütemterv. Heti Péntek reggelenként Műszaki előrehaladás általános összefoglalása szerződésenként

6. Hatósági egyeztetések 7. Kockázatkezelés és biztosítással kapcsolatos adatszolgáltatás A Mérnök köteles biztosítani, hogy a Megbízó rendelkezzen a Projekt kockázatainak kezeléséhez szükséges minden elérhető információval. A Mérnök, amennyiben szükséges, segítséget nyújt a Megbízónak a biztosítási ügyek kezelésében, a Biztosítási Tanácsadóval és a biztosítókkal való kapcsolattartásban. 8. Kapcsolattartás harmadik személlyel 9. Archiválás 10. Megbízó által igényelt független szakértők 11. Nemzetközi tanácsadók 12. Értekezletek 13. Viták 14. Projektzárás Projekt zárásával kapcsolatos feladatok: rendelkezésre állás, műszaki és számlázással kapcsolatos információk biztosítása Megbízó számára a projekt sikeres műszaki és pénzügyi lezárása érdekében.

14

A megküldött iratok alapján a Döntőbizottság elnöke a Döntőbizottság eljárásának hivatalból történő megindítását kezdeményezte. Álláspontja szerint megalapozottan feltételezhető a közbeszerzésre, valamint a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok rendelkezéseinek megsértése. Indítványozta, hogy az eljáró tanács vizsgálja meg a közbeszerzési eljárás jogalapját és az ajánlattételi felhívás jogszerűségét. A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást 2009. december 30-án D.858/2009. sz. alatt megindította. A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott, tekintettel arra, hogy ajánlatkérő az ajánlattételi határidő lejárta előtt bejelentette a közbeszerzési eljárása felfüggesztését. Ajánlatkérő észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését jogsértés hiánya miatt. Ismertette a beszerzési igénye tartalmát. E körben pontosította az ajánlattételi felhívását a 4. és 5. pont tekintetében, megerősítetve, hogy a közbeszerzés tárgya az ajánlattételi felhívás 4. pontja szerinti tartalom, az 5. pontban elírás szerepel, ennek megfelelően mind az I. szakasz, mind a II. szakasz része jelen közbeszerzési eljárásnak. Hozzátette, hogy már a jelenleg hatályos 2006. június 27-én megkötött szerződés is kiterjedt az I. szakaszon túl a II. szakasz előkészítésére és megvalósítására. Az eljárás tárgyát nem képezi a független ellenőrzési mérnök által ellátandó szolgáltatások a beszerzése, jelen közbeszerzési eljárás keretében a beruházótól független FIDIC mérnök által ellátandó szolgáltatások kerülnek megrendelésre. Álláspontja szerint a Kbt. 303. §-ában rögzített – a szerződés módosítását lehetővé tevő – körülmények jelen esetben nem állnak fenn, ugyanis a szerződésmódosítás érintené a szolgáltatás tárgyát, díjazását, a szerződésmódosítással új szolgáltatások igénybevételére is sor kerülne – összefüggésben az uniós támogatással, a projekt elhúzódásával, az eredetileg kikötött megbízási díj felhasználását követően végzendő feladatokkal –, illetőleg nem áll fenn a szerződésmódosítást indokoló körülmény szerződéskötéskori előre nem láthatósága. Ismételten utalt a jelenleg is hatályban lévő 2006. június 27-én kötött szerződésben rögzített ütemtervre, amely a budai és a pesti oldal beruházásának 2009. december 31ig történő elvégzésével kalkulált. A szerződés nem teljesítmény-, hanem időarányos fizetési ütemezést tartalmazott, így a 2009. december 31-ig ütemezett szerződéses ellenérték az ajánlattevő részére kifizetésre került. Tekintettel arra, hogy a fizetési ütemezés a szolgáltatások tekintetében konkrét volt, ajánlatkérőnek ezen szolgáltatások vonatkozásában a szerződése részlegesen lejárt, ilyen szempontból új szolgáltatási igény került fel. Hangsúlyozta, hogy a folyamatos szolgáltatással szemben ellenszolgáltatás állt fenn. A meglévő keret az ajánlattevő részére kifizetésre került, ugyanakkor bizonyos feladatok áthúzódtak a 2009. december 31-én túli időszakra, amely többlet mennyiségi feladatokat ró az ajánlattevőre a különböző vállalkozói követelések elbírálása vonatkozásában. Előadta, hogy a 2006. július 27-én megkötött szerződésre a Támogatási Szerződés 2008. december 12-i megkötése is jelentős kihatással volt. A Támogatási Szerződés

15

ajánlatkérő feladatává tette a pénzügyi zárást 2015. decemberi időponttal, amelyre tekintettel ajánlatkérőnek szerződéses kötelezettsége ezen időpontig biztosítani a FIDIC ellenőr feladatainak az ellátását. Ezeket a feladatokat az ajánlattevő a Támogatási Szerződés megkötését követően a 2006. június 27-én megkötött szerződés alapján látta el azzal, hogy többlet költséget ezért az ajánlattevő nem számolhatott fel, az új feladatokat a szerződésben rögzített feladatokkal együtt változatlan ütemezésű kifizetés mellett végezte. Leszögezte, hogy továbbra is ellátásra kerülnének a FIDIC mérnök jelenleg is meglévő feladatai – egyúttal ugyanakkor a FIDIC mérnök beruházótól való függetlensége és felelőssége is kialakításra kerülne. Ennek megfelelően átalakulna a hatályos szerződés teljes struktúrája, abból kikerülnének a projektvezetési tanácsadási feladatok – amelyek átkerülnének a DBR Metró Projekt Igazgatósághoz – ezáltal az ellátandó szolgáltatás köre szűkülne. Ilyen szempontból a jogi értelemben vett műszaki tartalom csökkenne. A PIU feladatok szintén nem kerülnek ilyen közbeszerzési eljárás keretében az ajánlattevőhöz, az a DBR Metró Projekt Igazgatóság feladata. Az úniós támogatás pénzügyi zárásának FIDIC mérnöki feladatain túlmenően újként jelentkező beszerzési igénye ajánlatkérőnek a szerződéstervezet 5. pontjában rögzített Tájékoztatási kötelezettségek, jelentések, amelyek nagy része műszaki vonatkozású jelentés, tájékoztatás. Korábban is volt hasonló jellegű jelentési, tájékoztatási kötelezettsége ajánlattevőnek, azonban más formában, más irányban. Korábban ugyanis a Pénzügyminisztérium, illetőleg a Fővárosi Önkormányzat felé kellett adott struktúrával, adott tartalommal a tájékoztatást megtenni. Az uniós finanszírozás által egy teljesen új tartalmú tájékoztatási forma lett az ellátandó feladatok része. Új feladatként jelenik meg továbbá a korábbi feladatokhoz képest a szerződéstervezet 14. pontjában rögzített Projektzárás, amely szintén a Támogatási Szerződéssel függ össze. A szerződéstervezet 7. pontjában rögzített Kockázatkezelés és biztosítással kapcsolatos adatszolgáltatás is új igényként jelentkezik ajánlatkérőnél azzal összefüggésben, hogy a vállalkozói követelésállomány eredetileg becsült mennyiségéhez képest a beruházás elhúzódásból fakadóan jelentős mennyiségi többlet állt elő a követelések tekintetében, amely nem tartalmi, hanem mennyiségi növekmény. Ezeket a követeléseket az ajánlattevőnek kezelnie, ellenőriznie kell, a FIDIC ellenőrnek hangsúlyos szerepe van ezek elbírálásában, nemcsak szakértői tevékenységet végeznek, hanem el is bírálja azok megalapozottságát, indokoltságát. Új beszerzési igényt indukálnak továbbá a 2008. december 12-én megkötött Támogatási Szerződés 4.6.6., illetőleg 4.6.8. pontjai. A 4.6.6. pontban került szabályozásra a Kifizetési kérelmek, kérések. A beruházónak a kifizetési kérelem keretében be kell nyújtania a FIDIC mérnök által kiállított teljesítési igazolást, ami a Támogatási Szerződés lényegéből fakadóan már uniós vonzatú, ilyenformán az a Támogatási Szerződés megkötését megelőzően nem állt fenn. A Támogatási Szerződés 4.6.8. pontja pedig hivatkozik a 281/2006. sz. Korm. rendeletre, amely szintén uniós összefüggésben rögzíti a mérnök feladatát, mérnök nyilatkozatát. Végezetül a Támogatási Szerződés 6. sz. melléklete (Elszámolási útmutató) új feladatként jelöli meg a támogatás igénybe vételéhez szükséges mérnöki feladatok bizonyos körét.

