Kwalificatie van de 403-verklaring

Kwalificatie van de 403-verklaring mr. A. Ramanna* 1. Inleiding Het toepassen van de deponeringsvrijstelling ex 2:403 BW heeft verstrekkende gevolgen. Ter bescherming van de crediteuren van de zich op de vrijstelling beroepende vennootschap dient de consoliderende groepsmaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor alle schulden1 voortvloeiende uit rechtshandelingen van de afhankelijke groepsmaatschappij. In de praktijk trachten consoliderende groepsmaatschappijen de gevolgen van deze aansprakelijkheid te beperken door de aansprakelijkheidsverklaring afgegeven ex 2:403 BW te kwalificeren. Vaak voorkomende kwalificaties betreffen: – het opnemen van subsidiariteit; – het beperken van de temporele reikwijdte; – het stellen van een groepsband als voorwaarde. Rechtspraak over gekwalificeerde aansprakelijkheidsverklaring is dun bezaaid en ziet doorgaans uitsluitend op de beperking van de temporele reikwijdte vanuit de positie van de crediteur bezien. Het bestuderen van de beschikbare rechtspraak zou de indruk kunnen wekken dat het kwalificeren van de aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in 2:403 BW in beginsel geoorloofd is.2 In dit artikel wordt ingegaan op de vraag of voornoemde kwalificaties van de aansprakelijkheidsverklaring afgegeven in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW zijn toegelaten en wat de gevolgen zijn indien de kwalificaties ongeoorloofd zouden zijn. De probleemstelling wordt benaderd vanuit twee invalshoeken: – de positie van de afhankelijke groepsmaatschappij; – de positie van de crediteur.

2. Hoofdelijkheid versus subsidiariteit Hoofdelijkheid is een in art. 6:7 BW wettelijk gedefinieerd begrip en houdt in dat de consoliderende vennootschap tezamen en tegelijkertijd met de afhankelijke groepsvennootschap kan worden aangesproken bij de toerekenbare tekortkoming van de afhankelijke groepsvennootschap. De schuld van de consoliderende vennootschap reikt niet slechts tot de betaling van een geldelijke som, bijvoorbeeld voor het aangaan van een dekkingskoop, doch ziet tevens op de feitelijke nakoming van de uit de door de vrijgestelde dochter aangegane rechtshandeling voortvloeiende verplichtingen.3 Het ziet op een zelfstandige verplichting waarvoor separaat kwijting verleend zal moeten worden bij eventuele kwijtschelding. Gelet op het hoofdelijkheidsvereiste zoals verwoord in art. 2:403 BW is het derhalve niet mogelijk de aansprakelijkheidsverklaring dusdanig in te kleden dat sprake is van Nr. 1/2 - april 2008

subsidiariteit.4 De Hoge Raad heeft karakter van de hoofdelijkheid bevestigd.5 Indien de af te geven verklaring hoofdelijkheid niet als uitgangspunt hanteert zal niet voldaan worden aan de vereisten zoals opgenomen in art. 2:403 lid 1 sub f BW.

3. Temporele reikwijdte 3.1. Aansprakelijkheid voor wanneer ontstane schulden?

De temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:403 BW illustreer ik aan de hand van de volgende casus. Dochter B.V. is opgericht op 1 januari 1995. Moeder B.V. stelt zich op 1 juni 2005 hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden voortvloeiende uit rechtshandeling van Dochter B.V. door deponering van een aansprakelijkheidsverklaring bij het Handelsregister als omschreven in art. 2:403 BW met de volgende bewoording: ‘Moeder B.V., gevestigd te (…) en ingeschreven bij het Handelsregister onder nummer (…) verklaart zich hierbij hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Dochter B.V. voortvloeiende schulden als bedoeld in art. 2:403 BW.’ De vraag die op grond van voornoemde verklaring rijst is of de aansprakelijkheid van Moeder B.V. (i) uitsluitend geldt voor alle schulden uit rechtshandelingen die na het afgeven van de verklaring worden aangegaan door Dochter B.V. dan wel mede ziet op (ii) alle bestaande schulden voortvloeiende uit rechtshandeling alsmede alle schulden die zijn aangegaan nadat de verklaring is afgegeven.

* 1. 2.

3. 4. 5.

