De jurist als burger in de samenleving

De jurist als burger in de samenleving Walter Van Gerven *

Deze bijdrage is een onderdeel van de tekst van een lezing over waardegeoriënteerde rechtsvinding.1 In die lezing ging het over het waardegericht karakter van de juridische activiteit en over de taak van de jurist om op de werkvloer en in de samenleving democratische waarden te bevorderen en, wanneer ze tegenstrijdig zijn, tegen elkaar af te wegen.2 Het uitgangspunt is dat juristen, rechters in het bijzonder, niet ophouden burger te zijn wanneer zij hun professionele activiteit uitoefenen, en dat ook het omgekeerde geldt: juristen zijn het hun beroep verplicht actief deel te nemen aan belangrijke maatschappelijke discussies en daarbij hun professionele vaardigheden te gebruiken. Eén daarvan is delicate controverses op evenwichtige wijze te beoordelen en ertoe bij te dragen het maatschappelijk debat op een zindelijke manier te laten verlopen. Delicate gevallen ontbreken niet. Ik wil er drie bespreken. In een zekere mate hebben ze alle drie te maken met de vrijheid van meningsuiting. Eerst bespreek ik ‘klokkenluiderij’ (whistleblowing). ‘Klokkenluiderij’ is het aan de kaak stellen van misstanden binnen de eigen instelling. Daarna handel ik over burgerlijke ongehoorzaamheid: het als ambtenaar vertolken van meningen die ingaan tegen het beleid van de eigen instelling. Ten slotte zal ik het, iets langer, hebben over vrije meningsuiting en verdraagzaamheid in verband met allochtone nieuwkomers. Ook het dragen van de islamitische hoofddoek komt daarbij aan bod, vanuit juridisch oogpunt. Bij het bespreken van deze onderwerpen komen mij drie namen voor de geest: Paul van Buitenen, Rocco Buttiglione en Theo van Gogh.

Klokkenluiderij: het aan de kaak stellen van misstanden binnen de eigen instelling. In februari 1999 werd door het Europees parlement een comité van onafhankelijke deskundigen aangesteld, dat als opdracht meekreeg de mogelijke frauduleuze praktijken, slecht beheer en favoritisme te onderzoeken in hoofde van leden van de Europese Commissie, toen nog onder het voorzitterschap van Jacques Santer. Aan het eind van zijn onderzoek kwam het vijfhoofdige comité3 tot het besluit dat er geen fraude was gepleegd door leden van de Commissie (wel door enkele ambtenaren in samenwerking met buitenstanders), maar dat de gehele Commissie nalatigheid kon worden verweten omdat zij niet was opgetreden tegen één commissaris die zich had bezondigd aan favoritisme en onzorgvuldig bestuur. De zaak was aan het licht gekomen en bij het Europese parlement aanhangig gemaakt door onthullingen van een klokkenluider, Paul van Buitenen.4 Nadat het comité zijn rapport aan het parlement had overhandigd, nam de Commissie vrijwillig ontslag op 15 maart 1999. In een tweede, in september 1999 uitgebracht rapport formuleerde het comité negentig aanbevelingen omtrent de werking van de Commissie, waarvan er vele door de Commissie Prodi zijn opgevolgd. Eén van de aanbevelingen betrof de manier waarop een open Europees bestuur diende om te gaan met klokkenluiders.5 Ook deze aanbeveling werd opgevolgd – zij het met grote vertraging en, naar mijn oordeel, niet in een geest van voldoende openheid (zoals ik elders heb uiteengezet).6

* Walter VAN GERVEN is professor em. en gewezen vice-rector K.U.Leuven. Hij was Advocaat-Generaal in het Europese Hof van Justitie. E-mail:[email protected]

Ethische Perspectieven 15 (2005)2, p. 85

Klokkenluiderij is een probaat middel om misbruiken binnen een complexe (publieke of private) instelling aan het licht te brengen. Men moet er wel over waken dat het instrument niet lichtzinnig wordt gehanteerd en door een ambtenaar wordt gebruikt om binnen de instelling een of andere vete uit te vechten met superieuren (of collega’s). Vandaar dat in een evenwichtige regelgeving dient te worden voorzien, die rekening houdt met zowel het belang van de samenleving en de betrokken instelling bij een open en transparant bestuur als met het belang van de overheid om efficiënt te besturen en niet het mikpunt te zijn van ongerechtvaardigde aanvallen vanwege de eigen ambtenaren. Daarom ook is het nodig dat in de regelgeving aanwijzingen worden gegeven aangaande de aard van de misbruiken die een klokkenluider ertoe kunnen/mogen bewegen om het gedrag van superieuren aan te klagen. Die aanwijzingen moeten ook duidelijkheid geven over hoe hij of zij zich daarbij dient te gedragen. Zo dienen zij onder meer te bepalen aan wie de informatie dient te worden doorgegeven. Op dat vlak is de door de Commissie inmiddels aangenomen regeling naar mijn mening te summier.7 Zij bevat geen enkele aanduiding omtrent de gronden die een klokkenluider ertoe mogen aanzetten in actie te treden, zoals ernstige strafrechtelijke feiten, ernstig gevaar voor openbare gezondheid of veiligheid of voor het milieu, aanzienlijke of niet toegelaten verspilling van geldmiddelen, misleiden van controle-instanties, meer bepaald het parlement. Bovendien voorziet de regeling niet in een bijstandsmechanisme voor klokkenluiders, die nochtans vaak geconfronteerd worden met ernstige gewetensconflicten en enorme psychologische stress. De manier waarop een organisatie omgaat met het klokkenluiderfenomeen is tekenend voor de openheid van de organisatie en voor het verantwoordelijkheidsgevoel dat zij van haar medewerkers verwacht. Die openheid hangt af van de graad van loyaliteit die de organisatie in het vaandel draagt en die gesitueerd is op een schaal gaande van een strakke hiërarchische loyaliteit – met als extreem: Befehl ist Befehl – tot een subjectieve

loyaliteit aan het eigen geweten van de ambtenaar – met als extreem een zeer eigenzinnige houding. Tussenin bevindt zich de civic of republikeinse opvatting van loyaliteit (‘republikeins’ in de zin van begaan zijn met de res publica) volgens dewelke gehechtheid aan democratische waarden, of burgerzin, de benchmark uitmaakt van behoorlijk handelen van bestuurders en ambtenaren.8 Deze laatste opvatting impliceert dat, wanneer essentiële democratische waarden in het gedrang komen, zoals misleiding van het parlement door ambtenaren of politieke gezagsdragers,9 klokkenluiderij niet alleen toelaatbaar is, maar door de organisatie zelfs moet worden aangemoedigd als exponent van openheid en maatschappelijke dienstbaarheid. Overigens niet alleen in openbare instellingen, ook in complexe private instellingen dient openheid van het bestuur ten aanzien van interne misbruiken tot de kern te behoren van corporate governance.10 Het recente schandaal in verband met de buiten elke verhouding staande bezoldiging van een bedrijfsleider, overigens met medeweten van de topbestuurders van de vennootschap, toont aan hoe het ontbreken van een bedrijfscultuur van openheid de weg vrijlaat voor de ergste vormen van hebzucht en arrogantie. Het behoort tot het ‘beleid’ van de jurist, als burger en in zijn professionele activiteit, de openheid binnen een complexe organisatie naar best vermogen te bevorderen. Verkondigen van tegendraadse opvattingen in de uitoefening van een ambt of gezagsfunctie Klokkenluiderij is een extreme vorm van meningsuiting binnen een organisatie waarvan men deel uitmaakt. Burgerlijke ongehoorzaamheid is daarvan een andere extreme vorm. De vraag is in hoeverre een ambtenaar zich mag beroepen op zijn recht van meningsuiting om binnen de organisatie waartoe hij of zij behoort, meningen te vertolken die ingaan tegen het beleid dat door de organisatie is uitgezet en waaraan de ambtenaar ambtshalve heeft meegewerkt, en op een loyale manier behoorde mee te werken.11 In de Europese


