KOSTWINNERS ZIJN ZIELIG VROUWENGEVANGENIS NET ALS THUIS DE GOEDE MINNAAR ALS JURIST

NEME ^

1

maart/april 1989

KOSTWINNERS ZIJN ZIELIG VROUWENGEVANGENIS NET ALS THUIS DE GOEDE MINNAAR ALS JURIST

NEMESIS

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Len Andringa, José J. Bolten, Loes Brünott. Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart, Mieke Vosman, Karin van Elderen (illustratries en strip). Medewerksters: Gabi van Driem, Jeanette Ebbens, Wendelien Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Jet Isarin, Yvonne Konijn, Catelene Passchier, Selma Sevenhuijsen, Taru Spronken, Jutien van der Steen, Elies Steyger, Bernadette de Wit. Redactiesecretariaat: Heikelien Verrijn Stuart - redactiesecretaris, Marijke Hageman - redactiemedewerkster, Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel. 020-249433/275991. Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D.Tjeenk Willink. De Stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ59,50 per jaar (Bfr. 1190) losse nummers: ƒ11,95 (Bfr. 239) Opbergband te bestellen door overmaking van/15,-(Bfr. 300) op postrekeningnummer 24929 tn.v. Samsom Uitgeverij bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom Uitgeverij bv, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn (telefoon 01720-62183/62184) M.i.v. 24.04.1989:01720 - 66800 Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Wolters Samsom België nv, Louizalaan 485, 1050 Brussel (tel. 02-723.1111)

I

N

H

VAN

DE

45

U

D

S

V

E

R E D A C T I E

Len Andringa Kostwinners zijn zielig

ARTIKELEN

48 Atie Zwering Vrouwen in detentie

Net als thuis 55 Carien Evenhuis Pensioenen

Chaos in de regelgeving 63 Henc van Maarseveen De goede minnaar

Een juridische beschouwing KRONIEKEN

69 Arbeidsrecht, Margriet Adema en Helene Wüst 70 Familierecht, Ineke de Hondt en Nora Holtrust ACTUALITEITEN

71 71 80

Samenstelling Gerdie Ketelaars en Heikelien Verrijn Stuart Wetgeving Rechtspraak Literatuur

BERICHTEN

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1989 nr. 1, pag.... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam Advertenties Nemesis: voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Samsom Media bv, Postbus 4,2400 MA Alphen aan den Rijn. tel. 01720-62191. M.i.v. 24.04.1989:01720 - 66491

lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u. ISSN 0922-0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I

Van de Redactie

Len Andringa

Kostwinners zijn zielig

'...een beperkt denkraam...'aldus heer Bommel

Op 7 december 1988 heeft de Centrale Raad van Beroep bepaald, dat de AWW, die alleen aan weduwen een recht op uitkering toekent, discriminerendisendatdusook weduwnaren in aanmerking moeten komen voor een AWW-uitkering. Begin januari 1989 heeft het Kabinet laten weten dat er geen noodwet zal worden ingediend en dat weduwnaren voorlopig gewoon een aanvraag kunnen indienen voor een weduwnaarsuitkering. Het is verrassend hoe snel door het Kabinet uitvoering is gegeven aan deze uitspraak van de Centrale Raad. Een vergelijking met de AAW-uitkering voor gehuwde vrouwen dringt zich op. Op 8 januari 1988 heeft de Centrale Raad van Beroep bepaald, dat ook gehuwde vrouwen, die vóór 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden en geen arbeidsinkomen nebben gehad, in aanmerking moeten komen voor een AAW-uitkering. Het Kabinet heeft de onzekerheid over het al dan niet uitvoering geven aan deze uitspraak voortdurend laten voortbestaan. De bedrijfsverenigingen hebben de behandeling van de aanvragen dusdanig gerekt dat tot nu toe slechts 67 van de 2550 aanvragen zijn gehonoreerd. Voor zover bekend is nog geen enkele aanvraag die is ingediend na de uitspraak van de CRvB afgehandeld, zodat nog onduidelijk is in hoeverre deze uitkeringen met terugwerkende kracht worden toegekend. In juni 1988 is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend met het doel alsnog een inkomenseis in te voeren voor iedereen die vóór 1979 arbeidsongeschikt is geworden, zodat degenen die toen geen arbeidsinkomen hadden, alsnog hun uitkering kwijtraken. Door het nieuwe wetsvoorstel verliezen zowel mannen als vrouwen, die arbeidsongeschikt zijn geworden vóór 1979 en destijds geen inkomen uit arbeid hebben gehad, alsnog hun recht op een AAW-uitkering. Mannen, die al meer dan 10 jaar recht hebben op deze uitkering, raken deze uitkering kwijt met een overgangstermijn van een jaar. Voor gehuwde vrouwen die deze uitkering nooit hebben gehad, dreigde lange tijd dat hen het recht op deze AAW-uitkering sinds de uitspraak van de Centrale Raad, alsnog met terugwerkende kracht zou worden ontnomen en dat voor hen geen overgangstermijn zou gelden. Pas in februari 1989 heeft het Kabinet onder druk van de Tweede Kamer via een Nota van Wijziging laten weten dat het recht op een AAW-uitkering van de gehuwde vrouwen, die na de uitspraak van de Centrale Raad deze uitkering hebben aangevraagd, niet met terugwerkende kracht zal worden ingetrokken. Bovendien zal de uitlooptermijn voordat de uitkering alsnog wordt ingetrokken voor zowel mannen als vrouwen gelijk zijn aan één jaar. Dat het Kabinet aan deze wensen van de Tweede. Kamer zou toegeven was te voorspellen. Door het inleveren van dit 'wisselgeld' blijft onverlet dat zodra het nieuwe wetsvoorstel is aangenomen zowel mannen als vrouwen na een jaar hun uitkering kwijtraken. Het is zeer merkwaardig dat de Tweede Kamer bereid is akkoord te gaan met het wijzigen van een wet zoals die tot 1979 heeft bestaan. Tot 1979 was de AAW een volksverzekering tegen het verlies van de capaciteit om een inkomen te verdienen op de arbeidsmarkt, maar waren gehuwde vrouwen uitgesloten van het recht op uitkering. In 1979 is de gelijke behandeling in de AAW doorgevoerd, maar om te voorkomen dat ook huisvrouwen recht

1989or2

45

I

Kostwinners zijn zielig

op deze uitkering zouden krijgen, is sindsdien gaan gelden dat men een bepaald inkomen moet hebben gehad. Het Kabinet stelt nu dat het uitgangspunt bij de AAW altijd reële inkomensderving is geweest en dat daarom ook voor de periode vóór 1979 de inkomenseis moet gaan gelden. Nog afgezien van het feit dat hier sprake is van geschiedvervalsing mag een wet niet met terugwerkende kracht worden gewijzigd. Dit is in strijd met de rechtszekerheid, een groot goed volgens het Kabinet in het debat over het pensioen van de weduwe Rost van Tonningen. Bovendien hebben door het stellen van de inkomenseis meer vrouwen dan mannen geen recht op een uitkering. Dit is in strijd met de derde EG-richtlijn inzake gelijke behandeling op het terrein van de sociale zekerheid. Ook de reaktie van Staatssecretaris De Graaf op de toekenning van de WWV-uitkering aan gehuwde vrouwen staat in schril contrast met de behandeling van de weduwnaren. Om rechtsongelijkheid en rechtszekerheid te voorkomen heeft de Staatssecretaris beroep ingesteld 'in het belang der wet' tegen de uitspraak van de Raad van Beroep Arnhem van 20 juli 1988 dat gehuwde vrouwen aanspraak kunnen maken op een uitkering krachtens de WWV met volledig terugwerkende kracht. Het aantal aanvragen blijft beperkt tot de gehuwde vrouwen die in december 1984 werkloos waren. Desondanks gaat de Staatssecretaris tot op de bodem om te voorkomen dat deze gehuwde vrouwen alsnog een volledige WWV-uitkering krijgen. Toch is De Graaf met al zijn minimalistisch denken slim. Nadat het Hof van Justitie op 5 december 1987 heeft bepaald dat niet alleen de gehuwde vrouwen die werkloos zijn geworden na 23 december 1984, het moment dat de derde EG-richtlijn inzake de gelijke behandeling van kracht is geworden, maar ook zij die óp 23 december 1984 al werkloos zijn, recht hebben op een WWV-uitkering, komt de Staatssecretaris in mei 1988 met een circulaire, waarin vooruitlopend op een wetswijziging, aan gemeenten wordt voorgeschreven dat aan deze vrouwen slechts met terugwerkende kracht tot 23 december 1984 een WWV-uitkering mag worden toegekend. Verschillende gemeenten hebben aan deze groep van gehuwde vrouwen alsnog een volledige WWV-uitkering toegekend. Met het wetsvoorstel dat de inhoud van de circulaire wettelijk moet vastleggen door een wijziging van de niet meer bestaande WWV loopt de Staatssecretaris echterhet risico van eendoor de Commissie van de Europese Gemeenschappen ingestelde infractieprocedure. Volgens deze procedure kan de Commissie zich tot het Hof van Justitie van de EG wenden met het verzoek te constateren dat Nederland met dit wetsontwerp handelt in strijd met de derde EG-richtlijn. Laat de Centrale Raad maar uitmaken tot hoever het recht van de gehuwde vrouwen moet gaan, zal de Staatssecretaris hebben gedacht, dan kan het wetsvoorstel in afwachting van de uitspraak van de Centrale Raad worden aangehouden en zelfs ingetrokken. Met de uitvoering van de gelijke behandeling in de WUV is het helemaal droevig gesteld. Op 14mei 1987 heeft de Centrale Raad van Beroep in de Walvisch-

46

Len Andringa

zaak voor de eerste keer beslist dat de bepaling dat gehuwde vrouwen niet in aanmerking kunnen komen voor een WUV-uitkering in strijd is met art. 26 van het Verdrag van New York, het zogenaamde Bupo-verdrag. Eind 1987, als nog meer vrouwen in het gelijk dreigen te worden gesteld door de Centrale Raad, laat de Uitkeringsraad aan gehuwde vervolgde vrouwen weten dat zij een uitkering kunnen aanvragen. Pas in januari 1989 krijgt een gering aantal van deze vrouwen een beslissing, waaruit blijkt dat 'voorlopig in afwachting van een nadere wettelijke regeling' een uitkering wordt toegekend met ingang van de maand dat de aanvraag is ingediend, dus niets geen terugwerkende kracht. Bovendien wordt aan deze vrouwen meegedeeld dat in verband met het grote aantal aanvragen het enige tijd zal vergen voordat de uitkering zal zijn geregeld. Overigens is van een nadere wettelijke regeling tot op dit moment niets bekend. Twee dagen voor de stemming in de Tweede Kamer over de vrijlating van de Twee van Breda laat de vaste kamercommissie voor welzijn en cultuur Minister Brinkman weten dat te weinig haast wordt gemaakt met de uitvoering van deze wet. Het is een bekend feit dat de Staatssecretaris fel gekant is tegen twee inkomens in een huishouden, vooral als zo'n tweede inkomen uit de staatskas moet komen. Het is niet toevallig dat juist de gehuwde vrouwen beknot worden in hun rechten op uitkering ondanks het feit dat ook zij tot de kring van verzekerden behoren. Door rechten toe te kennen aan gehuwde vrouwen krijgt het gezin veelal een dubbel inkomen. Het geld hiervoor moet ergens vandaan komen. Dus kan het toekennen van rechten aan gehuwde vrouwen niet anders dan ten koste van de kostwinner gaan, aldus de simpele opvatting van de Staatssecretaris. Dit 'kostwinners-denkraam' komt het meest navrant tot uiting in de AOW. Volgens deze wet hebben AOW'ers met een partner jonger dan 65 jaar, dus veelal mannen, recht op een toeslag als deze jongere partner geen of een klein inkomen heeft. Hier is sprake van indirecte discriminatie aangezien meer mannen voor deze toeslag in aanmerking komen zonder dat objectief gerechtvaardigd wordt, aangezien de meeste mannen gezien hun inkomen deze toeslag niet nodig hebben. Voor de jongere echtgenotes met een kleine baan is het zinloos nog langer te werken aangezien hun inkomen wordt verrekend met deze toeslag en zij er dus weinig aan zullen overhouden. Dat dit 'kostwinners-denkraam' inconsequent is voor iemand die de '1990'-maatregel propageert, doet daaraan niet af. Volgens de '1990'-maatregel moeten de vrouwen die dan 18 jaar zijn, voortaan zelfstandig in hun bestaan voorzien. Volgens Minister de Koning is deze maatregel niet bedoeld om mannen en vrouwen een bepaald gedrag voor te schrijven. 'Het gaat erom sexe als maatschappelijk ordeningsprincipe uit te bannen'. (Ter zijde: het is een bizarre ervaring deze formulering, afkomstig van de indertijd nog optimistische feministische maatschappijkritiek, anno 1989 tegen te komen in een officieel regeringsdocument, gericht op een opportunistische bezuinigingspolitiek ten nadele van vrouwen). Deze maatregel kost de Minister in ieder geval niets, aangezien voor kinderopvang toch geen geld wordt

NEMESIS

I

Kostwinners zijn zielig

uitgetrokken. De' 1990'-maatregel zal zelfs besparen op de toeslagen die aan kostwinners worden uitbetaald, terwijl aan de vrouwen die zich beschikbaar moeten stellen voor de arbeidsmarkt geen zelfstandig uitkeringsrecht wordt toegekend. Als we nu naar de AWW kijken, is het intrigerend waarom hier dit 'kostwinners'-denken wordt losgelaten. Juist de AWW is in het leven geroepen ter bescherming van degenen die hun kostwinner verliezen. Maar zie wat er gebeurt als mannen hun recht opeisen. Aan alle weduwnaren, waarvan de meesten kostwinner zullen zijn, wordt terstond een AWW-uitkering toegekend. Over gelijke behandeling gesproken.... Ook de adviesaanvraag die Staatssecretaris De Graaf in verband met wijziging van de AWW naar de SER en de ER heeft gestuurd, is hiervoor illustratief. Ook hier wordt het 'kostwinners'-denken losgelaten. Volgens de Staatssecretaris sluit de zogenaamde inkomenstoets, waarbij een AWW-uitkering pas wordt toegekend bij onvoldoende inkomen van de achtergebleven partner, beter aan bij de emancipatie-gedachte en doet deze meer recht aan de zogenaamde ' 1990'-gedachte. Het effekt van de voorgestelde inkomenstoets is dat het kleine inkomen dat vrouwen vaak hebben, in mindering wordt gebracht op de AWW-uitkering, die zij ontvangen als de kostwinner overlijdt. Pogingen om een zelfstandig bestaan op te bouwen worden hiermee direkt afgestraft. Het leger van bijstandsvrouwen wordt dan vergroot met de weduwen. Gelukkig wordt, zo heeft de Sociaal-economische Raad in al zijn wijsheid bedacht, emancipatie geen zelfstandig doelstelling van het sociaal-economisch beleid naast onder meer economische groei en volle-

1989nr2

LenAndringa

dige werkgelegenheid. Het blijkt maar weer dat voorstellen, die onder dit mom worden gelanceerd, meestal ten koste gaan van vrouwen. Inkomensderving als uitgangspunt voor de nieuwe AWW, waarvan de SER een voorstander blijkt te zijn, sluit beter aan bij de oorspronkelijke doelstelling van de AWW, namelijk een verzekering tegen het wegvallen van inkomen. Vooral als er jonge kinderen beneden de twaalf jaar verzorgd moeten worden, is dit inkomen hard nodig om de verzorging op te vangen. Voorlopig zijn weduwnaren uit de brand. Maar spannend blijft het: wat gaat De Graaf doen nu ongehuwden van wie de partner overlijdt volgens de Raad van Beroep Haarlem ook recht hebben op een AWW-uitkering? Het wachten is nog op de uitspraak waarbij aan homofielen waarvan de partner overlijdt een AWW-uitkering wordt toegekend. Het zal me niet verbazen als er dan alsnog een noodwet wordt ingediend. Resteert de vraag waarom aan weduwnaren zo snel een recht op uitkering is toegekend. Zoals hiervoor al besproken past deze stellingname niet in het 'kostwinners-denkraam' van De Graaf. Dan is maar één verklaring mogelijk: kostwinners, die hun kostbereidster kwijtraken, zijn zielig. Door het overlijden van de huisvrouw verliezen zij een belangrijke bestaansbron. Zij zien zich ineens voor grote financiële uitgaven geplaatst. Zij moeten iemand in dienst nemen om de kinderen te verzorgen ofwel zelf parttime gaan werken. En dat alles omdat de onbetaalde arbeid van de huisvrouw wegvalt. Zo zie je maar weer, door de akties van mannen voor een AWW-uitkering worden huisvrouwen ten lange leste op de juiste waarde geschat.

47

I

Artikelen

Atie Zwering Atie Zwering studeerde rechten aan de Universiteit van Amsterdam en schreef haar scriptie over vrouwen in detentie onder de titel Om een hoekje gekeken, een blik op resocialisatiebeleid in een vrouwengevangenis.

Vrouwen in detentie

Net als thuis

Opzet van Atie Zwering is te onderzoeken op welke wijze gestalte wordt gegeven aan het resocialisatiebeginsel in art. 26 Beginselenwet Gevangeniswezen in samenhang met het beweerde emancipatiestreven van de overheid. 1 Zij wil een beeld schetsen van de wijze waarop vrouwelijke gedetineerden worden behandeld binnen het - naar haar overtuiging masculiene - penitentiaire denkkader.2 In Nederland is vrijwel geen literatuur over dit onderwerp te vinden.3 Daarom ging de auteur praten met ex-gedetineerden en functionarissen uit 'De Singel', de vrouwentoren van de Bijlmer Bajes en andere functionarissen. Zij kreeg geen toestemming haar onderzoek binnen 'De Singel' te verrichten. Naast een verslag van haar eigen onderzoeksgegevens bespreekt de auteur het onderzoek van het

WODC Vrouwen in detentie*

Op dit moment zijn in Nederland 226 plaatsen voor vrouwelijke gedetineerden beschikbaar, verdeeld over vijf inrichtingen, waarvan 'De Singel' met 87 plaatsen de grootste is. 'De Singel' is zowel gevangenis als Huis van Bewaring, Penitentiaire Open Inrichting en Rijkswerkinrichting, zodat de inrichting opgesplitst is in een aantal paviljoens met ieder een eigen regime. Een kwart tot een derde van de populatie van 'De Singel' bestaat uit vrouwen met een niet-Nederlandse nationaliteit, waarvan weer de helft gevormd wordt door Spaanssprekende vrouwen, die voornamelijk uit Zuid-Amerika afkomstig zijn en die als drugkoerierster hebben opgetreden. De groep Nederlandse vrouwen bestaat voor het grootste deel uit drugsverslaafden, die veroordeeld zijn voor met de verslaving samenhangende delicten, zoals vermogensdelicten en overtredingen van de Opiumwet. Slechts een klein aantal vrouwen is veroordeeld wegens een ernstig geweldsdelict als moord, doodslag of zware mishandeling. De vrouwen zijn over het algemeen afkomstig uit de lagere sociale klassen, waaronder ook de criminele submilieu's als de illegale gok-, drugs- en prostitutiewereld. Prostitutie is weliswaar niet strafbaar, maar de georganiseerde prostitutie heeft van oudsher wel sterke banden met het gok- en drugswezen. Het gaat veelal om vrouwen met duidelijk ingeslepen, naar sexe afgebakende rol- en verwachtingspatronen en met een opleidingsniveau dat slechts incidenteel hoger is dan MAVO. Velen zijn afkomstig uit probleemgezinnen en zijn in de jeugd affectief verwaarloosd. Hun partnerrelaties zijn vaak gebaseerd op uiterlijke aantrekkingskracht, waarbij de vrouwelijke sexualiteit als machtsmiddel wordt gehanteerd door (bij voorbeeld tijdens bezoek van de partner) de rol van supervrou wtjesdier, de sexy stoeipoes, aan te nemen. Deze relaties worden gekenmerkt door ongelijke machtsverhoudingen. Ook vrouwen die buiten de inrichting in financieel opzicht prima voor zichzelf kunnen zorgen (zij het via illegale middelen) stellen zich afhankelijk van hun mannen op. In hun verlangen naar symbiotische relaties zijn ze vatbaar voor misbruik en moeten ze in de gevangenis met verbittering constateren dat ze zich voor andermans karretje hebben laten spannen. Vrijwel alle vrouwen hebben een lange voorgeschiedenis van ellende, variërend van affectieve verwaarlozing in de jeugd, verslavingen en de daarmee gepaard gaande materiële en psychische problemen, tot onderdrukking en uitbuiting in huwelijk of relatie. Mensen zonder problemen komen niet zo gauw in de gevangenis. Het leven binnen de muren

Alles wat er aan menselijke relaties in de buitenwereld bestaat, komt in de gevangenis in verhevigde mate voor. Tussen gedetineerden onderling be• staan zowel vetes, pesterijen en wantrouwen als innige vriendschappen en liefdesrelaties. Er is minder openlijke agressie dan bij mannelijke gedetineerden, vechtpartijen komen niet of nauwelijks voor en er is minder sprake van hiërarchische verhoudingen met betrekking tot het type delict. Hiermee is niet gezegd dat er bij vrouwen geen selectieprocessen plaatsvinden op grond waarvan men deel uitmaakt van een bepaalde groep. Drugsverslaafden vormen hierbij een duidelijk voorbeeld. Hun wordt

NEMESIS

I

Vrouwen in detentie

kliekvorming en klitgedrag verweten, zij veroorzaken overlast, houden geen rekening met anderen en verwaarlozen zichzelf en de eigen leefomgeving, de cel. Met name het feit dat zij er volgens velen 'een troep van maken' wordt blijkbaar als onvrouwelijk gedrag beschouwd en levert veel negatieve kritiek op. De gedetineerden daarentegen die hun vrouwelijke rol volgens de leiding te eenzijdig opvatten door een lesbische verhouding aan te gaan, worden uit elkaar gehaald en gestraft. Ook de behoefte aan niet op sex gerichte intimiteit wordt niet serieus genomen. Uitzonderingen daargelaten reageren veel bewakers verkrampt op affectieve uitingen. Uit angst voor lesbianisme worden vrouwen die elkaar omhelzen of knuffelen uit elkaar gehaald en als vrouwen bij elkaar op cel worden aangetroffen, kan dat straf opleveren in de vorm van overplaatsingen zonder dat de reden hiervoor kenbaar wordt gemaakt. Eenvoudig bij elkaar uithuilen of getroost worden is hierdoor niet goed mogelijk en zelfs riskant. Het contact met de bewaking wordt, als overal elders, bepaald door individuele sympathieën en antipathieën. Toch is 'normaal' en ongedwongen contact niet goed mogelijk door de tegenstrijdige taken van de bewaking: zowel bewaken als bejegenen. Een paradoxale opdracht waartoe slechts weinigen op evenwichtige wijze in staat zijn. Mede om te voorkomen dat bewakers teveel de nadruk leggen op de bejegening en er te vertrouwelijke banden ontstaan tussen een gedetineerde en een bewaker, zijn er roulatieschema's opgesteld, waardoor een bewaker niet langer dan twintig weken dienst doet op een bepaald paviljoen. Voor de bejegeningstaak wordt dan wel een humane en vriendschappelijke opstelling van de bewakers gepropageerd, maar echte vriendschappen mogen niet worden aangegaan. Door de geringere agressie en het ontbreken van vluchtgevaar zou bij de vrouwen met minder bewaking kunnen worden volstaan. De huidige overkillzorgt voor nog meer gebrek aan privacy en een te grote bemoeienis met de gedetineerden, waardoor bewakers teveel macht en controle kunnen uitoefenen. Anderzijds wordt aandacht door veel vrouwen op prijs gesteld en zijn ook bewakers niet gevrijwaard van onheuse behandeling en misbruik door gedetineerden. Zij vormen nu eenmaal het zichtbare deel van het ongrijpbare justitiële systeem, fungeren daardoor als zondebok en vangen als eersten de klappen van de opgelopen frustraties op. Gevraagd naar verschil in behandeling van vrouwelijke en mannelijke gedetineerden noemden de ondervraagden enerzijds een grotere tolerantie en meer begrip van de bewakers bij problemen op de vrouwenpaviljoens, maar anderzijds een lagere tolerantie ten aanzien van hasjgebruik in de gemeenschappelijke ruimte en een strengere (drugs)controle. Het is niet duidelijk of vrouwen direct aan een andere vorm van controle blootstaan of dat deze controle het gevolg is van het feit dat de bewaking, ondanks de grote differentiatie van type delict en type gedetineerde, is afgestemd op de zwaarste gevallen. Hierdoor moeten ook vrouwen met een korte vrijheidsstraf of vervangende hechtenis dezelfde zware controlemaatregelen (onderzoek aan het lichaam, celcontrole, verboden artikelen) ondergaan. De vraag naar verschillen in behandeling door mannelijke of vrouwelijke bewakers

1989 nr2

Atie Zwering

leidde bij doorvragen tot herkenning van patronen in de man-vrouwverhouding, herkenning van sexuele spanningsvelden en tot verhalen over sexistische opmerkingen en ongewenste intimiteiten door mannelijke bewakers. De wijze waarop met de administratieve en persoonlijke gegevens van de gedetineerden wordt omgegaan is niet altijd even zorgvuldig. Er verdwijnt nogal eens wat informatie, zoals verzoekbriefjes van gedetineerden, waardoor het kan voorkomen dat aanvragen voor een gesprek of voor een bepaalde activiteit niet ofte laat worden gehonoreerd. Bovendien blijken de persoonsdossiers - waarschijnlijk gaat het hier om de in art. 29a Gevangenismaatregel bedoelde dossiers vrij gemakkelijk toegankelijk te zijn'voorwiedat wil'. Deze dossiers worden ook niet binnen een bepaalde termijn na de invrijheidstelling van de gedetineerde vernietigd of veilig weggesloten, waardoor persoonlijke gegevens blootstaan aan misbruik - hetgeen wel eens schijnt te zijn voorgekomen - en informatie over het verleden van een (ex-)gedetineerde een eigen leven kan gaan leiden. De zorgvuldigheid die in de gezondheidszorg moet worden betracht, wordt bij Justitie niet gehanteerd. Het contact met de directie wordt volstrekt onvoldoende en onzorgvuldig genoemd. Buiten het kader van de disciplinaire straffen onderhoudt de directie nauwelijks direct contact met gedetineerden, zij bezoekt geen paviljoens of werkzalen en informatieoverdracht vindt plaats via de bewaking op tweewekelijkse werkbesprekingen. Van alle kanten werden klachten geuit over haar slechte aanspreekbaarheid: verzoeken om de directie te spreken worden te laat of helemaal niet gehonoreerd dan wel afgehandeld door een hoofdbewaker. Deze gang van zaken wordt als onbevredigend ervaren. Feiten die onverenigbaar zijn met een 'goede orde en tucht' kunnen aanleiding geven tot een disciplinaire straf (opsluiting op cel, plaatsing in de isoleercel of berisping; dit laatste komt weinig voor). 'Goede orde en tucht' zijn echter zeer rekbare begrippen en het staat voor de bewaking dan ook niet altijd duidelijk vast wat onder strafbaar handelen moet worden verstaan. Er zijn tal van situaties die geen ruimte voor twijfel overlaten, maar het is voorstelbaar en voorspelbaar dat de ene bewaker zijn bevoegdheden strakker hanteert dan de andere. Een dergelijk systeem leidt gemakkelijk tot willekeur in behandeling en biedt ruimte voor manipulatie en gunstensystemen, waarbij bewakers en gedetineerden elkaar kunnen uitspelen. Op informeel niveau wordt een subtieler straf- en beloningssysteem aangetroffen. Zoals overal elders wordt ook in een penitentiaire inrichting norm-conform gedrag op prijs gesteld, ware het niet dat normafwijkend gedrag hier verdergaande consequenties kan hebben. Traditioneel vrouwelijke eigenschappen als meegaandheid en verzoeningsgezindheid en een vriendelijke en gezellige opstelling worden positief gewaardeerd en beloond met bij voorbeeld overplaatsing naar een paviljoen met een soepeler regime, toestemming voor verlof, studie of strafonderbreking. Wie in deze optiek geen goede vrouw is, maar zich kritisch of assertief/agressief opstelt, wordt als lastig ervaren en hoeft niet te rekenen op medewerking bij zoiets als het verkrijgen van studieverlof.