16

A kizárólagos jogok védelme körében ajánlatkérő további indokként a következőket adta elő. A 2006. június 27-én megkötött szerződés 37. pontja (Szerzői jog) tekintetében egyfelől arra hivatkozott, hogy ezen rendelkezés a tárgyi szerződés alapján elkészített dokumentumok tekintetében biztosít felhasználási jogosultságot ajánlatkérő számára, ugyanakkor a BMMF már korábban, az 1998-ban megkötött szerződés alapján került elkészítésre. Másfelől arra hivatkozott, hogy a felhasználási joga csak az Eurometro Kft-nek a szerződés alapján elvégzendő mérnöki szolgáltatása részeként áll fenn, így a szerzői jogi védelem alatt álló dokumentumok más, harmadik személyek általi felhasználása még a Projekt megvalósítása érdekében is, csak az Eurometro Kft. hozzájárulásával történhet. E körben hangsúlyozta, hogy egy szerzői jogi jogvédelemmel kapcsolatos peres eljárás megindulása esetén fokozottan fennáll annak a kockázata, hogy a bíróság ideiglenes intézkedésként az Eurometro Kft. szerzői jogával védett dokumentumok felhasználását megtiltva a Projekt megvalósítását veszélyezteti. A dokumentumok esetlegesen jogtalannak minősített felhasználása esetén az Ajánlatkérőnek kártérítési kötelezettsége keletkezne nem csak az Eurometro Kft-vel szemben, hanem a Projektet az eljárásrend alapján megvalósító számos kivitelezővel szemben. Kifejtette, hogy bizonyos mértékig valóban adott a szabályozási környezet a megrendelni kívánt szolgáltatás körében ellátandó feladatok vonatkozásában, azonban a jelen beszerzés tárgya olyannyira speciális, hogy erre nézve az általánosságban meglévő előírásrendszer, szabályozási környezet nem lenne elegendő. Magyarországon az ajánlattételre felhívott szervezeten kívül nincs olyan más szervezet, aki a BMMF-et – akár annak szabadon történő felhasználhatósága esetén is – alkalmazni tudná az ajánlattétel során, illetve a szerződés teljesítésekor. Hivatkozott arra is, hogy eredetileg a szolgáltatási kör megrendelésére 1998-ban még nem a közösségi eljárásrend szabályai között került sor. Álláspontja szerint a külföldi szereplők megjelenése sem lenne lehetséges megoldás, ugyanis teljesen speciális a belső hazai szabályozás a részletszabályokat illetően, külföldi szereplők ezt nem tudnák értelmezni, egyúttal jelentős késedelmet idézne elő ezen szereplők számára a jogszabályi környezet, feltételrendszer megismerése, az alapján történő ajánlattétel és szerződéskötés. A 2008. december 12-én megkötött Támogatási Szerződésből fakadó új szerződéses kötelezettségek kapcsán jelentkező beszerzési igénnyel kapcsolatban előadta, hogy elsődlegesen ebben a körben kiegészítő szolgáltatás megrendelés merül fel, ugyanakkor az ajánlatkérő egy jogalapot tud megjelölni a választott eljárásfajta tekintetében, ezért jelölte meg ajánlatkérő a fajsúlyosabb jogalapot e körben, amely a Kbt. 225. § (1) bekezdés b) pontja. A 2008-ban megítélt, Kohéziós Alap Támogatással összefüggésben felmerült többlet feladatok nem szétválaszthatók a BMMF tekintetében. Szoros az összefüggés nem csak a jogi védelem műszaki tartalomra vonatkozó meghatározottsága következtében, de a megelőző időszak műszaki, jogi, pénzügyi konzekvenciái miatt is (az előkészítés és a megvalósítás során a Mérnöknek igen jelentős számú döntést, határozatot, változtatást kellett végrehajtania a FIDIC szerződéses rendszerből kifolyólag), annak felelőssége gyakorlatilag nem átvállalható más számára, vagy csak projekt egészét

17

érintő teljes leállást követően, újratervezett és átszervezett keretek között lenne elképzelhető. A Megbízó elemi érdeke és egyidejűleg az előbbi pontban említett egyéb szerződésekben rögzített kötelezettsége a folyamatosság fenntartása a Kohéziós Alap támogatással kapcsolatos többletfeladatokkal egybefoglaltan. A műszaki-technikai sajátosságok tekintetében előadta, hogy az ajánlattevő egyedülálló szakmai tapasztalatra tett szert a beruházás során nem tervezett, előre nem kalkulált váratlan események kezelésében, azokra megoldási alternatívák kidolgozásában, azokra vonatkozó javaslattétel és azok ellenőrzése tekintetében. Példaként utalt a Gellért téri megálló esetében jelentkező épületsüllyedésre, amelyre nézve az ajánlattevőnek megoldási javaslatot és döntést kellett hoznia a probléma elhárítása, kezelése érdekében. A 4-es metró kivitelezése 20 db vállalkozási szerződés alapján valósul meg. Valamennyi építési vállalkozási szerződés a FIDIC Sárga Könyves (típus)szerződéses feltétel rendszeren alapul. (A Vállalkozó által tervezett gépészeti és villamos berendezések építése szerződéses feltételei). Ennek megfelelően valamennyi vállalkozási szerződésnek ,, Mérnök leváltása" Című 5. Alcikkelyében a következő rendelkezés szerepel: "Ha a Megbízó le kívánja váltani a Mérnököt, akkor nem kevesebb, mint 42 nappal a tervezett leváltás előtt értesítenie kell a Vállalkozót a tervezett új Mérnök nevéről, címéről és szakmai hátteréről. A Megbízó nem válthatja le a Mérnököt egy olyan személlyel, akivel szemben a Vállalkozó elfogadható ellenérveket hoz fel, és azokat részletesen a Megbízó tudomására hozza. " A Vállalkozóknak lehetőségük van meggátolni egy esetleges új Mérnök alkalmazását. A 4-es metró projekt építésének jelen szakaszában, az eddigi késedelmek miatt keletkezett Vállalkozói (kártérítési)követelések mennyisége alapján, a Mérnök leváltásának bármelyik Vállalkozó általi ellehetetlenítése jelentős mértékű nemzetgazdasági kárral járna, mivel a megkötött szerződésekben - alábbiak szerint részletezetten - kiemelkedően fontos szerepe van a (FIDIC) Mérnöknek. Közbeszerzési szempontból is aggályos nem hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban beszerezni a Mérnöki szolgáltatást, mivel csak a közbeszerzési eljárás lefolytatását és a közbeszerzési eljárást lefolytató szerződéskötést követően kezdhető meg a Mérnök leváltásának folyamata, amelyet bármelyik Vállalkozó könnyen ellehetetleníthet. A hivatkozott szerződések alapján, a megvalósítás késedelme és egyéb műszaki okok miatt keletkezett, több milliárd összegű Vállalkozói, illetve Szállítói követelés intézése folyamatban van. A FIDIC Szerződéses rendszer alapján ezen követelések tekintetében "első fokon" a jelenlegi Mérnöknek kell döntést hozni. Ezen követelések többnyire összefüggésben vannak a jelenlegi Mérnök valamely korábbi döntésével. (Pl.: jelenlegi Mérnök által jóváhagyott kiviteli tervek, dokumentumok; kivitelezés-technológia változtatások; munkavégzés időbeli átütemezése a Mérnök által; a 20 vállalkozó, illetve beszállító munkájának összehangolásával kapcsolatban hozott döntések stb.) Amennyiben a Vállalkozói, illetve a Beszállítói követelések eldöntése előtt szűnne meg a jelenlegi Mérnök szerződése, akkor ezen követelések alapját képező Mérnöki jogcselekedetekért a jelenlegi Mérnök tényleges felelősségre vonása jelentős mértékben megnehezülne, illetve a követelések tekintetében, az esetleges új mérnök által hozandó döntések késedelme is aránytalanul nagy kárt eredményezne ajánlatkérőnek.