Gemeenschap is het geval bekend van Bernard Connolly, een Europese ambtenaar die actief had deel genomen aan de voorbereiding van de monetaire unie om dan in 1995, tijdens een verlofperiode en zonder de toestemming van zijn directeur-generaal (zoals voorgeschreven door het ambtenarenstatuut), een kritisch boek te schrijven over de monetaire unie onder de veelzeggende titel The Rotten Heart of Europe – The Dirty War for Europe’s Money. De ambtenaar werd door de Commissie tuchtrechtelijk vervolgd en bestraft. Het Europees Gerecht van eerste aanleg weigerde de vernietiging van het tuchtbesluit van de Commissie en werd daarin gevolgd door het Hof van Justitie.12 Gerecht en Hof waren de mening toegedaan dat Connolly op een onherstelbare wijze het vertrouwen had geschonden dat de Commissie in haar ambtenaren moet kunnen stellen, en dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting, in de concrete omstandigheden van het geval, toelaatbaar was.13 Het geval van de Italiaanse kandidaat-commissaris Rocco Buttiglioni biedt een andere illustratie van de grenzen gesteld aan de vrijheid van meningsuiting, ditmaal in hoofde van een toekomstig openbaar gezagsdrager. De door Buttiglione op grond van zijn religieuze overtuiging geuite meningen over homofiele relaties en de plaats van de vrouw in de samenleving verwekten heel wat opschudding tijdens de parlementaire hoorzittingen die het Europees parlement had georganiseerd met het oog op de aanstelling van een nieuwe Commissie onder leiding van José Manuel Barroso. Men doet er goed aan dit incident binnen het juiste institutionele kader te plaatsen. De aanstelling van de voorzitter en de leden van de Commissie is in de eerste én de laatste plaats een aangelegenheid van de vertegenwoordigers van de lidstaten verenigd in de Raad van staatshoofden of regeringsleiders (de Europese Raad) of in de Raad van ministers. Het zijn, met andere woorden, de vertegenwoordigers van de lidstaten die de voorzitter voorstellen en die nadien hun kandidaatcommissaris voordragen – een keuze die door de andere lidstaten, weliswaar met het akkoord van

de kandidaat-voorzitter, onveranderlijk wordt bijgetreden. De rol van het Europese parlement in deze procedure bestaat erin eerst de door de Raad voorgestelde voorzitter goed te keuren, waarna die aan de slag gaat om de portefeuilles te verdelen tussen de inmiddels door de lidstaten voorgestelde kandidaat-commissarissen. Vervolgens organiseert het parlement hoorzittingen en beslist het daarna, met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, over de goedkeuring van de gehele Commissie, inclusief de reeds vroeger goedgekeurde voorzitter. Eens die goedkeuring verworven is, gaat de Raad over tot de benoeming van voorzitter en commissarissen met gekwalificeerde meerderheid.14 Het is belangrijk deze institutionele achtergrond te kennen omdat hij duidelijk maakt hoe zowel de Raad als het parlement vasthouden aan hun rechten. De Raad en de daarin vertegenwoordigde regeringsleiders of ministers van de lidstaten proberen zo goed mogelijk hun initiatief - en benoemingsrecht te vrijwaren; het parlement probeert zo veel mogelijk zijn positie te versterken. De door de Raad voorgedragen en door het parlement goedgekeurde (maar nog niet door de Raad definitief benoemde) voorzitter moet tussen deze twee machtspolen in laveren; hij moet daarenboven rekening houden, bij het verdelen van de portefeuilles, met de voorkeuren van (vooral) de grote lidstaten. Verklaringen zoals deze afgelegd door Buttiglione, brengen de voorzitter (die zelf geen recht van voordracht van kandidaat-commissarissen heeft) in een aartsmoeilijke positie. De zaak is des te delicater omdat het statuut van commissarissen in feite, zij het niet in rechte, bijzonder dubbelzinnig is. In rechte zijn commissarissen geen ambtenaren, maar onafhankelijke gezagsdragers die geen instructies mogen krijgen van wie ook: niet van de regeringen van de lidstaten en evenmin van enig ander lichaam (artikel 213 (2) EG) – en dus ook niet van een politieke partij, waarvan zij overigens niet geacht worden actief lid te zijn. Commissarissen zijn dus evenmin politiekers, alhoewel ze dat meestal wel zijn geweest in hun


vroeger leven, vooraleer ze lid werden van de Commissie. Dat verleden is trouwens verantwoordelijk voor de dubbelzinnigheid in feite: alhoewel zij niet geacht worden een politieke strekking te vertegenwoordigen, worden ze wel, ‘de facto’ door de parlementaire fracties afgerekend op hun politiek verleden. Terug naar Buttiglione. Natuurlijk heeft/had hij, net zoals iedereen, recht op vrije meningsuiting. Het was natuurlijk niet verstandig van hem om – als de door de voorzitter (op aandringen van Italië) aangewezen kandidaat om in de nieuwe Commissie de portefeuille ‘justitie, vrijheden en veiligheid’ te beheren – controversiële uitspraken te doen in verband met materies die binnen zijn bevoegdheid zouden gaan vallen. Maar, zo luidt de vraag, mocht – zelfs moest - Buttiglione dergelijke uitspraken niet doen als kandidaat-commissaris, ter wille van de openheid en transparantie; en mocht het parlement hem daar wel op afrekenen, alhoewel hij duidelijk had gemaakt dat hij zijn persoonlijke overtuiging niet zou laten meespelen in de uitoefening van zijn ambt? Met andere woorden, mocht het parlement Buttiglione’s vrije meningsuiting tegen hem inroepen alhoewel hij had aangegeven dat hij de private en publieke sferen (godsdienst en staat) in de uitoefening van zijn ambt strikt gescheiden zou houden – hetgeen trouwens van elke ambtenaar of gezagsdrager mag worden verwacht? Op dit stuk speelt de dubbelzinnigheid van het statuut van commissaris ten volle. Was Buttiglione, quod non, ambtenaar geweest zoals Connolly, dan had hij zich niet in woord of daad mogen uitspreken, ook niet als voorgedragen kandidaat-ambtenaar, tegen het anti-discriminatiebeleid van de Commissie waaraan een ambtenaar zich dient te onderwerpen. Was hij politieker geweest, eveneens quod non, die zich verkiesbaar stelt voor een ambt, zou hij die uitspraken wel hebben mogen doen om zichzelf politiek te situeren ten aanzien van de kiezer, en het politieke debat op gang te brengen en met zijn opvatting wellicht stemmen te winnen. Maar een commissaris is mossel noch vis: geen ambtenaar en evenmin, in de hoedanigheid van (kandidaat)-commis-

saris, een politieker. Het parlement ziet dat evenwel anders: het speelt het politieke spel voluit, ook al is het niet geroepen om commissarissen te verkiezen, alleen om kandidaten, voorgedragen door de lidstaten, goed te keuren en dan nog niet eens individueel maar collectief, namelijk als college. Bovendien beschouwen de politieke partijen in het parlement de individuele kandidaten, op grond van hun politiek verleden, als vertegenwoordigers van deze of gene politieke strekking – wat ze in hun hoedanigheid van commissaris niet zijn, en evenmin mogen zijn. Al bij al, een vette kluif voor juristen, die er als jurist goed aan doen – dat is hun taak – de kwestie eerst juridisch scherp te stellen (wat ik hierboven geprobeerd heb te doen) en dan een beoordeling te geven en een mogelijke oplossing voor te stellen. Wat te denken over de affaire Buttiglione? Naar ik vermoed zijn wij het er allen over eens dat het vanwege Buttiglione niet verstandig was zo te handelen en dat hij voorzitter Barroso daarmee in een hachelijke situatie heeft gebracht (wiens hachje alleen door Silvio Berlusconi kon worden gered door middel van de voordracht door Italië van een nieuwe kandidaat-commissaris, voor dezelfde of een andere portefeuille, zoals naderhand is gebeurd). Dus niet verstandig van Buttiglione … tenzij hij precies datgene beoogde wat is geschied: de aandacht vestigen op het recht van een toekomstig openbaar gezagsdrager om een persoonlijke overtuiging te hebben en daarvoor uit te komen, uiteraard met de expliciete verbintenis (die hij gaf) dat die overtuiging geen invloed zou hebben op de wijze waarop hij zijn ambt zou uitoefenen.15 Dat is trouwens, zoals reeds aangestipt, een verbintenis die elke kandidaat-commissaris van welke kant ook zou moeten aangaan. Zoniet komt er ruimte voor een bedenking die door een journalist, van katholieke huize, aldus werd geformuleerd: ‘Buttigliones capitulatie zorgde afgelopen weekend her en der voor een hoerastemming. Zo prees de Vlaamse pers uitvoerig het Europees parlement, dat uiteindelijk zijn tanden had laten zien door een