Aravind Ramanna is advocaat bij Boekel de Nerée te Amsterdam. Art. 2:403 lid 1 sub f BW hanteert het schuldbegrip, waarover later meer. Zie onder andere Hof Amsterdam (OK), 1 februari 2007, rekestnr. 1239/2006 OK en Hof Amsterdam (OK), 28 februari 2007, rekestnr. 836/2005 OK. Zie in deze zin H. Beckman in Dossier, nr. 22, 1995, p. 60. Anders: S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2004, nr. 1/2, p. 52. Hoge Raad 28 juni 2002, NJ 2002/447 (Akzo Nobel/ING) in r.o. 3.4.6.

Tijdschrift voor JAARREKENINGENRECHT

17

Kwalificatie van de 403-verklaring In de literatuur en rechtspraak6 prevaleert het tweede standpunt. Dit sluit aan bij de tekst van art. 57 lid 1 sub c van de Vierde EEG Richtlijn (PB L 222) waarop art. 2:403 BW is gebaseerd. De Nederlandse, Engelse, Franse en Duitse tekst luiden respectievelijk als volgt: ‘de moederonderneming heeft zich garant verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen.’

aansprakelijkheidsverklaring te willen beperken is evident. Naast het beperken van de exposure van de consoliderende groepsmaatschappij zal de wens hiertoe bestaan ten aanzien van vennootschappen die van derden worden verkregen. De temporele beperking zal dan de onzekerheid omtrent eventuele in het verleden, vóór het overnamemoment, aangegane schulden kunnen beperken. Een voorbeeld van een dergelijke beperkte verklaring luidt als volgt: ‘Moeder B.V. gevestigd te (…) en ingeschreven bij het Handelsregister onder nummer (…) verklaart zich hierbij in hoofdelijk aansprakelijk te stellen als bedoeld in art. 2:403 BW voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van Dochter B.V. voor zover bedoelde rechtshandelingen zijn aangegaan op 31 oktober 2006 en daarna.’

‘the parent undertaking must have declared that it guarantees the commitments entered into by the subsidiary undertaking.’ ‘l’enterprise mère s’est déclarée garante des engagements pris par l’enterprise filiale.’ ‘das Mutterunternehemen hat sich bereit erklärt, für die van dem Tochterunternehmen eingegangenen Verpflichtugen einzustehen.’

De aansprakelijkheid van Moeder B.V. op grond van deze verklaring is als volgt te visualiseren: hoofdelijke aansprakelijkheid van Moeder B.V.

Het tweede standpunt is in 1996, derhalve na de invoering van Zevende Richtlijn 83/349 EEG van 13 juni 1983, onderschreven door de Europese Commissie7 door de bevestiging van het standpunt dat dochterondernemingen niet behoeven te voldoen aan de eisen opgenomen in Vierde Richtlijn 78/660/EEG (jaarrekeningrichtlijn) als voldaan wordt aan de gestelde vrijstellingsvoorwaarden. Als belangrijkste voorwaarden worden aangehaald de opname van de financiële gegevens van de dochtermaatschappij in de geconsolideerde jaarrekening en de voorwaarde dat de moederonderneming zich bereid dient te verklaren in te staan voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen. Dit onderschrijft dat de aansprakelijkheidsverklaring in de zin van art. 2:403 BW dient te zien op alle door de dochtermaatschappij aangegane verplichtingen, dus ook voor het verleden. De hoofdelijke aansprakelijkheid van Moeder B.V. is derhalve als volgt te visualiseren:

1 januari 1995 Oprichting Dochter B.V.

Schema 2

3.2. Gevolgen

Het qua tijd beperken van de reikwijdte van de 403-verklaring wordt in de literatuur aangeduid als temporele beperking. Kiersch8 en zijn voorganger Koning schrijven over de verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW: ‘De aansprakelijkheidsstelling kan zelf aangeven voor welke schulden zij geldt, in het bijzonder zich beperken tot na een bepaalde datum aangegane schulden en openvallende termijnen. Wordt geen ingangsdatum vermeld, dan zal de dag waarop de aansprakelijkheidsstelling bij het Handelsregister wordt neergelegd de ingangsdatum zijn.’

hoofdelijke aansprakelijkheid van Moeder B.V.

1 januari 1995 Oprichting Dochter B.V.

1 juni 2005 afgifte 403-verklaring door Moeder B.V.

heden

1 oktober 2006 heden afgifte 403-verklaring door Moeder B.V.