18

A jelen hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás tárgyát képező mérnöki feladatokat csak a szerzői jogi védelem alatt álló BMMF figyelembe vételével lehet jogszerűen megvalósítani. Az új Mérnök tehát köteles "új BMMF-t" alkotni és annak az alapján elvégezni a tevékenységét. Az "Új BMMF" készítése csak egy eredményes nyílt eljárást lezáró szerződés megkötését követően kezdődhet meg, annak újbóli megalkotása nyilvánvalóan csak több hónapos határidővel lenne megkövetelhető az új Mérnöktől. Az új BMMF elkészítésének időigénye miatt bekövetkező késedelmek ugyancsak jelentős kártérítési követeléseket eredményeznének az ajánlatkérővel szemben. A projekt nagysága, összetett szerződéses rendszere, a földalatti műtárgyak műszakitechnológiai különlegessége, a több mint húsz kivitelező, többségében nemzetközi konzorciumok munkájának szervezése, ellenőrzése, összehangolása mind példátlan a hazai mérnöki gyakorlatban. Mindezen túl ez olyan különleges mérnöki szaktudást feltételez [mélyvezetésű, zárt homlokmegtámasztású pajzsos alagútépítést és a bányászati módszerű lőttbetonos alagútépítés kombinációja sűrűn beépített városi környezetben, különleges geológiai és hidrogeológiai körülmények között, élő vízfolyás alatt (Duna folyam), annak biztonságos kezelése, ellenőrizése, irányítása, minőségbiztosításának szavatolása], ami a feladatot nemzetközi szinten is egyedivé minősíti. Szintén példa nélküli a hazai gyakorlatban, a projekt hatászónájában lévő több mint 750 veszélyeztetett építmény "valósidejű" mozgás-monitoring rendszerének meghatározása, folyamatos 24 órás üzemeltetésének felügyelete, irányítása, értékelése a környezet maximális biztonsága érdekében. A legfontosabb sajátosságok: - a különleges, hazánkban még nem alkalmazott kombinált alagútépítési technológiák megvalósításának mérnöki irányítása, ellenőrzése, minőségbiztosítása, - a szerteágazó szerződéses folyamatok koordinálása a FIDIC szerződéses rendszerében, a technológiai sajátosságokból adódó és menet közben jelentkező nagyszámú változtatás és követelés kezelése, - a megvalósítás kockázatmenedzsmentjének koordinálása, a biztonsági követelményeknek megfelelően, különös tekintettel arra a tényre, hogy a járművek és vonatvezérlésű rendszerek un. interfészeinek koordinálásáért a Mérnök a felelős, - a már meghozott mérnöki döntések továbbvitele. A projekt sajátosságából adódóan a "FIDIC Mérnök" kiemelt szerepe az előkészítés legkorábbi stádiumától a megvalósításon keresztül az átadásig, a forgalomba helyezésen keresztül az Üzemeltetésben a hiba-bejelentési időszak (jótállás) végéig fennáll, a kivitelezők felé kizárólag a Mérnök rendelkezhet, adhat utasításokat, hozhat döntéseket. Ebből következően a Mérnök nagy számban hoz döntéseket, határozatokat, rendel el változtatásokat, melyeknek müszaki, jogi, biztonsági konzekvenciáit viseli, azokért jogi és anyagi felelősséget visel, tevékenységének visszamenőleges és később jelentkező hatásai is vannak, ezek felelősségének az átruházása nem lehetséges, a döntések élet és vagyonbiztonsági következményének átvállalása, kockázatainak megosztása jogilag megoldhatatlan. Ezek szorosan összefüggnek a különböző kivitelezői szerződések megvalósításával, azok időrendiségével, a megvalósítás során keletkezett Ütemezési és műszaki változásokkal, a kivitelezői szerződések "interface" kapcsolataival, az abból származó konfliktusok következményeivel, a követelésekkel és azok anyagi konzekvenciáival. Tevékenysége csak folyamatában érvényesülhet a