“ideologisch fossiel” als Buttiglione te wippen. Toch heeft de vaudeville een bittere nasmaak. We hadden er niets op tegen gehad indien het parlement de Commissie had weggestemd op grond van een tekort aan kennis of capaciteiten van een of meerdere kandidaten. In dit geval werd evenwel één kandidaat onbevoegd verklaard wegens zijn christelijke overtuiging. Beroepsverbod heet dat.’… ‘Betekent dit dat politici in de toekomst geen overtuiging meer mogen hebben die hen inspireert tot een bepaald beleid? Of worden alleen christenen geviseerd?’16

Het is een vraag die tot nadenken stemt. Ik zie twee oplossingen. Ofwel vormt men de Commissie om tot een echte regering van politici van wie de partij(en) in de parlementaire verkiezingen de meerderheid heeft (hebben) behaald, zoals dit het geval is in een parlementaire democratie.17 Commissarissen krijgen dan een relatief duidelijk politiek statuut en een relatief goed omschreven ministeriële verantwoordelijkheid. Dat is veruit de beste oplossing, maar het er wel een op (heel) ‘lange termijn’, omdat zij een verdragswijziging veronderstelt. Ofwel – en dat is een oplossing die onmiddellijk kan worden gerealiseerd – maakt men het elke kandidaat-commissaris duidelijk, van welke huize ook, dat van hem/haar een ondubbelzinnige verbintenis wordt verwacht om, zoals artikel 213 (2) EG voorschrijft, ‘hun ambt volkomen onafhankelijk uit te oefenen in het belang van de Gemeenschap;’ en dat de inhoud van wat onafhankelijkheid voorstelt in een gedragscode precies omschreven wordt. Vooralsnog ontbreekt een dergelijke code. In die gedragscode kan onder meer worden verduidelijkt of, en in welke mate, commissarissen, bij het uitoefenen van hun ambt, abstractie moeten maken van hun levensbeschouwelijke én politieke opvattingen. Bovendien dient aan het Europese parlement de bevoegdheid te worden gegeven om individuele leden van de Commissie weg te sturen.18 Zodoende maakt men het mogelijk dat het parlement een individuele commissaris politiek verantwoordelijk kan houden voor daden die strijdig zijn met een duidelijke verbintenis en niet, zoals nu, voor veronderstelde tekortkomingen aan een nauwelijks omschreven verplichting.

Vrijheid van meningsuiting, van gedachte, geweten en godsdienst - in het teken van verdraagzaamheid en diversiteit. De recente gebeurtenissen in Nederland rondom de moord op Theo Van Gogh hebben vrije meningsuiting geplaatst in een wel heel sombere context van extreme onverdraagzaamheid. Zij stelden ook de vraag aan de orde of vrije meningsuiting inhoudt dat je zo wat ongeveer alles mag zeggen, hoe kwetsend ook – als het maar niet aanzet tot haat en geweld, racistisch is of lasterlijk. Voorzeker, de grenzen die het recht stelt aan vrije meningsuiting worden terecht eng getrokken. En des te meer geldt dat niemand het leven mag worden ontnomen wegens zijn mening, hoe kwetsend die ook is. Maar betekent dit nu ook dat je alles mag zeggen wat het recht niet verbiedt, zoals woorden die Theo van Gogh in de mond worden gelegd: ‘dat Allah een varken is,’ en andere grofheden? Anders gezegd, zijn er dan geen grenzen meer van ‘fatsoen’ (zelfs het woord klinkt sommigen al als ‘political incorrect’ in de oren19)? Ik meen dat die grenzen er wel degelijk zijn in een samenleving die niet alleen spraakmakend wil zijn, maar ook gekenmerkt door pluralisme en verdraagzaamheid.20 Shockerende woorden kunnen, nu en dan, ongetwijfeld noodzakelijk zijn, maar voor woorden van het kaliber als de geciteerde moet er wel een heel bijzondere verantwoording voorhanden te zijn.21 In juridisch jargon uitgedrukt: het evenredigheidsbeginsel verzet er zich tegen, behalve wanneer daarvoor een heel ernstige (en nauwelijks indenkbare) reden bestaat, dat een mening die een bevolkingsgroep kwetst in zijn diepste identiteit – en voor een gelovige moslim behoort Allah daartoe – publiekelijk op een grove manier zou worden geuit. Een dergelijke meningsuiting is immers in strijd met een nog fundamentelere waarde dan de vrijheid van meningsuiting, namelijk met de allereerste fundamentele waarde: andermans menselijke waardigheid waarvan iemands diepste identiteit deel uitmaakt. Daarmee zijn we bij een kernvraag beland: wat houdt verdraagzaamheid in? Gaat het erover de


andere anders te laten zijn (passieve tolerantie) of ligt in verdraagzaamheid ook besloten dat men andermans ‘anders zijn’ positief waardeert en waar mogelijk bevordert (actieve tolerantie), weliswaar – en daar begint de discussie – alleen in de mate waarin verschillen niet botsen met de fundamentele waarden van onze samenleving. Een opsomming van die (Europese) fundamentele waarden is te vinden in artikel I-2 van de voorgestelde Grondwet voor Europa, en luidt als volgt: ‘Eerbied voor de menselijke waardigheid, vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtsstaat en eerbiediging van de mensenrechten;’22 het beginsel van ‘scheiding van kerk en staat’ wordt daarin niet vermeld, maar ligt besloten in het begrip ‘rechtsstaat’.23 Het onderscheid tussen passieve en, binnen de aangegeven grenzen, actieve verdraagzaamheid is mijn inziens bepalend voor het verschil tussen een introvert nationalistisch burgerschap en een extrovert nationaliteitsgevoelen dat ruimte biedt voor verschillende culturen, of nog voor het verschil tussen een ouderwetse (en nergens nog in onversneden vorm voorkomende) etnisch homogene ‘nation-state’ en een moderne, aan democratische constitutionele waarden gehechte ‘citizen-state.’24 De verwijzing naar ‘onze’ Europese waarden is niet ondubbelzinnig. Gelijkheid en (individualistisch opgevatte) mensenrechten zijn begrippen die vatbaar zijn voor een verruimende interpretatie. Herman De Dijn25 wijst, in het voetspoor van Charles Taylor, op een belangrijke evolutie in het gelijkheidsbeginsel: ‘Modern politics, in the form of liberal democracy, gives equal recognition to all citizens, by attributing them equal rights (as citizens and human beings). This equal recognition is given notwithstanding all kinds of difference in ethnicity, language, religion, gender, etc. … This political regime … today seems to be unsatisfactory, seems to lack in full recognition. As Charles Taylor has formulated it: we now seem to need a politics not simply of equal recognition notwithstanding differences, we need a politics of recognition of these differences themselves.’26

Met andere woorden: eerbied voor de andere impliceert het erkennen van die andere als een individu dat mede geïdentificeerd wordt door zijn behoren tot een bepaalde groep. Of nog: verschillen die tot de kern behoren van een persoonsidentificerende groepswaarde verdienen erkenning in de gast (‘host’)- samenleving. De wezenlijke vraag is uiteraard hoever die gastsamenleving moet gaan in het, ook wettelijk, erkennen van identiteitsverbonden groepsverschillen van ingeweken burgers (of langdurige residenten). Redenerend vanuit een modern conservatisme - alweer een woord waarop de banvloek van ‘political correctness’ rust schrijft De Dijn daarover het volgende: ‘From a conservative point of view no special justification is needed vis-à-vis foreigners or newcomers as to the privileges, rights and advantages given to citizens and groups which are the inheritors of the past, the land, the culture (s) belonging to the state. On the contrary, newcomers who are allowed into the land, should – certainly if they obtain citizenship – respect the fundamental rights and customs thereof and should use the established ways to eventually realize their desires with respect to a politics of equal recognition [of group values, wvg]. On the other hand, especially from the conservative point of view, the intrinsic importance of identity and dignity, and the close link between identity and group values should be realised. Therefore, ‘native’ groups should be convinced that it is essential to the peaceful integration of newcomers that they can as far as possible retain their identity and dignity and that changes in the law to this effect will be necessary.’ (cursief toegevoegd)27