49

I

Atie Zwering

Vrouwen in detentie

De beklagregeling functioneert voor gedetineerde vrouwen alles behalve optimaal. Een gedetineerde die overweegt een klacht in te dienen bij de Commissie van Toezicht dient niet alleen te beschikken over een behoorlijke dosis doorzettingsvermogen, geduld en vechtlust, maar ook over een aantal sociale en intellectuele vaardigheden om de klacht te kunnen formuleren, en over de noodzakelijke concentratie en helderheid om de interne rechtsgang aan te gaan. Enerzijds verhinderen echter de socialisatieprocessen van vrouwen dat zij een aanvallende rol aannemen, anderzijds leidt een langdurig verblijf in de gevangenis veelal tot apathie en lusteloosheid, omdat het beleid er niet op is gericht initiatieven, verantwoordelijkheidsgevoel en zelfstandigheid aan te moedigen. Veel vrouwen haken voortijdig af: 'Als het zó moet, begin ik er niet aan!' Het indienen van een klacht heeft geen schorsende werking en de uitspraak van de beklagcommissie laat al gauw enkele weken op zich wachten. De leden van de beklagcommissie en de directie worden door velen onder één noemer gebracht en zelfs een toegewezen klacht leidt niet tot structurele beleidswijzigingen. Elke vergelijkbare klacht wordt opnieuw op zijn individuele omstandigheden bekeken door de directie en kan opnieuw een aanvankelijke afwijzing tot gevolg hebben. Resocialisatie Hoezeer Justitie ook aan de resocialisatiegedachte wenst te ontsnappen en er mede door de toenemende technologisering steeds meer de nadruk wordt gelegd op beveiliging en opsluiting, de wet legt nog steeds een aantal verplichtingen op ten aanzien van de voorbereiding op de terugkeer naar het maatschappelijk leven, de arbeid, de hulpverlening en het onderwijs (zie onder meer de artt. 26, 38 en 41 Beginselenwet Gevangeniswezen en de artt. 79 en 81 Gevangenismaatregel). Voor mij - en als je de regering mag geloven, voor haar ook - betekent resocialisatie: arbeid ter verwerving of vergroting van de vakbekwaamheid, onderwijs en vorming ter vergroting van economische zelfstandigheid en sociale zelfredzaamheid en hulp bij de oplossing van problemen met betrekking tot het delict en de detentie. De middelen die ten behoeve van resocialisatie worden gehanteerd zijn te onderscheiden in arbeid en ontspanning, onderwijs en hulpverlening. Arbeid en ontspanning De gedetineerden zijn verplicht te werken met uitzondering van de preventief gehechten. Toch nemen ook veel van deze gedetineerden deel aan de arbeid, omdat anders de tijd alleen op de cel moet worden doorgebracht, er dan niet gezamenlijk wordt gelucht en er bovendien geen geld kan worden verdiend. Met de arbeid kan maximaal ƒ 52,- per week worden verdiend, als de gedetineerde tenminste 's middags geen tijd besteedt aan onderwijs of een bezoek brengt aan een hulpverlener. De hoogte van de verdienste wordt daarnaast beïnvloed door het oordeel van de werkmeester over inzet en houding. Afwijzend reageren op de toenaderingspogingen van een werkmeester betekende voor een gedetineerde een ongunstige beoordeling en dus minder loon. Een slecht humeur kan

50

geld kosten, maar wie zich zorgen maakt over de thuissituatie gaat het lachen niet zo goed af. In 'De Singel' bestaat de arbeid uit het werken op de wasserij, de confectieafdeling, de huishoudelijke dienst en de 'particuliere arbeid', zo genoemd omdat het werk verricht wordt voor externe opdrachtgevers als de Hema, V&D, Blokker en Sorbo - ondernemingen die overigens zelf geen ex-gedetineerden in dienst nemen. In de warme en benauwde wasserij (ramen kunnen niet open en de airconditioning deugt niet) wordt de was gedaan voor ongeveer twintig penitentiaire inrichtingen en voor het penitentiair ziekenhuis: de vrouwen doen 'net als thuis' de was voor de mannen. Het werk op de confectie-afdeling en op de 'particuliere arbeid' is van de allereenvoudigste soort, van het aan elkaar stikken van kledingstukken tot het inpakken van wenskaarten, werk dat door de meeste gedetineerden als stompzinnig en geestdodend wordt omschreven. De huishoudelijke dienst is belast met het schoonmaken van de inrichting. Deze baantjes zijn wat begeerlijker door de grotere mate van bewegingsvrijheid en de contacten met functionarissen, die nog wel eens voor iets lekkers en voor een extra telefoontje kunnen zorgen. Bovendien raakt men wat beter geïnformeerd over de gang van zaken in de inrichting. Kortom, de arbeid is routinematig en laaggekwalificeerd, om niet te zeggen vernederend, en houdt op geen enkele wijze verband met de verwerving van vakbekwaamheid. Wassen, naaien en poetsen kunnen de meeste vrouwen toch al. De tijd na het avondeten is bestemd voor de ontspanning. Er zijn mogelijkheden te over: yoga, sport, kooklessen, handwerken, handenarbeid, haarverzorging, maar ook een VOS-cursus. Ook hier zijn de meeste activiteiten van een rolbevestigend karakter, waarbij wordt ingespeeld op traditionele vrouwenactiviteiten. Er zijn echter geen mogelijkheden (ook niet bij het onderwijs) om technische vaardigheden aan te leren, zoals electrotechniek, klussen-in-huis of grafische technieken. Deze activiteiten zijn wel voor mannelijke gedetineerden toegankelijk. De docenten zullen best bereid zijn iemand vertrouwd te maken met eenvoudig las- en soldeerwerk, maar het initiatief moet van de gedetineerde zelf uitgaan. Niet alleen is het voor de meeste vrouwen, gezien hun achtergronden, ondenkbaar dergelijke alternatieven te ontwikkelen, het ontplooien van initiatieven wordt überhaupt door het leven binnen de muren sterk afgeremd. Onderwijs Het onderwijs beslaat circa twintig uur per week voor de gehele gedetineerdenpopulatie. Dit wordt zowel door de docenten als door de gedetineerden als veel te weinig ervaren. Het aanbod varieert van basiseducatie tot atheneum, maar ligt voor het merendeel op mavo-niveau. Door de gevarieerde detentieduur ligt de nadruk op het behalen van deelcertificaten. Beroepsopleidingen via de LOI of PB NA kunnen onder begeleiding van aan de inrichting verbonden docenten worden gevolgd en beslaan uiteenlopende onderwerpen, van een cursus dierverzorging tot een Horeca vakopleiding. Overigens heeft lang niet iedere gedetineerde be-

NEMESIS

I

Atie Zwering

Vrouwen in detentie

hoefte aan scholing. Zoals overal elders zijn er ook in de bajes mensen die 'verder niks' willen en daar volmaakt tevreden mee zijn. Het omgekeerde is ook waar: veel vrouwen grijpen nu de kansen die ze vanuit hun jeugd of thuissituatie niet konden of mochten pakken ('meisjes hoeven niet te leren', 'dat kunnen vrouwen toch niet'). Nu zij niet gehinderd worden door ontmoedigende reacties van het thuisfront, durven zij meer te experimenteren en hun capaciteiten af te tasten. Toch vormen ook hier de persoonlijke omstandigheden vaak aanleiding om voortijdig af te haken. De vrouwen hebben last van concentratieproblemen, piekeren over de eigen en de thuissituatie, raken snel afgeleid door herrie op de paviljoens, etcetera. De onderwijsmogelijkheden worden verder negatief beïnvloed door factoren als de detentieduur, het lopende schooljaar en alle tijd en energie die gemoeid gaat met het verkrijgen van toestemming. Er is, net als bij de ontspanningsactiviteiten, vrij veel aanbod, maar de gedetineerden moeten zelf met ideeën komen. Er is nog een andere factor die het optimaal benutten van onderwijskansen belemmert. Gedetineerden die onderwijs willen volgen hebben, zoals gezegd, toestemming van de directie nodig, maar deze blijkt nogal eens weinig flexibel met haar toestemmingsbeleid om te gaan en het onthouden van toestemming als informeel sanctiemiddel te hanteren. Gemiddeld worden niet meer dan twee studiemiddagen per week toegestaan en het onderwijs aan een buiteninstelling wordt meestal geweigerd. Hoewel de formulering van art. 79 Gevangenismaatregel geen beperkingen oplegt in die zin, dat het alleen om schriftelijk onderwijs zou mogen gaan, is het corresponderende art. 46 van het Huishoudelijk Reglement als volgt geformuleerd: 'De gedetineerde kan op haar verzoek in de gelegenheid worden gesteld in de inrichting (cursivering: AZ) mondeling of schriftelijk onderwijs te volgen dat van rijkswege of door niet aan de inrichting verbonden personen of instellingen wordt gegeven.' De plaatsing van de woorden 'in de inrichting' belemmert het volgen van dagonderwijs aan een onderwijsinstelling buiten de inrichting gelegen. Maar de overheid verlangt in toenemende mate dat vrouwen zelfstandig in hun inkomen gaan voorzien te beginnen in 1990 met de dan achttienjarige meisjes. Deze inkomensplicht - een fraai eufemisme voor arbeidsplicht - impliceert dat voorzien zal moeten worden in adequate scholing en faciliteiten voor het verwerven van werkervaring. Er is geen reden te veronderstellen dat deze inkomensplicht in de nabije toekomst niet voor ex-gedetineerde vrouwen zou gelden. Hulpverlening

Een groot deel van de in de inrichting werkzame functionarissen houdt zich op de een of andere wijze bezig met hulpverlening, hetzij van praktisch hetzij van pastorale of psychotherapeutische aard. De reclasserings-maatschappelijk werkenden kunnen voor de duur van de detentie begeleiding aanbieden, zo ook de psycholoog, de psychiater en de geestelijk raadslieden. De meeste hulpverleners zijn, crisissituaties uitgezonderd, alleen tijdens kantooruren bereikbaar en vaak gedurende een beperkt aantal dagen

1989 nr 2

per week. Het type hulpverlener dat voor de meeste vrouwen nog benaderbaar is, is de geestelijke of de reclasserings-maatschappelijk werkende. Psycholoog en psychiater horen in de belevingswereld van de meeste vrouwen niet thuis, want dan 'ben je pas echt gek'. Maar er zijn slechts drie maatschappelijk werkenden beschikbaar voor de gehele gedetineerdenpopulatie van 'De Singel', dus alleen wie geleerd heeft luid en duidelijk om hulp te vragen, komt voor die hulp in aanmerking. De binnenvetters, die niet met hun gevoelens en problemen aan de weg (durven te) timmeren, vallen tussen wal en schip. De dood, in oktober 1986, van een vrouw die zich in haar cel had opgehangen, werd door mijn ondervraagden voor een deel aan de falende hulpvelening geweten: deze vrouw was zo'n binnenvetter. De verstrekking en het gebruik van slaapmiddelen, pijnstillers en psychofarmaca - zoals anti-depressiva, sedativa en tranquillizers - ligt aanzienlijk hoger dan in de buitenwereld. Er wordt weliswaar veel geslikt, maar de royale verstrekking door de medische dienst vormt ook aanleiding tot veel onvrede. De vrouwen hebben het gevoel dat hun klachten niet serieus worden genomen en te vaak als psychosomatisch worden afgedaan. Deze klacht plus de royale medicijnverstrekking sluiten aan op een verschijnsel dat vanuit de litteratuur5 wel bekend is, namelijk dat deviant gedrag bij vrouwen eerder aanleiding geeft tot een psychiatrisch georiënteerde benadering dan hetzelfde gedrag bij mannen. Dit verschijnsel, dat gedrag beoordeeld wordt al naar gelang de sexe van de dader, speelt overigens al een rol in de opsporings- en vervolgingsfase. Na de avondvergrendeling van 21.30 uur komt de hulpverlening in noodsituaties traag op gang. Bewakers mogen zonder toestemming de cellen niet in, maar de tijd die ligt tussen de constatering van een acute noodsituatie en de komst van de professionele hulpverlening bestrijkt al gauw twintig minuten, genoeg tijd voor een geslaagde suïcidepoging of schrijnend triviaal - om te stikken in een visgraatje. Ook in niet levensbedreigende situaties wordt de psychische hulpverlening gefrustreerd. Het grote verdriet komt meestal pas los als de gedetineerde alleen op cel zit. De bewaking kan dan niet meer bieden dan wat 'aaien door het luikje'.6 Specifieke problemen

Veel vrouwen hebben een partner en/of kinderen. De mogelijkheden om contact met hen te onderhouden zijn per telefoon (twee maal tien minuten per week), per brief (briefwisseling staat onder controle) en middels bezoek (in het bijzijn van een bewaker). Definitief veroordeelden hebben recht op twee uur bezoek per week, waarvan - na verkregen toestemming - een keer per maand zonder toezicht. Dit vindt plaats in een aparte ruimte, in de wandeling ook wel het neukkamertje genoemd, hoewel veel bezoek zonder toezicht gewoon met ouders, vrienden of familie wordt doorgebracht. Babies mogen tot een leeftijd van circa negen maanden bij de moeder blijven, daarna wordt het kind voor de duur van de detentie in een pleeggezin geplaatst, ook het kind van een niet-Nederlandse gedetineerde. Dit kind komt dan in een Nederlandse sociale omge-

51

I

Atie Zwering

Vrouwen in detentie

ving terecht en wat dit na de invrijheidstelling voor de vrouw en haar kind betekent, is niet onderzocht maar laat zich wel raden. Vrouwelijke gedetineerden maken zich in het algemeen veel zorgen over de thuissituatie. Is het niet over de achterblijvende partner en de kinderen, dan is het wel over de reactie van familie, vrienden en de buren. Mannelijke gedetineerden weten dat het huishouden ook zonder hun aanwezigheid wel draaiende wordt gehouden. Huwelijk en relatie worden altijd aangetast door de detentie. Volgens de bewakers gaan gedetineerde vrouwen op een andere manier met hun achterblijvende partner om dan mannelijke gedetineerden. Zij eisen niet dezelfde steun van hun man of vriend, zijn geneigd hem zijn 'vrijheden' te gunnen en zeggen vaak dat hij niet op haar behoeft te wachten. Zij offeren zich veelal op. Mannelijke gedetineerden vertonen meer bezitsdrang en jaloezie en eisen (sexuele) trouw. Veel relaties raken tijdens of kort na de detentie verbroken. Vrouwen die kinderen hebben worden in hun functioneren als moeder aangetast. Zij voelen zich gecontroleerd door óf de Raad voor de Kinderbescherming, óf het gezinsvervangende tehuis, of de pleegouders, èn door de bewaking. Iedereen controleert en rapporteert, waardoor de vrouwen onzeker worden, niet meer weten hoe ze zich tegenover de kinderen moeten opstellen en het dus 'nooit goed doen'. En als het bezoek niet helemaal vlekkeloos verloopt, omdat de sfeer in de inrichting daar nu eenmaal niet naar is, zijn de vrouwen naderhand overstuur en verdrietig. Door de detentie kunnen ze niet ingrijpen bij problemen met de kinderen, ze kunnen alleen machteloos toekijken, piekeren en afwachten. In die situatie wordt de detentie als ondraaglijk ervaren. Velen hebben met twee rechters te maken, de rechter die de eigen zaak vonnist en de Kinderrechter. Moeders worden dubbel gestraft. Op individueel microniveau begrijpen veel vrouwen heel goed hoe ze in de detentiesituatie zijn terechtgekomen. Velen zijn of worden zich bewust van hun achtergronden, van hun vroegere rol in het gezin en van bepalende factoren in hun opvoeding. Ze zien hoe ze jarenlang in hun huwelijk of relatie onderdrukt zijn geweest en wat de rol van hun partner is geweest bij het plegen van het (de) delict(en). Er worden wel wat verbanden gelegd tussen de individuele maatschappelijke positie en de detentie, maar de traditionele instelling van veel vrouwen en de afstompende structuur van de inrichting verhinderen dat de vrouwen zichzelf als lid van een sociaal en economisch achtergestelde groep zien. Het sociale 'wij'-gevoel ontbreekt en is slechts manifest als met 'wij' de gedetineerdenpopulatie wordt bedoeld. Het structurele en collectieve karakter van hun problemen wordt niet herkend. Detentie-effecten

Alle ondervraagden waren van oordeel dat lange gevangenisstraffen hun doel - wat dat dan ook moge zijn - voorbijschieten, mede omdat zij gepaard gaan met ook maatschappelijk ongewenste neveneffecten, waarbij de schaarse positieve effecten volledig in het niet vallen. Alles wordt voor de gedetineerde vrouwen gedaan,

52

het eten gekookt, de was gedaan. De inrichting zorgt voor onderdak, licht en warmte. Van uur tot uur wordt het leven van de gedetineerde vrouw door anderen bepaald volgens een strak schema dat alle dagen hetzelfde is. Alle initiatieven worden haar ontnomen, ze wordt behandeld als een klein kind en daardoor wordt zij ook een kind. Voor alle gewenste activiteiten moeten verzoekbriefjes worden ingevuld. Onder deze omstandigheden wordt het wel heel moeilijk voor haar om zich onafhankelijk op te stellen en zelf het heft in handen te nemen door bij voorbeeld een gesprek met een hulpverlener aan te vragen of door toestemming te vragen voor een gewenste opleiding. Door de gebrekkige communicatie met de buitenwereld raken met name langgestrafte vrouwen geïsoleerd. Zij zijn niet goed op de hoogte van de veranderingen, die zich tijdens de detentie hebben voorgedaan en raken bevreesd voor de buitenwereld en voor de daarbij behorende verantwoordelijkheden. De vrouwen zijn angstig tijdens hun eerste avond- of weekendverlof. Ze denken dat het woord 'bajes' op hun voorhoofd staat gestempeld, ze schrikken van de verkeersdrukte, ze weten niet welke kleren buiten worden gedragen, hoe het openbaar vervoer werkt, wat de prijs van een strippenkaart is. Ze rijden te lang door in metro en tram, omdat ze niet beseffen zelfde deuren te moeten openen - in de inrichting worden de deuren voor hen geopend. Ze worden onvoorbereid op de buitenwereld losgelaten. Die vervreemding van buiten maakt dat sommige vrouwen hun verlof moedwillig saboteren door dronken terug te keren of door drugs binnen te smokkelen. Institutionaliseringseffecten, waardoor alleen nog de inrichting als veilig wordt ervaren. Na hun invrijheidstelling kunnen veel vrouwen niet meer met geld omgaan. Door hun detentie hebben ze verleerd lange-termijnreserveringen voor huur, gas, licht en telefoon te maken en de uitkering van de Sociale Dienst is er binnen de kortste keren doorheen gejaagd. Het verlies van zelfstandigheid en het stigma van de detentie belemmeren haar in het vinden van werk en bij het maken van vrienden en kennissen zonder detentieverleden. Gelukkig is er niet alleen maar kommer en kwel. Een handjevol vrouwen slaagt erin de detentieperiode als een leerproces te benutten. Dit zijn overigens wel degenen met een hoger opleidingsniveau, uit niet-criminele milieu's, die min of meer bij toeval ongelukkig zijn terechtgekomen en door de druk van omstandigheden een delict hebben gepleegd. Deze vrouwen kunnen 'beter' worden van de gevangenisstraf, dat wil zeggen assertiever, zelfstandiger en geëmancipeerder. Zij zijn degenen die onderwijs volgen, zitting nemen in de gedetineerdenraad, in therapie gaan en beklagzaken indienen. Zij verkrijgen (opnieuw) hun zelfrespect en een realistischer kijk op de sociale werkelijkheid. En zo zou het eigenlijk voor alle vrouwen moeten zijn. Rollen, achterstanden en beleid

Zonder te willen beweren dat een penitentiaire inrichting voor vrouwen er per definitie op uit is vrouwen dom en onmondig te houden, werkt het zo wel. Dit blijkt onder meer uit het informele straf- en beloningssysteem ten aanzien van het gedrag waaraan de

NEMESIS

I

Vrouwen in detentie

gedetineerde vrouwen dienen te voldoen en de voortdurende controle waaraan het handelen en nalaten van de vrouwen blootstaat. Door de ongelijke machtsverhoudingen en het ondergrondse gunstensysteem durven veel vrouwen zich niet te verzetten tegen sexistisch gedrag van mannelijk personeel en wie dat wel durft, wordt geïntimideerd en onder druk gezet om het voorgenomen beklag in te trekken. In veel beklagzaken wordt voortijdig afgehaakt door alle ontmoedigende hindernissen die genomen moeten worden. De vechtersmentaliteit die het recht van haar deelnemers eist, ontbreekt al te vaak bij vrouwen, maar daarenboven zijn veel gedetineerde vrouwen intellectueel en psychisch niet in staat de formele juridische procedure aan te gaan. De vraag is of de formele rechtsgang naar mannelijk model van art. 57 e.v. Beginselenwet Gevangeniswezen wel het geëigende middel is voor gedetineerde vrouwen om hun rechten en belangen te concretiseren. De wettelijke resocialisatieplicht mag dan sexe-neutraal geformuleerd zijn, ze wordt nog steeds naar een traditioneel denkmodel ingevuld. Door de gedetineerde vrouwen te laten wassen, naaien, inpakken en schoonmaken worden stereotype rolbeperkingen eerder benadrukt dan doorbroken. De ontspanningsactiviteiten zijn er meer op gericht de vrouwen bezig te houden, dan om achterstanden weg te werken. Na hun invrijheidstelling zijn vrouwen nog steeds afhankelijk als er een leertje in een lekkende kraan moet worden vervangen, maar mooi handwerken kunnen ze dan wèl. Het enige waar de vrouwen wel iets aan hebben, het onderwijs, heeft vooralsnog te weinig aanbod en is onvoldoende gericht op de arbeidsmarkt. Er bestaat bij veel vrouwen behoefte aan een typecursus, handelskennis- en kantooropleidingen, informatica-onderwijs, maar ook aan vakopleidingen in de technische sector, zoals die voor mannelijke gedetineerden wel beschikbaar zijn. De lessen gegeven door de Open School en de VOS-cursus met betrekking tot sociale processen en sociale vaardigheden verliezen hun inzichtelijke effecten naarmate de detentie langer duurt en er bajesmoeheid gaat optreden. De aanwezige hulpverlening hobbelt vrijwel machteloos achter de feiten aan. De psychische hulpverlening kan niet veel meer doen dan de detentiestituatie zo draaglijk mogelijk maken, maar door tijd- en personeelsgebrek worden de vrouwen, die niet hebben geleerd voor zichzelf op te komen en hulp te vragen in feite de meest machtelozen - o ver het hoofd gezien. Naar wie of wat kunnen wij nu het beschuldigende vingertje uitsteken? Zijn dat de gedetineerde vrouwen zelf, die zich afhankelijk opstellen? Is het de inrichting, die afhankelijkheid aanmoedigt en teveel nadruk legt op de straf en te weinig op de resocialisatie? Is het de overheid, die nu wel economische eisen stelt aan vrouwen, maar geen middelen levert om vrouwen daadwerkelijk te leren op eigen benen te staan? Zoals met alle dingen in dit leven gaat het om een conglomeraat van oorzaken, een stelsel van ideeën, mythen, normen en waarden die elkaar in stand houden. Toch vind ik dat de overheid de plicht heeft een voortrekkersrol te vervullen. Aangezien vrouwen nog steeds een achtergestelde positie innemen, moet er een apart resocialisatiebeleid voor gedetineerde

1989Dr2

Atie Zwering

vrouwen tot stand komen, waarin aandacht wordt besteed aan de verwerving van vakbekwaamheid, waarin vrouwen (opnieuw) geleerd wordt zich zelfstandig op te stellen door ze bij voorbeeld binnen de inrichting, net als elke andere volwassenen, met eigen taken en verantwoordelijkheden te confronteren. Dit zou voor een deel heel goed gecombineerd kunnen worden met een door veel vrouwen gesuggereerd detentieplan. Dit plan zou in overleg met de gedetineerde moeten worden opgesteld en de verschillende detentiefasen moeten bestrijken. Weliswaar wordt vaak beweerd dat mensen niet tegen hun zin gedwongen mogen worden tot scholings- en vormingsactiviteiten, maar dit argument bevalt mij maar ten dele. Het lijkt mij eerder een vorm van koudwatervrees, die wellicht een gevolg is van een aantal onsmakelijke ervaringen met behaviouristische manipulatietechnieken in Amerikaanse gevangenissen.7 Ik pleit niet voor een of andere vorm van brainwashing, maar als gedetineerden wel gedwongen kunnen worden tot het verrichten van stupide arbeid, zie ik niet in waarom ze niet verplicht zouden kunnen worden tot deelname aan scholings- en vormingsactiviteiten, eventueel in plaats van de arbeid. Over de 'eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer' van leerplichtige kinderen wordt tenslotte ook door niemand gerept, want leren is 'voor je eigen bestwil'. Dus waarom wel verplicht werken en niet verplicht leren? Dat zou nog maar één manier zijn om gedachtenblokkades te doorbreken! De inrichting kan niet voorkomen dat juridische structuren aan alle kanten inbreuk maken op de moederrol van gedetineerde vrouwen. Van buiten de inrichting krijgen zij te maken met pleeggezinnen, gezinsvervangende tehuizen, ondertoezichtstellingen, ontzettingen uit de ouderlijke macht, etcetera. Maar ook binnen de muren wordt het contact niet bevorderd. Er is wel wat speelgoed, maar geen aparte speel/bezoekruimte en kinderen kunnen niet (zoals in het Amerikaanse Purdy Treatment Center, beschreven door Freda Adler8) de weekends blijven logeren. De moeders kunnen niet vaak genoeg met de kinderen telefoneren en de korte bezoekuren met bewaking staan een normaal en ongedwongen contact in de weg. Zo moeilijk kan het toch niet zijn om bij voorbeeld een paar cellen geschikt te maken voor logeerpartijen en een muntjestelefoon te installeren? Dan maar een junk minder in de bajes, om het even populair uit te drukken. Het WODC-rapport 'Vrouwen in detentie'

Het WODC-rapport van Brouwers en Sampiemon betrekt drie van de thans bestaande vijf inrichtingen voor vrouwen in zijn onderzoek en bevat naast een beschrijving van de detentiebeleving vrij veel statistisch materiaal, waarop ik hier verder niet zal ingaan. De beschrijving van het leven binnen de inrichting is voornamelijk van feitelijke aard. De beschrijving van de gedetineerdenpopulatie beperkt zich tot een cijfermatige opsomming en geeft geen sociale of 'klasse'-kenmerken, waardoor de indruk kan ontstaan dat gedetineerden een afspiegeling van de samenleving vormen. Niets is minder waar. Bij het stellen van de vragen zijn duidelijk niet zaken als rolverwachtingen of -patronen of conditione-

53

I

Atie Zwering

Vrouwen in detentie

ringsprocessen in het achterhoofd gehouden, waardoor de commentaren blijven steken in oppervlakkigheid. Er is bij voorbeeld simpelweg gevraagd naar een voorkeur voor vrouwelijke of mannelijke bewakers, een vraag waarop voorspelbare antwoorden te verwachten zijn in de sfeer van 'vrouwen zijn bemoeizuchtiger, hebben een meer gevoelsmatige benadering' en 'mannen zijn sportiever, maken vaker een lolletje'. Omdat niet is doorgevraagd, is erbij de vrouwelijke gedetineerden geen herkenning opgetreden met betrekking tot man-vrouwpatronen, sexuele spanningsvelden, laat staan met betrekking tot sexistische opmerkingen of gedragingen. Er is wel overvloedig kennis genomen van klachten over openlijke affectieve uitingen door gedetineerden onderling. Velen vinden dit 'kleffe gedoe' maar vervelend ('klefheid' tussen vrouwen is blijkbaar aanstootgevender dan klefheid tussen vrouw en man). Er is in het geheel niet gekeken naar de structuren van het regime, de betekenis van de (informele) straf- en beloningssystemen, de ondergrondse gunstensystemen, die duidelijk moeten maken aan welke verwachtingen juist vrouwelijke gedetineerden moeten voldoen. Weliswaar wordt vermeld dat de gedetineerden lange straffen als zinloos ervaren, maar het psychische verschijnsel 'bajesmoeheid' (dat volgens velen al na zes maanden optreedt en dat bij een gemiddelde detentieduur van drieëneenhalf jaar) wordt niet genoemd. Geen verband wordt gelegd tussen het overvloedig gebruik van psychofarmaca en de psychiatrisch georiënteerde benadering en het feit dat het hier om vrouwelijke gedetineerden gaat. De wettelijk verplichte resocialisatie, de voorbereiding op de terugkeer in de maatschappij, wordt beperkt tot een halve pagina detentie-effecten en de regeling van een aantal praktische zaken. Dat is het dus niet! Het gehele regime behoort doortrokken te zijn van het resocialisatiebeginsel en niet pas gedurende de eindfase van de detentie. Het ontbreken van dit besef heeft er ook toe geleid dat de wijze waarop de resocialisatiemiddelen arbeid, ontspanning, onderwijs en hulpverlening gestalte krijgen, voor zoete koek wordt geslikt. Men durft te melden dat ruim de helft van de vrouwen tevreden is met het werk (de andere helft is dat dus niet). Maar deze optimistische constatering laat zien dat de onderzoeksters ook hier niet hebben doorgevraagd: de vrouwen vinden namelijk de afleiding, de gezelligheid van eikaars gezelschap en de verdienste wel prettig, maar de zware en vaak vieze arbeid zelf geeft weinig reden tot tevredenheid. Ook ten aanzien van onderwijs, ontspanning en hulpverlening refereeert het rapport niet aan de overheidsvoornemens met betrekking tot emancipatie, te weten het wegwerken van achterstanden en het doorbreken van rolpatronen. De voor vrouwen belangrijke aspecten van detentie worden niet gezien, niet gezocht en dus ook niet genoemd. Geen melding wordt gemaakt van de oneigenlijke keuzen waarvoor de gedetineerden worden gesteld. Om er maar eens een paar te noemen: de arbeid is weliswaar niet verplicht voor preventief gehechten, maar wie niet werkt, zit geïsoleerd op cel, heeft geen afleiding en aanspraak en kan geen geld verdienen. Zo ook de gedetineerde met zwangerschapsverlof. Wie 's middags de dokter bezoekt of onderwijs volgt, verdient niets. Beklagzaken duren verhoudingsge-

54

wijs te lang, hebben geen schorsende werking en leiden tot weinig echte overwinningen. Ook tekenend voor de opzet van dit onderzoek acht ik de hiërarchische werkwijze. De gesprekken zijn eerst gevoerd met directie en functionarissen en pas naderhand met de gedetineerden. Hierdoor ontstaat het risico dat de informatie van de gedetineerden impliciet getoetst wordt aan de gegevens, zoals die door de directie en functionarissen zijn verschaft, hetgeen medebepalend is voor de uitkomsten van het onderzoek. Waar het onderzoek zich richt op de detentiebeleving, wordt het gekenmerkt door een gebrek aan visie (of het moet de no-nonsense visie van het huidige kabinet zijn) en aan betrokkenheid bij het onderwerp. Kortom, de gevangenis als instituut wordt gezien als een vanzelfsprekendheid. Een vanzelfsprekendheid die inherent is aan de werkwijze van het WODC. Het WODC verricht immers onderzoek ten behoeve van het beleid van de minister en 'onderzoek in eigen huis' loopt per definitie het gevaar niet kritisch (genoeg) te zijn.9 Met deze werkwijze is nog niet gezegd dat onderzoek daarmee aan objectiviteit wint. Wetenschappelijke objectiviteit is een mythe. Iedere onderzoeker hanteert zijn eigen basisassumpties bij het aanschouwen en interpreteren van de werkelijkheid en maakt daardoor onlosmakelijk deel uit van zijn onderzoeksobject. Dat is geen bezwaar, dat wordt het pas als de onderzoeker zijn eigen veronderstellingen niet ter tafel brengt en juist daardoor de wetenschappelijke waarde van zijn eigen onderzoek ondermijnt.

Noten 1. Ik wijs hier onder meer op de regeringsnota Proces van verandering en groei, de instelling van de Emancipatieraad en de instelling van een staatssecretaris Emancipatiezaken, de gelijke behandelingswetgeving, etcetera. Hoe de overheid weer met de andere hand terugpakt is een heel ander verhaal. 2. Zie ook: Pat Carlen, Women's Imprisonment-A Study in Social Control, London 1983. 3. In 1985 bedroeg het aantal vrouwen dat een gevangenisstraf kreeg opgelegd 713 tegenover 15.640 mannen. Bron: Criminaliteit en Rechtspleging 1985, Centraal Bureau voor de Statistiek. Toon van der Heijden, Sekse en Criminaliteitia: Vrouw en Criminaliteit, Meppel/Amsterdam 1987. 4. M. Brouwers en M. Sampiemon, Vrouwen in detentie, WODCrapport, 's-Gravenhage 1988. 5. Zie ook :Carol Smart in Women, Crime and Criminology;idemin Women, Sexuality and Social Control; Phyllis Chesler in Women and Madness; Yvonne Quispel in Criminaliteit van vrouwen: een zaak voor de politie of de psychiater? 6. Jacquelien Soetenhorst, Aaien door het luikje in: Opzij, nr. 6, 1978. 7. Zie ook Sibo van Ruller, De gevangenis in de nadagen van het resocialisatie-ideaalia: Tegen de Regels, Nijmegen 1980. 8. FredaAdler, Sisters in Crime-The Rise ofThe New FemaleCriminal, New York 1975. 9. ZieookJac.vanWeringh,Dea/ïta7u/fc«
NEMESIS

I

Artikelen

Carien Evenhuis Carien Evenhuis is lid van de Emancipatieraad.

Chaos in

Pensioenen

regelgeving

De pensioenkwestie is bij uitstek illustratief voor de problematiek van gelijkberechtiging van mannen en vrouwen: deze schijnt slechts realiseerbaar te zijn door middel van een chaos van regelgeving, waarin nieuwe normen strijden met oude praktijken, waarin de nieuwe normen op zich niet duidelijk zijn en waarin indirecte discriminatie blijvend op de loer ligt. Na de strijd om gelijkberechtiginswetgeving wacht opnieuw de strijd om jurisprudentie! In onderstaand artikel wijst schrijfster een weg door het labyrinth van EG-recht, nationale wetsvoorstellen, gelijke behandelingsnormen en particuliere pensioenregelgeving.