19

projekt előkészítésétől a teljes befejezéséig és pénzügyi lezárásáig (az EU követelményeit is kielégítő előírások szerint). Egyéb érdekelt Eurometro Kft. a jogorvoslati eljárásban az alábbi nyilatkozatot tette. Ajánlatkérő beszerzési igénye tekintetében előadta, hogy alapvetően a vállalkozói követelések kezelésével kapcsolatosan álltak elő olyan körülmények, amelyek a közbeszerzési eljárás tárgyát képező szerződés megkötését szükségessé teszik. A 2006. évben eredetileg megkötött szerződésben időarányos feladatütemezéssel és kifizetéssel számoltak a szerződő felek. Ennek megfelelően konkrét módon időarányosan rögzítésre került az elvégzendő feladat. Ehhez kapcsolódóan megbecsülték a várható vállalkozói követelések nagyságát, illetőleg az ajánlattevő által ezen követelések elbírálásáért kiszámlázandó ellenértéket. Ehhez képest a kivitelezés olyan mértékben elhúzódott, amire az eredeti szerződés megkötésekor a szerződéses felek nem voltak felkészülve, amely körülmény ugyanakkor ajánlattevő a humán erőforrás, kapacitás igényére is kihatással van. Ajánlattevő az eredeti szerződésnek megfelelően 2009. december 31-ig számolt és kalkulált az elvégzendő időarányos feladatokkal mind befolyó ellenérték, mind pedig emberi erőforrás szükséglet tekintetében. Hangsúlyozta, hogy kiemelkedő szerződéses állományról van szó, 20 db önálló szerződés teljes körű vizsgálatát kell ellátnia. Ezzel összefüggésben – a kivitelezés csúszásából kifolyólag – számos egymásba kapcsolódó vállalkozói követelés jelenik meg túlnyúlva az eredeti szerződéses időszakon, amit az ajánlattevőnek vizsgálnia kell. Jelenleg hatályos szerződés alapján erre az ajánlattevő nem volt felkészülve. Hozzátette, hogy az elvégzendő feladatok mennyisége a 2009. december 31-ig tartó időszakban sem volt kevesebb, éppen ellenkezőleg, a feladatok megnőttek, ugyanis a késedelmek miatt folyamatosan át kellett ütemezni a teljesítéseket. Az átütemezésekben az ajánlattevőnek mint mérnöknek hangsúlyos szerepe van, ezeket véleményezi, eljár e körben is. A BMMF-en fennálló kizárólagos (szerzői) joga tekintetében egyéb érdekelt magánszakértő által készített jogi vélemény csatolt. A szakvélemény utalt a szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvény (Szjtv.) 1. §-ára, 9. § (6) bekezdésére, 30. §ára. Rögzítette, hogy a BMMF szerzői munkaviszonyban vagy a szerzői mű létrehozására irányuló szerződéses viszonyban álltak az Eurometro Kft.-vel, a műszaki dokumentációt átadták az Eurometro Kft.-nek, aki ezáltal a vagyoni jogokat megszerezte. Mindezek alapján a BMMF szerzői mű vagyoni jogainak a jogosultja az Eurometro Kft. A szakvélemény az Szjtv. 16. § (6) bekezdésére, valamint a 94. §-ára utalással értelmezte a szerződés szerzői jogokkal kapcsolatos 37. pontját. A szakvélemény szerint ennek értelmezésénél a szerződés célját, a felek jogügyleti szándékát a szerződés összességében szükséges vizsgálni. A BMMF a megrendelés elnyerése, a szerződés teljesítése érdekében került kidolgozásra. Az Eurometro Kft. a szerződés teljesítése körében tette lehetővé a műszaki dokumentációnak a szerződés keretei között a szerződéses célra való felhasználását. Az Eurometro Kft. ahhoz járult hozzá, hogy a szerződés hatálya alatt és keretei között az ő mérnöki szolgáltatása részeként a Budapesti 4-es számú metró építéséhez a dokumentációt felhasználják. Az ajánlatkérő oldaláról ez azt jelenti, hogy a szerződés fenntartása, teljesülése, az Eurometro Kft. közreműködése és mérnöki szolgáltatása esetén a műszaki dokumentációt

20

felhasználhatja, az Eurometro Kft.-t megillető vagyoni jogok alapján egyértelmű felhasználási jogosultság nélkül harmadik személyek, így a megrendelő és szerződéses partnereik, illetve az alvállalkozók sem alkalmazhatják. Az Eurometro Kft. nem adott hozzájárulást ahhoz, hogy a mérnöki tanácsadói szerződés hiányában a dokumentáció a metróépítés során felhasználásra kerüljön, ebből következően a felhasználási jogosultság megszűnik, amennyiben a mérnöki feladatokat esetlegesen a jövőben nem az Eurometro Kft. látja el. A műszaki-technikai sajátosság tekintetében egyéb érdekelt BMMF alkalmazásának szükségességét a fentieken túlmenően az is alátámasztja, hogy ez a feltételrendszer végigvonul a beruházás teljes keresztmetszetén. Lényegében az előkészítés, a tendereztetés, a megvalósítás mind-mind ennek a feltételrendszernek a mentén valósul meg. Ezen feltételrendszer alapján kerültek elkészítésre a vonaltervek, a tanulmánytervek, valamint az építéstechnológia. Ezek mind-mind olyan körülmények ajánlattevői álláspont szerint, amik miatt nem lehet eltekinteni ezen BMMF alkalmazásától a jövőben ellátandó feladatok körében sem. Álláspontja szerint a BMMF, illetőleg a projekt végrehajtása során ellátandó szolgáltatások olyan szervesen kapcsolódnak egymáshoz, hogy nem lehet a BMMF-től függetlenül kezelni az annak elkészítését követően megkötött Támogatási Szerződésből fakadó uniós jellegű feladatok ellátását. Ez az egész rendszer szervesen elválaszthatatlanul összekapcsolódik. Időbelileg tehát a BMMF elkészítését követően, új feladatként jelentkeztek ezek, ugyanakkor változatlan a BMMF szükségszerűsége a tekintetben, hogy az újként jelentkező feladatoknak is minden sajátosságukat figyelembe véve a BMMF mentén kell ellátni. A műszaki, technikai sajátosság tekintetében továbbá előadta, hogy általában véve a műszaki-technikai sajátosság megléte nehezen értelmezhető szolgáltatásmegrendelés esetén, inkább árubeszerzés, építési beruházás tárgyú közbeszerzési eljárásokban jelentkezik ez az aspektus. A jelen közbeszerzési eljárás tárgyából kifolyólag ugyanakkor itt mégis fennáll, értelmezhető ez a sajátosság azáltal, hogy a szerződés teljesítése óta olyan tudásanyag halmozódott fel ajánlattevőnél és ajánlattevő szakembereinél, amely tudásanyag birtokában végezhetők el továbbra is ezek a feladatok. A beszerzés tárgya tekintetében Magyarországon az elmúlt 20 évben metró beruházás nem valósult meg. Jelen esetben egy speciális alagútépítési technológia tevékenység zajlik, ennek kell a műszaki szempontú ellenőrzését elvégezni. Ezen ellenőrzés során specifikus, más szolgáltatásokkal össze nem mérhető, össze nem hasonlítható minőségellenőrzési, minőségtanúsítási feladatokat kell ellátni. Tevékenységi sorrendet kell felállítani, egyúttal vizsgálni. Ezek mind-mind olyan szolgáltatási aspektusok, amikre a szükséges gyakorlat több évtizedes hiánya miatt egyedül a jelenlegi projekt végzése során tapasztalatot szerzett ajánlattevő képes a feladatok további elvégzésére. Hangsúlyozta, hogy a beruházás egész eddigi szakaszában folyamatosan jelentkeztek olyan körülmények, amelyekben előre nem tervezett, előre nem látható helyzetek miatt új alternatívákat kidolgozni, ezen új alternatívák tekintetében döntést hozni. Ezen döntések végighatják a teljes beruházási szakaszt, túlnyúlnak a döntés meghozatalán és kihatnak a jelenre, amihez kapcsolódik egyúttal az ajánlattevő döntésekért való felelőssége is. Amennyiben új szereplő jelenne meg a folyamatosan ellátandó döntések