Kiersch en Koning onderschrijven aldus de toelaatbaarheid van het in temporele reikwijdte beperken van de aansprake-

Schema 1

Indien Moeder B.V. de aandelen in Dochter B.V. na de oprichting heeft verworven is het zaak dat de directie van Moeder B.V. zich ervan vergewist wat de verplichtingen van Dochter B.V. zijn omdat Moeder B.V. hoofdelijke aansprakelijkheid is voor alle uit rechtshandelingen voortvloeiende verplichtingen van Dochter B.V. In de praktijk ziet men vaak verklaringen die, veelal door accountants ingegeven, in reikwijdte worden beperkt door de toevoeging dat de verklaring slechts wordt afgegeven voor rechtshandelingen die zijn aangegaan op of na een bepaalde datum die is gelegen na de oprichting van de zich op de vrijstelling beroepende vennootschap. De wens om een 18

6.

7.

8.

O.a. H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, Kluwer 1995, p. 535 alsmede Rechtbank Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003/31 (Resila/Spectro). Anders: Rechtbank Rotterdam,14 januari 1987, NJ 1988/1050. Verslag van de Commissie aan de Raad over de ervaringen in de lidstaten bij de toepassing van individuele bepalingen van art. 50 van Richtlijn 83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening, Brussel 20.3.1996, COM(96) 94 def., p.6, toelichting betreffende art. 43. Zie Kiersch 2007, (Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht en Effectenrecht) art. 2:403 BW, aantekening 1.

Tijdschrift voor JAARREKENINGENRECHT

Nr. 1/2 - april 2008

Kwalificatie van de 403-verklaring lijkheidsstelling als omschreven in Schema 2 zonder hun aan de wetsgeschiedenis contraire zienswijze nader te onderbouwen. 3.3. Gevolgen van de temporele beperking

De gevolgen van het opnemen van een temporele beperking in de aansprakelijkheidsverklaring ex art. 2:403 BW dienen benaderd te worden vanuit twee invalshoeken: 1. levert een temporele beperking een geoorloofde beperking op van de voor de vrijstelling in de zin van de in art. 2:403 BW opgenomen wettelijke vereisten? 2. wat is het effect van de temporele beperking op crediteuren die de consoliderende moeder aanspreken uit hoofde van de in art. 2:403 BW bedoelde afgegeven aansprakelijkheidsverklaring? 3.4. Geoorloofdheid

Op grond van de wettekst en de eerder aangehaalde wetgeschiedenis is de geoorloofdheid van de temporele beperking in aansprakelijkheidsverklaringen ex art. 2:403 lid sub f discutabel omdat deze uitgaat van aansprakelijkheid voor alle verplichtingen voortvloeiende uit rechtshandelingen ontstaan zowel vóór als nà afgifte van de aansprakelijkheidsverklaring. Overigens lijkt het opnemen van een in de toekomst liggende einddatum in de 403-verklaring wel geoorloofd voor de rechtsgeldige toepassing van de deponeringsvrijstelling. De aansprakelijkheidsverklaring zal dan tevens dienen als verklaring voor de intrekking van de toekomstige aansprakelijkheid in de zin van art. 2:404 lid 1 BW. Het is raadzaam in de aansprakelijkheidsverklaring op te nemen dat de verklaring tevens inhoudt een verklaring als bedoeld in art. 2:404 lid 1 BW. Het risico bestaat dat indien men de aansprakelijkheid voor de toekomst eerder wenst te beëindigen, de opgenomen einddatum zal prevaleren. Men kan dit ondervangen door in de aansprakelijkheidsverklaring op te nemen dat de aansprakelijkheid eerder kan worden opgeheven overeenkomstig 2:404 lid 1 BW.9

4. Groepsband vereiste Indien de afhankelijke groepsmaatschappij de groep als bedoeld in art. 2:24b BW verlaat loopt de aansprakelijkheid van de consoliderende moedermaatschappij ex art. 2:403 BW in principe door, tenzij de 403-verklaring overeenkomstig art. 2:404 BW zowel voor de toekomst als voor het verleden wordt ingetrokken. In de praktijk wordt wel eens overwogen in de 403-verklaring de kwalificatie op te nemen dat de verbondenheid van de consoliderende moeder geldt zolang de afhankelijke groepsmaatschappij deel uitmaakt van de groep als bedoeld in art. 2:24b BW van de consoliderende moedermaatschappij. Hiermee beoogt men het doorlopen van de toekomstige aansprakelijkheid te voorkomen als de groepsband wordt verbroken. Ik ben van mening dat het stellen van de voorwaarde van de groepsband een ongeoorloofde kwalificatie van de aansprakelijkheidsverklaring ex art. 2:403 BW oplevert en wel om de navolgende redenen.10 Art. 2:404 BW beoogt de rechtszekerheid te bevorderen door wettelijke regels te stellen omtrent de beëindiging van de aansprakelijkheid van de consoliderende moeder. Art. Nr. 1/2 - april 2008