Een recente knop aan de tak van wettelijke regelingen gelijke behandeling m/v is het Wetsontwerp1 ter uitvoering van de zogenaamde Vierde EGrichtlijn.2 Deze Richtlijn, die op 24 juli 1986 door de Raad van Ministers van de Europese Gemeenschappen werd aangenomen, verbiedt directe en indirecte discriminatie in de meeste aanvullende regelingen van sociale zekerheid. Het gaat daarbij zowel om regelingen voor werknemers als om regelingen voor zelfstandigen en beroepsgenoten. De Richtlijn verplicht de lidstaten dit discriminatieverbod te vertalen in nationale wetgeving. In Nederland zullen de nieuwe normen een plaats krijgen in de Wet Gelijke Behandeling m/v, die overigens juist herzien wordt.3 Daartoe worden zes nieuwe artikelen ingevoegd. Voorts is voorzien in enkele kleinere wijzigingen en overgangsmaatregelen. Het Wetsontwerp (nr. 20 890) is op 19 oktober 1988 bij de Tweede Kamer ingediend, dat wil zeggen achteneenhalve maand voordat de uitvoeringstermijn - 31 juli 1989 - verstrijkt. Met een beetje goede wil zullen wij weer eens meemaken dat Nederland een gelijke-behandelingsrichtlijn op tijd uitvoert! Overigens zullen de pensioenfondsen en andere regelinghouders nog tot 1 januari 1993 de tijd hebben om hun regelingen aan de Wet aan te passen. De problemen die betaald werkende vrouwen bij de opbouw van aanvullende pensioenen ondervinden zijn groot en divers. Uitsluiting van (gehuwde) vrouwen komt langzamerhand steeds minder vaak voor, maar de huidige generaties vrouwen, zeker de ouderen, zullen door de vroegere uitsluiting nog tot diep in de 21 e eeuw geen volledig pensioen verwerven. Ook de kleine deeltijd- of flexbanen, waarin veel vrouwen te vinden zijn, bieden zelden of nooit de gelegenheid tot pensioenopbouw. Maar ook als vrouwen voltijds werken, verdienen zij vaak te weinig om voor opbouw van aanvullend pensioen in aanmerking te komen. Grote groepen vrouwen, gehuwd, gescheiden of alleenstaand, zijn, ook als zij betaalde arbeid hebben verricht, voor hun oude dag vooral aangewezen op het wettelijk pensioen (de AOW) en op de zogenaamde afgeleide pensioenen: weduwenpensioen en de pensioenrechten op grond van verrekening na echtscheiding. Voor een goed overzicht verwijs ik onder meer naar het onderzoek dat in opdracht van de Emancipatieraad (ER) is verricht naar discriminatie in aanvullende pensioenregelingen.4 Voorts noem ik het zogenaamde Witte Vlekkenonderzoek van de Pensioenkamer5 dat ook kwantitatief aangeeft waarom veel werkende vrouwen geen eigen pensioen opbouwen. Een zogenaamd Grijze Vlekkenonderzoek is nog in voorbereiding. Dit zal moeten aangeven in hoeverre het pensioenideaal van (inclusief AOW) 70 procent van het laatste salaris nog voor welke groepen werknemers realistisch is. Wetsontwerp 20 890 is een van de vele wetsontwerpen, nu aanhangig of spoedig te verwachten, die gevolgen zullen hebben voor de pensioenpositie van vrouwen. Zowel het Wetsontwerp tot wijziging van (onder meer) art. 429 quater van het Wetboek van Strafrecht (nr. 20 239) als het Ontwerp

1989nr2

55

I

Pensioenen

voor de Algemene Wet Gelijke Behandeling (nr. 20 501) bestrijken mede het terrein van pensioenen. Waar het gaat om particuliere pensioenen (levensverzekeringen, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen) zullen de normen van gelijke behandeling direct bij de inwerkingtreding van deze wetten van kracht worden. Wat betreft de collectieve regelingen is voorzien in uitstel conform de uitvoeringstermijnen in de Vierde Richtlijn. Voorts ligt er een Initiatief-wetsontwerp van Doelman-Pel c.s. tot invoering van een pensioen voor halfwezen die behoren tot de huishouding van een weduwnaar, ten onrechte de Interim-regeling weduwnaarspensioen genoemd (nr. 20 571). Gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep de dato 7 december 1988 over de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW), die alle weduwnaars op gelijke voet met weduwen recht geeft op AWW, zal dit Initiatief-voorstel wel worden ingetrokken. En wel ten gunste van nieuwe wetgeving die staatssecretaris De Graaf nu ongetwijfeld zal voorstellen om de hoge kosten (circa 550 miljoen) van een volledig weduwnaarspensioen te ontlopen. Ook lijkt het lang verwachte Wetsontwerp inzake pensioenverrekening na echtscheiding in 1989 het parlement te zullen bereiken. De regering heeft in ieder geval een principebesluit genomen en de Stichting van de Arbeid op de hoogte gesteld. Dan ligt er bij ER en SER nog een adviesaanvraag over de zogenaamde witte en grijze vlekken in de aanvullende pensioenen.6 Omdat in de adviesaanvraag een aantal dereguleringsvoorstellen wordt gedaan, zal op termijn ook de Pensioen- en Spaarfondsenwet wel gewijzigd worden. Ten slotte is wetgeving te verwachten tot uitvoering van de zogenaamde Ontwerp-Voltooiingsrichtlijn. Deze is nu nog in behandeling bij de Europese Raad van Ministers. Doel van deze Ontwerprichtlijn is om gelijke behandeling voor te schrijven op de nog resterende terreinen van wettelijke en aanvullende collectieve sociale zekerheid. Het betreft hier met name de regelingen voor nagelaten betrekkingen. In dit artikel wil ik eerst kort ingaan op de totstandkoming en inhoud van de Vierde EG-richtlijn, alsmede op de tekst van het Wetsvoorstel (paragrafen 2,3 en 4). Het zwaartepunt ligt bij paragraaf 5, waarin ik een aantal belangrijke thema's behandel. Hierbij zal ik ook de adviezen van ER en SER betrekken, alsmede het commentaar van het NJCM en de schriftelijke gedachtenwisseling tussen regering en parlement.7 Ten slotte trek ik kort een aantal conclusies. Voorgeschiedenis, doel en inhoud van de Vierde Richtlijn

Na de totstandkoming van de Derde EG-richtlijn gelijke behandeling (1978), die het terrein van de wettelijke sociale zekerheid bestrijkt, lag het voor de hand een complementaire richtlijn te ontwerpen voor de niet-wettelijke sociale zekerheid. Op 5 mei 1983 diende de Europese Commissie bij de Raad van Ministers een daartoe strekkend voorstel in. Kort daarop vroeg de Nederlandse regering advies over deze Ontwerp-richtlijn aan de Emancipatieraad en de Sociaal-Economische Raad en later ook nog aan de Verzekeringskamer. Zij hebben in de loop van

56

Carien Evenhuis

1985 en 1986 hun adviezen uitgebracht. Na drie jaar van Brusselse discussie stelde de Raad van Ministers op 24 juli 1986 vast: de Richtlijn betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, in de wandeling kortweg de Vierde Richtlijn genoemd. De Richtlijn houdt een verdere uitwerking in van art. 119 van het EEG-Verdrag en is in dat opzicht een vervolg op de Eerste en Tweede Richtlijn die gelijke behandeling m/v voorschrijven op het terrein van beloning, toegang tot en behandeling in de betaalde arbeid. Omdat in dit artikel het Wetsvoorstel ter uitvoering van de Richtlijn centraal staat, geef ik hier slechts een korte samenvatting van doel en inhoud. Voor uitvoeriger beschouwingen verwijs ik naar publicaties van Jacobs, Lutjens en De Wildt.8 De Richtlijn bepaalt dat de norm van gelijke behandeling moet worden voorgeschreven voor ondernemings- en sectoriële regelingen, dat wil zeggen collectieve regelingen die tot stand komen door onderhandeling tussen werknemers en werkgevers of tussen beroepsgenoten. Individuele overeenkomsten of regelingen waarbij de werkgever geen partij is vallen er dus buiten (art. 1). De personele werkingssfeer van de Richtlijn strekt zich uit tot de gehele beroepsbevolking en omvat dus naast werknemers ook zelfstandigen, werklozen en in dit verband belangrijk - degenen die in verband met ouderdom of invaliditeit reeds gepensioneerd zijn (art. 2). Voorts moet het gaan om sociale zekerheid, dat wil zeggen prestaties in geld of natura die worden uitgekeerd in verband met ziekte, invaliditeit, ouderdom (inclusief vervroegde uittreding), arbeidsongevallen en beroepsziekten, werkloosheid en overlijden (art. 3). De Richtlijn gebruikt in de artt. 5 en 6 dezelfde terminologie van directe en indirecte discriminatie als eerdere richtlijnen, en somt uitvoerig op welke terreinen en bepalingen in het bijzonder aan de norm van gelijke behandeling moeten voldoen. Daarbij wordt, evenals in de eerdere richtlijnen, vermeld dat geen afbreuk mag worden gedaan aan bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw wegens moederschap. Art. 6, eerste lid onder h en i geeft aan, dat in sommige gevallen actuariële berekeningselementen die voor de twee geslachten verschillend zijn (gedoeld wordt met name op verschillen in levensverwachting) niet onder het discriminatieverbod vallen. Ik kom hier later nog op terug. Een bepaling die in andere richtlijnen niet voorkwam is art. 7 onder b. Deze stelt expliciet dat collectieve regelingen met verboden bepalingen niet door bestuursrechtelijke maatregelen kunnen worden goedgekeurd of algemeen verbindend verklaard. Anders dan de zogenaamde Tweede Richtlijn, kent de Vierde Richtlijn geen expliciete bepaling inzake voorkeursbehandeling. Volgens de regering is een uitdrukkelijke bepaling echter ook niet nodig: de mogelijkheid van een tijdelijke voorkeursbehandeling is haars inziens begrepen in het non-discriminatiebe-

NEMESIS

I

Carien Evenhuis

Pensioenen

ginsel. Het inhalen van achterstanden heeft immers de gelijke behandeling ten doel en is om die reden geen discriminatie.9 Voorts kent de Richtlijn bepalingen, analoog aan andere richtlijnen, die beroep op de rechter garanderen en victimisatie-ontslag verbieden (artt. 10 en 1 l).Ten slotte kent de Richtlijn nogal wat verschillende uitvoeringstermijnen (art. 9). De lidstaten moeten vóór 30 juli 1989 de nodige nationale wettelijke maatregelen treffen. De houders van de betreffende regelingen krijgen daarna nog drieëneenhalf jaar de tijd, namelijk tot 1 januari 1993, om hun regelingen aan te passen. De lidstaten kunnen besluiten de invoering van het beginsel van gelijke behandeling uit te stellen voor wat betreft verschillen in pensioengerechtigde leeftijd, in voorzieningen over nagelaten betrekkingen en in de premies van werkgevers voor zover deze verband houden met verschillen in levensverwachting.

publiceerd.15 De vragen bleken zich vooral toe te spitsen op de onduidelijkheid van het begrip indirecte discriminatie en de gevolgen daarvan voor de positie van deeltijdwerkers en de veelal naar burgerlijke staat verschillende franchises; en de betekenis van verschillen in levensverwachting. In zijn antwoord kondigde de minister aan, voor het Wetsontwerp ter uitvoering van de Richtlijn geen advies meer te zullen vragen aan ER en SER. Begin mei 1988 zond de regering het Wetsontwerp direct naar de Raad van State. De Raad reageerde zeer beknopt.16 Hij verzette zich eigenlijk alleen tegen de stelling in de Ontwerp-memorie van Toelichting dat niet geheel duidelijk zou zijn of art. 119 van het EEG-Verdrag en artikel 26 BuPo-Verdrag voor de onderhavige problematiek betekenis heeft. De betreffende passage is in de definitieve memorie, terecht, gehandhaafd.

Op weg naar uitvoering van de Richtlijn

In deze paragraaf wil ik een kort overzicht geven van de bepalingen in het Wetsvoorstel. Ten eerste wordt in art. 1637ij BW en in art. la van de Wet Gelijke Behandeling (WGB) de uitzondering voor uitkeringen of aanspraken ingevolge pensioenregelingen geschrapt, evenals de verwijzingen elders in de beide artikelen naar deze uitzondering. Voorts wordt art. 2 WGB, dat handelt over het vrije beroep, uitgebreid. Regelingen tussen beroepsgenoten inzake sociale zekerheid zullen, voorzover het geen pensioenvoorzieningen zijn, ook aan het beginsel van gelijke behandeling onderworpen worden. Voorts zullen ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregelingen geen uitzondering meer mogen maken Voor zwangerschap en bevalling. Een derde toevoeging bepaalt dat strijdige bedingen nietig zullen zijn. De kern van het Wetsvoorstel is de invoeging van een paragraaf 3 Gelijke Behandeling wat betreft pensioenvoorzieningen. Deze bestaat uit zes artikelen (artt. 12a tot en met 12f): - definitie van pensioenvoorziening (art. 12a) - degenen tot wie het verbod van onderscheid zich richt, namelijk niet alleen de werkgever en het bevoegd gezag, maar ook tot alle anderen (art. 12b) - afwijking wat betreft actuariële berekeningselementen (art. 12c) - toelaatbaarheid van bepalingen die betrekking hebben op bescherming van de vrouwen met name in verband met zwangerschap en moederschap (art. 12d) - nietigheid van strijdige bepalingen (art. 12e) - verbod van victimisatie-ontslag (art. 12f). Ten slotte is voorzien in een drietal overgangsbepalingen. De eerste betreft de algemene uitvoeringstermijn van 1 januari 1993 en het uitstel dat daarop is toegestaan voor voorzieningen voor nagelaten betrekkingen tot een nader bij wet vast te stellen tijdstip. De tweede overgangsbepaling betreft vrouwen die vóór 31 juni 1986 vijftig jaar of ouder waren. Op hun verzoek mogen regelingen die hen een andere pensioenleeftijd opleggen dan mannen, ook na 1 januari 1993 nog worden toegepast. Ten slotte wordt bepaald dat voor het verleden ongelijke behandeling toegestaan blijft.

Al voordat de Richtlijn werd vastgesteld, toonde de Tweede Kamer zich ongeduldig en ook nieuwsgierig. De Vaste Commissie voor het Emancipatiebeleid vroeg al in juni 1985 om een notitie over pensioenen.10 Zij wilde een overzicht van de pensioenregelingen die ten gevolge van de Richtlijn veranderd zouden moeten worden, en vroeg bovendien om een schets van mogelijke oplossingen. Het verzoek van de Commissie werd niet gehonoreerd. Wel zegde de toenmalige staatssecretaris Kappeyne van de Coppello vlak voor haar aftreden in 198611 een andere notitie toe, namelijk over de inhoud en wijze van uitvoering van de Vierde Richtlijn. Een opmerkelijk novum, omdat in 1980 in een debat over de uitvoering van de Derde Richtlijn, een verzoek om een soortgelijke notitie van Tweede-Kamerlid Toussaint (PvdA) door de regeringspartijen mede op advies van staatssecretaris De Graaf werd verworpen.12 De wetgever leert dus wel. Hij leert alleen wat langzaam. De notitie Tenuitvoerlegging van de Vierde EGrichtlijn13 verscheen 9 april 1987, ondertekend door de toenmalige bewindspersoon Emancipatiebeleid, minister De Graaf. Ja, dezelfde. Zij bevatte een uitvoerige opsomming van de voorgeschiedenis van de Richtlijn en ging in op eerdere advisering door ER en SER. Tevens werd duidelijk dat Nederland inderdaad, zoals al werd verwacht, gebruik zou maken van twee uitstelmogelijkheden die de Richtlijn biedt. De uitstelmogelijkheid voor gelijke pensioengerechtigde leeftijden werd aangegrepen om een overgangsbepaling te maken voor oudere vrouwen die immers vaak al jaren hebben gerekend op een vroege pensionering. Daarmee werd de suggestie van de SER gevolgd. Wat betreft de nagelaten betrekkingen verwees de notitie naar het tijdstip waarop de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW) ingevolge de Ontwerp-Voltooiingsrichtlijn aangepast moet zijn. Een halfjaar nadien, helaas te laat voor de Kamerleden om het in hun vragen mee te nemen, bracht het NJCM een uitvoerig commentaar op de notitie uit.14 Half december 1987 werden de vragen van de Kamerleden en de antwoorden daarop van de minister ge-

1989 nr2

Inhoud van het Wetsvoorstel

57

I

Pensioenen

Een aantal thema's nader bezien Plaats en betekenis van het Wetsvoorstel Het Wetsvoorstel schrapt in de eerste plaats enkele uitzonderingen en beperkingen uit de wetten gelijke behandeling m/v. De laatste jaren is echter duidelijk geworden dat deze uitzonderingen en beperkingen lang niet zo verreikend zijn als men aanvankelijk dacht. Met name Loenen maar ook Jacobs en Lutjens 17 hebben er, zeer gedocumenteerd, op gewezen dat sexe-discriminatie in de beroepsregelingen zeer wel met behulp van art. 119 van het EEG-Verdrag aangepakt kan worden. Een aantal uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is in dit verband relevant: - De premie die de werkgever betaalt namens de werknemers aan een aanvullende pensioenregeling of voor een wettelijk stelsel van sociale zekerheid moet onder het begrip 'beloning' worden begrepen, indien het hieruit voortvloeiend hoger bruto-salaris tot andere voordelen leidt (Worringham en Humphreys/Lloydsbank, 11 maart 1981, Liefting/ Academisch Ziekenhuis Amsterdam, 18 september 1984). - Een beding op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op een voor vrouwen en mannen verschillende leeftijd eindigt, is in strijd met de Tweede EG-richtlijn en dus nietig (Beets-Proper, 26 februari 1986). - Ook de uitkeringen op grond van een aanvullende bedrijfspensioenregeling vormen een voordeel dat de werkgever op grond van de dienstbetrekking aan de werknemers betaalt en vallen dus ook onder het toepassingsgebied van art. 119. Uitsluiting van deeltijdwerkers in beroepsregelingen kan, indien dit vooral vrouwen blijkt te treffen, discriminatie betekenen - tenzij er een objectieve rechtvaardigheidsgrond blijkt te zijn (Bilka/Kaufhaus Weber, 13 mei 1986). Vooral de laatst genoemde uitspraak, gedaan twee maanden voor de vaststelling van de Richtlijn, is van groot belang. Kennelijk kan onder omstandigheden het al dan niet mogen deelnemen aan een pensioenregeling schending van art. 119 opleveren, indirect, en dus ook direct. Als die stap eenmaal is gezet, ligt het voor de hand om de gelijke beloningsnorm ook toe te passen op andere onderdelen van pensioenregelingen. En daarmee zou, volgens sommige auteurs18, de Vierde EG-richtlijn voor een aanzienlijk deel overbodig blijken te zijn: wat daarin verboden en geboden wordt, zou voor een aantal soorten pensioenregelingen al geregeld zijn door art. 119 EEG-Verdrag! En, zo voeg ik er aan toe, dan zouden de uitzonderingen en beperkingen zoals die nu in de Nederlandse wetgeving staan deels buiten toepassing moeten blijven. Ook in de eerdergenoemde gedachtenwisseling tussen de Tweede Kamer en de regering is deze kwestie aan de orde gesteld. Mede naar aanleiding van het commentaar van het NJCM zegt de regering er in de Memorie van Toelichting, kort samengevat, over: de situatie is weliswaar niet geheel duidelijk, maar de wetgever moet toch in ieder geval de Richtlijn uitvoeren. Hoogstens rijst de vraag of de uitvoeringstermijnen in de Richtlijn zich wel met art. 119 verdragen. Wel, hoe dan ook, wij houden daar toch aan vast, op-

58

Carien Evenhuis

dat de pensioenfondsen zelf hun regelingen op verantwoorde wijze kunnen aanpassen. Maar, voegt zij toe, laat men vooral haast maken, want pensioenfondsen die het tijdpad van de wetgever volgen lopen natuurlijk wel risico's.19 Met een dergelijk 'het kan vriezen het kan dooien'-antwoord maakt de wetgever het allemaal niet helderder. Hetgeen niet alleen voor de betrokken vrouwen uitermate vervelend is, maar ook voor de pensioenfondsen en verzekeraars die mogelijkerwijs met onverwachte betalingsverplichtingen komen te zitten. Als vrouwen tenminste ook procederen! Overigens hebben vooral de grotere pensioenfondsen de eerdere waarschuwingen niet in de wind geslagen : vooral de laatste jaren hebben zij hun regelingen in rap tempo aangepast. Plaats van het Wetsvoorstel in de (nog in reparatie zijnde) wetten gelijke behandeling De regering heeft er uitdrukkelijk voor gekozen, de uitvoering van de Vierde Richtlijn onder te brengen in de bestaande wetgeving gelijke behandeling, en niet in bij voorbeeld de Pensioen- en Spaarfondsenwet. Zij geeft twee redenen.20 Ten eerste is deze Richtlijn een vervolg op de eerste twee richtlijnen en de uitvoeringswet vindt dus in de wetten gelijke behandeling een natuurlijke en logische plaats. Ten tweede leent de Pensioen- en Spaarfondsenwet zich, gezien zijn technische en procedurele opzet, niet goed voor een tamelijk inhoudelijke regeling. In de eerder genoemde gedachtenwisseling met de regering is er vanuit de Vaste Commissie Emancipatiebeleid gewezen op de consequenties van een dergelijke plaatsbepaling. Volgens de Memorie van Toelichting op de Reparatiewet21 is de nieuwe Wet Gelijke Behandeling niet alleen maar een uitvoering van Europese richtlijnen. Deze Wet moet ookbeschouwd worden als uitvloeisel van andere internationale verdragen en bepalingen en van het Nederlands emancipatiebeleid. Een strikte uitvoering van de Richtlijn is dan ook niet (meer) voldoende. De nieuwe bepalingen moeten mede worden getoetst aan bij voorbeeld het VN-Verdrag tegen Vrouwendiscriminatie, art. 26 van het BuPo-Verdrag en de doelstellingen van het Beleidsplan Emancipatie. De opmerking vanuit de Commissie is gehonoreerd. De Memorie van Toelichting verwijst nu in het Algemeen Gedeelte naar het Beleidsplan Emancipatie en stelt dat het Wetsvoorstel een bijdrage levert aan de oplossing van (alle) pensioenproblemen van vrouwen. Maar dat is ook (bijna) alles, want in de concrete voorstellen is nauwelijks te merken dat de regering verder gaat dan de Richtlijn strikt eist. Toch is het bredere toetsingskader van belang: voor de politieke aanvaardbaarheid van eventuele amendementen die verder strekken dan de Richtlijn, en ook voor de rechter die de normen zal moeten interpreteren. Ook defacultatieve bepalingen vallen onder de gelijkheidsnorm Een van de (weinige) punten waar het Wetsvoorstel wel verder gaat dan de Richtlijn, betreft de zoge-

NEMESIS

I

Pensioenen

naamde facultatieve bepalingen in een pensioenregeling. De Richtlijn zondert deze namelijk expliciet uit. Het Wetsvoorstel echter, vermoedelijk naar aanleiding van de opmerkingen van het NJCM 22 , brengt ze wèl onder de wettelijke gelijkheidsnorm. Dit is ook voor de toekomst van belang. Zo heeft bij voorbeeld de ER23 de mogelijkheid in discussie gebracht om de nu nog verplichte verzekering voor overlijden om te zetten in een facultatieve. Dat kan wellicht een goede manier zijn om een begin te maken met de afschaffing van de afgeleide weduwen- en weduwnaarspensioenen in de aanvullende sfeer zonder degenen die (nog) wel prijs stellen op dergelijke voorzieningen daarvan de dupe te maken. Met de beoogde wetsbepaling is in ieder geval zeker gesteld, dat een dergelijke optie aan de gelijkheidsnorm zal moeten voldoen. Gelijke behandeling in premies en prestaties Uit het Wetsvoorstel blijkt dat er geen onderscheid mag worden gemaakt bij de berekening van premies en prestaties. Dat lijkt eenvoudiger dan het is. De pensioenregelingen kennen immers meerdere uitkeringsgrondslagen, namelijk ouderdom, invaliditeit en overlijden (ten gunste van nagelaten betrekkingen), maar berekenen slechts een (totaal)premie. Voor de berekening van de premies en van de prestaties in geval van ouderdom en invaliditeit is de nondiscriminatienorm direct van kracht. De prestaties aan nagelaten betrekkingen in geval van overlijden behoeven daar echter voorlopig nog niet aan te voldoen. De vraag is dan: gegeven dat de totale premie voor ieder gelijk is, maar de prestaties zijn dat (nog) niet, is dan voldaan aan de gelijkheidsnorm? De Emancipatieraad is blijkens zijn advies24 kennelijk van mening dat de tijdelijke uitzondering voor nagelaten betrekkingen niet alleen van toepassing moet zijn op de uitkeringen, maar ook op de daarmee gemoeide gelden (premies of anderszins). Hij pleit er dan ook voor, de premie- en prestatieberekening wat betreft de nagelaten betrekkingen in zijn geheel los te koppelen van die voor. het ouderdoms- en invaliditeitspensioen. De Richtlijn geeft hier geen uitsluitsel: de uitzondering wat betreft de nagelaten betrekkingen spreekt van 'pensioenen', uitkeringen dus, en zegt niets over de premies die met het oog daarop worden geheven. • De regering gaat aan dit probleem voorbij. Dat is wel begrijpelijk omdat de weduwen- en wezenuitkering gewoonlijk niet direct uit de individuele premies worden gefinancierd, maar uit de reserves van de pensioenfondsen. Alle deelnemers betalen mee en zijn solidair. Er is dus geen rechte lijn tussen de hoogte van de individuele premie en de omvang van de totale prestaties. Toch is het evident, dat op de een of andere manier een deel van de (renten van de) individuele premies wordt gebruikt voor de financiering van uitkeringen aan nagelaten betrekkingen. Het is dan misschien niet zozeer de letter van de Richtlijn of het Wetsvoorstel, als wel de rechtvaardigheid die ertoe verplicht om vrouwelijke deelnemers aan een pensioenregeling niet direct of indirect mee te laten betalen aan een prestatie waar ze de vruchten niet van plukken.

1989nr2

Carien Evenhuis

Uitzonderingen en afwijkingen van het verbod van direct onderscheid Het verbod van direct onderscheid is met name van belang bij de toetredingsvoorwaarden. Uitsluiting van (gehuwde) vrouwen, verschillen in toetredingsleeftijd en verschillen in pensioenleeftijd komen nog steeds voor. Dergelijk onderscheid zal uiterlijk per 1 januari 1993 verboden zijn (als dat nu voor sommige pensioenregelingen al niet verboden is op grond van art. 119 van het EEG-Verdrag). Bescherming van het moederschap Het Wetsvoorstel geeft in art. 12d een algemene formulering. Daaronder valt het voorbeeld dat de Memorie van Toelichting noemt, namelijk het probleem van de voortzetting van pensioenopbouw tijdens zwangerschap en bevalling. In de meeste arbeidsongeschiktheidsregelingen is een dergelijke voortzetting voorzien. In sommige echter gaat de pensioenopbouw tijdens arbeidsongeschiktheid niet door. Een uitzonderingsbepaling voor arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap en bevalling is dan echter toegestaan. Zij het niet verplicht! Ten overvloede wil ik er op wijzen, dat het eventueel doorlopen van pensioenopbouw tijdens ouderschapsverlof niet onder de bescherming van het moederschap valt. Een dergelijke regeling zal dan ook steeds sexe-neutraal moeten worden geformuleerd. Het Wetsvoorstel wil daarnaast ook art. 2 WGB wijzigingen, in die zin dat arbeidsongeschiktheidsregelingen voor zelfstandigen en beroepsgenoten verplicht zullen worden daarin ook arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap en bevalling op te nemen. Voorkeursbehandeling Een tweede uitzondering op het verbod van direct onderscheid is de voorkeursbehandeling. Ik vermeldde reeds, dat de Richtlijn de mogelijkheid van voorkeursbehandeling niet expliciet noemt, maar dat de regering die wel degelijk aanwezig acht. Waar moeten we dan aan denken? Het NJCM 25 noemt het voorbeeld van een lagere toetredingsleeftijd voor vrouwen, zodat zij, ook in het geval zij in verband met de zorg voor kinderen tijdelijk geen betaalde arbeid verrichten, in hun totale arbeidsleven toch met veertig dienstjaren een volledig pensioen kunnen opbouwen. De Memorie van Toelichting noemt dit een aanvaardbare vorm van voorkeursbehandeling. Het loont mijns inziens de moeite om na te gaan welke verdere toepassingen in aanvullende beroepsregelingen mogelijk zijn. Ik denk daarbij onder andere aan toerekening van extra dienstjaren in verband met verzorging van kinderen of als compensatie voor arbeidsjaren waarin een vrouw van deelname aan de pensioenregeling was uitgesloten. Verschillen in levensverwachting Ten slotte staat de Richtlijn toe dat onder omstandigheden rekening wordt gehouden met verschillen in levensverwachting. Vrouwen worden gemiddeld ouder dan mannen en zullen dus ook langer een recht op uitkering hebben. Voor een pensioenfonds zijn vrouwen dus gemiddeld duurder dan mannen. De kosten

59

I

Carien Evenhuis

Pensioenen

daarvan mogen echter alleen worden verwerkt in de werkgeverspremie. Het is dus niet toegestaan dat vrouwelijke werknemers zelf hogere premies betalen of lagere uitkeringen krijgen. Alleen in het geval waarin voor elke werknemer feitelijk een doelvermogen wordt opgebouwd waaruit te zijner tijd de uitkeringen worden gefinancierd, zoals bij de beschikbare premieregeling, is het toegestaan vrouwen hetzij een hogere premie op te leggen hetzij een lagere pensioenuitkering toe te kennen. De mogelijkheid van een hogere premie is niet expliciet in het Wetsvoorstel opgenomen. Het kan dus alleen met een beroep op de Richtlijn worden gerechtvaardigd. Toch blijft het vreemd dat met verschillen in levensverwachting rekening mag worden gehouden. De Emancipatieraad wees er in zijn advies26 al op dat het hier een zogenaamd onbeïnvloedbaar risico betreft dat volgens de gebruikelijke verzekeringsregels in solidariteit moet worden bekostigd. Maar zelfs al wil men de verschillen in levensverwachting toch om praktisch-financiële redenen mee laten wegen, dan nog rijst de vraag: wie worden dan vergeleken met wie ? De D'66-fractie wees in zijn bijdrage aan de schriftelijke gedachtenwisseling al op de wetenschappelijke ondeugdelijkheid van de gebruikte algemene statistische gegevens.27 Deze zijn gebaseerd op de gehele bevolking. Men neemt aan dat het feit dat vrouwen in veel mindere mate aan de betaalde arbeid deelnemen en daarom minder bloot staan an beroepsrisico's, hun levensverwachting gunstig beïnvloedt. Als men al wil vergelijken, zouden de levensverwachtingen van mannen en vrouwen in de beroepsbevolking of zelfs in de onderscheiden sectoren en functiecategorieën moeten worden vergeleken. Deze problematiek speelt overigens ook in het kader van de eerdergenoemde wijziging van art. 429 quater van het Wetboek van Strafrecht, dat direct al bij de inwerkingtreding het maken van onderscheid naar geslacht in onder meer particuliere verzekeringen zal verbieden. Ook daar wordt vaak gewerkt met statistische levensverwachtingen en krijgen vrouwen een hogere premie dan wel lagere uitkering toegekend. De (strafrechter zou dergelijke actuariële berekeningen wel eens kunnen afwijzen, nu die bij voorbeeld in geval van onderscheid naar ras algemeen onaanvaardbaar worden geacht. Onduidelijkheden in het verbod van indirect onderscheid Het Wetsvoorstel verbiedt zowel direct als indirect onderscheid. Allerwegen, ook in de eerdere gedachtenwisseling tussen Tweede Kamer en regering, is gewezen op de grote onduidelijkheid die het verbod van indirect onderscheid oplevert. Is uitsluiting van (kleine) deeltijdwerkers of flexwerkers nu wel of niet verboden? Is uitsluiting van bepaalde functiecategorieën (schoonmakers bij voorbeeld) nu wel of niet toegestaan ? En hoe zit het met het feit dat veel pensioenregelingen voor ongehuwden, c.q. 'echte alleenstaanden' een lagere franchise berekenen dan voor gehuwden c.q. samenwonenden? En met oplossingen voor de pensioenbreuk die vrouwelijke gedupeerden nauwelijks helpen en mannelijke wel? Ondanks sterke aandrang op de regering om hier dui-