Deze zienswijze biedt een nieuw perspectief. Men kan eruit afleiden dat de integratie van allochtonen in een westerse samenleving ongetwijfeld een opdracht inhoudt voor deze allochtonen die de basiswaarden van de gastsamenleving, inclusief de daarin besloten erkenning van groepsverschillen, moeten aanvaarden en zich die ook tot op zekere hoogte moeten eigen maken, namelijk in zoverre hun integratie in de publieke sfeer daardoor mogelijk wordt gemaakt. Men kan daaruit evenwel ook


een opdracht afleiden voor de autochtonen om allochtonen in hun samenleving als volwaardig lid te verwelkomen en ze niet alleen te gedogen. Autochtonen zullen daarbij moeten inzien dat niet alle autochtone basiswaarden even absoluut of universeel zijn en dat zij de erkenning van sommige identiteitsverbonden groepswaarden van allochtonen niet in de weg mogen staan. Blijft de vraag hoever die erkenning dient de gaan. De aanslag op Van Gogh, begin november 2004, moet worden gezien in dit ruimer perspectief van passieve en actieve verdraagzaamheid en erkenning van identiteitsverbonden groepsverschillen. Die aanslag had ongetwijfeld te maken met de kortfilm ‘Submission’ die Van Gogh had gemaakt in samenwerking met Ayaan Hirsi Ali (het Nederlandse Tweede-Kamerlid van Somalische afkomst) en toen op het punt stond uit te brengen. Naar verluidt (zelf heb ik hem niet gezien) gaat de film over de onderdrukking van islamitische vrouwen overeenkomstig onveranderlijke voorschriften van de koran. Het dragen van de hoofddoek zoals die in de koran aan islamitische vrouwen wordt opgelegd,28 staat inderdaad – althans in de westerse perceptie van de islamitische cultuur29 - al vlug symbool voor een door de koran gerechtvaardigde onderdrukking van de vrouw door de man. Daarbij wordt wel miskend dat het dragen van de hoofddoek evenzeer symbool kan staan voor onafhankelijke islamvrouwen die zich, vooral binnen scholen en universiteiten, verzetten tegen het opdringen van westerse waarden waarmee zij zich niet kunnen verzoenen. Ook vanuit een westers perspectief zijn die waarden niet altijd onbetwistbaar.30 Het debat over het dragen van een hoofddoek – waarbij niet altijd duidelijk is wat daaronder moet worden verstaan (chador of abaya, bandanna of boerka?)31 – is een debat dat vele aspecten heeft.32 Op school gaat het over het dragen van een hoofd - en halsdoek die gezicht en kin niet bedekt, en dus niet over een kledingstuk dat het hele lichaam bedekt en alleen de ogen laat zien. De discussie gaat evenwel zelden over de hoofddoek (of ander kledingsstuk) alleen.33 Ze gaat vee-

leer over de symbolische betekenis van de hoofddoek. Immers, zoals gezegd, zien velen daarin een teken van een gebrek aan emancipatie. Anders gezegd: het gaat om een teken van onderdanigheid van de islamitische vrouw aan de man (een onderdanigheid die ook bij ons nog niet zolang geleden door het Burgerlijk Wetboek werd voorgeschreven). Soms interpreteert men het dragen van de hoofddoek zelfs als een teken van gewelddadige onderdrukking van de vrouw door de man (waarbij de aantekening past dat die ook in westerse gezinnen wel nog voorkomt) en dus in strijd met het fundamentele beginsel van gelijkheid van geslachten. Voor anderen staat de hoofddoek symbool voor een onderwerping aan traditionele en onveranderlijke religieuze voorschriften. De hoofddoek is dan het symbool van een onverlichte godsdienst, en derhalve in strijd met het beginsel van verdraagzaamheid en pluralisme in een democratische staat. Nog anderen zien het dragen ervan als een schending van het neutraliteitsbeginsel van de staat, of van het laïciteitsbeginsel dat een scherpe scheiding van kerk en staat voorstaat in openbare functies en openbare plaatsen. Wil men een zindelijke discussie aangaan, is het goed deze betekenissen zorgvuldig uit elkaar te houden en ze zo goed mogelijk te definiëren.34 Wat de betekenis ook moge zijn die aan het dragen van een hoofddoek wordt gehecht, tegenover de argumenten voor het verbieden ervan staat altijd een fundamentele waarde aan de kant van de drager. Als het verbod van hoofddoek op zichzelf wordt beschouwd, ligt die waarde in het recht van de drager op handelings- of bewegingsvrijheid; als aan de hoofddoek een symbolische waarde wordt gehecht, dan staat er echter nog meer op het spel, en met name (i) de vrijheid van de drager om naar eigen geweten te leven overeenkomstig de eigen maatschappelijke en religieuze overtuiging (artikel 9 EVRM), (ii) het recht op eerbiediging van eenieders privé - en gezinsleven (artikel 8 EVRM) en (iii) het recht om aan de vrijheid van overtuiging uitdrukking te geven in het openbaar (artikel 10 EVRM). Aan elk van die vrijheden zijn evenwel een aantal beperkingen gesteld, aan de ene al


meer dan aan de andere. Zo worden er bijvoorbeeld minder beperkingen gesteld aan de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst dan aan de twee andere (zie artikel 9, lid 2, in vergelijking met de artikelen 8 en 10, lid 2, EVRM). Wanneer enkel het dragen, op school of aan de universiteit, van een hoofddoek als dusdanig ter discussie staat, is een afweging van de in geding zijnde waarden het makkelijkst: de beperking van de bewegingsvrijheid van de drager van de hoofddoek staat dan tegenover pedagogische overwegingen die niet specifiek zijn voor de discussie aangaande de ‘islamitische hoofddoek’, maar die ook gelden voor andere hoofddeksels (petjes, mutsen, valhelmen) of voor andere kledingstukken (jassen, bourka’s, te korte of te lange rokken, mouwen of broeken). Indien een verbod beperkt is tot het dragen van hoofddeksels of andere kleding binnen de schoolmuren en/of voor welbepaalde schoolactiviteiten (turnen, zwemmen), dan kan een verbod mijns inziens verantwoord zijn om een serene en voor elkeen gelijke pedagogische sfeer te vrijwaren,35 en kan het verbod daarenboven op een algemene en niet discriminerende wijze worden geformuleerd. Ik wil niet uitsluiten dat, op grond van pedagogische overwegingen van gelijkheid of eenvormigheid, zelfs het dragen van een (eenvoudig) uniform kan worden voorgeschreven. De situatie is in wezen vergelijkbaar met een door de overheid uitgevaardigd verbod om buitenshuis allerhande hoofddeksels of kleding te dragen die identificatie moeilijk of onmogelijk maken. Het gaat dan om een verbod dat ingegeven is door redenen van openbare veiligheid of openbare orde (en dat op zijn beurt door andere redenen van persoonlijke veiligheid kan worden tegengesproken, zoals bij het dragen van valhelmen in het wegverkeer). In al deze situaties kan, in overeenstemming met het in vrijwel alle westerse rechtssystemen erkende beginsel van evenredigheid (of proportionaliteit),36 een beperkte inbreuk op de persoonlijke vrijheid gewettigd zijn door een legitieme doelstelling van pedagogische aard, van openbare orde of openbare veiligheid. Voorwaarde is dat de vrijheidsbeperking binnen aanvaardbare grenzen blijft

gelet op de aard en het belang van de nagestreefde doelstelling. De vrijheidsbeperking mag dus niet onevenredig zijn aan de met de beperking nagestreefde legitieme doelstelling en mag een andere legitieme doelstelling, zoals persoonlijke veiligheid, niet onmogelijk maken. Het debat is evenwel delicater wanneer het specifiek gaat over de islamitische hoofddoek als symbool voor onderliggende (en niet altijd even duidelijk, of soms niet eens uitgesproken) fundamentele waarden zoals de reeds eerder genoemde: de emancipatie van de vrouw, pluralisme en verdraagzaamheid, neutraliteit en laïciteit. De afweging, opnieuw met behulp van het proportionaliteitsbeginsel, heeft dan betrekking op fundamentele waarden aan beide kanten die met elkaar in conflict treden, zoals, bijvoorbeeld, laïciteit van de samenleving met de vrijheid van godsdienst van de hoofddoekdrager.37 Gelukkig kan voor dit debat, tot op zekere hoogte, een houvast worden gevonden in een recente uitspraak van het Europese Hof van de Mensenrechten in de zaak Leyla Sahin t. Turkije.38 Leyla was op het ogenblik van de feiten een geneeskundestudente in het vijfde jaar aan de universiteit van Istanbul. Toen de Vice-Rector van de universiteit, in overeenstemming met de Turkse wetgeving, een circulaire rondstuurde waarbij aan studenten met baarden en studentes met een islamitische hoofddoek de toegang tot de colleges werd verboden, nam Leyla dit niet en vocht zij het verbod aan, eerst voor de Turkse rechtbanken en uiteindelijk voor het Straatsburgse Hof van de Rechten van de Mens. Haar verweer tegen de Turkse staat was gesteund op het reeds vermelde artikel 9 EVRM volgens hetwelk ‘een ieder recht heeft op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst.’ Het Europese Hof wees de klacht af en oordeelde dat, volgens zijn vaste rechtspraak, de bij de Conventie aangesloten staten over een ruime appreciatiebevoegdheid dienen te beschikken in zaken waarvoor zij beter geplaatst zijn dan een internationaal hof om de lokale noden en omstandigheden te evalueren – al behoudt het Hof een marginale controle. Dit is meer bepaald het geval,


