EJEA 15-181 ECLI:NL:RBDHA:2015:12472 Rechtbank Den Haag Datum uitspraak30-10-2015 Datum publicatie03-11-2015 ZaaknummerC/09/496116 / KG ZA 15-1395 RechtsgebiedenCiviel recht Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Inkoopprocedure. Inschrijving terecht terzijde gelegd wegens ontbreken Verklaring omtrent het gedrag Rechtspersoon
Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/496116 / KG ZA 15-1395
Vonnis in kort geding van 30 oktober 2015
in de zaak van
de coöperatieve vereniging ZORGNETWERK OP MAAT COÖPERATIE U.A., gevestigd te Epse, gemeente Lochem, eiseres, advocaat mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer,
tegen:
de naamloze vennootschap ACHMEA ZORGKANTOOR N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Zwolle, gedaagde, advocaat mr. G. de Jong te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ZOM' en 'Achmea'.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties; - de brief van Achmea van 13 oktober 2015, met als bijlage een akte houdende overlegging producties; - de brief van Achmea van 14 oktober 2015, met producties; - de brief van ZOM van 15 oktober 2015, met productie; - de op 16 oktober 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. ZOM is een samenwerkingsorgaan op het gebied van gezondheidszorg en overige gezondheidszorgondersteunende diensten. Meer specifiek houdt zij zich bezig met het bieden van dagbesteding en woonbegeleiding. De door haar georganiseerde zorgverlening vindt plaats met behulp van zogenoemde 'ZZP'ers'. 2.2. Achmea is - als zogenoemd 'Zorgkantoor' - verantwoordelijk voor de inkoop van zorg in het kader van de Wet langdurige zorg ('Wlz') ten behoeve van de regio Apeldoorn/Zutphen en omstreken. Uit hoofde daarvan heeft zij - met het oog op de inkoop van die zorg voor het jaar 2016 - een 'Inkoopprocedure' georganiseerd. Voor zover hier van belang vermeldt het Inkoopdocument:
"Deel 3 Zorginkoopprocedure WLZ Achmea 2016 VV/GZ/GGZ
(…)
1.4 Professionele inkoopprocedure Achmea hanteert voor de inkoop van de Wlz in 2016 onderhavige inkoopprocedure. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de uitvoerders van de Wlz wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen. De precontractuele goede trouw wordt wel ingevuld door de (procedure)regels die in de inkoopdocumenten, alsmede in de nota van inlichtingen zijn opgenomen. Doordat sprake is van een meerzijdige rechtsverhouding zal Achmea geen individuele uitzonderingen (kunnen) maken op de regels die in de inkoopdocumentatie zijn vastgelegd.
(…)
2 Algemene voorwaarden deelname inkoopprocedure 2016
2.1 Bestuursverklaring en bewijsmiddelen (…)
Voor nieuwe zorgaanbieders, voor de definities verwijzen wij naar het Landelijk Inkoopkader, geldt dat zij aan alle voorwaarden van de geschiktheidseisen en de overeenkomst dienen te voldoen. In tegenstelling tot bestaande zorgaanbieders zijn nieuwe zorgaanbieders gehouden de gevraagde bewijsmiddelen met de offerte mee te sturen. Voor een overzicht van de vereiste documenten wordt verwezen naar de bijlagen 3 en 5, respectievelijk 'Bestuursverklaring' en 'Aanvullende bewijsstukken ten behoeve van toetredingseisen nieuwe aanbieders'. Het niet of niet volledig indienen van een offerte en/of een gevraagd bewijsmiddel leidt in beginsel tot uitsluiting van de procedure, tenzij anders aangegeven.
(…)
De deelnemer dient akkoord te gaan met bovengenoemde voorbehouden. De deelnemer stemt door indiening van zijn ondertekende offerte in het kader van de onderhavige inkoopprocedure onvoorwaardelijk in met alle voorwaarden en voorbehouden genoemd in de inkoopdocumenten die zijn gepubliceerd in het kader van deze inkoopprocedure.