21

tekintetében, az új szereplő felelőssége nem állhatna fenn a korábbi mérnök által hozott döntésekért való felelősségre. Márpedig ajánlatkérőnek alapvető érdeke fűződik ahhoz, hogy a folyamatosan meghozott döntések tekintetében a felelősség egy-egy személynél végig, megszakítás nélkül álljon fenn. Hozzátette, hogy önmagában a projekt lebonyolítása és az ahhoz kapcsolódó ellenőrzési feladatok elvégzése, például az építési napló vezetése nem változtat azon, hogy a döntéshozónak ezen döntésért a felelősségét a projekt későbbi szakaszaiban is vállalnia és vinnie kell. Élet- és épületbiztonság tekintetében, valamint metróüzem biztonság tekintetében ez hatványozottan fennáll. A csúszásokból fakadóan olyan helyzet állt elő, hogy már az eredetileg 2006-os megkötött szerződés alapján ellátandó feladatok is áthúzódnak az eredeti ütemen túli időszakra, amelyre tekintettel a korábbi feladatokat a BMMF alapján kell elvégezni a jövőben, tehát utólagosan az eredeti időszakhoz képest. A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásban megkereste a Kormányzati Ellenőrzési Hivatalt az ajánlatkérő által hivatkozott KEHI jelentés teljes terjedelmében történő megküldése érdekében. A KEHI válaszában közölte, hogy a megkeresés teljesítésének jogszabályi akadálya van, a 312/2006. (XII. 23.) Korm. rendelet 12. §-a, valamint az 1992. évi LXIII. törvény alapján a 19/A. § (1) bekezdése alapján a KEHI jelentései a keletkezésétől számított tíz évig nem nyilvánosak. A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés alapos. A Döntőbizottság az ajánlatkérő megadott beszerzési igénye tényleges tartalmának vizsgálata, valamint a felek nyilatkozatai alapján megállapította, hogy ajánlatkérő beszerzési igénye alapvetően két körben merült fel. Ajánlatkérő egyfelől a 2006. június 27-én megkötött szerződéssel már megrendelt szolgáltatásokat kívánta ismételten megrendelni a szerződésben rögzített ütemezésből való kicsúszás miatt, másfelől új szolgáltatásokat kívánt megrendelni, amelyek a 2008. december 12-én megkötött Támogatási Szerződés alapján merültek fel ajánlatkérő oldaláról új igényként. A Döntőbizottság mindenek előtt rögzíteni kívánja, hogy egyfelől a szerződő felek felelőssége a korábbi és a tervezett beszerzések alapján a feleket megillető jogok, kötelezettségek, a pénzügyi és feladat-teljesítési ütemezés meghatározása, kialakítása és a szerződések keretében nyújtandó műszaki ellenőrzési szolgáltatás építési beruházás kivitelezésének pénzügyi, jogi, műszaki (építési beruházás kivitelezése) kockázatainak felmérése. Másfelől az arra feljogosított szervek hatáskörébe tartozik annak vizsgálata, hogy a szerződő felek által eredetileg kialakított komplex szerződéses konstrukció mellett az eredetileg megkötött szerződésben foglalt feladatés pénzügyi ütemezéshez képest, az időarányosan rögzített – többször átütemezett – pénzügyi és tartalékkeret felhasználása ellenében nyújtott szolgáltatás további megrendelése milyen okokból vált szükségessé, annak ellátása érdekében indokolt-e további ellenszolgáltatás szembeállítása. Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság –

22

hatáskörében eljárva – csak azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő által választott eljárásfajta jogalapja a beszerezni kívánt szolgáltatás tekintetében fennáll-e. Ajánlatkérő a Kbt. V. fejezete szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást indított a budapesti 4-es metróvonal teljes szakaszának teljeskörű megvalósításának műszaki ellenőrzésére és a FIDIC mérnök feladatok ellátására. Ennek megfelelően az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának tárgya: szolgáltatásmegrendelés. Ajánlatkérő a választott eljárásfajta jogalapját a Kbt. 225. § (1) bekezdés b) pontját jelölte meg, egyúttal kizárólagos jogok (szerzői jog) védelmére és műszaki-technikai sajátosságokra hivatkozott, amelyek alapján nyilatkozata szerint egyedül az ajánlattételre felhívott szervezet képes a teljesítésre. Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban a részajánlattételt nem tette lehetővé, erre tekintettel a választott eljárásfajta feltételeinek valamennyi feladatra, a szolgáltatás minden elemére és mindkét szakaszra vonatkozóan fenn kell állnia. A Kbt. 180. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos vagy tárgyalásos eljárás lehet: Hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást csak akkor lehet alkalmazni, ha azt e fejezet megengedi. A Kbt. kivételes eljárásnak tekinti a tárgyalásos eljárást, melyet ajánlatkérő csak abban az esetben alkalmazhat, ha annak valamennyi törvényi feltétele fennáll. A Kbt. 225. § (1) bekezdés b) pontja alapján az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást akkor alkalmazhat, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott szervezet, személy képes teljesíteni. A Kbt. 225. § (1) bekezdés b) pontjának szabályozása a Kbt. 3. §-a alapján kógens rendelkezés. Ebből következően ajánlatkérő kizárólag abban az esetben mentesülhet a hirdetményes eljárás lefolytatása alól, ha a törvényben taxatíve meghatározott ok(ok) alapján kizárólag egy személy képes a teljesítésre. Sem az ajánlatkérőnek, sem a jogalkalmazó szerveknek nem áll fenn lehetősége arra, hogy a törvény kógens feltételeinek körét bővítse, vagy akár kiterjesztően értelmezze. A Kbt. szabályozásából következően ajánlatkérő kötelessége igazolni az általa választott hirdetmény nélküli eljárásfajta jogalapjának igazolása, miután ezen eljárásfajták nem szabadon választhatók. Ajánlatkérő a választott eljárásfajta jogalapját egyfelől az egyéb érdekelt szerzői jogaira, másfelől a szolgáltatás műszaki-technikai sajátosságaira alapította. A Döntőbizottság először az egyéb érdekeltet megillető kizárólagos (szerzői) jog fennállását vizsgálta. A Kbt. szabályozásából következően a beszerzés tárgyára vonatkoztatva kell fennállnia olyan kizárólagos jognak, amely miatt csak egy ajánlattevő képes a teljesítésre. A Döntőbizottság erre tekintettel először a beszerzés tárgyát vizsgálta meg.