aldus het Hof, wanneer een reglementering van onderwijsinstellingen in geding is omdat die reglementeringen sterk afhankelijk zijn van nationale tradities en er geen uniforme Europese opvatting is over wat moet worden verstaan onder de uitzondering genoemd in artikel 9, lid 2, strekkend tot ‘bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’ of ‘bescherming van de openbare orde.’39 In die gevallen, aldus het Hof, moet rekening worden gehouden met de belangrijkheid van het door de Conventie gewaarborgde recht, de aard van de ingeperkte activiteiten en het doel van de aangebrachte restricties zodat, in de bewoordingen van het arrest ‘[a] fair balance … [can] be struck between the various interests at stake: the rights and freedoms of others, avoiding civil unrest, the demands of public order and pluralism.’40 Het Hof laat het derhalve aan de staten over om de bij het geschil betrokken waarden tegen elkaar af te wegen. Dit is des te meer zo in zaken, als de voorliggende, waar de nadruk komt te liggen op het seculariteits - (of laïciteits-) beginsel. In Turkije vormt dit beginsel inderdaad de grondslag van de Atatürkse Staat – een beginsel dat, aldus het Hof, in dat land ongetwijfeld één van de fundamentele beginselen van de staatsstructuur uitmaakt.41 Bovendien is de situatie in Turkije zodanig dat een grote meerderheid van de bevolking tot een bepaalde godsdienst behoort, waardoor in universiteiten maatregelen op hun plaats kunnen zijn ‘to prevent certain fundamentalist religious movements from exerting pressure on students who do not practice that religion or on those who belong to another religion.’42 In België is geen van beide het geval. Anders dan in Turkije of Frankrijk,43 staat het beginsel van laïciteit – dat elke interferentie tussen staat en religie uitsluit - niet ingeschreven in de Belgische grondwet (evenmin trouwens in de Duitse of de Amerikaanse grondwet). Integendeel: artikel 181 van de Belgische Grondwet bepaalt dat ‘de wedden en pensioenen van de bedienaren der erediensten’ – trouwens ook van de afgevaardigden van niet-confessionele organisaties – ‘ten laste (komen) van de Staat’, wat evenwel niet belet dat scheiding van kerk en staat

onderdeel is van de Belgische staatsstructuur.44 Evenmin bestaat het risico in België, althans niet in het algemeen, dat in openbare scholen gelovige bevolkingsgroepen niet gelovigen of gelovigen van een andere godsdienst onder druk kunnen zetten. In sommige gevallen kan dat risico wel voorkomen, in welk geval het aan de directie toegelaten moet zijn de islamitische hoofddoek – op gelijke voet met andere religieuze symbolen – binnen de eigen instelling te verbieden, als zij dat wenselijk acht.45 Hoe verhoudt het bovenstaande zich tot de noodzaak (cf. supra) niet alleen individuen, niettegenstaande verschillen, te erkennen op basis van gelijkheid, maar ook de verschillen zelf te erkennen, wanneer zij behoren tot het wezen van de identiteit van Belgische of langdurig in België verblijvende allochtonen – steeds in zover die verschillen niet ingaan tegen fundamentele waarden van het gastland zelf?46 Kan het dragen van traditionele kledingstukken geacht worden tot de identiteit zelf te behoren en, zo ja, verdient deze handelwijze erkenning in het gastland? Zo algemeen gesteld lijkt het antwoord mij bevestigend te moeten zijn. Moslimklederdracht maakt ongetwijfeld deel uit van de islamitische culturele en religieuze identiteit en is bovendien in ons land, althans in de grotere steden, zozeer onderdeel geworden van het straatbeeld, dat men zich moeilijk kan inbeelden dat het gebruik ervan, op zichzelf, van overheidswege in het algemeen zou worden verboden. Dit geldt trouwens ook voor de joods-orthodoxe kledij. Bovendien vertoont ook de klederdracht van autochtonen een zo grote variëteit dat een of andere variante er wel nog bij kan. Bij wijze van uitzondering kunnen er evenwel redenen zijn van openbare orde of openbare veiligheid die een beperkt verbod kunnen rechtvaardigen. Dat is bijvoorbeeld het geval voor het verbod een foto met hoofddoek (of ander hoofddeksel) op een identiteits - of rijbewijs aan te brengen.47 Een meer precieze vraag is evenwel of staten, zoals België, die laïciteit niet als een fundamenteel beginsel van hun staatsbestel hebben erkend (wél de scheiding van kerk en staat) zich een principieel


en algemeen verbod op het dragen van een islamitische hoofddoek op openbare plaatsen en in openbare instellingen mogen veroorloven – zoals dit in Frankrijk het geval is - 48 onder verwijzing, bijvoorbeeld, naar het feit dat speciaal dit kledingstuk zou kunnen worden gezien als een uiting van onderdrukking van de vrouw en/of een teken van religieus fundamentalisme. Ik zou denken van niet: een dergelijk principieel verbod zou berusten op veronderstellingen die alleen maar in concrete omstandigheden kunnen worden bewezen. Wel ben ik bereid een verbod van religieuze of vrijzinnige (maar ook partij-politieke of nationaal-culturele) kentekens in het algemeen te aanvaarden in situaties die een volstrekte neutraliteit veronderstellen ten aanzien van de gebruikers van een openbare dienst. Ik denk hierbij voornamelijk aan titularissen – uiteraard niet de gebruikers – van openbare functies (ook leraren in openbare scholen) waar de perceptie van neutraliteit vereist is opdat niet de indruk zou worden gewekt bij de gebruikers dat zij niet gelijk zouden worden behandeld. In een dergelijke situatie helt de in de evenredigheidstest besloten balans weer over naar de kant van het verbod. Het beginsel van gelijke en dus onpartijdige behandeling van gebruikers van overheidsdiensten, en derhalve de bescherming van de rechten van derden, legt immers een gewicht in de schaal waartegen de naar tijd en ruimte beperkte (alleen tijdens de kantooruren) begrenzing van de vrijheid van overtuiging en van meningsuiting het niet kan halen.49 Het positief (dus meer dan louter passief) erkennen van groepsverschillen die behoren tot de identiteit van allochtonen en binnen de grenzen van de fundamentele waarden van het gastland vallen, overstijgt natuurlijk de discussie over de hoofddoek. De discussie zal, hoe dan ook, een delicate afweging van waarden veronderstellen. Een geslaagd voorbeeld van de erkenning van allochtone gewoonten in overeenstemming met fundamentele wettelijke voorschriften en gevoeligheden in het gastland, lijkt me de aanpak, in sommige steden, van rituele slachtingen. Illegale slachtingen blijven uit den boze omdat ze in strijd