(…)
3 Tijdsplanning inkoopprocedure 2016
(…)
Nieuwe / bestaande zorgaanbieders (…)
Nieuwe zorgaanbieders dienen in hun ondernemingsplan reële aantallen kenbaar te maken omdat Achmea een beeld wil krijgen van de verwachte te leveren productie. Achmea zal in 2016 nieuwe zorgaanbieders contracteren voor zover die een leemte opvullen in het huidige zorgaanbod. Dit houdt in dat Achmea nieuwe zorgaanbieders kan contracteren, indien zij voorzien in een zorgaanbod waar momenteel regionaal onvoldoende in wordt voorzien. Een leemte kan zowel geografisch, zorginhoudelijk als doelgroep- gerelateerd zijn. De hoogte van de initiële productieafspraak van te contracteren zorgaanbieders wordt berekend aan de hand van de berekeningswijze zoals in de sector specifieke inkoopdelen V&V/GZ/GGZ per zorgsoort is beschreven.
(…)
STAP 4 Sluitingstermijn indienen offertes
Op 31 juli om 17.00 uur wordt de digitale zorginkoopapplicatie door Achmea gesloten.
(…)
STAP 5 Beoordelingsfase
Toelichting offerte Indien een offerte onduidelijk is, kan Achmea, volledig naar eigen inzicht, ten tijde van de beoordeling en voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, de deelnemende partij verzoeken haar offerte te (komen) verduidelijken. Daarnaast heeft Achmea de bevoegdheid om een deelnemer te vragen zijn inschrijving gericht te verbeteren of aan te vullen indien het gaat om onduidelijkheden of kennelijke fouten of omissies. Wanneer de deelnemende partij haar offerte niet binnen de door Achmea gestelde termijn (van in principe drie werkdagen) voldoende toelicht of aanvult, sluit Achmea de offerte van de betreffende deelnemer uit van de procedure. Achmea is niet verplicht om deelnemende partijen om toelichting of aanvulling te vragen en aan deze passage kunnen rechten noch verwachtingen worden ontleend. De hoofdregel blijft namelijk dat een partij uitgesloten kan worden indien de offerte en/of de bewijsmiddelen niet voldoen aan de eisen uit dit inkoopdocument. Deze toelichting op de offerte is te onderscheiden van de dialoog, hieronder in STAP 7 staat vermeld hoe de dialoog wordt vormgegeven.
(…)
Uitsluiting offerte/deelnemer Indien een of meer van de volgende situaties zich voordoet, zal de offerte van een deelnemer niet in behandeling worden genomen, dan wel zal de betreffende deelnemer worden uitgesloten van de inkoopprocedure, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven: a. Offertes die onvolledig zijn, onjuiste informatie bevatten of om enige andere reden ongeldig zijn. Het aanleveren van de zelfanalyse en verbeterafspraken is in beginsel niet verplicht, tenzij zij in aanmerking wensen te komen voor de tariefopslag op het basistarief;
(…)
Wijze van beoordelen Met inachtneming van de bovengenoemde beoordelingsuitgangspunten, beoordeelt Achmea de offertes (per kavel) als volgt: a. Beoordelen of de offerte moet worden uitgesloten op grond van bovengenoemde uitsluitingsgronden. Hiertoe dienen alle gevraagde informatie, documenten, verklaringen enzovoort, voor zover van toepassing, volledig te zijn overgelegd en waar nodig gedateerd en ondertekend te zijn; (…)" 2.3. Bijlage 5 van het Inkoopdocument "Bewijsstukken nieuwe zorgaanbieders" vermeldt onder meer:
" 2.2.1 Voorwaarden geheel nieuwe zorgaanbieders Geheel nieuwe zorgaanbieders die in aanmerking willen komen voor een overeenkomst met een zorgkantoor, dienen te voldoen aan de volgende voorwaarden: a. a) Geheel nieuwe zorgaanbieders overleggen bij inschrijving een ondernemingsplan dat voldoet aan de eisen, zoals beschreven bij paragraaf 2.3. b) Geheel nieuwe zorgaanbieders overleggen bij inschrijving, een uittreksel van inschrijving bij de Kamer van Koophandel (niet ouder dan 1 januari 2015), de statuten van de inschrijvende zorgaanbieder en een VOG RP verklaring voorzieningenrechter: Verklaring Omtrent het Gedrag Rechtspersoon) niet ouder dan 1 januari 2015 en specifiek aangevraagd ten behoeve van de deelname aan deze inkoopprocedure. Geheel nieuwe zorgaanbieders overleggen bij inschrijving een WTZi-toelating en voldoen aan de vereisten voor deze toelating. c) Geheel nieuwe zorgaanbieders hebben bij inschrijving zelf zorgverlenend personeel in loondienst en zetten hun productiebudget niet grotendeels door aan onderaannemers (ondernemingsplan). d) Geheel nieuwe zorgaanbieders maken bij inschrijving inzichtelijk welk gekwalificeerd personeel ze in dienst hebben gerelateerd naar de zorgprofielen (zoals beschreven is in de productspecificaties, ook van toepassing voor zzp, vpt en mpt) (ondernemingsplan). (…)" 2.4. Voor zover hier van belang vermeldt de Nota van Inlichtingen ('NvI'):
"
Vraag of opmerking van de zorgaanbieder Antwoord van Achmea
(…) (…)
Voor de toelichting op de offerte hanteert het Zorgkantoor een "hersteltermijn" van in principe drie werkdagen. Wij achten deze termijn in een vakantieperiode irreëel en verzoeken u deze aan te passen. Vraag: Bent u bereid om deze termijn aan te passen? Zo nee, waarom niet? In dat geval maken wij bezwaar tegen deze termijn.