23

Jelen beszerzés tárgya szolgáltatásmegrendelés, ezen belül a mérnök feladatainak ellátása: - a FIDIC „Berendezések Tervezés és Építése” (1999) 3.1. pontja szerint, - a FIDIC „A Vállalkozó által tervezett gépészeti és villamos berendezése, tervezéseépítése szerződéses feltételei” (1987) 2.1. pontja szerint, - a FIDIC „Építési munkák szerződéses feltételei” (1999) 3.1. pontja szerint, - egyéb szerződések „Mérnök” feladatainak ellátására vonatkozó részei szerint, továbbá különböző tájékoztatási, kockázatkezelési, valamint projektzárással kapcsolatos feladatok. A Döntőbizottság jogi álláspontja szerint a beszerzés tárgyaként meghatározott szolgáltatások mindegyike tekintetében egyértelműen megállapítható, hogy azok olyan feladatokat foglalnak magukban, amelyek tekintetében széles potenciális ajánlattevői kör jogosult és képes a szolgáltatásnyújtásra. A FIDIC mérnöki feladatokat uniós támogatáshoz köthető tájékoztatási kötelezettségeket, projektzárásokat, a jogszabályi feltételrendszer alapján nem kizárólagos jog alapján nyújtják, hanem arra az alkalmas ajánlattevők mindegyike jogosult. Ezen szolgáltatások a közbeszerzési piac szereplői által ismertek, beszerzésük hirdetményes eljárásokban valósul meg. Erre figyelemmel különös körültekintéssel kell azt vizsgálni, hogy a jogszabályi rendelkezésekhez képest elfogadható-e ezen szolgáltatásokra vonatkozó kizárólagos jog. A Döntőbizottság tényként rögzíti, hogy a felek által megkötött szerződések egyik sem tartalmaz arra vonatkozó rendelkezést, megállapodást, hogy a felhívott ajánlattevő lenne jogosult ezen konkrét szolgáltatások nyújtására nevezetesen a FIDIC Mérnök feladatok ellátása, támogatási jelentésekre, projektzárásra. Így megállapítható, hogy szerződésen alapuló kizárólagos jog sem áll fenn, egyébként ez ellentétes is lenne a jogszabályi rendelkezésekkel. Ajánlatkérő és felhívott ajánlattevő abból kívánta levezetni a szerzői jogot, hogy a felhívott ajánlattevő dolgozta ki a BMMF-t és ennek felhasználása valósul meg a szerződés tárgyát képező szolgáltatások benyújtása során. A Döntőbizottság szerint ajánlatkérő és az egyéb érdekelt hivatkozása több okból nem fogadható el. A Döntőbizottság jogi álláspontja a megkötött szerződések megjelölt pontjaiban foglaltak nem képezik, nem képezhetik akadályát annak, hogy harmadik személy, mint hirdetményes eljárás nyertese elvégezhesse a FIDIC mérnök feladatokat, a támogatással és a projektzárással kapcsolatos teendőket. A Döntőbizottság álláspontja szerint a szerzői jogi törvény szabályozásának megfelelően meg kell különböztetni a szerzők szerzői és vagyoni jogait. A hivatkozott pontokban ugyanakkor a szerződő felek kifejezetten rendelkeztek arról, hogy vagyoni jogaik egy részét átruházzák az ajánlatkérőre. A Döntőbizottság megítélése szerint a vagyoni jogok körébe tartozó felhasználási jogosultság átruházására tekintettel nem alapos a kizárólagos jogra való hivatkozás. Az átruházás tartalma alapján biztosított a felhasználás lehetősége, a beszerzés tárgyát képező szolgáltatásokra. „A megrendelő jogosultsága csak olyan célú felhasználásra terjed ki, amelyre ezek a dokumentumok készültek” kitételt tartalmának és rendeltetésének megfelelően lehet csak értelmezni. A metróberuházáshoz készített BMMF ebből kifolyólag nyilvánvalóan, magától

24

értetődően felhasználható, magához a metróberuházáshoz és ebből következően annak ellenőrzéséhez is. A Döntőbizottság álláspontja szerint a hatályos szerződés 37. pontjában, illetőleg a Szerződés Különleges Feltételei 3. pontjában kifejezetten rögzítésre került a célhoz kötött felhasználás tekintetében az ajánlatkérő szabad felhasználása, anélkül, hogy azt az egyéb érdekelt szolgáltatásához kötné. A Döntőbizottság álláspontja szerint a célhoz kötött szabad felhasználásból következően a BMMF alapulvétele, felhasználása 3. személy által a jelen közbeszerzési eljárás keretében nyújtandó szolgáltatások során nem sértené a BMMF célhoz kötöttségét. A Döntőbizottság álláspontja szerint más szempontból sem áll fenn az egyéb érdekelt szerzői jogai fennállásának megállapíthatósága. A jogorvoslati eljárásban becsatolt Artisjus tanúsítványokon a természetes személy szerzők kerültek feltüntetésre, egyes kötetek szerzői köre vegyesen alakult. Az egyéb érdekelt jogtulajdonos voltára a Tanúsítványok nem tartalmaztak utalást, maguk a Tanúsítványok pedig a mű azonosíthatóságát szolgálták, szerzői jogot nem keletkeztettek. Az egyéb érdekelt a BMMF-en fennálló szerzői jogát az Szjtv. 30. §-ára alapította, arra hivatkozással, hogy a szerzők a BMMF-et munkaviszonyban, vagy szerzői mű létrehozására irányuló jogviszonyban készítették, ugyanakkor a BMMF elkészítése alapjául szolgáló ezen szerződéseket nem csatolta be, a szerzők egyéb érdekelti álláspontot alátámasztó nyilatkozatait nem csatolta – annak ellenére, hogy a Döntőbizottság kifejezetten felszólította valamennyi vonatkozó dokumentum becsatolására. Erre tekintettel nem állapítható meg, hogy az egyes szerzőként feltüntetett természetes személyek álltak-e munkaviszonyban az egyéb érdekelttel, vagy mással, illetve szabályozásra kerültek-e, ha igen milyen tartalommal a szerzőket megillető jogok. Így a magánszakértői vélemény ezen kiinduló tételét (munkavállalók szerzői joga alapján áll fenn az egyéb érdekelt szerzői joga) a Döntőbizottság bizonyítottság hiánya miatt nem tudta elfogadni. A Döntőbizottság több okból sem fogadta el a felek és a magánszakértő azon hivatkozását, hogy jelen beszerzési igényre nem áll fenn ajánlatkérőnek felhasználási jogosultsága. A Döntőbizottság álláspontja szerint a felhasználás tartalmára vonatkozó álláspontok ellentétesek a konkrét okirati bizonyítékokkal, valamint a rendeltetésszerű joggyakorlás alapelveivel, amelyet törvényi rendelkezések tiltanak, megakadályozná mind a hazai, mind más előírásokból következő ellenőrzési tevékenység elvégzését. A konkrét beszerzési igény teljesítése során a BMMF tartalma szerzői jogi szempontból nem kerül felhasználásra, átalakításra, módosításra, illetőleg más beruházás során történő felhasználása sem valósul meg, így szerzői jogi szempontból a felhasználása nem történik meg. A Döntőbizottság az ajánlatkérő azon hivatkozását sem fogadta el, hogy a 2006. június 27-én megkötött szerződés 37. pontjában biztosított szabad felhasználási jog csak ezen szerződés megkötését – tehát 2006. június 27-ét követően – készített dokumentumok vonatkozásában áll fenn, amihez képest a BMMF korábban készült. E vonatkozásban a Döntőbizottság rámutat, hogy már az eredeti – 1998. október 15-én megkötött –