zijn met wetgeving inzake milieu, voedselveiligheid en dierenwelzijn, maar slachtingen in erkende slachthuizen of tijdelijke inrichtingen worden toegelaten en door de gemeente georganiseerd.50 In dit verband wordt naar de cultuur van het gastland wel eens verwezen als de leidcultuur. Ik houd niet van de uitdrukking omdat ze de discussie eerder bemoeilijkt dan vergemakkelijkt. Zij bevat een impliciet ‘voor’-oordeel dat de ene beschaving superieur is aan de andere. Beter vind ik het uitgangspunt van De Dijn volgens hetwelk nieuwkomers het ‘voor-’ recht (institutioneel én chronologisch eerst) van de gastsamenleving als feitelijk en wettelijk gegeven moeten erkennen en zij zich in die samenleving dienen te integreren, waardoor hun de mogelijkheid wordt geboden als lid van de samenleving behoorlijk te functioneren. Daartegenover staat dan evenwel de verplichting van de autochtonen om nieuwkomers te verwelkomen en hun integratie te vergemakkelijken. In het privéleven vergaat het bezoekers niet anders: wie uitgenodigd wordt om bij een gastheer/vrouw in te wonen, wordt geacht zich aan te passen aan de feitelijke toestand en de gewoonten van het huis en niet te vragen dat de badkamer zou worden aangepast of de slaapkamer opnieuw zou worden behangen of de eetgewoonten zouden worden veranderd (dat kan misschien later als het verblijf duurzaam zou worden). Wèl mag de bezoeker propere lakens verwachten en een minimum aan comfort en begrip voor zijn/haar geplogenheden. Maar hoever dient de gastsamenleving te gaan in het verwelkomen van nieuwkomers? En hoeveel van de identiteitsverbonden waarden van de nieuwkomers dient deze samenleving, als waardige gastvrouw, te erkennen opdat de gasten zich niet volstrekt onwelkom zouden gevoelen? Deze vragen raken het wezen zelf van de hedendaagse multiculturele samenleving. Dat is een samenleving waarvan de cohesie niet langer uitsluitend kan worden gewaarborgd door gedeelde normen en waarden, zoals gold voor de vroegere Europese ‘nation-states.’51 De vraag is inderdaad, in de woorden van Nadia Fadil, hoe de vroegere cultureel homogene samenleving kan worden


getransformeerd in een samenleving met ‘een nieuw identiteits- en integratiemodel waarbij ‘nieuwe burgers’ actief zullen nadenken en deelnemen aan de samenleving - met behoud van hun culturele en/of religieuze identiteit. Dit proces gaat dan ook gepaard met een herformulering van het klassiek nationalistisch burgerschapsbegrip waarbij de nationale identiteit ontkoppeld wordt van een bepaald volk en cultureel erfgoed.’52 Vanuit dit multi-cultureel perspectief, ‘waarin de diversiteit in de samenleving als een normaal verschijnsel wordt gezien en de individuele vrijheid wordt beklemtoond’ bepleit Fadil –mijns inziens terecht - een ruime opvatting inzake het dragen van de hoofddoek. Zodanig ruim evenwel, dat zij zelfs niet aanvaardt dat in openbare functies van een ambtenaar mag worden verwacht dat hij of zij, ook in de kleding, als neutraal moet voorkomen omdat dergelijk neutraliteitsvereiste impliciet betekent dat ‘hij of zij zich kleedt volgens een cultureel dominante code.’53 Die gevolgtrekking gaat mij te ver. Immers, volgens vaststaande rechtspraak van het Europese Hof van de Mensenrechten,54 geldt inzake fundamentele rechten en vrijheden dat het waarborgen van fundamentele rechten ook impliceert dat met uiterlijkheden en gevoeligheden van derden, in casu het publiek dat een beroep doet op een openbare dienst, rekening zou worden gehouden. Met andere woorden, een ambtenaar moet niet alleen neutraal zijn; hij of zij moet ook als dusdanig worden gepercipieerd. Zoals reeds ver-

meld, betekent dit dat een persoon in een openbare functie, wie hij of zij ook moge zijn: allochtoon of autochtoon, christen, moslim of vrijzinnige, geen tekenen of kleding mag dragen die bij de gebruiker van de openbare dienst een perceptie van partijdigheid kan verwekken – op voorwaarde dat deze regel op een gelijke manier voor ambtenaren geldt of zij nu moslim, orthodox joods, dominee of priester zijn. 55 Nog een laatste bemerking: de opdracht om de staats- en samenlevingsstructuren vanuit een multicultureel oogpunt te herdenken, geldt des te meer voor de ‘political entity’ die de Europese Unie uitmaakt.56 Niet voor niets heeft de Unie ‘Verenigd in verscheidenheid’ als lijfspreuk gekozen. Tot slot Uit het voorgaande moge blijken dat juridisch redeneren denken in waarden impliceert en dat juristen, precies daarom, in controversiële gevallen het niet altijd eens zijn met elkaar – zelfs wanneer ze zich beroepen op dezelfde democratische waarden – omdat het afwegen van (vaak tegenstrijdige) waarden en van daaruit voortvloeiende juridische beginselen afhankelijk is van interne overtuigingen en maatschappelijke keuzen van de individuele jurist. Recht beoefenen in een pluralistische samenleving is, met andere woorden., geen mechanische bedoening. Dat maakt het ook boeiend.

Noten 1. Zie F. FLEERACKERS (red.), ‘Waarden-georiënteerde Rechtsvinding’ in de reeks De Iure Ferenda, Brussel, Larcier, 2005. 2. Dit was reeds het hoofdthema van mijn boek Het beleid van de Rechter, waarvan de eerste uitgave verscheen in 1973 bij Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij en W.E.J. Tjeenk Willink. Zie ook Met Recht en Rede, Tielt, Lannoo, 1987. 3. Ik was lid van dat comité. Over de politieke achtergrond en sommige aanbevelingen die door het comité werden geformuleerd, zie mijn lezing ‘Behoorlijk bestuur in de Europese Unie’, Moeten, Mogen, Kunnen in Lessen voor de Eenentwintigste Eeuw, Leuven, Universitaire Pers Leuven/Davidsfonds, 2001, p. 203-217.


4. VAN BUITENEN schreef daar later een boek over: Strijd voor Europa, Fraude in de Europese Commissie, Baarn/Leuven,Ten have/Van Halewijck, 1999, 253 p. Bij de laatste verkiezing, in juni 2004, werd de heer Van Buitenen verkozen in het Europese parlement. 5. Zie daarover, de in noot 3 geciteerde bijdrage, op p. 212-213. 6. W. VAN GERVEN, The European Union: A Polity of States and Peoples, Palo Alto/Oxford, Stanford University Press/Hart Publishing, 2005, p 217-224. 7. De regelgeving ligt vervat in de artikelen 22a en 22b van het ambtenarenstatuut van de Europese Gemeenschappen, zoals laatst gewijzigd bij Verordening van de Raad no. 723/2004 van 22 maart 2004, Publ. L124,1. 8. Over de verschillende opvattingen omtrent verantwoordelijkheid van ambtenaren en aangestelden, zie Mark BOVENS, The Quest for Responsibility. Accountability and Citizenship in Complex Organisations, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. Het boek is eerst in het Nederlands verschenen onder de titel Verantwoordelijkheid en Organisatie, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 353 p. 9. Een bekend geval is de Britse zaak Ponting. In die zaak had een hoge ambtenaar op het ministerie van Landsverdediging inlichtingen doorgespeeld aan een Brits parlementslid aangaande het torpederen door de Britse marine van het Argentijnse oorlogsschip Belgrano tijdens de Falklands oorlog in mei 1982. De ambtenaar had vastgesteld dat zijn minister bewust misleidende informatie had gegeven aan het Britse parlement. De zaak kwam voor de strafrechter, maar leidde niet tot een veroordeling van Ponting, op grond van de Official Secrets Act, omdat de jury hem niet schuldig oordeelde. Ponting’s gedrag was immers ingegeven door zijn eerbied voor de goede werking van de democratische instellingen. Daarover Neil MACCORMICK, Questioning Sovereignty, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 28-48. 10. ’Whistle blowing’ lag in de Verenigde Staten aan de oorsprong van het onderzoek naar boekhoudkundige fraude bij WorldCom en Enron: zie het in noot 6 geciteerde boek, op p. 221. 11. Daarover F.B. RONKES AGERBEEK, Zeg ik dat goed? EU ambtenaren en hun vrijheid van meningsuiting, E.M.Meijers Instituut, Universiteit Leiden, 2003. 12. Arrest H.v.J., van 6 maart 2001, zaak C-273/99P, Bernard Connolly t. Commissie, Jurispr., 2001, I-1575. 13. Rechtsoverwegingen 55-56 en 62 van het hierboven geciteerde arrest. 14. De procedure is beschreven in Artikel 214 (2) EG Verdrag. 15. Het komt erop neer dat men als ambtenaar of gezagsdrager de publieke en private sfeer uiteenhoudt. Twee bemerkingen daarbij. Vooreerst dat deze scheiding een tweerichtingstraat is: ook de overheid moet de scheiding eerbiedigen en mag het wettelijk apparaat niet tegen een privé-overtuiging, religieuze of andere, gebruiken. Zie daarover de hierna in noot 21 geciteerde bijdrage van F. KEULENEER op p. 5-6. Mijn tweede opmerking is dat dit niet uitsluit dat burgers vanuit hun overtuiging aan maatschappelijke debatten moeten kunnen deelnemen – zoniet zouden confessionele partijen uit den boze zijn - én kritiek uitoefenen op standpunten die zij niet delen. Zie in die zin ook Nadia FADIL in de in noot 28 geciteerde bijdrage, op p. 381. 16. Bert CLAERHOUT, ‘Commentaar. Frisse Franse wind,’ in Tertio, 3 november 2004, p. 2. 17. Ik heb dit voorgesteld als de juiste oplossing voor de toekomst in het hiervoor in noot 6 geciteerde boek, op p. 344-360. 18. Volgens Artikel 201 EG kan het Europese Parlement met een bijzondere meerderheid de Commissie als geheel ontslag doen nemen, niet echter een individuele commissaris. Die kan wel door de voorzitter van de Commissie met de goedkeuring van het college van commissarissen worden uitgenodigd om ontslag te nemen: Artikel 217 (4). De voorgestelde Grondwet zou daarin geen fundamentele wijziging brengen: zie Artikel I-26 (8) en Artikel I-27 (3). 19. Als er één dwangmatige beperking is aan de meningsvrijheid, is het wel de druk van ‘political correctness.’ Op grond daarvan is alles uit den boze wat niet past in de opvatting van de ‘goegemeente’.’Goegemeente’ had tot de jaren zeventig van vorige eeuw een conservatieve/puriteinse betekenis, nu een progressieve/seksueel permissieve betekenis. Gevolg is dat schuttingtaal nu ‘in’ is, fatsoen en religie ‘out.’ Beide betekenissen hebben gemeen dat ze opprimerend zijn en de vrijheid van meningsuiting fel beperken. 20. Zie de tweede zin van artikel I-2 van de voorgestelde Europese Grondwet, hierna geciteerd in de tekst boven en in noot 22. 21. In een bijdrage ‘Het vrije woord vermoord of gehoord?’ in Tertio, 24 november 2004, p. 5, verwijst Fernand KEULENEER naar de opvatting van John Stuart MILL in On Liberty, volgens wie ‘niet alle uitingen de bescherming van meningen moeten krijgen’. Wat op onbehoorlijke wijze wordt geformuleerd, verdient volgens Mill geen bescherming, ‘niet om wat wordt gezegd, maar door de wijze waarop het wordt verwoord.’ Ethische Perspectieven 15 (2005)2, p. 96