Bij zorginkoopprocedures zoals onderhavige van Achmea, is het gebruikelijk om helemaal geen hersteltermijn te geven, omdat een offerte zoals deze is ingediend beoordeeld wordt en er geen ruimte wordt gelaten om later dan de sluiting van de offerte termijn nog stukken aan te leveren. Een onvolledig ingediende offerte wordt namelijk uitgesloten. Achmea heeft gemeend om zorgaanbieders nog een korte termijn te geven van in principe drie werkdagen waarop onduidelijkheden of kennelijke fouten of omissies hersteld kunnen worden. In overleg kan eventueel van deze termijn worden afgeweken. Achmea meent echter dat een zorgaanbieder kan voldoen aan de termijn van in principe drie werkdagen, behalve in uitzonderlijke gevallen, en past deze termijn dan ook niet aan.
" 2.5. ZOM heeft voor wat betreft een drietal kavels deelgenomen aan de Inkoopprocedure. In dat verband moet zij worden aangemerkt als een "geheel nieuwe zorgaanbieder" in de zin van de inkoopdocumenten. 2.6. Bij brief van 26 augustus 2015 heeft Achmea het volgende bericht aan ZOM:
"Wij hebben uw offerte beoordeeld Hartelijk dank voor de offerte die u als nieuwe zorgaanbieder in deze kavel heeft ingediend in het kader van de inkoopprocedure Wlz 2016 van Achmea. Met deze brief informeren wij u over de uitkomsten van de beoordeling van uw offerte.
U komt helaas niet in aanmerking voor een overeenkomst
Wij hebben uw offerte beoordeeld op de wijze zoals beschreven in STAP 5 van het onderdeel "Zorginkoopprocedure Wlz Achmea 2016 VV/GZ/GGZ" van Achmea. Op basis van deze beoordeling komt u niet in aanmerking voor een overeenkomst 2016 voor de levering van Wlz zorg in natura voor de hieronder vermelde kavels waarvoor u een offerte heeft ingediend.
GZ Volledig Pakket Thuis Apeldoorn/Zutphen GZ Dagbesteding Intramuraal Apeldoorn/Zutphen GZ Modulair Pakket Thuis Apeldoorn/Zutphen
Achmea heeft uw offerte beoordeeld aan de hand van haar inkoopbeleid Wlz 2016 Zoals in het Achmea Inkoopdocument Wlz 2016 is aangegeven, beoordeelt Achmea nieuwe zorgaanbieders op de volgende punten:
- of de zorgaanbieder voldoet aan alle voorwaarden; - of het geoffreerde zorgaanbod in een leemte voorziet.
De reden waarom u niet in aanmerking komt voor een overeenkomst met Achmea is:
Uit uw offerte en bijhorende bewijsmiddelen is gebleken dat uw organisatie niet voldoet aan de geschiktheidseisen zoals gesteld in het onderdeel "Inkoopprocedure Wlz 2016 VV/GZ/GGZ" onder STAP 5 Geschiktheidseisen, Uitsluitingsgronden, Programma van eisen.