60

delijkheid te geven, blijft de Memorie van Toelichting terughoudend. Men moet beseffen, aldus de Memorie van Toelichting, dat de vraag of een concrete bepaling met het verbod in strijd is, ter beoordeling staat van de rechter. Na deze staatsrechtelijke dooddoener vervolgt de Memorie van Toelichting met de opmerking dat een algemene uitspraak in feite sturing van de ontwikkelingen zou betekenen en dat daar geen aanleiding voor is.28 Sturing mag deze regering dan met huiver vervullen, een groot deel van de (vrouwelijke) beroepsbevolking en de pensioenfondsen blijven wel zitten met onzekerheid over hun rechten en plichten, ook in financieel opzicht. Ook de mogelijkheid om de rechtspositie van deeltijd- en flexwerkers te verbeteren blijft onbenut. Het voeren van struisvogelpolitiek bij de implementatie van het beginsel van gelijke behandeling is de regering al eerder duur komen te staan. Al zal de eventuele rekening ditmaal niet aan de regering, maar aan de pensioenfondsen worden gepresenteerd. Positie van zelfstandigen en beroepsbeoefenaren Ook de beroepsregelingen van zelfstandigen en beroepsbeoefenaren vallen onder de komende Wet. Daarbij moeten we onderscheiden tussen pensioenvoorzieningen zoals de regelingen voor advocaten, vroedvrouwen, notarissen, apothekers en huisartsen, en collectieve contracten ter dekking van bij voorbeeld inkomensverlies bij arbeidsongeschiktheid. Juist voor de laatste groep regelingen is het Wetsvoorstel van groot belang. Alle prestaties die daarin voorkomen, dus ook die ingeval van ziekte, arbeidsongevallen, beroepsziekten en werkloosheid, zullen nu onder de non-discriminatienorm vallen. Ik wil hier nog speciaal de aandacht vragen voor de bepaling, dat regelingen die betrekking hebben op ziekte of arbeidsongeschiktheid, geen uitzondering (meer) mogen maken voor zwangerschap en bevalling. Daarmee zal een einde komen aan onder meer het gevecht van de vrouwelijke huisartsen. Overgangsbepalingen Nagelaten betrekkingen De eerste overgangsbepaling betreft de uitvoeringstermijn voor de gelijke behandelingsnorm in geval van overlijden, dat wil zeggen de prestaties aan nagelaten betrekkingen. Het is de vraag of het hier voorziene uitstel na de eerdergenoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over de AWW nog wel volgehouden kan worden. Enerzijds kan men stellen dat art. 26 van het BuPo-Verdrag, dat voor de AWW met succes is ingeroepen, geen horizontale werking heeft. Het zal dus geen gevolg kunnen hebben voor onderscheid in de pensioenregelingen, die immers privaatrechtelijk van aard zijn. Anderzijds kan men betogen dat de overheid door art. 26 van het BuPo-Verdrag gelijke bescherming voor de wet moet bieden ongeacht sexe. Waar weduwenpensioen een wettelijk verplicht onderdeel van een pensioenregeling is, moet dat ook gelden voor weduwnaarspensioen. Achter deze juridische vraag ligt echter ook een vraag

NEMESIS

I

Carien Evenhuis

Pensioenen

aan de vrouwenbeweging. Want weduwenpensioen is vooral een resultaat van kostwinnersdenken: een weduwe behoort een (levenslange) uitkering te krijgen want haar kostwinner is weggevallen en zij kan uiteraard niet in eigen levensonderhoud voorzien. Pleidooien voor weduwnaarspensioen betekenen dan ook feitelijk een uitbreiding van dat kostwinnersdenken. Eerder in deze bijdrage verwees ik naar de ideëen van onder meer de Emancipatieraad, die in de richting gaan van een keuzerecht voor de betrokken deelnemers: zij zouden zelf mogen aangeven of zij al dan niet voor overlijden verzekerd willen zijn (al zullen er dan garanties moeten komen opdat de partner niet de dupe wordt, bij voorbeeld middels een toestemmingsvereiste ingeval er kinderen zijn). Erg eenduidig zijn de opvattingen over nut en noodzaak en ook over wenselijkheid van weduwnaarspensioen in ieder geval nog niet. We mogen er bovendien op vertrouwen dat vrouwelijke deelnemers die zich gediscrimineerd achten en (potentiële) weduwnaars zelf wel actie zullen ondernemen om een dergelijk pensioen te verwerven. Het is voor feministische juristen dan wellicht ook vooral een zaak van opportuniteit: zullen we onze energie gebruiken om vrouwen meer eigen ouderdomspensioen te garanderen, of om weduwnaars (die blijkens inkomensstatistieken gemiddeld anderhalf keer zo veel inkomen hebben als weduwen) gelukkig te maken? Gelijkheidsnorm ook bij de aanpassing Omdat een aantal pensioenregelingen hun discriminerende bepalingen nu al herziet, worden tegelijkertijd al wat problemen zichtbaar die zich bij de overgang kunnen voordoen. Op één daarvan wil ik hier de aandacht vestigen, namelijk het feit dat het beginsel van gelijke behandeling niet altijd wordt toegepast op de wijze waarop de overgang geregeld wordt. Dit kan zich voordoen als de pensioenleeftijd van vrouwen en mannen gelijk wordt getrokken en de daarmee samenhangende versnelde pensioenopbouw voor vrouwen wordt afgeschaft. De verleiding blijkt dan voor sommige pensioenregelingen heel groot, om de versnelde pensioenopbouw niet alleen voor de toekomst af te schaffen, maar tevens voor het verleden. Met het gevolg dat vrouwen hun pensioenaanspraken opeens drastisch verlaagd zien: achteraf blijken zij in de jaren daarvoor niet 2 procent pensioen te hebben opgebouwd, maar slechts 1,75 procent. Intussen blijven de pensioenaanspraken van mannelijke deelnemers onaangetast. Het is niet eenvoudig om deze ongelijke behandeling aan te pakken. De gelijke behandelingsnorm van art. 1 Grondwet kan moeilijk en art. 26 van het BuPo-Verdrag kan vermoedelijk niet in deze privaatrechtelijke verhoudingen worden ingeroepen. Een toevoeging in de wet is daarom geen overbodige luxe. Ten slotte: de naleving Met de meer dan 20.000 pensioenregelingen die we in Nederland kennen, is de naleving van de nieuwe normen een probleem op zich. Laat ik volstaan met er op te wijzen dat daarbij in ieder geval kan worden geprofiteerd van de uitbreiding van de bevoegdheden van

1989nr2

de Commissie Gelijke Behandeling en van de uitbreiding van mogelijkheden voor groepsacties die in de zogenaamde Reparatiewet tot stand gebracht worden. Voorts zal ook de Verzekeringskamer in het kader van haar juridisch toezicht op de pensioenfondsen betrokken zijn bij de naleving van de nieuwe normen, zeker waar het gaat om de verplichte bedrijfs- en pensioenfondsen. Ten slotte is er nog de minister zelf, die op grond van een zestal wetten allerlei bestuurlijke bevoegdheden heeft ten aanzien van pensioenfondsen. Ik vermeldde al dat de behoefte van de minister om daarvan gebruik te maken minimaal is. Enkele conclusies Het Wetsvoorstel dat de Vierde EG-richtlijn moet uitvoeren, brengt in zoverre verbetering in de pensioenpositie van vrouwen, dat de meeste vormen van directe discriminatie in aanvullende collectieve pensioenregelingen ondubbelzinnig worden verboden. Voor pensioenen voor nagelaten betrekkingen wordt echter nog een, overigens omstreden, tijdelijke uitzondering gemaakt. De grootste knelpunten voor vrouwen blijven intussen onopgelost. Wellicht kan een aantal daarvan, zoals de uitsluiting van (kleine) deeltijdwerkers en flexwerkers en ongunstige oplossingen voor de pensioenbreuk, als een vorm van indirecte discriminatie in sommige gevallen met succes worden aangepakt. Vrouwen die werkzaam zijn in sectoren waar geen pensioenregeling bestaat, zijn daar echter niet mee geholpen. En evenmin de vele vrouwen die voltijds werkend te weinig verdienen (namelijk minder dan circa ƒ 28.000,- per jaar) om überhaupt voor pensioenopbouw in aanmerking te komen. Ook is het zeer de vraag of het gebruik van franchises, die onderscheid maken naar burgerlijke staat, wel indirect discriminatoir zijn. Het zijn immers, getalsmatig, niet zozeer de vrouwen die daar de dupe van worden, alswel de tweeverdieners. Kortom, ook als de nieuwe normen zijn verduidelijkt door wetgever of rechter, zullen nog veel knelpunten resteren. Knelpunten die samenhangen met de positie van vrouwen inde samenleving, met de arbeid die zij verrichten en met het arbeidspatroon dat zij in hun leven moeten of willen volgen. Knelpunten ook die voortvloeien uit het feit dat we nu nog in een overgangsperiode verkeren, waarin bescherming van gedupeerden uit verleden en heden en de voortgang van het emancipatieproces op gespannen voet met elkaar lijken te staan. Hoe alle knelpunten moeten worden opgelost, behoort door vrouwen zelf te worden aangegeven. In de nabije toekomst zijn er vele momenten waarop de wetgever nadere beslissingen moet nemen over de pensioenpositie van vrouwen. Ik wil met name noemen de pensioenverrekening na echtscheiding waarbij het delen van pensioenrechten voorrang krijgt boven de individuele pensioenopbouw - en de problematiek van de witte en grijze vlekken in pensioenland - waar de wens van deregulering de overhand dreigt te krijgen boven de voor vrouwen zo noodzakelijke wettelijke normering.

61

I

Pensioenen

CarienEvenhuis

83 e.v. E. Lutjens, Gelijke Behandeling van man en vrouw in pensioenregelingen, in: Ars Aequi 36 (1987)4, pag. 205 e.v. J.H.J. de Wildt, Gelijke Behandeling in aanvullende pensioenregelingen, in: Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken, juli 1988, pag. 73 e.v. 9. Zie noot 1, nr. 3 (Memorie van Toelichting pag. 8). 10. Zie Kamerstukken II, 19 936 nr. 2. 11. Idem. Noten 12. Handelingen II, 1979-1980, pag. 2544, 2645, 2656, 2690, 2711, 2713 en 2715. 1. Kamerstukken II, 1988-1989,20 890: Wijziging van het Burger13. Zie Kamerstukken II, 19 936 nr. 2. lijk Wetboek en van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en 14. Zie noot 7. vrouwen (gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het terrein 15. Zie Kamerstukken II, 19 936 nr. 2. van de bovenwettelijke sociale zekerheid). 16. Zie noot 1 (Advies Raad van State en Nader Rapport). 2. Richtlijn 86/378/EEG, PB (Publikatieblad EG) L 225/40 d.d. 17. M.L.P. Loenen, Artikel 119 EEG-Verdrag en de gelijke behande12 augustus 1986. ling van mannen en vrouwen in de aanvullende pensioenregelingen, in: 3. Kamerstukken II, 1987-1988,19908: Wijziging van de Wet GeSMA1986, nr. 5, pag. 390 e.v. lijke Behandeling van mannen en vrouwen en enkele andere wetten Zie verder A.J.T.M. Jacobs en E. Lutjens, zie noot 8. en bepalingen. Het wetsvoorstel ligt nu (januari 1989) ter behande18. Zie noot 17. ling bij de Eerste Kamer. Het Voorlopig Verslag wordt eind januari 19. Zie noot 1, nr. 3 (Memorie van Toelichting, pag. 2 en 3). verwacht. 20. Idem (Memorie van Toelichting pag. 3). 4. I. de Veer en D. Oppendijk, Depositie van vrouwen in 29 aanvul- 21. Zie noot 3 (Memorie van Toelichting). lende pensioenregelingen, ER-studie, Den Haag 1985. 22. Zie noot 7, pag. 8. 5. Pensioenkamer, Witte Vlekken op pensioengebied; onderzoek 23. ER-advies d.d. 16 december 1985, Advies Wijziging Algemeen naar het ontbreken van aanvullende pensioenvoorzieningen, Den Burgerlijk Pensioenfondswet. Haag 1986. 24. Zie noot 7. 6. Adviesaanvrage d.d. 26 november 1987 aan SER en ER met be25. Zie noot 7, pag. 12. trekking tot de pensioenproblematiek. 26. Zie noot 7. 7. SER-advies 86/04 van 21 maart 1986. ER-advies van 29 oktober 27. Zie noot 7, nr. 3, pag. 7 en 8. 1985. Advies van de Verzekeringskamer van 27 oktober 1983. 28. Zie noot 1, nr. 3 (Memorie van Toelichting pag. 4). Samenvatting van deze drie adviezen door J.J.G. Neven: Gelijke Behandeling in beroepsregelingen van sociale zekerheid, in: PS van 22 april 1986, pag. 417-422. Nederlands Juristencomité voor de Mensenrechten, Commentaar op de Notitie over tenuitvoerlegging van de Vierde ÊG-ricArfyn, novem- Literatuur ber 1987. Kamerstukken II, 1986-1987,19936, Tenuitvoerleggingvan de VierPerspectieven in gelijke behandeling in pensioenen. Reader ten behoede EG-richtlijn, nr. 1 en 2. ve van de PAO-cursus 1987, R.U. Leiden. Kamerstukken II, 1986-1987,19 936 nr. 3: Verslag van een schrifteVrouw en Pensioen. Uitgave Stichting Landelijke Ombudsvrouw in lijk overleg over tenuitvoerlegging van de Vierde EG-richtlijn, vastsamenwerking met Uitgeverij Nijgh & Van Ditmar, november 1987. gesteld 17 december 1987. Gelijke behandeling van man en vrouw ten aanzien van pensioenen. 8. A.J.T.M. Jacobs, Europeserichtlijnschrijft gelijke behandeling Uitgewerkte voordrachten voor de PAO-cursus, mei 1987 van de m/v bijpensioen voor, in: Maandblad voor Sociaal Recht 1987-3, pag. R.U.L. Publikaties SCOSZ nr. 5. Uitgeverij Kluwer.

Misschien is op dit moment dan ook wel het voornaamste probleem dat er nog zo weinig deskundige en feministische juristen zijn die zich met het thema van pensioenen bezighouden.

62

NEMESIS

I

Artikelen

HencvanMaarseveen Henc van Maarseveen is hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Erasmus-Universiteit te Rotterdam.

De goede minnaar

Een juridische beschouwing

De redactie van Nemesis heeft het genoegen U de vierde aflevering te presenteren in onze serie 'Stoken in het Huwelijk'. Werden er in de vorige bijdragen nog omtrekkende en verkennende bewegingen gemaakt, nu komen we tot zaken. In de hierna volgende beschouwing hanteert de auteur liefde als conflictmodel. Een therapeutisch paradigma, ook al zal menig vrouwenhart er moeite mee hebben dat de vrijplaats der Liefde onder de invloedssfeer van het recht wordt gebracht. Maar wat kan ertegen zijn dat de praktijk van de liefde wordt getoetst aan de in het sexuele verkeer betamelijke zorgvuldigheid? Eén stelling durft de auteur niet aan: de goede minnaar is een jurist. Dat kan slechts proefondervindelijk worden bewezen. De redactie houdt zich aanbevolen voor ervaringen van lezeressen.

Dit is minstens een ongewoon en in elk geval een ijl onderwerp. Het heeft veel, maar niet alles te maken met liefde. Liefhebben is het ruimere begrip, minnen een specifiek. Laat ik eerst wat zeggen over liefde. Door een gedicht. Van een dode dichter, want de levende dichter wordt niet gehoord. Over liefde gesproken

Men had mij gesproken van liefde als geestelijk een-zijn, maar het was zoveel meer/zoveel minder want wat men liefde noemde, het was ie.ts anders dan liefde. En parend waren wij dieren en naarmate wij dieren waren, waren wij meer elkander en wat men liefde noemde, het was maar een naam voor iets anders. En dan dit vreemde, dat het, na ons vereend zijn, scheen of ik nooit was geboren, of ik neerlag als omhoogkijkend gras, in een licht en tijdeloos weiland waarboven ik zelfs wolken zag drijven. Misschien is er in de mens iets dat niet is geboren, iets dat meer dan de dood is, meer dan het leven ook; iets dat bestaat buiten ruimte en tijd. In dit gedicht klinken veel opvattingen tegelijk door. Liefde wordt beleefd in sexuele zin. Liefde wordt als ongrijpbaar, als ondefinieerbaar, als transcendent, bezongen. Als de dichter heeft gesproken, mag de wetenschap gaan stamelen. De wetenschap wil juist wel definiëren, wel weten, wel preciseren, de verschijnselen juist wel grijpen en als het kan beheersbaar maken. Filosofen, psychologen, sexuologen, antropologen en sociologen proberen dat ten aanzien van liefde en sexualiteit reeds lang. Maar heeft de jurist iets ermede te maken? Ja, jazeker. En wegens talrijke redenen. Iknoem er twee enhet zijn vermoedelijk niet eens de meest belangrijke. De eerste is dat het recht zich meer en meer ontplooit als een bron van sociale ethiek. De autonome ontwikkeling van de sociale moraal wordt verdrongen door de uitbouw en doorvoering van rechtsnormen. Naarmate religies en andere normstellende en normhandhavende instituties hun invloed verliezen, vult het recht de ontstane ruimte noodzakelijkerwijs op. Het recht wordt het belangrijkste normatieve referentiekader van het sociale systeem, het recht wordt ook meer en meer de normatieve referentie voor individueel, persoonlijk gedrag. Het neemt tegelijk voor het individu de gedragsnormerende functies van de religies over. Men ziet dat ook op het punt van liefde en sexualiteit gebeuren: het recht zet zijn normen van gelijkheid, gelijkwaardigheid en vrijheid door. Zo nodig tegen religieuze normen in. En al gebeurt dit laatste in ons land voorzichtig en behoedzaam, het gebeurt wel onstuitbaar en onweerstaanbaar: de religies passen

1989nr2

63

I

Henc van Maarseveen

De goede minnaar

zich hoe traag ook aan het recht aan, niet omgekeerd. En dan de tweede reden voor de jurist om te reflecteren over liefde en sexualiteit. De mislukte liefdes worden op de tafel van de jurist gelegd. Niet alleen de mislukte huwelijken, in de vorm van echtscheidingen, ook de mislukte sexualiteit. Straatverboden, verkrachtingszaken, incestaffaires, het is in de rechtszaak dagelijkse kost geworden. Geen sexuele details worden advocaat en rechter bespaard en de abonnees op Nemesis, het Nederlands Juristenblad en de Nederlandse Jurisprudentie krijgen regelmatig een portie sexueel leesvoer voorgeschoteld. De termen waarin sexualiteit juridisch wordt beschreven zijn ouderwets: vleselijke gemeenschap, ontuchtige handelingen, schennis van de eerbaarheid, maar daarom zijn ze nog niet minder opwindend of stuitend, waarbij zelfs het stuitende opwindend kan zijn. Als ik het nu over het minnaarschap wil hebben, is dat een beperkt onderwerp met dus ook een beperkte betekenis voor de totale problematiek van het recht in relatie tot liefde en sexualiteit. Maar in alle beperktheid niet zonder belang voor recht en individu. Hoe mag een jurist oordelen over het sexueel gedrag van anderen als men de eigen persoonlijke opvattingen niet heeft onderzocht ? Als er geen rechtswetenschappelijke paradigmata voorhanden en bediscussieerd zijn, en als men de feiten, de menselijke werkelijkheid, waarop men de juridische benadering loslaat, niet of onvoldoende kent en onderkent? Feiten zijn geen feiten, normen en feiten lopen door elkaar heen, het is waar, maar dat vormt nog geen rechtvaardiging om de eigen normen voor de werkelijkheid van anderen te houden. Hoe pijnlijk zoiets kan uitwerken is gebleken in het verkrachtingsarrest van de Hoge Raad uit 1987, waarin rechters bleken uit te gaan van een bepaalde, oud-masculiene opvatting omtrent de sexualiteit van vrouwen en mannen. Vrouwen willen altijd wel, vonden rechters, en als zij dan eens een keer niet willen, moeten ze het de man overtuigend duidelijk maken, anders is er geen sprake van opzettelijke verkrachting. Gelukkig is de wetgever verstandiger en ligt er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer om deze opvatting uit te bannen. We hebben in dit geval meer aan een theorie omtrent de feiten dan aan een theorie inzake de normen.

tie, maar is er alleen in de concrete situatie. Men kan vandaag in een relatie een goede minnaar zijn en morgen een slechte. In de ene relatie is men een armzalige minnares, in de andere een buitengewone. Goed minnaarschap is partner-afhankelijk, situatiegebonden en moment-bepaald. Bekwaam minnaarschap is iets anders dan goed minnaarschap. Het is een puur technische kwalificatie, die ziet op technische kennis, technisch raffinement en technische vaardigheid. Bekwaam minnaarschap is misschien niet eens een noodzakelijke voorwaarde voor goed minnaarschap, en in geen geval is het een voldoende voorwaarde. Net zo min als de bekwame jurist per definitie ook een goede jurist is, is de bekwame minnaar per definitie een goede minnaar. Men zal op dit punt zelf, persoonlijk, ook altijd in onzekerheid blijven verkeren. Laat ik proberen dat duidelijk te maken. Als ik zeg dat vrouwen merendeels geen goede minnaars zijn en mannen meestal slechte minnaars, zal menigeen dat best met me eens willen zijn, stilletjes erbij denkend dat zij of hij of de partner tot de uitzonderingen behoren. Er is echter geen maat op te stellen voor het goed minnaarschap, waaraan men zichzelf kan afmeten. Zelfs niet in een concrete relatie. Als ik aan mijn liefdesgenoot vraag of ik een goed minnaar ben, zal zij onherroepelijk 'ja' zeggen, want zij weet dat ik mij bij een 'nee' gediskwalificeerd zal voelen en onzeker gemaakt. Dus is zij wel gedwongen om mij - hoe pover ik ook zou zijn - toch te belonen met de lauwerkrans. En omgekeerd kan ik mijn liefdesgenoot nooit vertellen, dat zij geen goede minnares is, tenzij ik de relatie wil beëindigen; maar zelfs dan is het een harde, kwetsende kwalificatie, die als betrekkelijk liefdeloos moet worden aangemerkt. U ziet hoe complex zelfs de drie beperkingen nog altijd uitwerken. Een paradigma

Van en met de Romantiek is er rond de liefde een web van regulatieve ideeën gesponnen. Die ideeën hadden êén grote gezamenlijkheid: harmonie. Liefde was de ontmoeting in harmonische eenheid, de wederzijdse vervulling, de zekerheid, de oneindigheid, de geborgenheid, de versmelting. Het idee van harmonie was tegelijk het normerend beginsel voor het gedrag, sociaal zowel als individueel, liefde werd tot Terzake ideologie. Vanuit de ideologie ontstonden specifieke normen, zoals trouw, gebondenheid, verantwoordeIk moet drie afbakeningen maken. Ten eerste. De minnaar is ook de minnares. Wij ma- lijkheid, monogamie, eerlijkheid, eeuwigheid en in ken tegenwoordig onze woorden zogenaamd sexe- het bijzonder de norm van conflictvermijding. Liefde neutraal door de mannelijke taalvorm te gebruiken. heelt alle wonden. Nou, dat blijkt dus niet het geval te Hij is in het recht ook zij, de raadsheer is ook een zijn, integendeel, liefde slaat dikwijls diepe wonden. vrouw, de minnaar is ook een minnares. Goed min- Al hebben de zojuist genoemde normen veel van hun oude glans verloren, zij spelen nog steeds in een benaarschap is mannelijk en vrouwelijk. Ten tweede. Minnaarschap speelt een rol in huwelijk, paalde mate door, zij maken deel uit van de culturele homo-relatie, lesbische setting, samenwoning, buite- conditionering van samenleving en individu. Ook in nechtelijkheid, kortom in alle soorten liefdesbetrek- het recht. Blijvend overspel is in rechte een bewijs van kingen. Ik beperk me tot het hetero-gebeuren omdat duurzame ontwrichting van het huwelijk, als bedoeld ik onvoldoende wetenschap bezit omtrent homo- en in art. 151 BW. Daarmede loopt het recht heus niet lesbische situaties. Ik beperk me voorts tot het niet- achter, want voor veel mensen is de tweerelatie de echtelijke, dat wil dus zeggen de betrekking buiten norm en wordt een derde ervaren als bedreigend voor huwelijk of andere samenlevingsvorm, omdat het het eigen geluk. De exclusieve tweerelatie blijft voor minnaarschap in de nietechtelijke gebondenheid zijn velen het ideaal, het levenslange is er dan misschien vanaf, maar serieel of niet, monogamie is de heersenzuiverste, onversneden vorm vindt. Ten derde. De goede minnaar bestaat niet als abstrac- de wet, al het andere wordt ervaren als deviantie, ook

64

NEMESIS

I

De goede minnaar

dikwijls door de devianten zelf, en vandaar de geheimhouding en het theaterstuk van de bekentenis. Ik kan nu proberen het liefdesbeeld verder te analyseren op zijn normatieve inhoud. Dat doe ik niet. Liever kijk ik naar de feiten. En ik zie hoe mensen zich afwijkend gedragen, hoe wanhopig zij prijzen wat hen teleurstelt, hoe zij maatstaven aanleggen, maar ook hoe zij innig tevreden blijken te kunnen zijn in hun genormeerde situaties en de internalisatie daarvan. Strikt als jurist echter, professioneel dus, komt de liefde in hoofdzaak als conflict op mij af. Het zijn de voorzienbare of actuele conflicten in rechtszaal, bij advocatuur of notariaat, waarin de liefde zich aan de jurist vertoont. Op grond van dat praktische gegeven, die feitelijke realiteit, kan ik als jurist liefde en sexualiteit het beste bezien vanuit een conflict-paradigma. Dan wordt mijn definitie niet: Liefde is harmonie, neen, liefde is conflict, sexualiteit is conflict. Met die benadering voel ik me als jurist prettig, want conflicten vormen mijn werkterrein, daar weet ik wat vanaf. En ik kan dan conflicten ook iets meerwaardevrij onderzoeken. Bovendien ontstaat er zo de mogelijkheid dat zich uit de beschreven conflicten normen ontwikkelen in plaats dat omgekeerd uit de normen conflicten voortspruiten. Minnaarlijke conflicten Ik wil drie conflicten in het minnaarschap selecteren, die juridisch inzoverre relevant zijn dat daarin normen of normerende denkbeelden met elkaar in botsing of tegenspraak komen. Het betreft het rollenconflict, het continuïteitsconflict en het orgastisch conflict. Zij zijn alle drie te herleiden tot één bron: de fundamentele verschillen tussen vrouw en man. Eerst daarover iets. Als in de huidige tijd vooral de gelijkheid van vrouw en man wordt benadrukt is dat niet alleen begrijpelijk, maar ook wenselijk, met name in het rechtsleven. Maar die nadruk op gelijkheid wist de verschillen niet uit. Zet een vrouw en een man naast elkaar, ontdoe ze van hun kleren en de primaire verschillen zijn duidelijk. Bezie het vrouwenleven in zijn historie, bezie het mannenleven in zijn historie, en de secundaire verschillen zijn duidelijk. Bevraag een concrete vrouw, bevraag een concrete man, en hun verschillen in conditionering zijn duidelijk. Al zijn nu de conflicten die ik selecteer tot die verschillen te herleiden, ze kunnen ook los daarvan, op zichzelf bezien worden. Het rollenconflict Er hebben zich min of meer vaste, sociaal bepaalde en dus individueel aanvaarde rollen in de sexualiteit ontwikkeld. Er is een standaard mannenrol, er is een standaard vrouwenrol. Zij onderscheiden sich van elkaar wat betreft initiatief en afwachting, activiteit en passiviteit, techniek en gerichtheid, en bepalen het verloop van het sexuele discours. Door de vaste rolprogrammering krijgt het discours der minnaars - na de aanvankelijke spannende onwennigheid -gemakkelijk het karakter van een routineproces, waarin de handelingen en reacties voorspelbaar zijn geworden, verrassingen en vernieuwingen niet meer worden verwacht. De variatiebreedte versmalt, de opwinding en spanning moeten meer van buiten komen, genere-

1989Dr2

Henc van Maarseveen

ren zichzelf minder autonoom. Een minimaal minnaarschap leidt tot genotsverveling en dringt tot vervanging van de minnaar. Een jurist kan echter bekend zijn met het verschil tussen een routineproces en een creatief proces, waarin de beide partijen zich moeite geven, waarin zij een veelheid van proceshandelingen verrichten, gedaagde in reconventie van procespositie wisselt met eiser en er een processuele afwisseling wordt geschapen die een boeiend en verfijnd genoegen oplevert. Het conflict wordt tot een bron van genot, juist door de creatieve behandeling van het conflict door partijen, en los van de vraag hoe het conflict tot een eind wordt gebracht; meestal gebeurt dat laatste trouwens door natuurlijke uitputting, ook in de rechtszaal. Laat ik één speciaal punt uit het rolpatroon nemen: vrouwen horen passief te zijn, mannen actief. Of met andere woorden, mannen vrijen, vrouwen laten zich bevrijen. Norm en feit vallen hier samen. Naast de onthutsende routinisering, is er de kwestie van de aansprakelijkheid. Mannen worden wegens de activiteitsnorm aansprakelijk gehouden en voelen zich dus ook aansprakelijk voor het sexuele genot van vrouwen, zij menen prestaties te leveren, vrouwen aanvaarden meer passieve verantwoordelijkheid, en beperken zich vooral tot positieve beschikbaarheid in opwinding. Dat moge een resultaat zijn van eeuwen en is individueel misschien man noch vrouw aan te rekenen, het levert wel ongelijke sexuele posities op, ook in lijfelijke zin. De inspanningen worden ongelijk verdeeld, evenals de verwijtmogelijkheden. Dit rollenpatroon wordt gelukkig hoe langer hoe minder algemeen aanvaard en op steeds ruimer schaal doorbroken. Maar dikwijls blijkt dat minnaars wegens verlies van sexuele waakzaamheid en lijflijke nieuwsgierigheid ongemerkt terug vallen in het overgeleverde rolgedrag van de vereenvoudigde sex. Daardoor verschraalt het minnaarschap ; wat overblijft zal vaak niet méér kunnen zijn dan sexuele gezelligheid en sexuele hygiëne: lichamelijke dichtbijheid en ontlading zijn zo nu en dan nodig en zo nu en dan moeten begeerte en hartstocht minstens geveinsd worden. De tijd is de grootste vijand van het creatief minnen, de tijd doet geruisloos het vaste rolpatroon in saaiheid herleven. Totdat, jawel totdat... Het continuïteitsconflict Iedere cultuur schept en vormt de psyches die noodzakelijk zijn voor het economisch systeem, dat haar omgeving is. Dat zal eveneens wel gelden voor de zieleroerselen inzake de liefde. Zolang het economisch stelsel mannen buitenshuis deed werken, vrouwen binnenshuis, was het een onvermijdelijkheid, dat mannen het samenzijn telkens onderbraken om de buitenwereld te betreden, terwijl vrouwen niet de ervaring van een breuk hadden, omdat zij het hernieuwd samenzijn in de eigen omgeving konden afwachten. Voorts leerden mannen in hun jongste jaren de identiteitsbreuk met de moeder kennen, vrouwen niet. De liefdesbeleving van mannen kreeg daardoor het kenmerk van verbreking, die van vrouwen het kenmerk van permanentie. De vanzelfsprekende uitwerking van de feiten was dat de kenmerken tot streefnormen werden: mannen wilden de liefde beleven zoals zij vanwege het economische wel moesten,