25

Projektvezetési tanácsadói szerződésben is biztosított volt ajánlatkérő számára a célhoz kötött szabad felhasználás, amelynek kikötése mellett került elkészítésre a BMMF. A Döntőbizottság álláspontja szerint az sem hagyható figyelmen kívül, hogy ajánlatkérő beszerzésének tárgya ellenőrzési, FIDIC mérnöki szolgáltatás megrendelése építési beruházásokhoz kapcsolódóan. A Döntőbizottság a fentiekben indokát adta annak, hogy a BMMF-en fennálló szerzői jogot több okból sem látta megállapíthatónak. A szolgáltatásnyújtás módszere (BMMF) tekintetében a szerzői jog fennállása nem volt megállapítható, míg a mérnöki ellenőrzés, vagyis maga a megrendelni kívánt szolgáltatás jellegéből fakadóan egyfelől nem lehet szerzői jogi jogvédelem tárgya, másfelől szakmai szokványok, FIDIC szerződéses rendszer, jogszabályok, hatályos szerződések által meghatározott. A Döntőbizottság e körben megjegyzi egyúttal, hogy az ajánlatkérő által megküldött ajánlatkérési dokumentációban szereplő szerződéstervezetben nem található olyan kikötés, előírás, amely szerint a szolgáltatást a BMMF alapján kellene nyújtani. A Döntőbizottság hatáskör hiányában nem vizsgálta magát a 2008. december 12-én megkötött Támogatási Szerződést, ezért csupán megjegyzi, hogy a szerződés 12. pontja ajánlatkérőre a szerzői jogok tekintetében releváns kötelezettséget rótt. Ezekben a pontokban (12.1-12.3) az ajánlatkérő kötelezettséget vállalt arra, hogy a Projekt Megvalósításával összefüggésben a Támogatási Szerződés hatályba lépését követően megindult általa bonyolított közbeszerzési eljárás alapján kötött szerződésben a keletkező tervdokumentáció tekintetében a Projekt megvalósításhoz és fenntartásához szükséges mértékű felhasználás jogosultjává váljon az érintett szerzői és iparjogvédelmi jogoknak, illetve gondoskodnia kell arról, hogy a felhívásban és a nyertes ajánlattevővel megkötött szerződésben kikötésre kerüljön, hogy a teljesítés során keletkező, szerzői jogi védelem alá eső alkotáson a Fővárosi Önkormányzat vagy az ajánlatkérő a fenti célok érdekében a szükséges mértékű, a piaci verseny tisztaságát nem korlátozó, harmadik személy javára átruházható vagyoni jogot, így különösen felhasználási jogot szerezzen. A Döntőbizottság megítélése szerint a támogatási szerződés hivatkozott pontjai épp azt tették ajánlatkérő kötelezettségévé, hogy biztosítsa saját maga számára a felhasználási jogosultságot. Így a támogatási szerződés előírásával is ellentétes lenne ajánlatkérő értelmezése. A BMMF a Döntőbizottság ismeretei szerint nem tartalmaz az Uniós támogatással összefüggő tájékoztatásokra, jelentésekre vonatkozó részeket, így ebből kifolyólag e tekintetben oksági kapcsolat hiánya miatt kizárólagos jog nem állhat fenn. A Döntőbizottság szükségesnek tartja annak rögzítését, hogy a 4-es Metró II. szakasza tekintetében azokból is jogsértő az eljárásfajta választása, mert ezen II. szakasz még csak előkészítési szakaszban tart. Megvalósításáról, kivitelezéséről, pénzügyi fedezetének biztosításáról, végleges, kötelező döntés nem született. Erre tekintettel az építési munkák ellenőrzése a meg nem ítélt támogatásról jelentés készítése és azt követően a projekt zárása tekintetében ajánlatkérő beszerzési igénye, a közbeszerzési eljárás megindítása mindenképpen idő előtti. Amennyiben a 4-es Metró II. szakasza

26

kivitelezéséről, támogatásáról, megvalósításáról és annak feltételrendszeréről döntés születik, a döntés tartalmának függvényében ítélhető meg ezen szolgáltatások feltétel rendszere és annak alapján lesz majd vizsgálható a hirdetmény nélküli eljárás feltételeinek fennállása. Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerzés tárgya tekintetében kizárólagos (szerzői) jog fennállása nem volt megállapítható. Ezt követően a Döntőbizottság a felek által hivatkozott műszaki-technikai sajátosság fennállását vizsgálta. Felek a szolgáltatás műszaki-technikai sajátosságait számos körülménnyel kívánták alátámasztani. Hivatkoztak különösen a beruházás során előállt jelentős késedelemre, annak komplex hatására, amely egyúttal kihatott a feladatok mennyiségére, ütemezésére. Hivatkoztak továbbá az I. és II. szakasz munkáinak szerves kapcsolódására, a BMMF-re, az előre nem tervezett, váratlan helyzetek kezelésére, az ezek során hozott mérnöki döntésekért való felelősség viselésére, az eddigi teljesítés során szerzett speciális szakértelemre, tapasztalatokra, jogi, gazdaságossági valamint munkaszervezés-célszerűségi szempontokra. A Döntőbizottság nem vitatja, hogy a felek által felhozott érvek jelentőséggel bírnak a szerződés céljának eléréséhez, a beruházás sikeres megvalósításához. A Döntőbizottság álláspontja szerint ugyanakkor ezen hivatkozások nem sorolhatók a Kbt. 225. § (2) bekezdés b) pontjában taxatíve meghatározott körbe és nem minősíthetők műszaki, technikai sajátosságnak. A műszaki, technikai sajátosság különös, különleges tulajdonságként, specifikumként értelmezhető, e jellemzővel a beszerzés tárgyának kell rendelkeznie, méghozzá akként, hogy ez okból a szerződést csak egyetlen szervezet vagy személy legyen képes teljesíteni. Ajánlatkérő beszerzésének tárgya szolgáltatásmegrendelés. Szolgáltatásmegrendelés esetén különös gondossággal kell eljárni annak megítélése tekintetében, hogy maga a szolgáltatás tárgya, természete bír-e olyan specifikummal, műszaki-technikai sajátossággal, amely a teljesítésre való képesség körében egyáltalán értelmezhető, fennállása megállapítható. A megrendelni kívánt szolgáltatás műszaki ellenőrzési, FIDIC mérnöki feladatok ellátása metróépítés beruházáshoz kapcsolódóan mély és magasépítés területeken. A metróépítési beruházás tervezése, kivitelezése során felhasználásra kerülő speciális gépek, berendezések, beépítésre kerülő anyagok, alkalmazott technológiai, műszaki megoldások, a megvalósításra kerülő alagúthálózat és állomások rendszerei, (közlekedés- irányítás, vezérlés, elektronika, tűzvédelem, utasbiztonság stb.) tekintetében, azok jellegéből adódóan a műszaki technikai sajátosság vizsgálható, értelmezhető. A jelen közbeszerzés tárgya azonban nem maga az építési beruházás, hanem annak ellenőrzése. Erre tekintettel az ellenőrzési, követeléskezelési,