2:404 BW poogt de belangen van de crediteuren te beschermen. Bij pluraliteit van aandeelhouders zal het voor externe crediteuren lastig zijn objectief vast te stellen wanneer de afhankelijke groepsmaatschappij de groep verlaten heeft omdat dit niet uit het uittreksel van het Handelsregister blijkt. Ook in het geval van vervreemde buitenlandse tussenhoudster maatschappijen kan dit op problemen stuiten. Het opnemen van het groepsvereiste doet afbreuk aan de rechtszekerheid omdat niet wordt vastgehouden aan de voorgeschreven wettelijke regels omtrent het neerleggen van een voorgeschreven verklaring als bedoeld in art. 2:404 BW ter beëindiging van de toekomstige aansprakelijkheid.

5. Gevolgen ongeoorloofde kwalificatie aansprakelijkheidsverklaringen Het ongeoorloofd kwalificeren van aansprakelijkheidsverklaringen kan de navolgende consequenties hebben. Wij onderscheiden de positie van de afhankelijke groepsmaatschappij van de positie van de crediteur die een beroep wenst te doen op de aansprakelijkheidsverklaring. 5.1. Beëindiging aansprakelijkheid

In het geval dat de aansprakelijkheidsverklaring niet voldoet aan de eisen die zijn opgenomen in art. 2:403 BW kan dit tot gevolg hebben dat het wettelijke regime voor de intrekking van de restaansprakelijkheid niet van toepassing is omdat men niet van doen heeft met een aansprakelijkheidsverklaring zoals bedoeld in art. 2:403 BW. De Hoge Raad heeft in de eerder aangehaalde Akzo Nobel/ ING kwestie bevestigd dat de aansprakelijkheidsverklaring ex art. 2:403 BW kwalificeert als eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan aansprakelijkheid ontstaat. De rechtshandeling is niet tot een bepaalde partij gericht. Het gevolg van deze kwalificatie is dat de rechtshandeling strekkende tot het zich hoofdelijk verbinden voor schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van een groepsmaatschappij niet met terugwerkende kracht beëindigd kan worden, tenzij de wet anders bepaalt. De wet bepaalt in een limitatief aantal gevallen dat eenzijdige rechtshandelingen met terugwerkende kracht kunnen worden ingetrokken zodat de volledige aansprakelijkheid op grond van de verrichte eenzijdige rechtshandeling teniet wordt gedaan. Dit geldt onder meer voor de verklaringen als bedoeld in art. 2:204a BW (inbreng bij oprichting anders dan in geld) en art. 2:403 BW (concernvrijstelling). In beide gevallen wordt verwezen naar de beëindigingsregeling opgenomen in art. 2:404 BW waarin de beëindiging voor toekomstige als de overblijvende aansprakelijkheid wordt geregeld. Met name ten aanzien van de overblijvende aansprakelijkheid bevat art. 2:404 BW een aantal bijzon-

Zie in deze zin ook H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, Kluwer 1995, p. 541. 10. Anders: H. Beckman, a.w., p. 545. 9.

Tijdschrift voor JAARREKENINGENRECHT

19

Kwalificatie van de 403-verklaring dere waarborgen zoals de publicatie van het voornemen, de verzetsmogelijkheid van crediteuren, de tweemaandstermijn alsook de vervangende zekerheid ter bescherming van de betrokken crediteuren die zich tegen intrekking van de overblijvende aansprakelijkheid verzetten. In de rechtspraak11 wordt ook wel gesuggereerd dat een bijzondere plicht zou kunnen bestaan, naast de wettelijke waarborgen, om individuele crediteuren in te lichten omtrent het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. De publicatie van het voornemen ontslaat niet van deze zorgplicht. Een alternatief voor de crediteuren die niet voor verrassingen wil komen te staan zou zijn om met de consoliderende moedervennootschap contractueel te bedingen vóóraf op de hoogte te worden gesteld indien het voornemen bestaat de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. De overblijvende aansprakelijkheid kan overigens in het geval van aansprakelijkheidsverklaringen in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW uitsluitend worden beëindigd in het geval dat de vennootschap ten behoeve waarvoor de aansprakelijkheidsverklaring is afgegeven, de groep (als bedoeld in art. 2:24b BW) verlaat. 5.2. 403-vrijstelling