65

I

De goede minnaar

vrouwen meenden evenzeer dat hun belevingservaring de norm was. Met deze barre generalisatie is aangestipt de sexe-tegenstelling die bekend staat als het conflict tussen continuïteit en discontinuïteit. De vrouw ervaart een stroom van persoonsgerichtheid, de man wisselt persoonsgerichtheid af met omgevingsgerichtheid en ontwikkelt daardoor ook gemakkelijker een gerichtheid op meerderen, ziet dat ook niet als duplicering of substitutie. Deze tegenstelling die iedereen wel in enigerlei mate zal hebben ontmoet, kan misschien verdwijnen naarmate vrouwen meer buitenshuis treden: dan ontstaat er aanpassing aan de eisen van de economisch markt, de liefdesbeleving van vrouwen zal veranderen en andere intensiteiten krijgen, al zal dat op het persoonlijke vlak niet zo snel gaan. Overigens zal het omgekeerde zich nauwelijks voordoen: mannen zullen in dit opzicht niet feminiseren. In de gevallen dat de arbeidsverdeling tussen vrouwen en mannen nog de traditionele is, en ook in de gevallen dat de binnenshuise zorg, met name voor kinderen, aan de buitenshuis werkende vrouw is toebedeeld, zal de continuïteitstegenstelling tussen minnaars een rol, zij het een afgezwakte rol, blijven spelen en dikwijls tot wederzijdse verbazing en verbijstering aanleiding geven. Het orgastisch conflict Daarmede kom ik tot een kern: het orgasme als inhoudelijk bewijs van de kwaliteit van het sexuele discours. Ik vat het orgasme niet op als een afsluiting van het lijfelijk discours, noch ook als het streefdoel. Ik zie het als een bewijs. En het kan een al dan niet overtuigend bewijs zijn. Niet beweer ik dat zonder dat bewijs een goed discours ontbreekt, ik stel het omgekeerde : als er een rijk en verzekerd orgastisch gebeuren plaats vindt, zegt dat iets over de aard en de kwaliteit van het sexueel minnaarschap. Over de orgastische capaciteiten van vrouwen en mannen hoort men vooral gemeenplaatsen, die geen recht doen aan sexuele realiteiten. De orgastische capaciteiten van vrouw en man zijn - los van alle individuele verschillen - kwalitatief en kwantitatief zowel zeer gelijk als zeer ongelijk. Wat betreft hun ongelijkheid dient allereerst benadrukt te worden, dat de wellust en genotsmogelijkheden van vrouwen veel en veel groter zijn dan die van mannen. Of anders gezegd: de sexuele potentie van vrouwen overtreft die van mannen vele malen. Ook in die zin is de liefde het geheim der vrouwen. Dat veel vrouwen maar een klein deel van hun genotsmogelijkheden verwerkelijkt weten, steekt daarbij schril af. Bekwame minnaars - ik bedoel nu mannen - zullen het kunnen beamen als ik stel, dat de genotoverstroming zich zelden voordoet, maar wel een onvergetelijk bewijs is van de vrouwelijke lustmogelijkheden. Op het kwantitatieve niveau blijken vrouwen in een kort tijdsbestek talrijke orgasmen te kunnen beleven. Dat de orgasmen een rijk spectrum vertonen, vaginaal, clitoraal, mammaal, anaal en vaker nog meervoudige combinaties vormen, maakt het vrouwelijk genot tot een verbijsterend veelvormig en gevarieerd fenomeen. Dat is op zichzelf zo'n onbekend gegeven niet, al peilt niet ieder gemakkelijk alle aspecten ervan, man noch vrouw, juist omdat iedere vrouw haar eigen specifieke en soms tegelijk unieke gevoeligheden en belevin-

66

Henc van Maarseveen

gen heeft. Het is niet te ontkennen, dat het feminisme in het bijzonder aandacht heeft gevraagd voor deze vrouwelijke werkelijkheid en daarmede het minnen een zeldzame dienst bewezen heeft. En het is daarom terecht, dat feministen zich vaak de vertegenwoordigers van een liefdesbeweging noemen. Armzalig is daartegenover het stereotype beeld van de mannelijke genotsbeleving in de heterosex. De eenvoudige opvatting is: mannelijk orgasme is ejaculatie en vooral coïtale ejaculatie. Bekwame minnaars - ik bedoel nu vrouwen - zullen het kunnen beamen als ik stel dat het prostaatorgasme zich niet gemakkelijk laat opwekken, maar wel een onvergetelijk bewijs is van mannelijke lustintensiteit. En zij zullen aan gevorderde vrienden hebben ervaren dat die vele niet— ejaculatieve orgastische belevingen in een kort tijdsbestek kunnen ervaren al moet tegelijkertijd erkend worden, dat het ejaculatieve orgasme dikwijls de uitputtende afsluiting en beëindiging van het lijfelijk discours is. Orgastische gelijkheid en orgastisch verschil is de realiteit van het sexueel gebeuren. Die realiteit vormt een genotsrijk conflict, mits men de feiten van de gelijkheid en ongelijkheid normatief doet zijn, en niet vanuit voorgegeven normen de feiten wil construeren. Als men alleen de feiten laat spreken heeft de man niet het vals bewustzijn dat de vrouw primair vaginaal orgastisch is en koestert de vrouw niet het vage idee, dat voor haar liefdesgenoot de coïtale ejaculatie het echte genot is. De goede minnaar leert van de feiten, de normen komen daaruit wel vanzelf naar boven. Handelen Uit het voorgaande kan gebleken zijn dat het minnaarschap dat ik bedoel, zich door een zekere tijdsduur kenmerkt, er is een bepaalde vertrouwdheid. De tijd is, behalve vijand, de grote bondgenoot van de minnaar, want zij geeft kansen op intensivering, variëring en verfijning. Ik heb het dus niet gehad over het incidentele minnen, het minnen in promiscuïteit. Ook kan gebleken zijn dat ik meen dat er geen inhoudelijke maatstaven te formuleren zijn voor wat goed minnaarschap is. Dat is hetzelfde als met rechtspraak. Je kunt niet in algemene zin zeggen wat inhoudelijk goede rechtspraak is, je kunt alleen bepalen wat behoorlijke rechtspleging is en dat heeft primair betrekking op de procesvoering, de normatieve kwaliteit daarvan. Of behoorlijke rechtspleging ook goede vonnissen oplevert, goede rechtspraak dus, is niet te onderzoeken vanuit enigerlei objectief criterium. Het betekent dus ten aanzien van het minnaarschap dat ik alleen uitspraken kan doen in het opzicht van behoorlijk handelen, niet in het opzicht van het resultaat van dat handelen. Het gaat - en dat is centraal - om handelen in een conflict. Het onverzoenbare verzoenen. Dat blijft mijn uitgangspunt: minnen is het innemen van een handelingspositie in een voortgaand proces van conflictering in het evolutie-proces der geslachtelijke tegenstellingen. De geslachtelijke controversen zijn op het algemene niveau onverzoenbaar en dus zet de strijd der sexen zich vooralsnog voort. In een concrete situatie evenwel zijn tegenstellingen en verschillen te hanteren als inspirerende conflicten, die intellec-

NEMESIS

I

De goede minnaar

Hencvan Maarseveen

tueel en fysiek genot kunnen verschaffen, niet alleen in de zin van consumeren, maar minstens zo sterk in creatieve zin. Goed minnaarschap is primair creatie, secundair genotservaring. Het is een kunst in dezelfde zin als de goede jurist een kunst beoefent.

onderwerp beter wat uitdagender kunnen formuleren. Niet over de jurist als goede minnaar had ik beschouwingen moeten leveren, ik had misschien de stelling moeten poneren: de goede minnaar is een jurist. Maar dat gaat me toch te ver.

Regels

Ten slofte

En aan het recht zijn regels voor deze kunst te ontlenen. Een eerste ontleende uitspraak is: amor vigilantibus datus: de liefde wordt geschonken aan de oplettende, de waakzame. Het minnen vergt alertheid, open ogen, sensitiviteit. Daaruit volgt meteen de tweede procedurele aanwijzing: ken en leer de feiten; men dient de feiten omtrent zichzelf te leren evenals die omtrent de ander. De gedragsnorm die tot wederkerige feitenkennis leidt, is de regel van het hoor en wederhoor. Wie de eigen feiten niet laat horen, wie niet luistert naar de feiten van de ander, zal onkundig handelen. Gelukkig kan men - anders dan in het recht - het hoor en wederhoor met meer expressiemiddelen dan alleen de taal vervullen, lichaamsuitingen zijn vaak trouwens welsprekender. Men raakt niet uitgeleerd, de feiten blijven veranderlijk. De derde ontlening betreft de zorgvuldige en redelijke afweging der feiten. Tot de feiten behoren ook de wederzijdse belangen. Zorgvuldigheid en redelijkheid, het zijn normen die in het juridisch denken een heel specifieke duiding hebben gekregen en een aanzienlijke casuïstieke detaillering. Deze drie ontleningen, die omtrent de oplettendheid, de feitenkennis en de zorgvuldige redelijkheid, kunnen vermeerderd en uitgewerkt worden. Dat kan iedere jurist voor zichzelf en voor anderen doen. Deze ene uitspraak, deze voorwaarde, moet nog erbij: de gelijkheid van partijen. Indien twee partijen zich in het minnen niet gelijk opstellen, zullen zij de ander niet gelijk aan zichzelf kunnen behandelen. Wat in ongelijkheid begint, eindigt ook daarin, net zoals in de rechtszaal, al zal zich soms ongelijkheidscompensatie over en weer kunnen voordoen. De vraag rijst of het zo persoonlijke, zo intieme, als het minnen is, wel op deze wijze mag of zinvol kan worden gejuriseerd. Ik benadrukte in het begin dat het recht bezig is uit te groeien tot dominante sociale en individuele moraal. In die ontwikkeling past het mijns inziens om met behulp van en vanuit het juridische naar de liefde en de sexualiteit te kijken. Bovendien is het van belang, dat juristen die zo dikwijls moeten oordelen over de ontsporingen van anderen, reflecties over de fenomenen plegen die verder gaan dan interpretaties van positieve rechtsregels. De Vorverstandnisse bepalen tenslotte de interpretaties. De jurist behoort een beargumenteerde professionele visie te hebben op sexualiteit en in zo'n visie past ook een argumentatie inzake het minnaarschap. Recht en rechtswetenschap hebben in ons land een vrij negatieve waardering van sexualiteit uitgedragen. Dat zal vermoedelijk ook bij juristen op het persoonlijke vlak zijn uitwerking niet hebben gemist. Dat is jammer. Want de sexualiteit is niet alleen een van de grote geluksbronnen in het individuele leven, in meer algemene zin telt dat culturen met een positieve waardering van de sexualiteit bepaald de slechtste niet zijn. Misschien had ik mijn

De bekwame minnaar, de behoorlijke minnaar en de goede minnaar. Dat is het onderscheid dat ik trachtte te maken. Het zou fraai zijn als eenieder althans een behoorlijk minnaar zou kunnen zijn. Maar - zoals ik betoogde - goed minnaarschap is nog iets anders. Dat is nu eenmaal partner-afhankelijk, situatiegebonden en moment-bepaald. Als jurist kan ik niet veel meer doen dan proberen beginselen of regels van behoorlijk minnaarschap te ontwikkelen, de rest moet ik overlaten aan anderen. En dat leidt me tot de slotoverdenking dat ik wel veel woorden heb gebruikt, maar dat de woorden van de rechtswetenschapper de kern van de liefde nooit zullen kunnen raken. Telkens opnieuw zullen we het woord moeten teruggeven aan de dichter. Het zij zo.

1989nr2

Literatuur Dit opstel is integraal als lezing voorgedragen op 24 februari 1989, bij een uitreiking van de doctoraalbul aan juridische studenten van de Erasmus-Universiteit. Over liefde en recht schreef hij eerder een opstel Freedom to love in Staatkundig Jaarboek, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1987, pag. 3-17. Het geciteerde gedicht is van Henk Kooyman (Gouda, 1928-1988); uit de bundel Laaglandlegende, Burgvliet, Gouda 1974. Het aangehaalde arrest is Hoge Raad 16 juni 1987, N.J. 1988,156. Het vermelde wetsontwerp werd op 22 november 1988 bij de Tweede Kamer ingediend; zie daarover Heikelien Verrijn Stuart in Nemesis 1989 nr. 1, p. 1, en Henc van Maarseveen in NJ.B. 1989, p. 77. De verwerkte informatie werd verkregen uit ervaringen, uit gesprekken en uit artikelen en boeken, en wel in het bijzonder uit de volgende. José Bolten, De ondergang van het recht op deparingsdaad, Nemesis 1985, p. 41 e.v.; id., Stoken in het Huwelijk, een inleiding, Nemesis 1984/85, p. 22 e.v. Chrisje Brants, Een feministisch (toekomstjperspektief Nemesis 1986, p. 154 e.v. Loes Brünott, Stoken in het Huwelijk 3, Prostitutie en huwelijk, twee kanten van één medaille, Nemesis 1984/85, p. 220 e.v. Marjet Gunning, Hoe vrouwelijk is gelijkheid?, Nemesis 1984/84, p. 188 e.v. Dorien Pessers, Stoken in het Huwelijk 2, Liefde en huwelijk, Nemesis 1984/85, p. 164 e.v.; id., Een verloren liefde, Nemesis 1988, p. 1 e.v.; id., De emancipatie van het recht, Nemesis 1988, p. 222 e.v. Jet Tigchelaar, Vrijage of verkrachting, Nemesis 1988, p. 99 e.v. Francesco Alberoni, Erotiek, Uitg. Balans, 1987 (oorspronkelijke titel: L'èrotisme, Milaan 1986) Herculine Babin, Mijn herinneringen, Uitg. De Arbeiderspers, Amsterdam 1982 (oorspronkelijke titel: Herculine Babin dite Alexina B, présenté par Michel Foucault, Ed. Gallimard, Paris 1978) Elisabeth Badinter, De een is de ander, Uitg. Contact, Amsterdam 1988 (oorspronkelijke titel: L'un est 1'autre, Ed. Odile Jacob, Paris 1986) Georges Bataille, De tranen van Eros, Uitg. Sun, Nijmegen 1986 (oorspronkelijke titel: Les larmes d'Eros, Ed. Pauvert, Paris 1961/1981 Jean Bethke Elshtain, Public man, private woman, Princeton University Press, Princeton-New Jersey 1981 Barbara Ehrenreich e.a., De onvoltooide revolutie: defeminisatie van seks, Uitg. Veen, Utrecht 1987 (oorspronkelijke titel: Remakinglove: the feminisation of sex, New York 1986 H.J. Eysenck, Seksualiteit en persoonlijkheid, Uitg. Spectrum, Utrecht 1979 (oorspronkelijke titel: Sex and personality, London 1976) Nico H. Frijda, Deemoties, Uitg. Bert Bakker, Amsterdam 1988' (oorapronkelijke titel: The Emotions, Cambridge University Press, 1986) Shere Hite, Het Hite rapport, een studie over de seksualiteit van de

67

I

Hencvan Maarseveen

De goede minnaar

vrouw, Uitg. De Arbeiderspers, Amsterdam 1977 (oorspronkelijke titel: The Hite report, 1976); id., Het Hite rapportover hetseksule leven van de man, Uitg. De Arbeiderspers, Amsterdam 1982 (oorspronkelijke titel: The Hite report on male sexuality, 1981); id., The Hite report on women and love, Penguin Books, 1989 (oorspronkelijke uitgave: 1987) Rom Harre, ed. The SodalConstruction ofEmotions, Uitg. Basil Blackwell, Oxfort U.K., 1986 I.A.M.H. van Krogten, De Proustiaanse liefde, Uitg. Swets & Zeitlingen, Amsterdam 1988

Niklas Luhmann, Love as passion, Uitg. Polity Press, Cambridge U.K. 1986 (oorspronkelijke titel: Liebe als Passion, 1986) Paul Simon,J0»'a;ttfo/eave.)>ou/7over,songbyPaulSimon 1975 J.M.W. van Ussel, Afscheid van de sexualiteit, Uitg. Boom, Meppel 1970; id., Intimiteit, Uitg. Van Loghem Slaterus, 1975 Richard Taylor, Having love affairs, Prometheus Books, New York 1982 R. Veenhoven, De liefde ontleed, Uitg. Kooyker, Rotterdam 1978 Iteke Weeda, Over liefde gesproken, Uitg. De Haan Unieboek, Houten 1986

LUXE VERZAMELBAND NEMESIS Zes keer per jaar Nemesis is zes keer per jaar waardevolle informatie. Bewaren is dan ook zeker de moeite waard. Daarom is er nu een luxe verzamelband waarin 2 complete jaargangen van de vernieuwde Nemesis passen

IV

^ESTELBON Stuur mij ex. VERZAMELBAND NEMESIS a ƒ 15,- (incl. btw, excl. verzendkosten) Naam:

U kunt deze handige verzamelband op twee manieren in uw bezit krijgen:

r

-GRATIS, wanneer u een nieuwe abonnee werft (Zie hiervoor de Abonnee werft Abonnee-kaart elders in dit blad) - Bestellen voor f 15,-, via de bon of telefonisch: 01720 - 61533

M/V

Adres: Postcode/Plaats: Handtekening:

| I ' |

Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink, antwoordnummer 10153, 2400 VB Alphen aan den Rijn.

J

68

NEMESIS

I

Kronieken

KRONIEKEN ARBEIDSRECHT Benoemingsprocedure in strijd met positief actie-beleid De gemeente Amsterdam aanvaardde per 15 januari 1985, bij een motie van de gemeenteraad, de Nota A'dam en Eva. Hiermee verbond de gemeente zich de in deze nota voorgestelde maatregelen van positieve actie uit te voeren. Een belangrijk onderdeel van de positieve actiemaatregelen vormt de voorgestelde voorkeursbehandeling van vrouwen bij de selectie en werving van personeel. Een uitspraak van de Ambtenarenrechter van 30 augustus 1988 geeft aanleiding tot enkele opmerkingen omtrent de mogelijkheden van vrouwen om een niet ten uitvoer gelegde voorkeursbehandeling af te dwingen. Defeiten In augustus 1980 werd klaagster aangesteld bij de Gemeentelijke Sociale Dienst van Amsterdam. Sedert november 1985 is zij de functie van eerste medewerker van de afdeling Wet op de Bejaardenoorden gaan waarnemen. Na bijna eenjaar deze taak naar ieders tevredenheid te hebben vervuld, verschijnt er in juli in het interne vacaturebulletin van de gemeente een vacature voor deze baan. In de aanhef wordt vermeld dat de gemeente Amsterdam bij werving en selectie als beleid aan vrouwen de voorkeur geeft, indien zij aan de functie-eisen voldoen. Eigenlijk vanzelfsprekend solliciteerde klaagster naar de functie. Er werden in totaal acht personen uitgenodigd voor de functie, waaronder klaagster. Enige dagen later verneemt zij informeel dat de voorkeur is gegeven aan een andere interne kandidaat, ene heer A. Grond voor afwijzing van klaagster bleek te zijn dat 'naar mening van de commissie klaagster in vergelijking tot de medekandidaten in mindere mate over relevante kennis en arbeidservaring beschikte'. Feitelijk ging de keuze voor de sollicitatiecommissie echter slechts tussen klaagster en de heer A en hanteerde de commissie bij de uiteindelijke keuze het voorkeursbeleid niet. Strikt genomen voldeed klaagster niet aan de functie-eisen voor wat betreft de opleiding. De andere kandidaat voldeed hieraan volgens klaagster echter evenmin. Na herhaald verzoek harerzijds wordt klaagster pas op 7 november 1986 een afwijzingsbrief, gedateerd op 16 oktober 1986, ter hand gesteld (besluit nr. 1). Aan de heer A wordt bij brief d.d. 23 oktober 1986 meegedeeld dat de keuze voor de functie van eerste medewerker op hem is gevallen (besluit nr. 2), waarna hij bij

besluit van verweerder d.d. 10 november 1986 met ingang van 1 december 1986 in deze functie is benoemd (besluit nr. 3). Ontvankelijkheid Op 4 december 1986 verzoekt klaagster de ambtenarenrechter de drie bovenstaande besluiten te vernietigen, onder meer wegens strijdigheid van de besluiten met het vaste beleid van de gemeente Amsterdam (A'dam en Eva). Bij wijze van voorziening bij voorraad vraagt klaagster onder andere opschorting van de benoeming van A. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van klaagster inzake de drie besluiten concludeert de voorzitter van het Ambtenarengerecht: 'wat betreft het besluit nr. 1 is verzoekster ontvankelijk in haar beroep nu zij als ambtenaar rechtstreeks in haar belang is getroffen door het besluit van verweerder haar niet te benoemen in bedoelde functie. Wat betreft de besluiten 2 en 3 staat volgens vaste jurisprudentie voor verzoekster echter slechts beroep open voor zover deze betreffen het niet benoemen van verzoekster in genoemde functie. Daaromtrent is echter reeds bij besluit nr. 1 beslist, waartegen verzoekster tijdig beroep bij het Ambtenarengerecht heeft ingediend. Tegen een besluit met dezelfde strekking kan niet een tweede (laat staan een derde) maal beroep worden ingesteld, zodat een dergelijk beroep niet ontvankelijk verklaard dient te worden'. Met deze overweging sluit de voorzitter van het Ambtenarengerecht aan bij de in de literatuur en jurisprudentie heersende opvatting dat er slechts een beroepsrecht bestaat voor de ambtenaar die rechtstreeks in zijn belang is getroffen. Deze opvatting is terug te voeren op de bewoordingen van art. 3 Ambtenarenwet waarin een beroepsrecht wordt toegekend aan de ambtenaar ten aanzien van wie een besluit is genomen. Algemeen aanvaard is wel dat een besluit aan de ene ambtenaar gericht, een afwijzend besluit voor een andere ambtenaar kan impliceren. Tegen een dergelijk impliciet genomen besluit staat beroep op de ambtenarenrechter open voor de impliciet geadresseerde. Tegen het expliciete besluit om een ander te benoemen bestaat geen beroepsmogelijkheid op grond van de Ambtenarenwet voor de impliciet geadresseerde. (Anders Amtenarengerecht Den Bosch 3 maart 1986, Tijdschrift Ambtenaren Recht 1986,233).

1989nr2

Onverwijlde voorziening (art. 102 Ambtenarenwet) Nadat klaagster ontvankelijk is verklaard in haar beroep tegen besluit 1 toetst de rechter of de gevraagde opschorting van de benoeming van A als onverwijlde voorziening wenselijk is. Van onverwijlde wenselijkheid is in de regel sprake als zonder de voorziening groot of onherstelbaar nadeel zal ontstaan, dat bovendien niet in een evenredige verhouding staat tot het belang van de verweerder bij handhaving van het aangevochten besluit. De voorzitter oordeelt dat de benoeming van de her A, op het moment dat verzoekster om de voorziening verzocht, gezien zijn benoemingsbrief en aangevangen werkzaamheden niet meer kon worden voorkomen. Eventuele schade voor klaagster is naar de mening van de voorzitter dientengevolge grotendeels financieel van aard en daarmee niet groot of onherstelbaar; de gevraagde voorzieningen worden afgewezen. Een benoeming in overheidsdienst kan worden beschouwd als een proces dat vanaf een bepaald moment niet meer kan worden teruggedraaid terwijl dat daarvoor nog wel mogelijk is. Men kan onderscheid maken tussen de aanstellingsbrief waarin de voorkeur voor een kandidaat kenbaar wordt gemaakt, de benoemingsbrief met datum van indiensttreding, de eerste werkdag en tenslotte het aanstellingsbesluit van het bevoegde orgaan (meestal geruime tijd na het aanvangen van de werkzaamheden). Klaagster had in casu aangevoerd dat er op 4 december 1986 nog geen officieel benoemingsbesluit was afgegeven zodat de benoeming nog niet als definitief kan worden beschouwd. De voorzitter oordeelde echter dat de benoeming in verband met de ontvangen benoemingsbrief en de aangevangen werkzaamheden niet meer kan worden voorkomen. Het AG Rotterdam oordeelde in een ander geval dat een besluit dat nog niet verder was afgewikkeld dan het uitreiken van een benoemingsbrief nog wel kon worden teruggedraaid (Voorzitter AG Rotterdam 1 november 1984, Tijdschrift Ambtenaren Recht 85, nr.251). Vernietiging van het besluit Wanneer de rechter in de bodemprocedure krijgt te beslissen over besluit 1 (afwijzing van benoeming van klaagster), ligt er een advies van de Commis-

69

I sie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid in burgerlijke openbare dienst over deze kwestie. De Commissie is van oordeel dat ten aanzien van klaagster door de gemeente Amsterdam in strijd is gehandeld met het beleidsuitgangspunt van voorkeursbehandeling van vrouwen gebaseerd op art. 3 lid 1 juncto art. 5 Wet Gelijke Behandeling en art. 1 lid 4 sub c Wet Gelijke Behandeling in burgerlijke openbare dienst. De vrouw in kwestie voldeed volgens de Commissie aan de in de advertentie gestelde functieeisen, althans was beter gekwalificeerd dan de mannelijke kandidaat. De redenering van het Ambtenarengerecht komt grotendeels overeen met die van de Commissie. Terwijl geen van beide kandidaten aan de gestelde functie-eisen voldoet, is er echter wel sprake van gelijkwaardige kandidaten. Het gerecht concludeert dat de gemeente Amsterdam ten onrechte is afgeweken van het genoemde voorkeursbeleid. Het bestreden besluit is in strijd met de beginselen van de rechtszekerheid en de zorgvuldigheid tot stand gekomen en wordt daarom vernietigd. Het gerecht ziet af van gedektverklaring. De gemeente kan zich nu op de door vernietiging ontstane situatie beraden en trachten een passende oplossing te vinden. Momenteel zijn de onderhandelingen met klaagster nog in gang. Concluderende opmerkingen Omtrent de wenselijkheid van een positief actiebeleid in de vorm van een

Kronieken

speciale voorkeursbehandeling van vrouwen in de sollicitatiefase lopen de meningen sterk uiteen. Bestuurders bedenken mooie plannen en nemen besluiten die echter bij de uitvoerende instanties op niet geringe weerstand (kunnen) stuiten. Voorbeelden hiervan zijn er genoeg, bovenstaande zaak is slechts een van de vele. Het gevaar is dan ook niet denkbeeldig dat de voorkeursmaatregelen ten aanzien van vrouwen in de praktijk een wassen neus worden. Het is daarom van belang te onderzoeken welke mogelijkheden er bestaan om positief actiebeleid af te dwingen en hoe deze mogelijkheden vergroot kunnen worden. Daarover volgen nu enkele notities. De vrouw die van mening is dat voorkeursbeleid ten onterechte niet in haar voordeel wordt uitgevoerd, kan, indien zij ambtenaar is, de ambtenarenrechter verzoeken in te grijpen in de sollicitatieprocedure. Indien zij zich tijdig tot de rechter wendt, zal deze in bepaalde gevallen bereid zijn om bij wijze van voorziening bij voorraad een verbod uit te vaardigen om tot definitieve benoeming van de ander over te gaan. Het antwoord op de vraag of het verzoek tijdig is ingediend, is afhankelijk van het stadium waarin de benoeming van een ander in de begeerde functie verkeert. Het is in ieder geval duidelijk dat de ambtenarenrechter in het algemeen van oordeel is dat een benoeming die in de fase van feitelijk werken verkeert niet meer teruggedraaid kan worden. De belangen en de

verwachtingen van de gepasseerde vrouw moeten in die visie vanaf dat moment wijken. Het is duidelijk dat in een visie waarin het belang van de vrouw hoger wordt ingeschat, het risico van een misstap van de overheid ook bij de aangenomen man kan worden gelegd. Zij die het beleid opstellen zouden op deze belangenstrijd moeten anticiperen door als onderdeel van de voorkeursmaatregel de bepaling op te nemen dat de werkzaamheden van de aangenomene niet mogen aanvangen dan nadat de beroepstermijn uit de Ambtenarenwet (dertig dagen) is verstreken. Ook de burgerlijke rechter kan op verzoek van een vrouw, die nog geen ambtenaar is, in kort geding ingrijpen in de sollicitatieprocedure door maatregelen te nemen overeenkomstig die van de ambtenarenrechter in dergelijke gevallen. Nu het op grond van de Ambtenarenwet onmogelijk is om direct op te komen tegen andermans benoeming, is het ten slotte van belang te wijzen op de mogelijkheid een dergelijk benoemingsbesluit aan de Kroon voor te leggen die het ex art. 185 Gemeentewet kan vernietigen wegens strijd met de wet of het algemeen belang. Aan deze zogenaamde spontane vernietiging is geen beroepstermijn verbonden. De vernietiging werkt in beginsel ex tune. Spontane vernietiging kan doormiddel van een brief aan de Kroon worden uitgelokt door elke, al dan niet belanghebbende, particulier of instantie. Margriet Adema en Helene Wüst

Familierecht Rechtsvraag omgangsrecht Lisa en Maria besluiten na lang wikken en wegen dat zij graag kinderen willen. De andere leden van de woongroep waarin zij wonen lijkt dat een leuk idee. De broer van Maria, die niet in de woongroep woont, blijkt bereid te zijn het kind te verwekken. De zwangerschap van Lisa verloopt voorspoedig en in mei 1984 wordt Nico geboren. Alle woongroepleden zijn gek met Nico en helpen mee met de verzorging. Na drie jaar willen Lisa en Maria nog een kind. De broer van Maria is inmiddels getrouwd en heeft samen met zijn vrouw een kind, Kees genaamd. In overleg met zijn vrouw wil hij zich nu als donor voor het tweede kind van Lisa beschikbaar stellen. Al snel is Lisa opnieuw in verwachting. Tijdens de zwangerschap van Lisa krijgt Maria een verhouding met iemand anders en gaat daarmee samenwonen. Als het tweede kind (Lisette) is geboren, besluit Lisa om met de kinderen naar een andere plaats te verhui-

zen. In de woongroep wordt ze teveel herinnnerd aan Maria. Een beetje eenzaam in een totaal nieuwe omgeving en misschien ook als poging om Maria jaloers te maken, gaat zij met een vriend (Bram) samenwonen, die de kinderen erkent. De relatie houdt niet lang stand. De moeder van Lisa paste de eerste paar jaar een dag in de week op Nico. Lisa en haar moeder hebben het nooit zo goed met elkaar kunnen vinden en de laatste tijd begint Lisa's moeder steeds meer op haar te vitten. Nu Lisa naar een andere plaats is verhuisd, besluit ze de relatie met haar moeder te verbreken en wil ze niet langer met de kinderen op bezoek komen bij haar moeder. Maria, de broer van Maria en zijn zoon Kees, de leden van de woongroep, Bram, de ex-vriend van Lisa en de grootmoeder willen omgang met beide kinderen van Lisa. Los deze rechtsvraag op aan de hand

70

van: a. de volgende jurisprudentie: - HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3 m.nt. EEAL, EA, - Rechtbank Utrecht, 29 april 1986, NJ 1987,249, - HR5decemberl986,NJ 1987,957, - HR 15 mei 1987, NJ 1988,654, - HR 20 november 1987, NJ 1988, 281 (RvdW 1987,215), - Hof Leeuwarden, 16 december 1987, req.nr. 119/1987, (ongepubliceerd), - HR 17 juni 1987, NJ 1988,956, - Rechtbank Utrecht 8 november 1988, RO 4066, 88 (ongepubliceerd), - Rechtbank Utrecht 14 december 1988, Nemesis 1989, 1, Rechtspraak nr.31. b. uw eigen inzicht in family-life. De meest creatieve inzending wordt door de redactie beloondmet een boekenbon van ƒ 50.-. Ineke de Hondt en Nora Holtrust

NEMESIS

I

Actualiteiten

ACTUALITEITEN WETGEVING Richtlijnen geslachtsnaamswijziging opnieuw vastgesteld

De richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging 1976, zoals gewijzigd in 1980, zijn opnieuw vastgesteld (Staatscourant 2 januari 1989, nr. 1). Deze richtlijnen zullen op 1 februari 1989 in werking treden. Vanaf 1 februari worden deze richtlijnen toegepast op alle verzoeken, ook op de vóór 1 februari 1989 reeds ingediende, maar nog niet afgehandelde verzoeken. De voornaamste wijzigingen ten opzichtevan de huidige richtlijnen zijn de volgende: een onjuist in de akten van de burgerlijke stand gespelde geslachtsnaam die sinds de invoering van de Burgerlijke Stand (1810-1838) onjuist is gespeld en die in de volgens de verzoeker juiste spelling sindsdien is ingevoerd, kan worden gewijzigd; - in alle gevallen van geslachtsnaamswijziging van een minderjarige in die van zijn moeder, pleegvader of stiefvader zal voortaan een verzorgingstermijn van driejaren onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gelden; - in geval van geslachtsnaamswijziging van een minderjarige in die van zijn moeder is niet langer vereist dat de moeder het kind na de ontbinding van haar huwelijk of verbreking van de relatie met de juridische vader gedurende drie jaar alléén heeft verzorgd en opgevoed. Indien de moeder een nieu-

De rubriek ACTUALITEITEN wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. Redactie: Gerdie Ketelaars en Heikelien Verrijn Stuart. De met een * aangeduide berichten en uitspraken zijn te vinden op het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van de integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Adres: Singel 373, 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-24 94 33/27 59 91

we partner heeft die het kind mee verzorgt en opvoedt zal ook geslachtsnaamswijziging in de naam van de (pleeg)vader mogelijk zijn; - als de minderjarige van twaalf jaar of ouder weigert in te stemmen met de voorgestelde wijziging, wordt het verzoek afgewezen; het verzoek wordt evenmin toegewezen als de belangen van de minderjarige zich tegen inwilliging verzetten; - er kan slechts eenmaal een wijziging van de geslachtsnaam in die van de moeder, stief- of pleegvader gedurende de minderjarigheid plaatsvinden, behoudens zeer bijzondere gevallen; zoals nu ook het geval is, kan de meerderjarige op verzoek de oorspronkelijke geslachtsnaam nadat deze was gewijzigd in die van de moeder, stiefvader of pleegvader, weer herkrijgen; eveneens kan de meerderjarige alsnog wijziging van zijn geslachtsnaam in die van zijn moeder, pleegvader, pleegmoeder of stiefvader verzoeken, mits hij kan aantonen gedurende drie jaren tijdens de minderjarigheid door hen te zijn verzorgd en opgevoed. De drie jaren verzorging behoeven niet onmiddellijk aan het verzoek vooraf te zijn gegaan; ook deze geslachtsnaamswijzigingen zijn eenmaligRECHTSPRAAK 32 * President Rechtbank Amsterdam, 11 januari 1989. Verzoekschrift nr. 88.2885H. Mr. J.M. Vrakking. Verzoek om tussenkomst art. 22 Wet Rechtsbijstand On- en Minvermogenden terzake van de weigering van een toevoeging door een buro voor rechtshulp te Amsterdam. Wet Rechtsbijstand aan Onen Minvermogenden (WROM). Discriminatie. Art. 26 BuPo. De President van de Rechtbank beslist dat het Buro voor Rechtshulp juist handelde door de partnertoets toe te passen nu er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die daaraan in de weg staan. Geen discriminatie, geen strijd met welke verdragsbepaling dan ook. Omvat de onderhoudsplicht tussen echtelieden ook rechtsbijstanduitgaven? (...)