De reden hiervoor is de volgende:
Bij de beoordeling van de geschiktheidseisen ontbreekt de VOG RP verklaring, tevens is het ondernemingsplan summier en ontbreekt het aan een missie en visie. Het geoffreerde aanbod voorziet niet in een leemte voor de regio Apeldoorn Zutphen."
2.7. Bij brief van 28 augustus 2015 heeft ZOM bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van haar inschrijving. Bij die brief heeft zij de op haar betrekking hebbende VOG RP toegevoegd. Op 7 september 2015 heeft Achmea dat bezwaar van de hand gewezen.
3 Het geschil
3.1. ZOM vordert - zakelijk weergegeven - Achmea, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te gebieden: primair - een overeenkomst aan te gaan met ZOM; subsidiair - in overleg te treden met ZOM, teneinde te bezien of een overeenkomst tussen partijen kan worden gesloten; een en ander met veroordeling van Achmea in de proceskosten. 3.2. Daartoe voert ZOM - samengevat - het volgende aan. Achmea stelt zich ten onrechte op het standpunt dat ZOM niet in aanmerking komt voor een overeenkomst voor wat betreft de levering van zorg in het kader van de Wlz voor het jaar 2016. ZOM kan niet worden verweten dat bij haar inschrijving geen VOG RP was gevoegd. De termijn om zo'n verklaring vóór de indiening van de inschrijving te verkrijgen was namelijk te krap. Bovendien heeft ZOM bij haar inschrijving de ontvangstbevestiging van de aanvraag van de VOG RP gevoegd, alsmede het betalingsbewijs betreffende de daarvoor verschuldigde leges, zodat voor Achmea duidelijk moet zijn geweest dat de verklaring op korte termijn zou worden afgegeven. Daar komt bij dat ZOM de - op 3 augustus 2015 verstrekte - VOG RP aan Achmea heeft doen toekomen bij haar op 28 augustus 2015 gemaakte bezwaar tegen de beoordeling van haar inschrijving. Ten onrechte heeft Achmea daarmee geen rekening gehouden bij de beoordeling van het bezwaar. Daarnaast schendt Achmea het non-discriminatiebeginsel door aan 'nieuwe zorgaanbieders' andere eisen te stellen dan aan 'bestaande zorgaanbieders'. Voorts vult (de werkwijze van) ZOM een leemte op in het huidige zorgaanbod. Tot slot is van belang dat het ondernemingsplan van ZOM voldoet aan de eisen die het Inkoopdocument dienaangaande stelt.
3.3. Achmea voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4 De beoordeling van het geschil
4.1. Vooropgesteld wordt dat Achmea niet aanbestedingsplichtig is. Dit brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, in principe niet van toepassing zijn. Dat ligt slechts anders indien Achmea - met het oog op de inkoop van de zorg - kiest voor een aanbestedingsprocedure, inclusief de daarvoor geldende regels. Uit paragraaf 1.4 van deel 3 van het Inkoopdocument volgt echter onmiskenbaar dat Achmea dat niet heeft gedaan. Dit betekent dat de verhouding tussen enerzijds Achmea en anderzijds de (potentiële) inschrijvers, onder wie ZOM, uitsluitend wordt beheerst door de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals ook uitdrukkelijk aangegeven in voormelde paragraaf. Een en ander staat overigens niet ter discussie tussen partijen. Aan de hiervoor bedoelde precontractuele trouw wordt invulling gegeven door de (procedure)regels die in de inkoopdocumenten zijn opgenomen. 4.2. Blijkens de brief van 26 augustus 2015 heeft Achmea de offerte van ZOM terzijde gelegd omdat (i) de VOG RP ontbreekt, (ii) het ondernemingsplan niet voldoet en (iii) het aanbod niet voorziet in een leemte. Hieronder zal allereerst de kwestie met betrekking tot de VOG RP worden beoordeeld. 4.3. Op grond van het bepaalde in paragraaf 2.2.1 van bijlage 5 van het Inkoopdocument diende ZOM als geheel nieuwe zorgaanbieder - bij haar inschrijving te overleggen een VOG RP die niet ouder is dan 1 januari 2015. Op verschillende plaatsen in de inkoopdocumenten staat uitdrukkelijk aangegeven dat een inschrijver die daaraan niet voldoet zal worden uitgesloten van (verdere) deelname aan de inkoopprocedure. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft ZOM de consequentie van het niet direct bij de inschrijving overleggen van de VOG RP moeten (kunnen) begrijpen. Door in te schrijven heeft ZOM daarmee ook onvoorwaardelijk ingestemd. 4.4. Vaststaat dat ZOM bij haar inschrijving geen VOG RP heeft overgelegd. Op grond hiervan was Achmea - gelet op het vorenstaande - gehouden ZOM uit te sluiten van verdere deelname aan de inkoopprocedure. Mede gelet op de precontractuele goede trouw die Achmea ten opzichte van andere inschrijvers in acht dient te nemen, kan van haar niet worden verlangd dat zij dienaangaande een uitzondering maakt voor ZOM. Te minder nu de omstandigheden die volgens ZOM een uitzondering rechtvaardigen voor haar risico behoren te komen. De inkoopprocedure is begin juni 2015 aangevangen, terwijl de inschrijvingen uiterlijk op 31 juli 2015 moesten worden ingediend. Gelet hierop en uitgaande van de juistheid van de stelling van ZOM dat de aanvraagprocedure van een VOG RP acht weken duurt, was het - anders dan ZOM stelt - mogelijk om tijdig vóór het sluitingstijdstip zo'n verklaring aan te vragen. Niet valt in te zien waarom de aanvraag eerst zou kunnen worden ingediend na de beantwoording van de door (potentiële) inschrijvers gestelde vragen in de Nota van Inlichtingen, mede waar niet mocht worden verwacht dat Achmea de eis met betrekking tot de VOG RP (naar aanleiding van een vraag/bezwaar) zou laten varen. Uit de door ZOM - als productie 7 - overgelegde brief van Dienst Justis van 7 juli 2015 blijkt dat ZOM pas op 2 juli 2015 de aanvraag voor de verklaring heeft ingediend en dat de aanvraag (nog) niet in behandeling kon worden genomen omdat de verschuldigde leges niet waren voldaan. Deze heeft ZOM vervolgens op 10 juli 2015 betaald, waarna de VOG RP is afgegeven op 3 augustus 2015, waarbij overigens opvalt dat deze is verstrekt op een kortere termijn dan de termijn die daar volgens ZOM voor staat. Bovendien kan ZOM niet worden gevolgd in haar stelling dat Achmea op grond van de bij haar inschrijving gevoegde brief van 7 juli 2015 en een bewijs van betaling van de leges, moest aannemen dat de VOG RP op korte termijn zou worden verleend. Uit de brief van 7 juli 2015 volgt immers enkel dat de aanvraag pas 'in behandeling' wordt genomen na betaling van de leges. Daarmee is echter nog niet gegeven dat de VOG RP, na voldoening van de leges, ook zal worden verstrekt. Het vorenstaande
brengt tevens mee dat Achmea de bij de brief van ZOM van 28 augustus 2015 gevoegde VOG RP terecht buiten beschouwing heeft gelaten bij de beoordeling van het bezwaar van ZOM. 4.5. ZOM heeft nog aangevoerd dat Achmea haar - gelet op de inhoud van de inkoopdocumenten, in het bijzonder de NvI - in de gelegenheid had moeten stellen het verzuim (de niet-overlegging van de VOG RP) te herstellen. Daarin kan zij echter niet worden gevolgd. De bevoegdheid van Achmea tot het bieden van een 'hersteltermijn' bestaat immers slechts in geval van een onduidelijkheid, kennelijke fout of omissie. Het onderhavige verzuim kan echter niet als zodanig worden aangemerkt. 4.6. Een en ander betekent dat moet worden geconcludeerd dat Achmea de inschrijving van ZOM enkel al vanwege het ontbreken van de VOG ROP terecht terzijde heeft gelegd. Daarmee kunnen de overige door ZOM bestreden - argumenten van Achmea om ZOM uit te sluiten verder onbesproken blijven. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog wel op dat die argumenten - op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting - voorshands alleszins plausibel voorkomen. 4.7. De slotsom is dat de vorderingen van ZOM zullen worden afgewezen. 4.8. ZOM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5 De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen van ZOM af; 5.2. veroordeelt ZOM in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Achmea begroot op € 1.429,-, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2015.