De ongeoorloofd gekwalificeerde aansprakelijkheidsverklaring voldoet niet aan de eisen van art. 2:403 BW zodat ten onrechte een beroep wordt gedaan op het vrijstellingsregime als verwoord in art. 2:403 BW. De afhankelijke groepsmaatschappij overtreedt de wettelijke deponeringstermijn van 13 maanden hetgeen een rechtvermoeden van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:138/248 BW oplevert wat tot de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder en feitelijke beleidsbepaler kan leiden bij faillissement van de afhankelijke groepsmaatschappij. Voorts kunnen belanghebbenden alsnog de publicatie van de jaarstukken verlangen ex art. 2:394 BW en aldus inzicht in de zich ten onrechte op de deponeringsvrijstelling als omschreven in art. 2:403 BW beroepende vennootschap toe te rekenen financiële cijfers verschaffen. Het overtreden van de wettelijke deponeringstermijn voor een gegeven boekjaar levert een economisch delict op in de zin van art. 1, 4° WED jo. 2:394 BW. Het betreft strafrechtelijke aansprakelijkheid voor zowel de vennootschap als voor de bestuurder conform art. 51 Sr.

6. Positie crediteur 6.1. Tekst aansprakelijkheidsverklaring doorslaggevend

is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de consoliderende moeder ontstaat. Deze zienswijze wordt in de lagere rechtspraak aangenomen door de grammaticale toetsing van de gedeponeerde verklaring.13 Van belang zal derhalve zijn of uitsluitend rechtshandelingen verricht na een bepaalde datum onder de werkingssfeer van de aansprakelijkheidsverklaring vallen. Bezien wij naar de casus weergegeven in Schema 2 dan betekent dit dat alle schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen vóór 31 oktober 2006 niet door de aansprakelijkheidsverklaring zijn gedekt zodat crediteuren die vóór deze datum rechtshandelingen met de afhankelijke groepsmaatschappij zijn aangegaan geen beroep kunnen doen op de temporeel geclausuleerde aansprakelijkheidsverklaring. 6.2. Vormvrij

Wat nu als de vordering voortvloeiende uit rechtshandeling van de crediteur op grond van de kwalificatie niet onder de reikwijdte van de bij het Handelsregister gedeponeerde aansprakelijkheidsverklaring valt? Betekent dat dan dat de crediteur de consoliderende moedermaatschappij niet zou kunnen aanspreken? Op grond van de tot dusverre gepubliceerde jurisprudentie zou die conclusie inderdaad gewettigd zijn. Echter, het is denkbaar dat art. 2:414 lid 5 BW een handreiking biedt. Dit artikel bepaalt dat de consoliderende moedervennootschap in haar jaarrekening dient op te nemen ten aanzien van welke rechtspersonen een aansprakelijkstelling overeenkomstig art. 2:403 BW is afgegeven. Doorgaans wordt dan in de jaarrekening geen melding gemaakt van de temporele beperking. De aansprakelijkstelling op grond van art. 2:403 BW is vormvrij zodat de verklaring in de zin van art. 2:414 lid 5 BW in beginsel ook kwalificeert als aansprakelijkheidsverklaring. Aansprakelijkheid ontstaat door de eenzijdige rechtshandeling tot aansprakelijkstelling van de consoliderende moedervennootschap. De wil tot aansprakelijkstelling openbaart zich in de verklaring.14 Het is geen uitgemaakte zaak welke van de twee verklaringen, de aansprakelijkheidsverklaring die bij het Handelsregister is gedeponeerd, alwaar de afhankelijke groepsmaatschappij is ingeschreven, dan wel de aansprakelijkheidsverklaring zoals opgenomen in de jaarrekening van de moedermaatschappij conform art. 2:414 lid 5 BW prevaleert. Als de dochter bij hetzelfde Handelsregister is ingeschreven als de moeder is in ieder geval voldaan aan het vereiste opgenomen in art. 2:403 lid 1 sub g BW inhoudende

Civielrechtelijk bezien en los van de vereisten van art. 2:403 BW staat het degene die zich hoofdelijk verbindt vrij de aansprakelijkheid te beperken, clausuleren of uit te breiden. De vraag is echter of de crediteuren rechtstreeks een beroep toekomt op art. 2:403 BW dan wel dienen uit te gaan van de aansprakelijkheidsverklaring zoals opgenomen in het Handelsregister. De Hoge Raad heeft in het eerder aangehaalde Akzo Nobel/ING arrest bepaald dat de crediteur jegens de consoliderende groepsmaatschappij geen recht ontleent aan art. 2:403 BW doch uitsluitend aan de bij het Handelsregister gedeponeerde verklaring.12 De aansprakelijkheidsverklaring 20