Overwegende Het Buro heeft de toevoeging geweigerd op grond van zijn oordeel dat voor de vaststelling van de draagkracht van verzoeksters cliënte, mevrouwC.E.Perez-Delgado.bijhaarin-

1989nr2

komenvan/ 1.387,88 netto per maand het inkomen van haar echtgenoot, met wie zij samenwoont, moet worden geteld. Haar draagkracht gaat, zo gerekend, de draagkrachtnonnen van de WROM te boven. Verzoekster voert primair aan dat de wet het Buro niet dwingend voorschrijft deze zogeheten partnertoets toe te passen. Zij gaat hiermee echter voorbij aan de beslissing die de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 1982, NJ1983 nr. 665, heeft gegeven. De wet moet zo worden uitgelegd - en dus door het Buro worden toegepast als het Buro te dezen heeft gedaan. In het arrest isookbeslist-en daaraan pleegt het Buro zich eveneens te houden -dat aanhetbeginsel, inhoudende dat de draagkracht van de echtgenoot wordt meegeteld, wordt vastgehouden, tenzij bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, zoals onderling tegenstrijdige belangen tussen de echtelieden, die daaraan in de weg staan. Van zodanige omstandigheden is echter niet gebleken. Subsidiair voert verzoekster aan dat deze wetstoepassing in strijd is met art. 26 van het Internationale Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten en andere verdragsbepalingen die discriminatie van vrouwen verbieden, omdat het merendeel van de gehuwde vrouwen als mevrouw Perez-Delgado daardoor - op ontoelaatbare wijze afhankelijk wordt gemaakt van hun echtgenoot, terwijl dat - in de visie van verzoekster - niet zou gelden voor gehuwde mannen, omdat dezen, anders dan gehuwde vrouwen, in het algemeen een hoger inkomen genieten en bovendien het gemeenschappelijk inkomen plegen te beheren. Uit het feit dat gehuwde mannen in het algemeen een hoger inkomen hebben dan gehuwde vrouwen volgt niet dat vrouwen te dezen worden gediscrimineerd. Uit niets is gebleken dat gehuwde mannen, van wie de echtgenoten een eigen inkomen hebben, in mindere mate dan gehuwde vrouwen, wier echtgenoten een eigen inkomen hebben, een beroep op de WROM doen. Steeds zullen deze gehuwde mannen evenals deze gehuwde vrouwen geconfronteerd worden met de partnertoets. Zou blijken dat de echtgenoot of echtgenote niet bereid is de voor het voeren van een procedure benodigde fondsen te fourneren, dan staat voor de ander, of dit nu de man of de vrouw is, de mogelijkheid open een verzoek als bedoeld in art. 84 lid 4 Boek I van het Burgerlijk Wetboek in te dienen. Voor de indiening van dat verzoek geldt overigens dat sprake is van een

71

I tegenstrijdig belang tussen de echtelieden, zodat in dat geval aan de vrouw/ man niet de draagkracht van de partner kan worden tegengeworpen. Op grond van het voorgaande kan derhalve niet worden geoordeeld dat de weigering van het Buro strijdig is met de genoemde of met enige andere verdragsbepaling. Van discriminatie is geen sprake. De gevraagde tussenkomst wordt daarom geweigerd. Noot De hierboven afgedrukte uitspraak is met spanning afgewacht. De procedure werd aangespannen om de stelling dat individualisering van gefinancierde rechtsbijstand geboden is, meer kracht bij te zetten. Deze stelling is gebaseerd op de respectabele behoefte van een aantal Buro's voor Rechtshulp zich niet langer schuldig te maken aan indirecte discriminatie van vrouwen. Het is gebleken dat de partner/echtgenoot-inkomenstoets die wordt toegepast voor het vaststellen van de draagkracht van een on- of minvermogende rechtzoekende in overwegende mate vrouwen belemmert in het realiseren van het grondrecht op rechtsbijstand. (Art. 18 Grondwet, art. 6 EVRM, art. 14 BuPo.) De draagkracht is bepalend voor de toelating tot gefinancierde rechtsbijstand en de hoogte van de te leveren eigen bijdrage. De betreffende bedragen zijn vastgelegd in de Wet Rechtsbijstand On-en Minvermogenden (WROM). De uitvoering van deze wet, waarmee wordt beoogd te voorkomen dat het grondrecht op rechtsbijstand in feite uitsluitend de welgestelden ten deel valt, is opgedragen aan de Buro's voor Rechtshulp. De WROM verwijst de buro's voor de voor de draagkracht in aanmerking te nemen inkomsten naar het Besluit Financiële Toevoegingsgrenzen (verder BFT). Uit het BFT blijkt dat het gaat om het inkomen van de verzoeker na aftrek van een aangeduid aantal posten. Aangezien vrouwen merendeels geen of weinig inkomsten hebben, zal de afwezigheid van draagkracht - indien berekend volgens de daarvoor gegeven wettelijke regeling - al snel reden zijn tot het toelaten tot de gefinancierde rechtsbijstand, op voorwaarde van betaling van de laagst toegestane eigen bijdrage aan de toegevoegde advocaat. De Buro's echter zijn van oudsher gewend om een buitenwettelijk beleid te voeren door bij het bepalen van de draagkracht - behoudens in geval van echtscheiding - de inkomsten van de partner/echtgenoot te betrekken. De consequentie daarvan is dat (vooral) vrouwen geen advocaat krijgen toegevoegd, of een voor hun eigen draagkracht veel te hoge bijdrage moeten leveren en zodoende voor het verwezen-

Actualiteiten

lijken van hun materiële rechten afhankelijk zijn van de toestemming, instemming, medewerking en het geld van hun partner/echtgenoot. Voor een uitvoerig betoog over hoe dit allemaal zo gekomen is en over de wijze waarop de minister van Justitie dit beleid onderschrijft, verwijs ik naar het aprilnummer 1989 van Ars Aequi. De ontwikkelingen in het (ook rechterlijk) denken over de gelijke behandeling van vrouwen en mannen waren begin vorig jaar aanleiding voor het Buro voor Rechtshulp Utrecht om het toevoegbeleid in zaken rond arbeid, sociale zekerheid, sexueel geweld en discriminatie ten gunste van vrouwen te wijzigen. Het ministerie van Justitie legde zich hier, enigszins morrend, bij neer en kondigde aan de zaak te zullen laten bestuderen. Utrecht deed een dringend en gemotiveerd beroep op de overige Buro's voor Rechtshulp om de voorgestelde beleidswijziging na te volgen. Een in allerijl door het bestuur van de Landelijke Organisatie Buro's voor Rechtshulp (LOB) ingestelde commissie kwam tot de conclusie dat Utrecht terecht constateerde dat het hanteren van de sexe-neutrale partner/echtgenoottoets in zijn gevolgen discriminerend is voor vrouwen. De commissie was van mening dat de Utrechtse beleidswijziging in feite neerkomt op het daadwerkelijk en correct uitvoeren van de WROM die, zomin als het BFT, op geen enkele wijze tot het samentellen van inkomsten gebiedt. Dat wil zeggen dat de Buro's als uitvoerder van de WROM - bevoegd zijn een dergelijke beleidswijziging op eigen kracht te realiseren. Twijfels over dit punt met een beroep op de 'bedoeling van de wetgever' (in 1983 antwoordde de minister van Justitie op een CDA-vraag naar de wettelijke fundering voor het samenstellen dat dit 'de onmiskenbare strekking van de wettelijke regeling (is)', Eerste.Kamer 1983-1984,17 769 nrs. 19a en 19b) kunnen worden opgeruimd met het argument dat de Buro's als overheidsorgaan in ieder geval verplicht zijn zich van discriminatie te onthouden op grond van art. 2 BuPo. Deze verplichting bestaat ook wanneer dat strijd zou opleveren met de nationale wet. Dit laatste was trouwens mede aanleiding voor de LOB-adviescommissie om totale individualisering aan te bevelen. Positieve discriminatie mag onder omstandigheden zijn geboden, in de onderhavige kwestie werd onvoldoende grond aanwezig geacht om de enkele rechtzoekende minder draagkrachtige man die wegens het inkomen van zijn partner/echtgenote buiten de gefinancierde rechtsbijstand zou kunnen vallen, het individuele grondrecht op rechtsbijstand te ontnemen. Het hierbedoelde advies - in november 1988 voltooid - werd (nog) niet op de LOB-ledenvergadering geagen-

72

deerd. Het LOB-bestuur liet weten dat een en ander dan wei voort mag komen uit het recht, maar dat de politiek zal struikelen over de financiële gevolgen van individualisering die - dat denkt de commissie ook - niet gering zullen zijn. In afwachting van nog uit te besteden nader onderzoek, wordt een noodzakelijke landelijke discussie door buromedewerkers dus doende door het bestuur gefrustreerd. Het hoeft geen betoog dat tegengestelde beleidsvoering door Buro's voor Rechtshulp een (extra) onaanvaardbare rechtsongelijkheid oplevert. Er zijn Buro's die - al of niet geïnspireerd door Utrecht of het advies - inmiddels een beleidswijziging overwegen. Dit is voor het ministerie van Justitie aanleiding geweest om krachtig uit de hoek te komen. In december 1988 liet de minister weten daar ernstige bezwaren tegen te hebben; ook werd Utrecht verzocht alsnog de 'toch wat onverhoedse beleidswijziging op te schorten'. Dergelijke ingrepen, zo stelt de minister, zijn 'voorbehouden aan de organen die daartoe op grond van de wet geroepen zijn'. In zijn (niet verder onderbouwde) visie zijn dat niet de Buro's voor Rechtshulp. Wel vindt de minister het een overweging waard om te laten onderzoeken of het wenselijk is 'dit stelsel (...) dat de andere partner (...) de medewerking behoeft van de ene partner' te laten voortbestaan. Hij wijst in dit verband 'op het voornemen van het kabinet aan de doelstelling van het sociaal-economisch beleid toe te voegen het bereiken van een situatie waarin ieder volwassen individu, ongeacht sexe, burgerlijke staat of de leefvorm waarvan hij of zij deel uitmaakt, een zelfstandig bestaan kan opbouwen'. De minister heeft inmiddels een aantal bij de rechtsbijstand betrokken organisaties onder voorzitterschap van een lid van de rechterlijke macht uitgenodigd zitting te nemen in een ambtelijke commissie. De noodzaak daartoe is gelegen in het risico van rechtsongelijkheid en tevens in het risico van een 'onaanvaardbare (binnen het rechtshulpbudget te compenseren) stijging van uitgaven'. De commissie wordt geacht vóór 1 mei 1989 verslag te doen van haar bevindingen. (H.D.O.R.R. nr. 1233 R 888,12 december 1988). Een en ander maakt het voor de Buro's voor Rechtshulp niet gemakkelijker. Moeten zij zich iets aan deze ministeriële aanwijzingen gelegen laten liggen en zo ja, wat? Er wordt intern beraadslaagd, deskundigen worden geraadpleegd over de formele bevoegdheid van de minister die zich voor deze richtlijn beroept op het BFT terwijl de WROM hiervoor een Algemene maatregel van bestuur vereist, de Stichting Rechtenvrouw overweegt een procedure en het Buro Utrecht besluit op de ingeslagen weg voort te gaan.

NEMESIS

I De uitspraak van de rechter zou in deze chaos bevrijdend kunnen werken en zou zo mogelijk als leidraad voor een nieuw beleid gehanteerd kunnen worden. Deze verwachting is door de Rechtbank-president, die op de hoogte was van alle ontwikkelingen rond de onderhavige materie, niet ingelost. De President onderschrijft de partnertoets als dwingend voorgeschreven. Daarvoor beroept hij zich - in afwijking van wat tussenkomstrechters tot nu toe deden - (terecht) niet op de wettelijke regeling, maar op een uitspraak van de Hoge Raad uit 1982. Van WROM-beslissingen is geen hoger beroep mogelijk; bedoelde uitspraak betreft een gratis-admissie zaak. Was de relevantie daarvan de tussenkomstrechters tot nu toe ontgaan, de LOBcommissie heeft deze in haar advies aan de orde gesteld en daarmee, zo blijkt nu, de rechter op een spoor gezet. De Hoge Raad laat in deze uitspraak zonder enige motivatie - weten het samentellen van inkomsten van gehuwden vanzelfsprekend te vinden, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Hierbij zij opgemerkt dat in 1982 de rechtstreekse werking van art. 26 BuPo nog niet zo hevig in het geding was en er in casu geen beroep was gedaan op het gelijkheidsbeginsel. In dit licht bezien is het aanvoeren van dit arrest in het onderhavige geval enigszins misplaatst. De Rechtbankpresident baseert zijn uitspraak opeen beslissing die amper op het geval lijkt toegesneden. Daarbij komt nog dat de President - nu er volgens hem geen sprake is van tegenstrijdige belangen tussen de echtelieden - meent dat er in het geheel niet van bijzondere omstandigheden is gebleken, terwijl de Hoge Raad in 1982 aangeeft dat er ooit sprake zou kunnen zijn van de op dat moment niet voorzienbare bijzondere omstandigheden. Dat het in 1989 volstrekt onaanvaardbaar is een rechtzoekende vrouw voor het verwezenlijken van haar recht expliciet afhankelijk te laten zijn van de medewerking van haar echtgenoot, zou als een dergelijke bijzondere omstandigheid kunnen worden aangemerkt. Als de Rechtbankpresident tot een dergelijke geactualiseerde uitleg van de bedoelde beslissing had kunnen komen, zou dat tot gevolg hebben dat de gefinancierde rechtsbijstand voortaan conform de wet kan worden toegepast, zodat er recht gedaan zou worden aan het individuele karakter van het grondrecht op rechtsbijstand én aan het grondrecht op gelijke behandeling De Rechtbankpresident echter ziet niet alleen geen bijzondere omstandigheden, hij ziet ook geen discriminatie. Immers, ook gehuwde mannen met een echtgenote-met-eigen-inkomen worden geconfronteerd met de partnertoets, zodat ook deze mannen (op

Actualiteiten

een ontoelaatbare wijze) afhankelijk worden gemaakt van hun echtgenote. De rechter gaat er aan voorbij dat dit verschijnsel zelden voorkomt en dat het in overwegende mate vrouwen zijn die door hun gebrek aan (voldoende) inkomen hetzij een beroep moeten doen op hun partner om hun grondrecht op rechtsbijstand te kunnen realiseren, hetzij moeten afzien van rechtsverwezenlijking. Wie er al of niet een beroep op de WROM doen is, in tegenstelling tot wat de President lijkt te vinden, volstrekt irrelevant voor het antwoord op de vraag of er bij het uitvoeren van de WROM al of niet wordt gediscrimineerd. Het gaat er om wie er al of niet tot de gefinancierde rechtsbijstand worden toegelaten. Dat ook een enkele on- of minvermogende rechtzoekende man van gefinancierde rechtsbijstand wordt uitgesloten, neemt niet weg dat in overwegende mate vrouwen getroffen worden door de sexeneutrale partner/echtgenoottoets, zodat een vermoeden van indirecte discriminatie op z'n plaats is. (Europese Commissie 6 januari 1984). De Rechtbankpresident doet of hij nog nooit van indirecte discriminatie heeft gehoord. Dat is op z'n zachtst gezegd betreurenswaardig.

33 * Hoge Raad, 23 september 1988. Rek. nr. 7327. Mrs Snijders, Haak, Boekman, Davids. Advocaat-Generaal mr. Molkmaker. Titia Elsje Beukema en mr. Wouter van Veen, beiden te Utrecht, verzoekers tot cassatie, vertegenwoordigd door mr. J. Groen. Naamrecht. Art. 26 BuPo. Recht van ouders op keuze geslachtsnaam voor kinderen. Recht van biologische ouders op een door hen te kiezen geslachtsnaam voor hun kinderen wordt door art. 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van New York, 1966, gewaarborgd, ook in geval van erkenning van het kind door de vader. Gegeven de vele denkbare stelsels waarin een dergelijke keuze mogelijk is, valt het buiten de rechtsvormende taak van de rechter als bedoeld in HR12 oktober 1984, NJ1985,230, en is het derhalve slechts aan de wetgever, om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan bet beginsel van art. 26 kan worden voldaan. Gerechtshof:

Wel voert hij aan dat in een voorkomend geval een onwillige echtgenoot door de rechter tot het betalen van rechtsbijstand zou kunnen worden veroordeeld. Deze overweging behoeft relativering. Er is mij geen uitspraak bekend waarin procedurekosten worden aangemerkt als 'kosten der huishouding' (art. 84.1 boek I BW). Integendeel, dit begrip wordt tot nu toe dermate eng geïnterpreteerd dat de kans een dergelijke vordering toegewezen te krijgen niet groot is. Bovendien is deze bepaling niet van toepassing op ongehuwd samenlevenden; wij kunnen slechts gissen naar de alternatieve gang die de Rechtbankpresident voor deze groep in petto heeft. Een onbevredigende uitspraak, op twijfelachtige gronden gebaseerd, waarvan - zoals gezegd - geen hoger beroep mogelijk is. Op een verzoek tot cassatie in het belang der wet over dit onderwerp (bijna een jaar geleden ingediend, zie Nemesis 1988 nr. 3, pag. 130 en 131) is door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad nog niet gereageerd. Het is in het belang van rechtsgelijkheid op verschillende niveau's, dringend gewenst dat de Hoge Raad op korte termijn van zich laat horen. Jeanneke Stam

1989nr2

1. Het geding in hoger beroep

Verzoekers, de ouders, zijn in hoger beroep gekomen van een beschikking onder rekestnr. 2007/86 van de Rechtbank te Utrecht van 25 februari 1987, waarbij is afgewezen zowel hun primaire verzoek - zakelijk weergegeven -: de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Utrecht te gelasten het Register van geboorten van de stad Utrecht aan te vullen met (een) akte(n) van geboorte van de nader te noemen tweeling, geboren uit de relatie partijen, waarin naast de gebruikelijke gegevens ook wordt vermeld dat verzoeker onder 2. de vader is, met vermelding van zijn geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep en met vermelding van de geslachtsnaam van verzoekster onder 1. als geslachtsnaam van de kinderen; als hun subsidiaire verzoek - zakelijk weergegeven: de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Utrecht te gelasten als hiervoor aangegeven met dien verstande dat verzoeker onder 2. als erkennende vader in de akte wordt aangeduid. Bij het appelrekest hebben de ouders het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog toe te wijzen hun gewijzigde verzoek in hoger beroep, te weten: de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Utrecht te gelasten, dat in het Register van geboorten van de gemeente Utrecht worden gewijzigd de aktes genummerd 1B A0599 en 1B A0600, in die zin dat aan beide aktes wordt toegevoegd, primair, als ge-

73

I slachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep van de vader nadat hij de kinderen erkend heeft: Wouter Adrianus van Veen, te Utrecht, beroep: advocaat, met behoud van de geslachtsnaam Beukema van Josje Agnes en Sander Piet; subsidiair, als geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep van de vader: Wouter Adrianus van Veen, te Utrecht, beroep: advocaat. Vervolgens is de zaak ter terechtzitting van het hof mondeling behandeld op 26 augustus 1987, alwaar de P.-G. heeft geconcludeerd tot toewijzing van het primaire verzoek van de ouders en tot afwijzing van hun subsidiaire verzoek. 2. Defeiten en omstandigheden Verzoekers zijn de biologische ouders van een op 15 april 1986 geboren tweeling, Josje Agnes en Sander Piet Beukema, alsmede van een eerder geboren zoon Folke Hans Beukema. Verzoeker onder 2., de vader, heeft Folke Hans destijds als zijn zoon willen erkennen, doch daarvan afgezien vanwege het door verzoekers ongewenste gevolg, dat Folke Hans dan de geslachtsnaam Van Veen zou krijgen. De vader heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk verklaard voormelde tweeling als zijn kinderen te willen erkennen, doch hiervan af te zien vanwege het voornoemde ongewenste gevolg. De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Utrecht is, blijkens een schriftelijk gemotiveerde weigering van 16 april 1986, op grond van art. 17 lid 1 sub c Boek I BWjuncto art. 15 en 37 lid 1 sub d Besluit Burgerlijke Stand, niet bereid de vader als 'vader' in de geboorteaktes van voornoemde tweeling te vermelden, nu de vader deze kinderen niet wenst te erkennen. Verzoekers voeren met hun drie voornoemde kinderen samen een gemeenschappelijke huishouding, leven en wonen samen en nemen samen de verzorging en opvoeding van deze kinderen voor hun rekening. De ouders willen de ouderlijke macht niet alleen feitelijk maar ook formeel gezamenlijk uitoefenen: hiertoe dient door middel van vorenbedoelde erkenning een familierechtelijke betrekking tussen de vader en voornoemde tweeling in het leven te worden geroepen, één van de voorwaarden die gesteld wordt aan het gezamenlijk uitoefenen van de ouderlijke macht door niet-gehuwden. 3. Beoordeling van het hoger beroep Namens de ouders is hun hoger beroep aldus toegelicht dat zij van mening zijn dat de Nederlandse wetsbepalingen met betrekking tot de geslachtsnaamgeving discriminatoir werken; daarbij verwijzen zij naar de artt. 8 en 14 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en art.

Actualiteiten

26 Verdrag van New York (VNY). De erkenning door de vader van voornoemde tweeling als zijn kinderen heeft het door de ouders niet gewenste gevolg dat deze kinderen hun achternaam gewijzigd zouden zien van Beukema in Van Veen (art. 5 lid 2 boek I BW). Door het opleggen van een voor de ouders ongewenste achternaam, maakt, aldus verzoekers, vorenbedoelde wetsbepaling inbreuk op het privé-leven van verzoekers; zij kunnen immers niet beslissen dat de kinderen de achternaam van de moeder dragen en tegelijkertijd de andere ouder, de vader, formeel tot ouder hebben. Het hof verwerpt het betoog van verzoekers dat er in de Nederlandse wettelijke bepalingen op dit stuk sprake is van discriminatie. Art. 8 gezien in samenhang met art. 14 EVRM waarborgt het recht op privé- en gezinsleven en verbiedt discriminatie op grond van ras, sexe en geloofsovertuiging. Het recht op een door verzoekers te kiezen achternaam voor hun kinderen kan niet worden aangemerkt als een recht dat door het EVRM of door art. 26 VNY wordt gewaarborgd. Van schending van voormelde verdragen is dan ook geen sprake. Verzoekers wijzen voorts op het Voorontwerp van Wet met betrekking tot herziening van het Naamrecht, dat in art. 5 lid 1 bepaalt, zakelijk weergegeven, dat bij erkenning door een vader van een kind de ouders één van hun beider achternamen voor dit kind (en eventuele volgende kinderen) kunnen kiezen. Nu echter nog geenszins is te voorzien of en in hoeverre dit voorontwerp tot geldend recht zal leiden, valt daaraan thans geen argument voor hun stellingen te ontlenen. Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in artt. 8 juncto 14 EVRM, het bepaalde in art. 26 IVBPR, gesloten te New York op 19 december 1966 (VNY), de art. 5 en 17 van boek I BW en art. 15 Besluit Burgerlijke Stand: Doordien het hof in de aangevallen beschikking heeft overwogen: (enz.; Red.). Zulks ten onrechte nu immers het hof in de litigieuze hiervoor geciteerde overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de rechten die uit de daarin geciteerde verdragen voor verzoekers in hun situatie voortvloeien. Daarbij heeft het hof de beoordeling van het verzoek van verzoekers in een te mager kader geplaatst. Immers verzoekers, zo blijkt uit het inleidend verzoek en uit de overige overgelegde stukken, willen op ei-

74

gen wijze hun privé-leven inrichten. Verzoekers wonen samen in hetzelfde huis te Utrecht, vormen samen één huishouding en wensen samen het gezag over de tweeling alsmede over hun eerder geboren zoon Folke Hans uit te oefenen. Verzoekers zijn van mening dat de door hen gewenste manier van samenleven en opvoeding het meest in het belang is van zowel de kinderen als van de ouders. Het is derhalve de bedoeling van verzoekers om tezamen de ouderlijke macht te verkrijgen omdat zij van mening zijn, dat ook voor ongehuwd samenwonenden het tezamen uitoefenen van het ouderschap de normale manier is om de kinderen te verzorgen en op te voeden. Dit kan indien er een familierechtelijke relatie ontstaat van de kinderen met de vader nu immers door de geboorte uit de moeder met de moeder steeds familierechtelijke betrekkingen aanwezig zijn. Uit het arrest van Uw HR van 21 maart 1986, RvdW 1986,62 blijkt dat deze familierechtelijke betrekking kan ontstaan door erkenning van de kinderen door de vader. De erkenning door de vader heeft evenwel het door verzoekers absoluut niet gewenste neven-effect dat de kinderen hun achternaam veranderd zouden zien in Van Veen. Verzoekers zijn van oordeel dat het opleggen van de ongewenste achternaam inbreuk maakt zowel op hun privé- als op hun gezinsleven en dit geldt in het bijzonder ten aanzien van de moeder van wie het zeker is dat het om haar kinderen gaat. Nu zoals Uw HR in de zogenaamde 4 voorjaarsbeschikkingen van 21 maart 1986 heeft vastgesteld, art. 8 EVRM een voor ieder bindende bepaling bevat kunnen op grond van art. 94 van de grondwet wettelijke voorschriften binnen het Koninkrijk geen toepassing vinden indien deze niet verenigbaar zijn met deze verdragsbepaling. En anders dan het hof van oordeel is zijn verzoekers van mening dat de gemelde verdragsbepalingen met zich brengen dat hen niet voor hun kinderen per se de achternaam van de vader, Van Veen, moet worden opgedrongen. Naar de mening van verzoekers derhalve behoort tot het in de gemelde verdragen gewaarborgde recht het recht om de achternaam voor de kinderen te kiezen in die zin dat het de ouders vrij staat dan wel een keuze te maken voor de achternaam van de moeder dan wel een keuze te maken voor de achternaam van de vader voor al hun kinderen. Verzoekers vinden daarbij steun in het al vermelde voorontwerp van wet met toelichting 'herzieningvan een naamrecht'. Met name de door het Ministerie van Justitie geschreven inleiding is ten deze van belang. Het WODC, Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum, van het Ministerie van Justitie,

NEMESIS

I heeft eind jaren tachtig een onderzoek ingesteld waaruit onder meer naar voren komt dat diegenen die bezwaren hadden tegen het huidige naamstelsel en dat zijn juist diegenen, zo begrijpen verzoekers, die ter zake goed geïnformeerd zijn en dus weten waarover zij spreken als hoofdbezwaar hebben het gebrek aan keuzemogelijkheden inzake de naamgeving binnen de huidige wetgeving. De ouders hebben in het huidige naamrecht geen enkele keus waar het de achternaam van hun kind aangaat en gehuwden kunnen hun onderlinge saamhorigheid alleen via de achternaam van de echtgenoot tot uitdrukking brengen. Een tweede bezwaar is dan ook dat in het huidige naamstelsel kinderen die zowel een vader als een moeder hebben alleen aan de vader hun achternaam kunnen ontlenen. Uit de inleiding blijkt verder dat een groot aantal ons omringende landen inmiddels hun naamsrecht gewijzigd hebben, te weten Denemarken in 1982, de Bondsrepubliek Duitsland in 1976, Griekenland in 1983, Italië in 1976, Noorwegen in 1980, Oostenrijk in 1975, Portugal in 1977 en Zweden in 1983; daarnaast hebben Oost-Europese landen zoals Polen sedert de oorlog veelal reeds de hier gewenste keuzemogelijkheden. De inleiding vermeldt dan verder: 'De gedachten en uitgangspunten zoals die zijn uitgedrukt in het in 1982 verschenen rapport Verkrijging van de achternaam zijn in dit voorontwerp van wet zoveel mogelijk geconcretiseerd. Deze betroffen: A. de gelijke behandeling van man en vrouw, B. de gelijke behandeling van kinderen geboren staande huwelijk en kinderen geboren buiten huwelijk, C. een minder regelend karakter van het naamrecht en meer keuzevrijheid, D. het rekening houden met de éénheid van het gezin tot uiting te brengen in de naam en E. met de belangen van het maatschappelijk verkeer en die van een goed functionerende overheidsadministratie, in dier voege dat aan de vrijheid van naamwijziging redelijke grenzen dienen te worden gesteld.' Uit dit van het Ministerie van Justitie zelf afkomstige stuk blijkt toch dat het Ministerie van Justitie de huidige toestand vindt in strijd met de gelijke behandeling van man en vrouw en in strijd met de gelijke behandeling van kinderen in en buiten echt geboren. Terecht hebben verzoekers derhalve aan het bestaan van dit voorontwerp de conclusie ontleend dat het huidige systeem in strijd is met de hiervoor genoemde verdragsteksten die zoals Uw Raad heeft vastgesteld een ieder verbindend zijn. Daarnaast kunnen verzoekers toch

Actualiteiten

niet nalaten op te merken dat gezien het vrij principiële karakter van het verzoek de motivering van het Hof wel buitengewoon onder de maat voorkomt. Immers het hof neemt zich niet de moeite om uit te leggen waarom het hof stelt 'Het recht op een door verzoekers te kiezen achternaam voor hun kinderen kan niet worden aangemerkt als een recht dat door het EVRM of door art. 26 VNY wordt gewaarborgd.' Nu het toch zonneklaar is dat man en vrouw, de vader en de moeder in het kader van het huidige naamrecht verschillend worden behandeld en ook beide ouders gezamenlijk niet kunnen kiezen voor het geven aan hun kinderen van de achternaam van de moeder en de ouders deswege gedwongen zijn om de vader de kinderen niet te laten erkennen waardoor de vader niet gezamenlijk met de moeder met het gezag over het kind kan worden belast, is hier naar het voorkomt van een discriminatoir onderscheid sprake; één en ander klemt te meer nu toch onmogelijk gezegd kan worden dat handhaving van het huidige naamrecht nodig is in een democratische samenleving in het belang van 's lands veiligheid, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van recht en vrijheid van anderen. In het licht van het voorgaande is 's Hofs beschikking onvoldoende gemotiveerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 28 april 1986 gedateerd verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie - verder te noemen Beukema en Van Veen - zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht met het - nadien nader - aangevulde verzoek de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Utrecht te gelasten, dat het register van geboorten van de gemeente Utrecht wordt aangevuld met een akte van aangifte van geboorte met de volgende gegevens: - plaats.dagenuurvangeboortevan de tweeling, te weten Utrecht, 15 april 1986 te 12.00 uur; - als geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep van de moeder, Titia Elsje Beukema, te Utrecht, beroep: personeelsfunctionaris; als geslachtsnaam, voornamen, woonplaats en beroep van de (erkennende) vader, Wouter Adrianus van Veen, te Utrecht, beroep: advocaat; - als geslacht en voornamen van de tweeling Josje Agnes van het vrouwelijk geslacht en Sander Piet van het mannelijk geslacht; - als geslachtsnaam van de tweeling: Beukema. Op 13juni 1986 heeft de OvJ in het Ar-

1989 DT2

rondissement Utrecht schriftelijk geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Bij beschikking van 25 februari 1987 heeft de Rechtbank het door Beukema en Van Veen verzochte afgewezen. Tegen deze beschikking hebben Beukema en Van Veen hoger beroep ingesteld bij het hof te Amsterdam. Bij beschikking van 26 oktober 1987 heeft het hof de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben Beukema en Van Veen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de A.-G. Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel Het gaat in deze zaak om het volgende. Beukema is moeder van een op 15 april 1986 geboren tweeling, van wie Van Veen de biologische vader is. De ouders voeren met de kinderen een gemeenschappelijke huishouding en nemen beiden de verzorging en opvoeding voor hun rekening. Van Veen is bereid tot erkenning van de tweeling over te gaan waardoor hij tot die kinderen in familierechtelijke betrekking zou komen te staan, één van de voorwaarden voor de door hen gewenste gezamenlijke uitoefening van de ouderlijke macht. Hij heeft echter van erkenning afgezien, omdat de kinderen daardoor de geslachtsnaam van de vader verkrijgen, terwijl Beukemaen Van Veen willen dat de kinderen de geslachtsnaam van de moeder behouden. De ambtenaar van de burgerlijke stand is ook niet bereid om in de geboorteakten te vermelden dat Van Veen 'vader' van de tweeling is, zonder dat Van Veen de kinderen erkent. Beukema en Van Veen hebben de Rechtbank verzocht om de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten tot aanvulling van de geboorten akten over te gaan, zoals onder 1 is weergegeven. Zij hebben aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving met betrekking tot de geslachtsnaam, te dezen art. 1:5 lid 2 BW, in strijd is met de artt. 8 en 14 EVRM en art. 26 IVBPR. De Rechtbank heeft het door Beukema en Van Veen verzochte afgewezen. Het Hof heeft die beschikking bekrachtigd, 's Hofs oordeel komt er, kort gezegd, op neer dat een recht van de ouders op een door hen te kiezen achternaam voor hun kinderen niet wordt gewaarborgd door het EVRM of het IVBPR. Het middel stelt dat die opvatting blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de rechten die uit deze verdragen voor Beukema en Van Veen in hun situatie voortvloeien.