22. Ter vergelijking met het huidige artikel 6 EU. In dat opzicht is Artikel I-2 van de ontwerp Grondwet vollediger: het voltooit de zin als volgt: ‘Deze waarden hebben de lidstaten gemeen in een samenleving die gekenmerkt wordt door pluralisme, verdraagzaamheid, rechtvaardigheid, solidariteit en door het verbod van discriminatie.’ 23. Aldus het arrest van het Europees Hof van de Mensenrechten, vermeld in de tekst boven noot 38, par. 99. 24. Over het ontstaan van de ‘nation state’ en de dramatische gevolgen van de zoektocht naar ‘national purity,’ zie Michael HOWARD, The Lessons of History, Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 30-39. 25. H. DE DIJN, ‘Cultural Identity, Religion, Moral Pluralism and the Law’ in International Journal of Philosophy and Theology, 2003, p. 286-298. 26. De verwijzing naar Charles TAYLOR betreft diens boek Multiculturalism: Examining the Politics of Recognition, Princeton, Princeton University Press, 1994. 27. In het artikel geciteerd in noot 25. 28. In haar artikel ‘Het hoofddoekendebat: meer dan een debat over een stukje stof’ in Ethische Perspectieven 14 (2004)4, p. 373-386, wijst Nadia FADIL, FWO-aspirant van Marokkaanse afkomst, verbonden aan het departement Sociologie van de KU Leuven, erop dat deze uitspraak voor nuancering vatbaar is. Weliswaar staat het voorschrift in de koran, maar officiële reacties van de moslimgemeenschap geven tevens aan dat er ‘geen dwang is binnen de islam’ wat de nodige ruimte geeft voor vrouwen die geen hoofddoek dragen binnen hun religieuze praktijk (p. 378). 29. Ik druk mij voorzichtig uit: zie immers de hierboven geciteerde bijdrage van Nadia FADIL die er de nadruk op legt, onder verwijzing naar het boek van de Palestijnse Amerikaan Edward SAID (Orientalism. Western conceptions of the Orient, London, Penguin, 1995), dat ‘de voorstelling van het Oosten zoals we die hier in het Westen kennen, een onderdeel is van de Westerse identiteit’. Die voorstelling is meer bepaald ‘het gevolg van een westerse identiteitsconstructie, waarbij het Westen zich specifieke waarden zal toe-eigenen – ontwikkeld, beschaafd, vrouwvriendelijk, democratisch … - die zijn alter-ego, het Oosten, niet z[ou] bezitten.’ (p. 376). FADIL geeft verder aan dat bij moslimvrouwen emancipatorische elementen evenzeer aanwezig zijn, die zich echter, anders dan in het Westen is gebeurd, niet hoeven te ontwikkelen in het kader van een secularisatie-proces, maar die zich daarentegen in het verlengde van het islamitische erfgoed (kunnen) ontwikkelen: ‘een actieve beheersing, of zelfs een nieuwe lezing van het islamitisch erfgoed, lijkt voor vele moslims een bron van emancipatie te zijn in plaats van onderdrukking.’ (p. 377). Zie ook het interview met Nadia FADIL en Jamal MAFTOUHI in De Standaard van 27-28 november 2004, Trottoir, p. 4-7. 30. Het moet mij van het hart dat ik mij evenmin kan verzoenen met de manier waarop westerse waarden soms worden geïnterpreteerd, of uitgedragen. Zo bijvoorbeeld wanneer schaars geklede ‘spice girls’ een podium-optreden houden voor de Britse troepen in Irak. Ik zie daarin geen teken van westerse emancipatie. Dat dit op islamitische bodem gebeurt, komt mij voor als een regelrechte miskenning van legitieme islamitische gevoeligheden. 31. Volgens de Turkse regering, in een recente zaak voor het Hof van de Mensenrechten (zie infra, noot 38), is de ‘chador or abaya a black veil … which covered the entire body from head to ankles …’ en is de bourka ‘a full veil covering the entire body and the face’ en, als dusdanig, te onderscheiden van de ‘bandanna, which left the hair partly visible’ (nr. 92 van het arrest). Volgens Van Dale is de chador een grote sluier van islamitische vrouwen; boerka heeft een dubbele betekenis: een ‘ronde viltwollen mantel der Kozakken en Kaukasiërs’ en ‘bij de Omanieten: een gezichtsmasker voor vrouwen dat de ogen en de kin vrijlaat.’ Duidelijk is anders. 32. Men doet er overigens goed aan enige nuances aan te brengen. Tot in de jaren vijftig en zestig van vorige eeuw was het ook bij ons gebruikelijk dat in de kerk mannen en vrouwen gescheiden zaten en vrouwen de kerk niet binnen gingen zonder hoofddoek (terwijl mannen hun hoofddeksel - dat zowel ‘deftige’ mannen als vrouwen op straat dienden te dragen - in de kerk behoorden af te zetten), dat priesters in lange zwarte toga’s waren gehuld en kloosterzusters hoofd, armen en benen bedekten. Zeden, wetten en gewoonten evolueren dus wel heel vlug. Bovendien laat ik me vertellen dat in de hedendaagse vrouwenmode heel wat Arabische kenmerken (tot op de ‘cat walk’) zichtbaar zijn: elegante lange kledij en kleurrijke hoofddoeken worden nu zelfs door vrouwen van koninklijke huize gedragen. 33. In die zin Nadia FADIL die, in haar bijdrage supra, noot 28, de onderscheiden achtergronden van het debat vlijmscherp analyseert. 34. Nadia FADIL, ibid, op p. 380-381, met verwijzing naar S. FERRARI, ‘Islam and the Western European Model of Church and State Relations’ in W.A.R. SHADID, P.S. VAN KONINGSVELD (Eds.), Religious Freedom and the Neutrality of the State: the position of Islam in the European Union, Leuven, Peeters, 2002, p.6-19. Ferrari onderscheidt drie betekenissen: een systeem waarin de staat afspraken maakt met de religieuze gemeenschappen binnen zijn territorium (Italië, Spanje), waarbij niettemin een bevoorrechte relatie wordt erkend met een specifieke traditie, meestal de katholieke; een Ethische Perspectieven 15 (2005)2, p. 97