11. OK 29 juli 1993, NJ 1994, 132. 12. Hoge Raad 28 juni 2002, NJ 2002/447 (Akzo Nobel / ING) in r.o. 3.4.3. 13. Onder andere Rechtbank Arnhem, 10 oktober 2002, JOR 2003/31 (Resila/Spectro). 14. H. Beckman, a.w., p. 463.

Tijdschrift voor JAARREKENINGENRECHT

Nr. 1/2 - april 2008

Kwalificatie van de 403-verklaring dat de aansprakelijkstelling is gedeponeerd bij het Handelsregister alwaar de afhankelijke groepsmaatschappij is ingeschreven. Gepubliceerde rechtspraak over deze route is vooralsnog niet voorhanden. Overigens levert het niet voldoen aan het vereiste van art. 2:414 lid 5 BW op dat niet voldaan wordt aan het inzichtsvereiste van art. 2:362 BW alsmede het vereiste opgenomen in art. 2:376 BW betreffende het vermelden in de jaarrekening van aansprakelijkstellingen voor schulden van derden. De misdrijven omschreven in art. 225 (valsheid in geschrifte), 227a Sr (opgave onware gegevens) en 336 Sr (bedrog in jaarstukken) worden mogelijkerwijs van toepassing.

de reikwijdte van de aansprakelijkheidsverklaring. Kwalificaties kunnen derhalve aan crediteuren worden tegengeworpen. De rechtspraak zal moeten uitmaken of crediteuren, ondanks de in de aansprakelijkheidsverklaring opgenomen kwalificaties, hun vordering ook bij de consoliderende moedermaatschappij te gelde kunnen maken op grond van art. 2:414 lid 5 BW nu deze specificatie conform art. 2:414 lid 5 BW mogelijkerwijs ook geldt als (doorgaans ongeclausuleerde) aansprakelijkheidsverklaring.

7. Conclusie Het kwalificeren van de aansprakelijkheidsverklaring van de aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW dient vanuit twee perspectieven beoordeeld te worden. 7.1. Afhankelijke groepsmaatschappij

Het is niet geoorloofd de aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW te kwalificeren door middel van: – subsidiariteit; – temporele reikwijdte; – voorwaarde groepsband. Het ongeoorloofd kwalificeren van de aansprakelijkheidsverklaring heeft tot gevolgd dat niet is voldaan aan de wettelijke eisen die art. 2:403 BW stelt zodat geen sprake is van een 403-verklaring. In principe kan dit tot gevolg hebben dat de overblijvende aansprakelijkheid niet beëindigd kan worden indien niet wordt voldaan aan de wettelijke vereisten van art. 2:403 BW. De deponeringsvrijstelling ex art. 2:403 BW zal niet van toepassing zijn zodat de wettelijke deponeringstermijn van 13 maanden wordt overschreden met als gevolg mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 2:138/248 BW en strafrechtelijke sancties conform art. 1,4° WED juncto 2:394 BW. Belanghebbenden kunnen op grond van art. 2:394 BW publicatie van de jaarstukken verlangen van de zich op de deponeringsvrijstelling beroepende vennootschap. Vanuit de vereisten van art. 2:141/251 BW dient het bestuur van vennootschappen alwaar consolidatie ex art. 2:403 BW speelt in voorkomende gevallen kritisch te zijn voor wat betreft het kwalificeren van 403-verklaringen, nu sprake is van mogelijke civielrechtelijke als ook strafrechtelijke consequenties. Wil men dit risico beperken dan is het raadzaam de klinische aanpak te volgen en om van een ongeclausuleerde aansprakelijkheidsverklaring zoals weergegeven in Schema 2 gebruik te maken, dan wel de bestaande aansprakelijkheidsverklaring met ongeoorloofde kwalificaties te vervangen. 7.2. Crediteuren

Vanuit de crediteuren bezien zal de grammaticale uitleg van de gedeponeerde aansprakelijkheidsverklaring doorslaggevend zijn voor het vaststellen of vorderingen vallen onder Nr. 1/2 - april 2008

Tijdschrift voor JAARREKENINGENRECHT

21