75

I

Actualiteiten

Uitgangspunt moet zijn dat 's hofs opvatting in elk geval ten aanzien van art. 26 IVBPR niet juist is. Ook bij dit uitgangspunt kan het middel evenwel niet tot cassatie leiden. Het huidige Nederlandse recht bevat geen aanknopingspunt voor enig stelsel van keuze door de ouders van de achternaam van het kind. Er zijn vele verschillende stelsels denkbaar waarin een dergelijke keuze in enigerlei vorm mogelijk is, waarvan dat voorgesteld in het voorontwerp voor een Wet herziening van het naamrecht, genoemd in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2, er slechts een is. Zoals ook uit de toelichting op dit voorontwerp en uit de na het bekend worden van het voorontwerp gevolgde discussie in de literatuur naar voren komt, zijn bij de vraag welk stelsel hier de voorkeur verdient uiteenlopende belangen van praktische en meer principiële aard betrokken, die zowel het bestuur als de onderlinge verhouding tussen de burgers raken en met het oog waarop ook uitwerking in administratieve uitvoeringsmaatregelen vereist zal zijn. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat een voorziening als het middel verlangt, mede in aanmerking genomen de aard van de daarbij betrokken belangen, valt buiten de rechtsvormende taak van de rechter als bedoeld in HR12 oktober 1984, NJ 1985, 230. Het is derhalve slechts aan de wetgever om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan het beginsel van art. 26 kan worden voldaan.

van de vader krijgen. Zie WODC-rapport nr. 26, Achternamen, Ministerie van Justitie, Den Haag 1981. Het Sociaal Cultureel Planbureau (SCP) heeft in een onderzoek naar culturele veranderingen in 1987 ook gevraagd naar de mening over de achternaam van het kind. Hieruit blijkt dat nog maar 38% van de bevolking voor het bestaande naamstelsel kiest. Deze enorme ommezwaai kan niet alleen verklaard worden uit het feit dat er inmiddels zeven jaar verstreken is. Het WODC bood de respondenten vijf antwoordcategorieën aan waartussen gekozen moest worden: alle kinderen de naam van de vader, alle kinderen de naam van de moeder, enzovoort. In dit rijtje kwam geen keuzemogelijkheid voor ouders voor. Uit het onderzoek blijkt dat veel respondenten moeite hebben met deze rigide vraagstelling, omdat men van mening is dat ouders keuzevrijheid ten aanzien van naamgeving moeten hebben. In het onderzoek naar culturele veranderingen van het SCP is wèl gevraagd of respondenten een naamstelsel voorstaan waarin ouders voor een naam kunnen kiezen en 54% beantwoordt deze vraag bevestigend. Zie dr. Marry Niphuis-Nell, De achternaam van het kind: angel van het patriarchaat?, NJB 25 februari 1989 nr. 8, p. 262-265. Het Ministerie van Justitie, waar inmiddels de plaats van De Ruiter is overgenomen door Korthals Altes, die weinig affiniteit met het familierecht lijkt te hebben, laat keer op keer weten geen prioriteit aan het naamrecht te willen geven.

4. Beslissing De HR verwerpt het beroep.

2. In de hier gepubliceerde zaak ging het om de vraag of biologische ouders het recht hebben op een door hen te Noot 1. In 1982 schrijft het ministerie van kiezen geslachtsnaam voor de kindejustitie dat 'de huidige naamwetgeving ren, ook in geval van erkenning van het in Nederland regels betreffende de kind door de vader. Met andere woorkinderen bevat die niet geheel in over- den, kan een vader een kind erkennen, eenstemming zijn met het beginsel van zonder dat het dwingendrechtelijk gegelijkheid van man en vrouw'. Tenein- volg van erkenning, namelijk het wijzide recht te doen aan dit gelijkheidsbe- gen van de naam van het kind in die ginsel zou een keuzestelsel overwogen van de vader, daarvan het gevolg bekunnen worden. 'Een probleem kan hoefd te zijn. Rechtbank en Hof wezen zich voordoen indien de ouders bij de het verzoek af omdat het recht van de geboorteaangifte geen keuze uitbren- ouders op een door hen te kiezen achgen of daarover geen overeenstem- ternaam voor hun kinderen niet geming bereiken.' De oplossing dat kin- waarborgd zou worden door het deren staande huwelijk geboren dan EVRM of IVBPR. De Hoge Raad de naam van de vader krijgen, valt te merkt evenwel op dat de opvatting van verdedigen uit het feit dat een groot het Hof, in elk geval ten aanzien van deel van de bevolking geen bezwaar art. 26 IVBPR niet juist is. heeft tegen het huidige naamstelsel. Voor de meerderheid van de bevolking Zie Verkrijging van de achternaam, rap- van Nederland, die voor een keuzeport aangeboden door de Nederlandse stelsel van naamgeving is, is het echter delegatie aan de Conferentie van de Eu- nog te vroeg om te juichen. Uitgereropese Ministers van Justitie, Raad van kend nu eens over rechten van vrouwen gaat, merkt de Hoge Raad op dat Europa, Straatsburg 1982. Het ministerie doelde daarmee op een een voorziening als het middel verdoor het WODC uitgevoerd onder- langt, mede in aanmerking genomen zoek, waarin 83% van de ondervraag- de aard van de daarbij betrokken beden kiest voor de bestaande situatie, langen, buiten de rechtsvormende waarin kinderen (bijna altijd) de naam taak van de rechter valt. Het is slechts

76

aan de wetgever om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan het beginsel van art. 26 IVBPR kan worden voldaan. 3. Al vele malen daarvoor zat de Hoge Raad er in het geheel niet mee om als wetgever-plaatsvervanger op te treden, zoals bijvoorbeeld op 8 april 1988 (RvdW 1988, 73). Biologische vaders kregen toen in beginsel het recht om het door hun verwekte kind te erkennen tegen de uitdrukkelijke wens van de moeder in. De Hoge Raad heeft er in dat geval géén moeite mee dat als gevolg daarvan het naamrecht wordt hercodifïceerd. Immers de dwingendrechtelijke regel: geen naamswijziging van het kind zonder de uitdrukkelijke toestemming van de moeder wordt, zonder daarover ook maar met één woord te reppen, terzijde geschoven. In de lagere rechtspraak vindt deze opvatting sindsdien weerklank en vinden erkenningen mèt naamsgevolg en zónder toestemming van de moeder regelmatig plaats. In twee zaken die voor het Hof Arnhem dienden, werd het naamsgevolg door de moeder expliciet ingezet als argument tégen de erkenning.1 Zowel de Rechtbank als het Hof vonden het wel begrijpelijk, dat de moeders de naamseenheid tussen de kinderen en haar bewaard zouden willen zien, maar geen doorslaggevend argument. Het Hof Arnhem geeft toe 'dat de verandering van naam praktische gevolgen heeft voor het gezinsleven van de vrouw. Ook emotioneel heeft die verandering voor de vrouw zeker betekenis. De man erkent dit ook. De naamsverandering en de praktische gevolgen daarvan kunnen echter in redelijkheid niet aan de erkenning in de weg staan'. (Hof Arnhem 15-11-1988, Rekest 98/1988) In de andere zaak geeft het Hof de moeder nog de hint, om met behulp van de Richtlijnen voor geslachtsnaamwijziging, haar kinderen te zijner tijd weer hun naam terug te bezorgen (Hof Arnhem 6-12-1988, Rekest 99/1988) 4. Nu zijn er met ingang van 1 februari 1989 nieuwe richtlijnen van kracht (Stcrt. 2-1-1989). De ongelijke behandeling van moeders met betrekking tot de naamswijziging van haar kinderen blijft daarin echter gehandhaafd. Naamswijziging met betrekking tot ongehuwd ouderschap is nu zo geworden : als het kind niet erkend wordt (en dus de naam van de moeder heeft) kan het toch de naam van de vader krijgen wanneer de vader drie jaar samen met de moeder het kind heeft verzorgd en opgevoed. Een breuk in de relatie met de moeder wordt daarbij niet als voorwaarde gesteld (art. 3 lid 1 sub c en toelichting). Anders ligt dat wanneer het kind wél is erkend (en dus de naam van

NEMESIS

I

Actualiteiten

de erkenner heeft) In dat geval kan het kind alleen de naam van de moeder krijgen wanneer de relatie tussen moeder en erkenner minstens driejaar verbroken is (art. 3 lid 1 sub a). De mogelijkheid om een niet erkend kind vaders naam te geven is niet alleen op grond van de Richtlijnen maar ook op grond van de rechtspraak dus ruimer dan om een wel erkend kind de naam van de moeder te geven. Vaders naam is immers te verkrijgen of door geslachtsnaamwijziging tijdens de relatie of door afgedwongen erkenning na de relatie (HR 8-4-1988, RvdW 88,73) Moeders naam daarentegen kan niet tijdens de relatie maar alleen na het verbreken van de relatie verkregen worden.

den een soort koffiedik kijken ten aanzien van de betekenis van family-life en vervolgens constateren dat art. 1:2241id 1 subdBW(of 1:161 BW) met de eigen interpretatie van art. 8 EVRM in strijd is. De Nederlandse wet wordt dus strijdig geacht met een door de Hoge Raad zelf ingekleurde verdragsbepaling, als gevolg waarvan de Nederlandse wet buiten toepassing wordt gelaten, wordt aangevuld, extensief geïnterpreteerd, enzovoort. In bovenstaande beschikking constateert de Hoge Raad dat art. 1:5 BW strijdig is met het gelijkheidsbeginsel maar is vervolgens niet bereid art. 26 IVBPR in te kleuren. Art. 14 jo. 8 EVRM, dat eveneens is ingeroepen, wordt nu zelfs niet eens meer genoemd.

5. Terug naar de beschikking van de Hoge Raad. De Hoge Raad vindt dus wèl dat het naamrecht in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van art. 26 IVBPR, maar de rechtsvormende taak van de rechter leidt niertoe dat de rechter kan bepalen hoe het beste aan het beginsel van art. 26 kan worden voldaan. In de doctrine tekent zich een andere visie af op de rechtsvormende taak van de rechter met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel. Zo schrijft Alkema dat de rechter van de Hoge Raad door art. 26 IVBPR een ruime armslag heeft, daar het een zó algemeen gebod van gelijke behandeling behelst dat daarmee hoegenaamd elke ongelijkheid geëffend kan worden. Hij constateert echter dat de Hoge Raad art. 26 soms wel en soms niet rechtstreekse werking toekent en de situatie waarop zij betrekking heeft medebepalend laat zijn, waardoor het moeilijk te voorspellen is wanneer de rechter zich bevoegd zal achten de wet aan het internationale recht te toetsen. (Het internationale gelijkheidsbeginsel en de Nederlandse staatsrechtelijke verhoudingen, in: Staatsrecht, buitenlandse betrekkingen en de de internationale rechtsorde, Ars Aequi Libri 1986, p. 64-105). Heringa is in een bespreking van deze beschikking van mening dat de Hoge Raad van een onzuivere constructie gebruik maakt en dat het standpunt van de Hoge Raad tot de uitkomst kan leiden, dat Nederland internationaal rechtelijk in gebreke is, waar de wetgever én de rechter niet ingrijpen. (Art. 26

Het gelijkheidsbeginsel wordt in het familierecht heel dikwijls zo toegepast dat de positie van vrouwen er niet beter op wordt, terwijl gelijkheid toch als belangrijke doelstelling de emancipatie van vrouwen heeft (Zie Alkema t.a.p. p. 83). De Hoge Raad laat in zijn onmetelijke wijsheid de kans voorbijgaan om het gelijkheidsbeginsel ten gunste van vrouwen toe te passen. In deze naamzaak, waarbij van een conflict tussen ouders geen sprake is èn deze ouders met 54% van de Nederlandse bevolking, de Minister van Justitie, en 12 van de 15 instanties die het Voorontwerp naamrecht becommentarieerden (Tk 20 800 nr. 7) het er over eens zijn dat er een mogelijkheid voor het kiezen van de naam van de moeder behoort te bestaan, moeten vrouwen van de Hoge Raad maar 'even' wachten. Inmiddels heeft de minister laten weten dat 'gelet op de beslissing van de Hoge Raad van 23 september 1988, RvdW1988,145, de herziening van het naamrecht thans versneld (sic!) ter hand zal worden genomen'. (Staatscourant 2-1-1989) Ineke de Hondt en Nora Holtrust

IVBPR, gelijke gehandeling en de rechtsvormende taak van de rechter,

NJCM-bulletin 1989, nr. 1, p. 69-82). 6. Twee zaken spelen er: wat houdt de rechtsvormende taak van de rechter in en wat is de betekenis van het gelijkheidsbeginsel. Wat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad betreft: zo gauw art. 8 EVRM ingeroepen wordt, interpreteert de Hoge Raad wat er mogelijkerwijze allemaal in art. 8 zou kunnen staan. Met andere woor-

Noten 1. Met dank aan mr. I. van Westerlaak voor bet toezenden van de uitspraken.

34 * Kantonrechter Nijmegen, 16 december 1988.

Rep. nr. 826/88/1. Mr. J.H.M. Petri. Mw. L.G. te Nijmegen, verzoekster, vertegenwoordigd door mr. A. van Bon-Moors, tegen K. BV te Nijmegen, verweerster. Ongewenste intimiteiten. Geen 'goed werkgever'. Vergoeding voor immateriële schade ƒ 10.000,-. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Een bestuurslid van de BV tot wie de vrouw zich met klachten over ongewen-

1989 tal

ste intimiteiten door een andere werknemer had gewend, had haar er nadrukkelijk op moeten wijzen dat zij zich hiermee tot de directeur moest wenden. Verweerster had, eenmaal op de hoogte van de klachten, meer interesse moeten tonen, vooral omdat de vrouw zich het één en ander zo had aangetrokken dat zij ziek was geworden. In het bedrijf was een 'losse' sfeer ontstaan, waarin 'sexuele gedragingen' volgens een medewerker 'gewoon waren geworden'. De werkgever was dit bekend, maar gaf geen instructie dit binnen de perken te houden. Daarom dient de arbeidsovereenkomst wegens verandering van omstandigheden billijkheidshalve te worden ontbonden. Bovendien moet aan de ontbinding een vergoeding voor verzoekster (immateriële schadevergoeding door het verloren gaan voor verzoekster van een overigens voor haar prettige werkkring) van ƒ 10.000,-ten laste van verweerster worden verbonden. De kantonrechter beslist, dat de werkgever niet heeft gehandeld zoals een goed werkgever past. (...)

Overwegingen: 1. bij de tussenbeschikking van 26 augustus 1988 hadden partijen de gelegenheid gekregen om zich uit te laten en zij hebben dit gedaan bij geschriften op 9 september en vervolgens bij geschriften van 23 september, waarna de beschikking op vandaag is bepaald; 2. verweerster heeft nader aangevoerd dat partij G. in 1981 in dienst is getreden bij de 'Katholieke gezellenvereniging', handelend onder de naam (...), dat zij op 13 mei 1983 is opgericht en dat de arbeidsovereenkomst 'is overgenomen' door haar zodat verweerster sindsdien bij haar in dienst was en die laatste heeft dit niet betwist; 3. zij heeft ook nader gesteld dat zij vier directeuren heeft -waarvan er een is Drs. S.J. - maar dat 'materieel' F. J. J. H. als enige directeur optreedt en verzoekster heeft ook dit niet bestreden; 4. van de kant van verweerster is dan onbetwist gebleven de stelling dat verzoekster zich in september 1987 gewend heeft tot voormelde Drs. S.J. in verband met de ongewenste intimiteiten die zij stelde te hebben ondervonden van een andere werknemer van verweerster en dat die directeur daarna over hetgeen hij van verzoekster had vernomen geen melding heeft gemaakt tegenover de rest van het bestuur; 5. verweerster voert aan dat verzoekster bedoeld bestuurslid benaderd heeft als pastor en hem gevraagd heeft om geheimhouding, verzoekster stelt dat zij niet katholiek is en dat haar door bedoeld bestuurslid is gevraagd om de zaak stil te houden; 6. daarbij ontkent zij zeer nadrukke-

77

I lijk dat zij bedoeld bestuurslid gevraagd heeft om geheimhouding of hem benaderd heeft als pastor of vertrouwensman, maar stelt dat zij dit juist heeft gedaan om het bestuur van verweerster attent te maken op de moeilijkheden; 7. de rechter acht het volkomen onaannemelijk dat verzoekster genoemd bestuurslid benaderd zou hebben in de kwaliteit waarop die zich beroept om zijn geheimhouding te verklaren, maar is verder van oordeel dat het in zulk een geval op de weg van dit bestuurslid had gelegen om verzoekster er nadrukkelijk op te wijzen dat zij zich met klachten over een andere werknemer tot genoemde directeur H. moest wenden en eveneens met andere klachten in dezelfde sfeer; 8. dat genoemd bestuurslid verzoekster daarop zou hebben gewezen is door verweerster zelfs niet gesteld; 9. daarmee heeft verweerster zelf tegenover verzoekster niet gehandeld zoals een goed werkgever past; 10. verweerster kan er zich daarom niet op beroepen dat zij pas eind november 1987 gehoord zou hebben over de klachten van verzoekster ten aanzien van de 'ongewenste intimiteiten', dit temeer daar vast staat dat haar toen nog in haar dienst zijnde - bedrijfsleider M. - wiens opvolger de door verzoekster beschuldigde werknemer was - eveneens door verzoekster is ingelicht en wel ongeveer in september 1987; 11. daarbij waren er toen wel moeilijkheden tussen verweerster en M. de rechter heeft diens dienstbetrekking bij verweerster met ingang van 1 februari 1988 ontbonden opgrond van een verandering in de omstandigheden - maar dit neemt niet weg dat die bedrijfsleider toen niet was geschorst maar alleen niet behoefde te werken zodat verweerster van hem had kunnen horen dat er 'iets' aan de hand was; 12. verweerster stelt dan wel dat zij pas eind november 1987 heeft gehoord van het gebeurde maar - voor zover blijkt is haar enige reactie toen geweest, dat zij heeft voorgesteld dat verzoekster op het kantoor van haar advocaat een bespreking zou hebben met enige bestuursleden; 13. verzoekster heeft die bespreking geweigerd, omdat zij een paar dagen tevoren namens de andere medewerker van dezelfde advocaat een brief had gekregen waarin werd gesteld dat zij die andere medewerker publiekelijk had belasterd en van haar werd geëist, dat zij zich daarvan zou onthouden; 14. onder deze omstandigheden mocht verzoekster weigeren om deel te nemen aan die bespreking en vast staat, dat verweerster daarna de zaak gewoon op haar beloop heeft gelaten; 15. zij zegt dan wel dat zij de resultaten van het politie-onderzoek wilde af-

Actualiteiten

wachten, maar had toch tegenover verzoekster moeten laten blijken wat haar beweegredenen in deze waren en om na - toch serieus te nemen -beschuldigingen ten aanzien van een andere medewerker van iets meer interesse tegenover verzoekster blijk te geven, vooral omdat die laatste zichhet een en ander zo had aangetrokken, dat zij ziek was geworden; 16. verweerster heeft ook in dit opzicht niet als een goed werkgever gehandeld; 17. de rechter had daarbij begrepen dat verzoekster aan de andere partij voornamelijk deze beide tekortkomingen verweet, maar bij haar geschrift van 23 september heeft verzoekster gevolg gegeven aan hetgeen onder 11 in de tussenbeslissing was overwogen; 18. daaruit blijkt dat zij aan verweerster ook verwijt dat die niet heeft voorkomen, dat er bij haar een 'werksfeer' ontstond 'waarbinnen al dan niet gewenste intimiteiten normaal waren' en dat zij - toen die sfeer eenmaal ontstaan was - 'niet heeft gereageerd, waardoor gemakkelijk excessen konden voorkomen'. 19. het laatste lag al besloten in hetgeen eerder door verzoekster was gesteld, maar het eerste niet en een goede procesgang verzet er zich tegen dat dit nu nog in de besluitvorming wordt betrokken; 20. uit de door verzoekster overgelegde bewijsstukken blijkt, dat er sinds jaren in het bedrijf van verweerster een 'losse' sfeer was tussen mannen en vrouwen, waarbij er werd gestoeid en op eikaars schoot en ook wel op elkaars schouders werd gezeten; 21. daarbij was van de medewerker, die verzoekster beschuldigt van ongewenste intimiteiten tegenover haar, bekend dat hij 'zijn handen los had zitten ten opzichte van vrouwen' en dat hij een enkele maal ook wel een medewerkster 'bij de borsten' pakte; 22. zelf heeft die medewerker tegenover de politie verklaard, dat het wel voorkwam dat hij een medewerkster 'op haar achterste sloeg', dat dit binnen het bedrijf van verweerster 'gewoonwas geworden' en dat er ook weieens - blijkbaar opzettelijk - 'tegen elkaar aan werd gebotst'; 23. dat deze 'sfeer' bestond, moet het bestuur van verweerster wel bekend zijn geweest en zij stelt niet, dat zij instructie heeft gegeven om dit binnen de perken te houden en verweerster is dus ook in dit opzicht tekort geschoten; 24. nu verzoekster - blijkbaar - van één en ander niet gediend was en verweerster geen maatregelen heeft genomen, ontstond er een zodanige verandering in de omstandigheden, dat de arbeidsovereenkomst in verband daarmee billijkheidshalve dient te worden ontbonden; 25. geheel afgezien van de beantwoor-

78

ding van de vraag, welke verwijten in deze aan de andere medewerker van verweerster zijn te maken, brengt het feit dat op grond van een verandering ontstaan door tekortkomingen van verweerster, de overeenkomst dient te eindigen mee, dat aan de ontbinding een vergoeding ten laste van verweerster en voor verzoekster wordt verbonden; 26. de rechter is van oordeel dat die vergoeding - die geheel bestaat uit betering van immateriële schade door de ontbinding, namelijk het verloren gaan voor verzoekster van een overigens voor haar prettige werkkring dient te worden gesteld op ƒ 10.000,-;

35 * Kantonrechter Arnhem, 17 november 1984, Rolnr. 3/84. Mr. L.F.A. Husson. B, eiser, vertegenwoordigd door mr. C.G.B.H. Winters, tegen Noordzee Gastro B.V. te Rotterdam, gedaagde, vertegenwoordigd door mr. S. Keilholz. Ongewenste intimiteiten. Ontslag op staande voet wegens dringende reden. Restaurantmanager bestrijdt ontslag op staande voet wegens ongewenste intimiteiten. Vier medewerksters durfden aanvankelijk niet bij de superieuren te klagen over het gedrag van B uit angst voorhet verlies van hun werk. Zij hebben dus geen schuld aan de gedragingen en het voortduren ervan. Kantonrechter wijst vorderingen van de man af. (...)

Het geschil en de beoordeling 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast: a. B. is vanaf 1 oktober 1976 voor onbepaalde tijd in loondienst getreden voor een salaris van - laatstelijk ƒ 3.863,08 per maand en wel alsrestaurantmanager in het zogeheten Noordzee Quick Restaurant aan de Roggestraat 9 te Arnhem. b. G. heeft B op 5 oktober en wel tot en met 10 oktober 1983 geschorst. c. G. heeft B bij schrijven van 10 oktober 1983 op staande voet ontslagen zonder dat daartoe een vergunning van de direkteur G.A.B. was afgegeven. d. B.heeftzichop7oktoberl983ziek gemeld. e. B. heeft zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten na het gegeven ontslag. 2. B. heeft voorts gesteld dat het aan hem gegeven ontslag een dringende reden ontbeert en derhalve nietig is op grond van artikel 6 van het Buitenge-

NEMESIS

I woon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). G. heeft gesteld dat B. aan G. een dringende reden heeft gegeven op grond waarvan G. gerechtigd was B. op staande voet te ontslaan. 3. De dringende reden - aldus G. bestaat hierin dat B. zich onoirbaar heeft gedragen tegenover de - vier medewerksters van het bedrijf. De gedragingen zijn omschreven in een viertal met de hand geschreven en getekende - door G. overgelegde - verklaringen waarin wordt vermeld dat B. genoemde medewerksters 'in de kont kneep', 'hun borsten aanraakte' of'benen streelde'. Bovendien kwam- B. over hen heenhangen bij het verrichten van hun werkzaamheden en had hij een overeenkomstig deze gedragingen aangepast taalgebruik. 4. Gelet op deze verklaringen, de onderlinge samenhang en overeenkomst ervan, is de kantonrechter van oordeel dat voldoende vaststaat dat deze gedragingenhebben plaatsgevonden. Bij repliek heeft B. de uitvoerig omschreven gedragingen niet betwist of besproken. 5. Nu B. als restaurantmanager superieur was en de medewerksters allen verklaren, dat zij uit angst voor het verlies van hun werk niet eerder bij de superieuren van B. over diens gedrag hebben durven klagen - en derhalve geen schuld hebben aan de gedragingen en het voortduren ervan - is de kantonrechter van oordeel dat er onder deze omstandigheden sprake is van een dringende reden, die voldoende grond oplevert voor ontslag op staande voet. 6. Nu G. B. op 5 oktober 1983 heeft geschorst om de gerezen bezwaren in alle objectiviteit te kunnen onderzoeken heeft zij gehandeld als een zorgvuldig werkgeefster. B. stelt dat hij zich - vóór ontvangst van de ontslagbrief op of omstreeks 10 oktober - reeds op 7 oktober daaraan voorafgaand ziek had gemeld. Deze ziektemelding kan G. evenwel niet worden tegengeworpen en desondanks stond het G. vrij om B. op staande voet wegens dringende reden te ontslaan. 7. Het vorenstaande brengt met zich mee dat de vorderingen van B. worden afgewezen. Hij zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. (...) 36 Politierechter Amsterdam, 19 september 1988 Ongewenste intimiteiten. Strafzaak. Veroordeling restauranthouder tot zes maanden voorwaardelijk. Geen geldboete, omdat door de schadevergoeding die in de arbeidsrechtelijke procedure is opgelegd reeds is voldaan aan de speciale preventie. Mondeling vonnis. Hieron-

Actualiteiten

der volgt een verslag van de strafzaak bij gebrek aan schriftelijk vonnis. Zie ook Nemesis 1988 nr. 1, Rechtspraak nr. 4.

re schennis van de eerbaarheid - werd ten laste gelegd) of wegens gebrek aan bewijs.

In Nemesis 1988 nr. 1 werd de uitspraak van de Amsterdamse Kantonrechtervan 11 december 1987 gepubliceerd over de keukenhulp die door de eigenaar van het Griekse restaurant waar zij werkzaam was, tijdens haar werk ongewenst intiem behandeld en aangerand was. De Kantonrechter veroordeelde de werkgever tot betaling van een immateriële schadevergoeding aan zijn werkneemster van ƒ 15.000,-en tot een netto-netto aanvulling op haar uitkering gedurende drie maanden. Daarnaast werd haar verzoek tot ontbinden van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen toegewezen.