27

tájékoztatási, projektzárási szolgáltatás, mint beszerzési tárgy tekintetében kell/kellene fennállnia a műszaki-technikai sajátosságnak. A jogalkotó a lehetséges kört taxatíve leszűkítette, így a műszaki-technikai sajátosság körébe nem tartozó tényezők esetén ajánlatkérő nem folytathat le hirdetmény nélküli eljárást, hanem köteles hirdetményt közzétenni. A Döntőbizottság álláspontja szerint e körben nem hagyható figyelmen kívül, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását közösségi eljárásrendben kívánta lefolytatni, a szolgáltatás becsült értéke jelentősen meghaladja a közösségi értékhatárt. Erre is tekintettel ajánlatkérő nem hivatkozhat alappal arra, hogy Magyarországon az elmúlt húsz évben – metróépítés hiányában – az egyéb érdekelten kívül nincs más szervezet, amely rendelkezne a szolgáltatásnyújtáshoz szükséges ismeretekkel. Ajánlatkérő a szolgáltatásnyújtás lehetséges szereplőit nem korlátozhatja a magyar viszonyokra, az Európai Unió számos nagyvárosában valósult meg metróberuházás /http://www.metro4.hu/vilagmetrok.php/. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő által felhozott azon érvek, amelyek az egyéb érdekelt által a teljesítés során szerzett tapasztalatra vonatkoztak nem sorolhatóak a műszaki-technikai sajátosság körébe. A Döntőbizottság az ajánlatkérőnek a FIDIC Sárga könyv alapján megkötött kivitelezési szerződések „Mérnök leváltása” című 5. Alcikkelyére történő hivatkozását sem fogadta el. A Döntőbizottság az előzőekben utalt arra, hogy ajánlatkérőnek európai uniós viszonylatban kell vizsgálnia az alkalmas Mérnök lehetséges személyét. Megfelelő alkalmassági követelményrendszer felállítása mellett kiválasztott Mérnök esetében a vállalkozók a mérnök személye ellen alappal nem emelhetnének kifogást. A szolgáltatás nyújtása során hozott döntésekkel kapcsolatos felelősség szintén nem műszaki-technikai, hanem alapvetően jogi sajátosság, amely nem vitathatóan alapvető jelentőséggel bír, ugyanakkor az nem a teljesítésre való képesség körében merül fel, egyebekben pedig jellemzően fennáll minden olyan esetben, amikor a mérnöknek a beruházás folyamatában a kivitelezéssel kapcsolatban megoldási javaslatot kell kidolgoznia, döntést kell, hogy hozzon. A Döntőbizottság e körben rámutat arra is, hogy a kivitelezés és a műszaki ellenőrzés, a FIDIC mérnöki ellenőri feladatok ellátása során keletkező dokumentumok (pl. építési napló, műszaki előrehaladási jelentések, engedélyek helyzete, aktuális ütemterv stb.) a projekt valamennyi jelentős mozzanatát dokumentálják, azok alapján a megfelelő szakértelemmel rendelkező szervezetek képesek arra, hogy a projektben bekapcsolódjanak, a szükséges szolgáltatásokat folytatólagosan ellássák. Egyebekben pedig ajánlatkérő a részekre történő ajánlattétel lehetőségét kizárta, ennek következményeként a választott eljárásfajta jogalapjának jogszerűsége abban az esetben lenne megállapítható, ha a műszaki-technikai sajátosság a teljes beszerzés vonatkozásában megállapítható lenne. Ez a feltétel ugyanakkor jelen esetben nem áll fenn. A Döntőbizottság e körben is utal arra, hogy a metróépítés II. szakasza jelenleg is tervezési, előkészítési fázisban tart, maga a kivitelezés ezen szakaszok tekintetében nem kezdődött meg – ugyanakkor ajánlatkérő a szolgáltatást a II. szakaszra vonatkozóan is igénybe kívánja venni. Az ajánlatkérő által e körben előadott

28

célszerűségi szempontok – a két szakasz egységes kezelése, e körben egységes döntések meghozatala, döntésekért való felelősségviselés – nem vehetők figyelembe, a vonalas létesítmények esetében működő megoldás, hogy a létesítmény tovább fejlesztésére kerül sor, esetenként több éves szünet után is. Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásában a szolgáltatásnyújtás műszaki-technikai sajátossága a jogalkotó által megkövetelt módon nem volt megállapítható. Erre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 318. §-ában meghatározott hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 180. § (1) bekezdésére figyelemmel megsértette a Kbt. 225. § (1) bekezdés b) pontját, ezért a Kbt. 340. § (3) bekezdés b) pontja alapján megsemmisítette az ajánlatkérő ajánlattételi felhívását, ajánlattételi dokumentációját, és azt követően hozott döntéseit. Tekintettel arra, hogy a Döntőbizottság az ajánlatkérő által választott eljárásfajta jogalapja nem állt fenn, a Döntőbizottság az ajánlattételi felhívás jogszerűségét már nem vizsgálta. A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja szerint amennyiben a Döntőbizottság jogsértést állapít meg, bírságot szabhat ki – kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 341. § (2) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását – veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság jelen esetben a bírság kiszabását indokoltnak ítélte. Az ajánlatkérő jogsértése a bírság kiszabásának lehetőségét jogszerűen teremti meg. Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását a közösségi értékhatárt kimagaslóan meghaladó értékre folytatatta le. A közbeszerzés kiemelt értékén túlmenően a Döntőbizottság a bírságkiszabás szükségessége körében figyelembe vette, hogy ajánlatkérő súlyos jogsértést követett el azzal, hogy az általa választott eljárásfajta jogalapja az eljárásban nem állt fenn. Mindezen tényezők együttes értékelése alapján a Döntőbizottság a bírság kiszabásától eltekinteni nem tudott. A Döntőbizottság mérlegelési jogkörében a bírság összegének megállapítása során a Kbt. 341. § (2) bekezdése alapján figyelembe vette az eset összes körülményét.

29

A Döntőbizottság álláspontja szerint nem állapítható meg az ajánlatkérő javára, hogy eljárást segítő, együttműködő magatartást tanúsított volna. Önmagában a jogorvoslati eljárás során az ajánlatkérővel szemben támasztott eljárási kötelezettségek teljesítése (pl. iratok megküldése), vagy jogosultság gyakorlása (pl. észrevétel benyújtása) nem alapozza meg a segítő, együttműködő magatartás megállapíthatóságát. A Döntőbizottság az ajánlatkérő részéről szándékos jogsértést nem állapított meg. A Döntőbizottság figyelembe vette a közbeszerzés tárgyát és a közösségi értékhatárt kimagaslóan meghaladó értékét, valamint azt, hogy az ajánlatkérő jogsértése súlyos, az egész közbeszerzési eljárás jogszerűségére kihatott, mivel ezen eljárásfajta korlátozza az alapelvi rendelkezések maradéktalan teljesülését. Mindezen körülmények magasabb összegű bírság kiszabását indokolták. Ugyancsak magasabb összegű bírság kiszabását indokolta, hogy a Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben korábban már több alkalommal állapított meg jogsértést, amelynek során bírság kiszabására is sor került. Figyelembe vette ugyanakkor a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását felfüggesztette, ezáltal ajánlatkérő magatartása folytán a jogsértés reparációjának a lehetősége fennáll, amely alacsonyabb összegű bírság kiszabását indokolja. A Döntőbizottság a fenti tényezők együttes mérlegelése alapján – mérlegelési jogkörében – a rendelkező részben meghatározott összegű bírság kiszabását tartotta indokoltnak. A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján úgy ítélte meg, hogy nem vonható le megalapozott következtetés a megállapított jogsértésért felelős személyre, ezért személlyel szemben bírságot nem szabott ki. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a 341. § (4) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A jogorvoslatról szóló tájékoztatás a Kbt. 346. § (1) bekezdésén alapul. Budapest, 2010. február 8. Dr. Cseh Tamás Attila sk. közbeszerzési biztos

Veliczky Gáborné sk. közbeszerzési biztos

Dr. Puskás Sándor sk. közbeszerzési biztos

A kiadmány hiteléül: Liszi Barbara Kapja: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

DBR Metró Projekt Igazgatóság (1077 Budapest, Kéthly Anna tér 1., III. em.) Misefay Ügyvédi Iroda, dr. Misefay Tibor ügyvéd (1118 Budapest, Villányi út 47.) EUROMETRO Mérnöki Kft. (1143 Budapest, Zászlós u. 18.) Budapest Főváros Önkormányzata (1052 Budapest, Városház u. 9-11.) Pénzügyminisztérium (a Magyar Állam képviseletében, 1051 Budapest, József Nádor tér 2-4.) Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20-22.) Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) Irattár