systeem dat een staatsgodsdienst erkent, zoals in Groot-Brittannië waar de koningin hoofd is van de anglicaanse kerk, maar waarin toch ook structurele afspraken worden gemaakt met andere godsdiensten; een systeem ten slotte dat een scherpe scheiding oplegt tussen kerk en staat, zoals in Frankrijk en Turkije waar de laïciteit als fundamenteel beginsel in de grondwet is erkend, hetgeen insluit dat geen enkele religie enige vorm van structurele of financiële ondersteuning van de staat kan ontvangen. 35. Daaronder versta ik de bezorgdheid van de schooldirectie een ontspannen sfeer in stand te houden waarin de leerlingen zich als gelijken kunnen voelen en gedragen en zonder dat sommigen, door hun kledij of andere particulariteiten die met onderwijs niets te maken hebben, medeleerlingen of leraren proberen te beïnvloeden, te imponeren of hun aandacht af te leiden van de onderwijsopdracht. Zie daarover de bijdrage van Marc HOOGHE, ‘De hoofddoek in het klaslokaal. Pragmatische en principiële argumenten in het debat’ in Ethische Perspectieven 14(2004)4, p. 387-392, die in dat verband verwijst naar een (mij niet bekende) uitspraak van de Hasseltse rechtbank in kortgeding waarin een door een provinciale school opgelegd verbod inzake kledij wordt toegelaten omdat het op een algemene en niet-discriminerende manier is geformuleerd. Zie De Standaard, 6 oktober 2004. 36. Over het evenredigheidsbeginsel, zie mijn bijdrage ‘Het evenredigheidsbeginsel: een beginsel met een groot verleden en een grote toekomst,’ in In het nu, wat worden zal. Opstellen aangeboden aan Prof. mr. H.C.F. Schoordijk, Deventer, Kluwer,1991, p. 75-86. 37. Voor een consequente toepassing van het proportionaliteitsbeginsel in verband met de vraag of de weigering de hoofddoek af te leggen - om religieuze redenen en in een onderneming waar het dragen van een hoofddoek om veiligheidsredenen niet kan worden toegelaten - door de RVA inderdaad principieel als een werkweigering kan worden aangemerkt en als dusdanig, overeenkomstig de werkloosheidsreglementering, kan worden gesanctioneerd: zie het arrest van het Arbeidshof Antwerpen, afd. Hasselt, besproken door Eva VAN HOORDE in Juristenkrant, 23 juni 2004, 1 en 7. In het concrete geval aanvaardt het Arbeidshof evenwel, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, dat het ernstig bevonden religieuze bezwaar van de moslimvrouw niet als een te sanctioneren werkweigering kan worden beschouwd. 38. Arrest van 29 juni 2004, Application no. 44774/98. Voor een samenvatting zie Eva BREMS in Juristenkrant, 8 september 2004, p. 13, en van dezelfde auteur,’De hoofddoek als constitutionele kopzorg,’ in T.B.P., 2004, p. 323-360. 39. Paragrafen 100-102 van het arrest, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak. 40. Paragraaf 101. De officiële talen van het Mensenrechtenhof zijn Engels en Frans. 41. Het debat over de vraag of het dragen van een islamitische hoofddoek verenigbaar is met het beginsel van laïciteit dateert niet van vandaag. Reeds in 1990 wijdde de bekende Nederlandse jurist Tim Koopmans er redactionele kanttekeningen aan in verband met de toestand in Frankrijk. Hij schrijft: ‘De rel om de hoofddoekjes doet in Nederlandse ogen misschien wat overdreven aan; wij zouden waarschijnlijk geneigd zijn er niet zo zwaar aan te tillen. Daarbij valt natuurlijk aan te tekenen dat de “école publique” in Frankrijk een voorwerp van nationale trots is, vooral omdat de Fransen het gevoel hebben dat pas de Derde Republiek, in de late negentiende eeuw, in staat is geweest om, door de schepping van de openbare school, de eeuwenlange bevoogding van het onderwijs door de kerk te beëindigen en om aldus een ‘éducation laïque’ in het leven te roepen, een moderne republiek waardig. Het is die ‘laïcité’ die in het geding schijnt te komen wanneer religieuze symbolen weer hun intrede zouden doen in de klas.’ T. KOOPMANS, ‘Verdraagzaamheid of: de betrekkelijke waarde van het recht,’ in Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 1990, p. 49-51. 42. Paragraaf 99 van het in noot 38 geciteerde arrest. 43. Artikel 2 van de Franse grondwet luidt: ‘La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale’. In bijna identieke bewoordingen bepaalt artikel 2 van de Turkse Grondwet: ‘The Republic of Turkey is a democratic, secular and social State governed by the rule of law; … loyal to the nationalism of Atatürk …’. 44. Zie ook supra noten 34 en 41. 45. In dezelfde zin, Eva BREMS in Juristenkrant, gecit. in noot 38. Gemakshalve – het is al moeilijk genoeg – laat ik hier het geval van (gesubsidieerde) privé-scholen buiten beschouwing, omdat daar een bijkomende dimensie speelt, namelijk de erkenning van de specificiteit van het onderwijs, waardoor de waardeafweging anders kan verlopen. 46. Zie supra in de tekst het citaat uit het artikel van DE DIJN (noot 24) met doorverwijzing naar Charles TAYLOR. In zijn hierboven, noot 41, geciteerde bijdrage uit 1990, schreef KOOPMANS reeds in dezelfde zin: ‘naarmate … de individualisering voortschrijdt, en sociale problemen meer en meer worden gezien in termen van rechten van de enkeling, ontstaat de kans dat andere door het recht beschermde belangen niet meer schijnen te tellen, of zelfs in een kwaad daglicht komen te staan. Soms roept dat een tegenreactie op.’


47. Zie de rechtspraak van het Europese Hof van de Mensenrechten van 3 mei 1993 geciteerd door Eva BREMS in Juristenkrant, geciteerd in noot 37. 48. Loi no. 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics, Journal Officiel no. 65 du 17 mars 2004, 5190: verwijzing overgenomen van Marc HOOGHE, art. cit., infra noot 51. 49. Men vergelijke met de hierboven besproken beperking van de vrijheid van meningsuiting van ambtenaren in woorden en geschriften. 50. Dit zou niet overal even goed lukken: zie de reportage van Lieven SIOEN, ‘Goed gekeeld staat netjes,’ in De Standaard van 15/16 januari 2005, Trottoir, p. 6-7. 51. Volgens het Nederlandse Centraal Bureau voor de Statistiek, aldus politicoloog Marc HOOGHE, ‘We zijn al multicultureel, alleen beseffen we het niet altijd,’ in De Standaard, 8/9 januari 2005, p. 22-23, wonen er momenteel zo’n drie miljoen mensen van niet-Nederlandse afkomst in Nederland. Over twaalf jaar zal dit gestegen zijn tot 3.600.000 en voor het jaar 2050 worden 5.000.000 allochtonen, of een kleine 30 percent van de Nederlandse bevolking verwacht. Men kan ervan uitgaan, aldus Hooghe, dat België die trend zal volgen. 52. Art.cit., n. 27, p. 379. Dit is een gedachte die velen, bekend met Habermas’ gedachtegoed, vertrouwd in de oren klinkt. 53. Ibid., p. 383. 54. Zie Francis G. JACOBS and Robin C.A. WHITE, The European Convention on Human Rights, Clarendon Press, 2nd ed., 1996, p. 137 e.v. 55. Ook hier (cf. supra bij de bespreking van burgerlijke ongehoorzaamheid) zie ik een verschil tussen benoemde ambtenaren en verkozen politiekers: deze laatsten kunnen wel openlijk voor hun overtuiging uitkomen, bv. in het parlement of gemeenteraad zetelen in een kledij die hun overtuiging weergeeft. 56. Zie verder W. VAN GERVEN, ‘The European Union. A Polity of States and Peoples,’ geciteerd in noot 6, p. 36-51.


De jurist als burger in de samenleving

Recommend Documents