Met dank aan Gabi van Driem

Twee jaar na haar aangifte van aanranding en ongewenste intimiteiten bij de Amsterdamse Zedenpolitie, is nu ook de strafzaak tegen deze restauranthouder behandeld. Deze diende op 19 september 1988 voor de Amsterdamse politierechter. Als bewijs werd tegen de ontkennende verdachte, een verklaring van een personeelslid dat gezien had dat de man steeds aan de werkneemster zat, gehanteerd en een verklaring van een ander personeelslid, dat in het restaurant gewerkt had vóór de aanranding plaatsvond en eveneens ongewenste intimiteiten had zien plaatsvinden. De officier eiste wegens feitelijke aanranding der eerbaarheid een gevangenisstrafvan zes maanden voorwaardelijk en ƒ 5000,- boete. De politierechter veroordeelde de restauranthouder tot zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. De geldboete legde hij niet op, mede in aanmerking nemend dat aan de speciale preventie die zo'n geldboete rechtvaardigt, al was voldaan doordat de man de schadevergoeding van ƒ 15.000,- aan de ex-werkneemster had moeten betalen. Het heeft weliswaar lange tijd geduurd totdat de strafzaak behandeld werd en ook de arbeidszaak die het slachtoffer zelf had aangespannen, had ruim negen maanden geduurd, maar door deze procedure was het slachtoffer genoodzaakt steeds weer te praten en na te denken over het gebeurde en uiteindelijk bleek dit voor haar verwerking beter dan alles diep wegstoppen en verdringen. Dit is een van de weinige uitspraken van de strafrechter over ongewenste intimiteiten op het werk. Tot nu toe werden de meeste aangiften geseponeerd, of wegens te geringe strafbaarheid van het feit (dat vond het Openbaar Ministerie in gevallen waarin art. 239 Wetboek van Strafrecht - openba-

1989nr2

37 * Rechtbank Amsterdam, 19 november 1987. Nr. 695. Mrs. Van Imhoff, Tonkens-Gerkema, Smölders. H., eiser, vertegenwoordigd door mr. A.W.M. Willems, tegen Y., gedaagde, vertegenwoordigd door mr. Th.M.P.M. Gorissen. Art. 3 en 6 Wet Gelijke Behandeling mannen en vrouwen. Commissie. De Commissie is ingesteld met het doel een -gemakkelijk toegankelijke en kosteloze - extra instantie te scheppen naast de rechter. Het oordeel van de Commissie heeft niet de kracht van een bindend advies. Gronden van de Beslissing

Na eiswijziging vorderde H. in eerste instantie om Y. te veroordelen tot betalingvan ƒ 3723,08 bruto, te vermeerderen met vakantiegeld, rente en kosten. H. vorderde dit bedrag, gelijk aan het door hem gederfde loon over de periode 1 januari tot 22 februari 1984, als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van Y. hierin bestaande, dat Y. hem uitsluitend vanwege zijn geslacht niet in dienst heeft genomen als receptionist. Bij vonnis van 20 juni 1985 liet de Kantonrechter H. toe tot het bewijs van zijn stelling, dat Y. bij de behandeling van de vervulling van de omstreden vacature onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen, (enz.) Vervolgens wees de Kantonrechter de vordering bij vonnis van 19 juni 1986 af. (enz.) In hoger beroep is, als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist, nog komen vast te staan: a. H. heeft, voordat hij zijn vordering tegen Y. instelde, de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, hierna te noemen de Commissie, verzocht haar zienswijze over de behandeling van zijn sollicitatie door Y. kenbaar te maken. b. Bij brief van 29 mei 1984 heeft de Commissie haar zienswijze aan H. verzonden. Deze zienswijze bevat (...) als 'oordeel van de Commissie', zakelijk weergegeven: dat de Commissie op grond van haar bevindingen concludeert dat bij werkgever een voorkeur bestond voor een vrouw bij de vervulling van de vacature receptionist(e) en dat aanvrager door werkgever is afgewezen enkel vanwege het geslacht; dat de Commissie dan ook van me-

79

I ning is dat door werkgever ten nadele van van aanvrager direct onderscheid is gemaakt tussen mannen en vrouwen als bedoeld in art. 3 eerste lid Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen; (enz.) Blijkens de op de grieven gegeven toelichting wenst H. in de eerste plaats te betogen dat de Kantonrechter de wettelijke taak van de Commissie heeft miskend, door haar zienswijze in de bestreden vonnissen geheel buiten beschouwing te laten. Volgens H. had de Kantonrechter de zienswijze van de Commissie hooguit marginaal mogen toetsen aan het criterium van zorgvuldig onderzoek. H. stelde daartoe dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om aan een oordeel van de Commissie geen consequenties te verbinden voor een daarna volgende civiele procedure als de onderhavige. Voor dit standpunt is naar het oordeel van de Rechtbank echter noch in de tekst van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB), noch in de wetsgeschiedenis, steun te vinden. De Commissie is ingesteld met het doel een - makkelijk toegankelijke en kosteloze - extra instantie naast de rechter te scheppen, ter bevordering van de naleving van (onder meer) de WGB. Het oordeel van de Commissie heeft niet de kracht van een partijen bindend advies, in welk geval slechts een marginale toetsing door de rechter op zijn plaats zou zijn. Het is aan partijen overgelaten om overeenkomstig het oordeel van de Commissie te handelen.

Actualiteiten

zodat de Kantonrechter naar zijn mening in strijd handelde met zijn motiveringsplicht door niet te vermelden waarom hij afweek van het advies van de Commissie. De Rechtbank verwerpt dit standpunt omdat bedoeld rapport niet is een authentieke akte als bedoeld in art. 1905 BW noch een op de voet van art. 222 Rv ingewonnen deskundigenbericht. Ook deze grief faalt derhalve, (enz.) 38 * Kantonrechter Utrecht, 21 september 1980. Rolnummer 1680/88. Mr. M.M. van Dithuijzen. I.E.H. te Utrecht, eiseres, vertegenwoordigd door mr. A. Lenting, tegen NMB-Heller N.V. te Utrecht, gedaagde, vertegenwoordigd door mr. A.J. Kronenberg. Zwangerschap en arbeid. Werkneemster meldt vóór het ingaan van de proeftijd dat ze zwanger is. De arbeidsovereenkomst was al tot stand gekomen, maar nog niet ondertekend. De werkgever wilde haar cliënten niet confronteren met een zwangere vrouw. De werkneemster is niet begonnen met haar werk, omdat zij bang was te worden ontslagen tijdens de proeftijd. Tussenvonnis. Getuigenverhoor volgt hierop. (...)

De beoordeling van het geschil De arbeidsovereenkomst tussen partijen is rechtsgeldig beëindigd. De voor opzegging in acht te nemen bepalingen en termijnen hoefden in dit geval niet in acht genomen te worden, nu - ook al was er nog geen uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst en de overeengekomen proeftijd op zich zelf nog niet ingegaan - het systeem van de wet meebrengt, dat ook in dit geval zonder meer kan worden opgezegd. Dit volgt onder meer uit de bewoordingen in art. 1639n BW, waarin staat dat als een proeftijd is bedongen, ieder der partijen zolang die tijd niet is verstreken bevoegd is de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doeneindigen. Een andere opvatting zou het merkwaardige gevolg hebben, dat de werkgever de werknemer moet toelaten op de overeengekomen dag en laatstgenoemde na enkele minuten al rechtsgeldig zou kunnen ontslaan. De belangen van de werknemer worden in het algemeen ook niet bij een opzegging vlak voor het ingaan van de overeengekomen proeftijd en voordat met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt aangevangen, geschaad.

Nu voorts de motivering van het oordeel van de Commissie niet van dien aard was, dat deze zou moeten leiden tot een omkering van de bewijslast, heeft de Kantonrechter terecht bij tussenvonnis aan H. het bewijs van zijn stelling opgedragen, zodat grief I faalt en het bestreden tussenvonis zal worden bekrachtigd, (enz.) In zijn toelichting op grief II betoogt H. nog in het bijzonder dat het rapport van de Commissie dient te worden aangemerkt als een authentieke akte dan wel als een deskundigenbericht,

Met ingang van Nemesis 1989 nr. 2 zijn rechterlijke uitspraken en ontwikkelingen op het gebied van wetgeving zonodig en zomogelijk van annotaties voorzien. Annotatoren zijn de vaste medewerksters en de redactie van Nemesis. Sinds Nemesis 1988 nr. 1 zijn de uitspraken genummerd. Aanbevolen citeerwijze: Rechtspraak Nemesis 1989 nr. 38.

De discussie over het feit of de medische keuring een opschortende of ont-

80

bindende voorwaarde is, is dan ook niet relevant, ook niet ten aanzien van de subsidiaire vordering, zoals gedaagde aanvoert, omdat ook bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, dus bij sollicitaties, geen onderscheid gemaakt mag worden tussen mannen en vrouwen. Evenmin is relevant bij de beoordeling van het primaire onderdeel van de vordering, of de arbeidsovereenkomst door wederzijds goedvinden of niet is beëindigd. Nu de primaire vordering niet opgaat op grond van het hiervoor overwogene, dient vervolgens beoordeeld te worden of een rechtsgeldige opzegging in verband met zwangerschap gedaan de werkgever schadeplichtig maakt omdat hij daardoor onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, ook al is deze opzegging tijdens of voor de proeftijd gedaan. Eiseres beroept zich hiervoor op het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 24 december 1987, Praktijkgids 1988, nr. 2886. In gevolge het bepaalde in art. 1637ij BW mag de werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Geen rechtsregel verzet zich ertegen om dit artikel ook van toepassing te doen zijn in geval van een opzegging gedurende de proeftijd. Nu de wet geen sanctie op het verbod van art. 1637ij lid 1 BW noemt, en ook de regels van art. 1639o en volgende BW niet gelden in het geval van een opzegging gedurende de proeftijd, moeten de algemene regels van het verbintenissenrecht geacht worden te gelden in dergelijke gevallen en zou de werkgever dus schadeplichtig kunnen zijn op grond van wanprestatie als bedoeld in art. 1638x BW. In dit geval staat nog niet vast, of gedaagde heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, nu zij op de eerste plaats aanvoert dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden en op de tweede plaats dat zij niet heeft opgezegd in verband met zwangerschap. De feitelijke gang van zaken rond de beëindiging van de arbeidsovereenkomst staat niet vast, zodat alvorens een oordeel omtrent een eventuele schadevergoeding gegeven kan worden, eerst bewijs dient te worden bijgebracht. Gedaagde zal dienen te bewijzen haar stelling dat de arbeidsovereenkomst door wederzijds goedvinden is beëindigd. Als gedaagde hierin niet slaagt, zal eiseres dienen te bewijzen dat gedaagde gehandeld heeft in strijd met art. 1637ij BW, bijvoorbeeld door haar telefonisch mee te delen dat zij haar clientèle niet wil confronteren met zwangere vrouwen. Een dergelijke mededeling door gedaagde aan eiseres, maakt deze naar het oordeel van de kantonrechter schadeplichtig op

NEMESIS

I grond van overtreding van het verbod van art. 1637ij BW. (...) LITERATUUR

* Truus Lenssen: Ongewenste intimiteiten op de werkplek en het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen: een jurisprudentieanalyse. Eindhoven. November 1988, scriptie, 103 pag.

In deze scriptie gaat de schrijfster na of rechters in hun uitspraken een visie op het voorkomen van ongewenste intimiteiten op de werkplek hanteren die het meeste bescherming biedt aan slachtoffers van ongewenste intimiteiten. De schrijfster heeft zestien uitspraken geanalyseerd. Deze analyse wordt weergegeven in het derde hoofdstuk. In hoofdstuk vier komt de schrijfster tot de conclusie dat de meeste rechters onvoldoende begrip tonen voor de moeilijke positie waarin een vrouw, die slachtoffer is van ongewenste intimiteiten, zich bevindt. Dat is volgens haar te wijten aan een verkeerde visie op ongewenste intimiteiten die door veel rechters wordt gehanteerd. Vrouwen die te maken hebben met ongewenste intimiteiten kunnen voor de rechter geen beroep doen op specifieke wetgeving en zijn zo ook meer dan gewoonlijk afhankelijk van de visie van de rechter.

* Simone Peerdeman: Ongewenste intimiteiten op het werk. Een inventarisatie van wettelijke mogelijkheden om op te treden tegen ongewenste intimiteiten op het werk. Nijmegen. Augustus 1988, scriptie, 87

In deze scriptie wordt bekeken welke mogelijkheden de wet biedt om ongewenste intimiteiten op het werk te bestrijden en of deze mogelijkheden inderdaad voldoende zijn. Hierbij wordt als uitgangspunt aanvaard dat jurididsche mogelijkheden die ertoe leiden dat de lastiggevallen werkneemster haar baan verliest niet als daadwerkelijke oplossing van het probleem kunnen worden gezien. In het eerste hoofdstuk komt aan de orde wat onder ongewenste intimiteiten verstaan moet worden en tevens wordt de aard en omvang van de problematiek aangegeven. Vervolgens wordt in verschillende hoofdstukken behandeld welke mogelijkheden het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de Ondernemingsraden, het Arbeidsomstandighedenrecht, het CAO-recht en de Wet Gelijke Behandeling bieden ter voorkoming en bestrijding van onge-

Actualiteiten

wenste intimiteiten op het werk. In het laatste hoofdstuk komt de schrijfster tot de conclusie dat de Nederlandse wetgeving voldoende aanknopingspunten biedt om beleid ter bestrijding van ongewenste intimiteiten in bedrijven tot stand te brengen. Voor de individuele werkneemster bestaan er te weinig wettelijke mogelijkheden om ongewenste intimiteiten tegen te gaan zonder dat zij hierbij haar baan verliest. * G. Ploeg-van Boekeien: Vrouw verman je! Een studie naar de administratiefrechtelijke mogelijkheden voor (vrouwelijke) ambtenaren om een situatie van ongewenste intimiteiten op het werk te beëindigen. Oegstgeest. Januari 1989, scriptie, 84

De probleemstelling van deze scriptie luidt: Welke juridische mogelijkheden zijn er voor een vrouwelijke ambtenaar die op haar werk hinder ondervindt van ongewenste intimiteiten, om deze situatie te beëindigen, en zijn deze mogelijkheden voldoende? Volgens de schrijfster zijn er een flink aantal administratiefrechtelijke mogelijkheden voor de vrouwelijke ambtenaar om ongewenste intimiteiten op het werk te bestrijden. Een belangrijke bijdrage daartoe levert het recent ontwikkelde beleid ter bestrijding van ongewenste intimiteiten, dat een onderdeel is van het emancipatoire personeelsbeleid van de overheid. Dit beleid vergroot de mogelijkheden van de toepassing van het ambtenarentuchtrecht. De schrijfster acht de volgende aanvullingen wenselijk: a. Het instellen van klachtencommissies bij ieder ministerie; b. Het versterken van de adviserende rol van de klachtencommissie; c. Publicatie van de jaarverslagen van de klachtencommissie; d. De uitbreiding van artikel 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen inde burgerlijke openbare dienst. * Alexandra Timmer: Vertrouwenspersonen voor ongewenste intimiteiten in dienstbetrekking. Een onderzoek naar de mogelijkheden voor bijzondere rechtsbescherming. Amsterdam. December 1988, scriptie,

De centrale vragen bij dit scriptie-onderzoek zijn: 1. Is bijzondere rechtsbescherming voor vertrouwenspersonen voor ongewenste intimiteiten in dienstbetrekking wenselijk? 2. Zoja, is wijziging van wetgeving op het gebied van het arbeidsrecht en/of

1989nr2

ambtenarenrecht nodig? In deze scriptie wordt de figuur van de vertrouwenspersoon vergeleken met verwante figuren in het arbeidsrecht, waarbij speciaal gekeken wordt naar wettelijke beschermingsregelingen inzake benadeling en ontslag. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de publieke en de particuliere sector. Na het inleidende hoofdstuk wordt in hoofdstuk twee de achtergrond geschetst waartegen de figuur van vertrouwenspersoon voor ongewenste intimiteiten zich heeft ontwikkeld, in (internationaal verband. Hoofdstuk drie geeft een globale beschrijving van de huidige (rechtspositie van vertrouwenspersonen voor ongewenste intimiteiten in Nederland. In hoofdstuk vier wordt een overzicht gegeven van de rechtsbescherming op grond van de Wet op de Ondernemingsraden, de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet Gelijke Behandeling. Hoofdstuk vijf vergelijkt de beschermende werknemersfuncties met de positie van de vertrouwenspersonen. Het afsluitende hoofdstuk vat de belangrijkste bevindingen samen en eindigt met een aantal conclusies en aanbevelingen.

* Carina Warnaar: Ongewenste intimiteiten op het werk, een rechtsvergelijkende studie. Amsterdam. Juni 1988, scriptie, 56 pag.

De volgende twee vragen staan centraal in deze scriptie: 1. Biedt de Wet Gelijke Behandeling de mogelijkheden om naar model van het Anglo-Amerikaanse recht kwesties rond ongewenste intimiteiten op het werk als een vorm van ongelijke behandeling voor te leggen? 2. Zijn er voordelen aan deze benadering verbonden boven de huidige en verdient deze aanpak op grond daarvan de voorkeur? Het artikel van Carina Warnaar: Ongewenste intimiteiten is een samenvatting van deze scriptie. Dit artikel is gepubliceerd in Nemesis 1988, 4e jaargang, nr. 5, pag. 186 - 193. D.A. Bönnekamp: De rechterlijke besluitvorming inzake voogdij na echtscheiding. Utrecht. Interfacultaire Werkgroep Vrouwenstudies R.U.U., Vakgroep Rechtstheorie/Encyclopedie, december 1988,70 pag., ƒ 10,-.

De doelstelling van dit onderzoek luidde: Het zichtbaar maken van vooronderstellingen omtrent moederschap en vaderschap bij de juridische besluitvorming inzake het gezag over kinderen, in het bijzonder de voogdijvoorziening na echtscheiding.

81

I

Actualiteiten

Er vindt een stijging plaats van het percentage kinderen dat de vader tot voogd krijgt. Bij niet-advieszaken (zaken waarin de rechter geen onderzoek en advies vraagt aan de Raad voor de Kinderbescherming) is het percentage kinderen dat in 1983 de vader tot voogd kreeg sinds 1978 gestegen van 8 tot 10% en bij advies zaken van 34 naar

De probleemstelling van het onderzoek luidde: Welke argumenten worden ter motivering van de beslissing door de rechter gebruikt c.q. spelen een rol bij de Raad voor de Kinderbescherming; Welke denkbeelden spelen bij de besluitvorming een rol en hoe worden ze geëxpliciteerd?

38%. Het rapport beschrijft kort de procedure, met inbegrip van de advisering door de Raden voor de Kinderbescherming. Denkbeelden en argumenten, die bij de voogdijbeslissing naar voren komen, worden daarna aan de hand van praktijkgevallen belicht.

Hittm:

HERZIENING VAN HET ONTSLAGRECHT Met een samenvatting van het SER-advies! Eind oktober 1988 organiseerde de Interuniversitaire Onderzoeksgroep Arbeid en Recht (UvA/VU) in samenwerking met de Vereniging voor Arbeidsrecht een studiedag gewijd aan het SER-advies inzake de

'.•

• j'-Jii'.-'-'üairf'

herziening van het ontslagrecht.

>* • »'# "k

studiedag, een verslag van de gevoerde discussie en een samenvatting van het SER-advies vindt u in het onlangs verschenen deel 14 uit de reeks Geschriften van de Vereniging voor Arbeidsrecht. Voor hen die de studiedag

>. -

Wmm- ? W',

De voordrachten van de verschillende sprekers op de

ï

=-cf-

"•>

ÜS R

niet hebben bijgewoond een uitstekende kans om zich alsnog te oriënteren op de ingewikkelde problematiek van de vernieuwing van het ontslagrecht! De uitgave is verkrijgbaar bij uw boekhandel, maar rechtstreeks bestellen kan ook via de bon of telefonisch: (01720)615 33. De prijs bedraagt f 24,- (incl. btw, excl.

Samsom H.D. Tjeenk Willink

verzendkosten).

Bon Stuur mij rechtstreeks/via boekhandel * ex. Herziening van het ontslagrecht a f 24,- ISBN 90 6092 388 X Naam bedrijf/instelling: ..M/V

t.a.v.: Functie: Adres: Postcode/Plaats: Datum:

Telefoon:

Handtekening: * De uitgave is ook verkrijgbaar via de boekbandel. Meeft dit uw voorkeur, vul don hier de naam van de betreffende boekhandel in. Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink, antwoordnummer 10153, 2400 VB Alphen aan den Rijn.

82

W 00111

NEMESIS

I

Berichten

BERICMN Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid Persbericht 7 december 1988: Zwangere vrouw door inschakeling Commissie gelijke behandeling alsnog aangenomen Deze maand is een vrouwelijke sollicitant afgewezen voor de functie van coördinator opleidingen bij een werkgeversorganisatie. Dit was het gevolg van het feit dat de sollicitante aan de werkgever in spé had verteld dat zij zwanger was. Na inschakeling van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid is de vrouw alsnog aangenomen. De vrouw had al een aanstellingsbrief waarin de indiensttreding alleen afhankelijk werd gesteld van het resultaat van een medische keuring. De vrouw werd medisch goedgekeurd. De keuringsarts vroeg aan de vrouw in kwestie of zij zelf aan de werkgever wilde zeggen dat zij zwanger was. Dit deed zij, waarna de werkgever haar afwees voor de functie. De vrouwelijke sollicitant heeft vervolgens een adviesaanvraag ingediend bij de Commissie gelijke behandeling van mannen enn vrouwen bij de arbeid. De Commissie heeft de adviesaanvraag door middel van een spoedprocedure in behandeling genomen en de werkgever verzocht om de sollicitatieprocedure op te schorten totdat de Commissie haar zienswijze heeft kenbaar gemaakt. De werkgever heeft de vrouwelijke sollicitant enige dagen later gemeld dat zij alsnog was aangenomen. Betrokkene heeft inmiddels haar adviesaanvraag ingetrokken. Een adviesaanvraag bij de Commissie gelijke behandeling over een afwijzing bij sollicitatie kan dus niet alleen leiden tot de uitspraak dat al dan niet ongelijk behandeld is en eventueel een schadevergoeding moet worden betaald. Als men snel genoeg is, kan mogelijkerwijs alsnog de baan worden verkregen. De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij ondermeer de werving en selectie. De Commissie ziet een verwijzing naar zwangerschap als een vorm van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen; alleen vrouwen kunnen immers zwanger worden. Het afwijzen

van een vrouw vanwege haar zwangerschap (of de gevolgen daarvan) is dus in strijd met de wet. Als hier al enige twijfel over zou bestaan, dan zal daar binnenkort een eind aan komen: Op het moment ligt namelijk een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat onder direct onderscheid tussen mannen en vrouwen ook wordt verstaan een verwijzing naar zwangerschap (en moederschap en bevalling). Vorig jaar december is overigens door de rechter een uitspraak gedaan over een ontslag van een vrouw wegens haar zwangerschap tijdens de proeftijd. De werkgever werd veroordeeld tot het betalen van ƒ 25.000,- schadevergoeding aan de vrouw. Verslag van het congres Herverdeling van werk: een internationale uitdaging Vrouwen werken betaald en vooral ook onbetaald steeds harder terwijl tegelijkertijd hun inkomsten achteruit lopen. Dat geldt niet alleen voor de Derde Wereld, maar ook steeds meer voor westerse landen. Aan de toenemende armoede onder vrouwen in de Derde Wereld en de feminisering van de armoede in westerse landen liggen voor een belangrijk deel dezelfde wereldwijde economische processenten grondslag. Herverdeling van al het werk en inkomen, zowel tussen de 'eerste' en 'derde' wereld, als tussen mannen en vrouwen en dan ook in het belang van alle vrouwen. Dat waren de voornaamste conclusies van het congres: Herverdeling van werk: een internationale uitdaging, dat op 15 oktober jl. in Amsterdam gehouden werd. Aan het congres, dat georganiseerd werd door de Associatie voor Herverdeling van Betaalde en Onbetaalde Arbeid en de Novib, namen ongeveer 150 vrouwen deel van een groot aantal vrouwenorganisaties. 'Wie vandaag de dag nog denkt dat we met een actie hier en een wetje daar nog werkelijk greep hebben op wat er met het werk in Nederland gebeurt, komt misschien bedrogen uit', merkte free-lance journaliste Maartje van Putten op. Ze hield een inleiding over internationale ontwikkelingen. De arbeidsmarkt is, evenals de economie, al lang geen nationaal verschijnsel meer. De economie wordt steeds meer beheerst door grote, internationaal opererende bedrijven die

1989 nr2

meestal hun productie verplaatsen naar landen waar de arbeid het goedkoopst is. In veel ontwikkelingslanden vormen vooral vrouwen een enorm arsenaal aan goedkope arbeidskrachten voor westerse bedrijven. De laatste vijftien jaar zijn steeds meer westerse bedrijven in ontwikkelingslanden gaan werken volgens het 'Japanse model'. Grote bedrijven hebben nog slechts een klein aantal hoog opgeleide en goed betaalde mensen in dienst -voor het merendeel mannen - en besteden het arbeidsintensieve deel van de productie uit aan toeleveringsbedrijven. In die toeleveringsindustrie, waarveel vrouwen werken, heersen vaak middeleeuwse toestanden. Er is een hele keten van grote en kleine toeleveringsbedrijven met als laatste in de rij miljoenen thuiswerksters. Thuiswerk is geen crisisverschijnsel, maar een structureel onderdeel van de huidige wijze van produceren. Over de hele wereld, ook in Nederland, wordt steeds meer gewerkt op basis van tijdelijke arbeidscontracten en in deeltijdwerk. Vooral door vrouwen. 'Deeltijdwerk werkt versluierend', meende Maartje van Putten, 'het vermindert de werkloosheid maar het verschaft geen welvaart.' Dat deze ontwikkelingen zich ook in Nederland voordoen bleek uit het verhaal van Maria van Veen, voorzitter van de Vrouwenbond FNV. In 1975 werkte in Nederland 15% van de vrouwen in deeltijd (minder dan 35 uur), in 1988 was dat al 26%; 27% vam de vrouwen heeft een baand van minder dan 20 uur per week. Bij mannen is dat maar 1%. Maria van Veen: 'Nog even en alle vrouwen in Nederland werken in deeltijd. Dat betekent minder inkomen, lagere pensioenen en minder rechtszekerheid.' Het fenomeen thuiswerk wint ook in Nederland steeds meer terrein en het zijn vooral vrouwen die thuiswerk doen. De vrouwenbond FNV schat het aantal thuiswerksters in Nederland op 200.000. De lonen voor thuiswerk liggen vaak tussen de 80 cent tot 3 gulden per uur. Van herverdeling van onbetaalde arbeid is in Nederland nog steeds geen sprake. Integendeel. Door de bezuinigingen in de verzorgende sector en op openbare voorzieningen is het onbetaalde werk - dat doorgaans door vrouwen wordt gedaan - alleen maar toegenomen. In de verzorgende sector, waar traditioneel

veel vrouwen werken, zijn veel banen wegbezuinigd en vervangen door vrijwilligerswerk. Trees Horn van het Katholiek Vrouwengilde Nederland, een van de deelneemsters aan het Forum, gaf een treffend voorbeeld. Ze vertelde overeen oudverpleegster die een betaalde baan had als gastvrouw in een ziekenhuis. Het ziekenhuis moest bezuinigen en schrapte de banen van de gastvrouwen. Ze konden als vrijwilligsters in hun oude baan blijven werken. De oud-verpleegster bedankte voor de eer. Op haar - nu onbetaalde - functie solliciteerden meer dan 100 vrouwen. Onbetaalde arbeid is onzichtbaar, want het wordt nergens ter wereld meegeteld in het Bruto Nationaal Produkt. Volgens een onderzoek van de Verenigde Naties heeft al het onbetaalde werk dat wereldwijd door vrouwen wordt gedaan een economische waarde van 4.000 miljard dollar. Drs. J. de Koning, Minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid zei het al in zijn inleiding: 'De economische waarde van onbetaald werk treedt pas aan het licht wanneer degene, die dat werk doet, wegvalt en er voor die arbeid betaald moet worden. Dan blijkt die onbetaalde arbeid onbetaalbaar te zijn.' In een groot aantal Derde Wereldlanden houdt de vrouwenbeweging zich al lang bezig met economische processen en met bijvoorbeeld het beleid van het IMF en de Wereldbank. Door onderlinge samenwerking en het opzetten van projecten proberen vrouwen hun positie te verbeteren en economische zelfstandigheid te verwerven. Een goed voorbeeld van zo'n project gaf Blanca Beltran van de Peruaanse hulporganisatie Fovida. Blanca Beltran is coördinatrice van een volkskeukenproject in Lima. Vrouwen doen gezamenlijk inkopen voor de maaltijden en koken bij toerbeurt. Daardoor kunnen ze voor minder geld beter voedsel inkopen en hebben moeders meer tijd om buitenshuis - betaald - werk te zoeken. Vrouwen in Lima vinden elkaar in praktische samenwerking, dwars door alle politieke partijen heen. Wat dat betreft zouden Nederlandse vrouwen iets kunnen leren van vrouwen in Derde Wereldlanden, meenden verschillende deelnemsters aan het congres. Ook het Forum, waarin vrouwen van diverse politieke partijen zitting hadden, was het erover eens dat Nederlandse

83

I vrouwen - ongeacht hun politieke achtergrond - zoveel mogelijk zouden moeten samenwerken om tot een eerlijker verdeling van betaalde en onbetaalde arbeid te komen. Aan het

Berichten

einde van het congres werd een resolutie aangenfomen, waarin er bij de Nederlandse overheid, de politieke partijen en de nongouvernementele ontwikkelingsorganisaties op werd aan-

gedrongen maatregelen te trefffen die de economische zelfstandigheid van vrouwen en gunstige voorwaarden daarvoor in Nederland en in de Derde Wereld bevorderen. Voor

meer informatie over het Peruaanse volkskeukenproject en hoe Nederlandse vrouwen daarbij betrokken kunnen zijn: Novib, Cecilia van der Hoorn, (070)4216 21.

De 5e druk

STRAFRECHT MET MATE Onlangs is de vijfde druk verschenen van Strafrecht met mate.

Strafrecht met mate verschaft inzicht in het geldende strafrecht en strafprocesrecht, de wet, de jurisprudentie én de dogmatiek. Het is geen uitputtend overzicht, maar een inleiding van het strafrecht, waarbij met name de problematische kanten van dit recht worden benadrukt. De 5e druk is op een aantal plaatsen grondig gewijzigd ten opzichte van de vorige druk. Zo is in overeenstemming met de jurisprudentiële explosie op het gebied van het strafprocesrecht, het desbetreffende hoofdstuk fors uitgebreid en is als gevolg van de ontwikkelingen op penitentiair terrein het hoofdstuk over strafrechtelijke sancties aangepast. Verder is ook het jurisprudentieregister vervolmaakt. Strafrecht met mate, geschreven door

mr. N. Jörg en prof.mr. C. Kelk, bevat 370 pagina's en kost f 52,50 (incl. btw, excl. verzendkosten). Het is verkrijgbaar bij de boekhandel, maar rechtstreeks bestellen kan ook via de bon of telefonisch: (01720)615 33.

Samsom H.D. Tjeenk Willink

Bestelbon Stuur mij rechtstreeks/via boekhandel* ex. STRAFRECHT MET MATE a f 52,50 - ISBN 90 6092 299 9 Naam:

.M/V

Adres: Postcode/Plaats: Datum:

Handtekening:

Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink, Antwoordnummer 10153,2400 VB Alphen aan den Rijn. * De uitgave is ook verkrijgbaar via de boekhandel. Vul hier de naam in.

84

W 94341

NEMESIS

ELEMENTAIR SOCIAAL RECHT Dit boek verschaft de elementaire kennis van het sociaal recht en richt primair de aandacht op de juridische vormgeving en problematiek eigen aan het sociaal recht. Het boek wordt in twee delen onderscheiden: Deel I behandelt het arbeidsrecht. Aan de orde komen achtereenvolgens de belangrijkste facetten van het zoeken en vinden van werk (arbeidsen uitzendbureaus, discriminatie, sollicitatie), van het verrichten van werk (arbeidsovereenkomsten, loon, rechten en plichten van werkgevers en werknemers), van het ontslag (verboden, termijnen en gevolgen) en van de rechten en functies van de werkgevers- en werknemersorganisaties. Deel II gaat over het sociale zekerheidsrecht. Ingegaan wordt op de uitvoeringsorganisatie, de kring van personen op wie de diverse regelingen van toepassing zijn, de regelingen welke aangesproken kunnen worden, hun financiering, de rechtsbescherming en hef sanctierecht. ELEMENTAIR SOCIAAL RECHT bevat 270 pagina's en kost f 44,50 (inclusief btw, exclusief verzendkosten). Het is verkrijgbaar bij uw boekhandel. Rechtstreeks bestellen kan ook, via de bon of telefonisch: (01720) 615 33.

Samsom H.D. Tjeenk Willink

Bestelbon Stuur mij rechtstreeks/via boekhandel* ex. ELEMENTAIR SOCIAAL RECHT a f 44,50 - ISBN 90 6092 263 8 Naam:

... M/V

Adres: Postcode/Plaats: Datum:

: Handtekening:

* Vul hier de naam van uw boekhandel in. Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel noar: Samsom H.D. Tjeenk Willink, Antwoordnummer 10153,2400 VB Alphen aan den Rijn.