Klokkenluiden: verder van huis met het Huis (1) Samenvatting

Kluwer Navigator documentselectie

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Klokkenluiden: verder van huis met het Huis (1) Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2013/18 Mr. F.C. van Uden[1]

Bijgewerkt tot:

04-02-2013 -

Klokkenluiden: verder van huis met het Huis (1) Samenvatting Twee uitersten op klokkenluidersgebied hebben vorig jaar het licht gezien: enerzijds het op 1 oktober 2012 gestarte Adviespunt klokkenluiders, anderzijds het in mei 2012 ingediende Initiatiefwetsvoorstel tot oprichting van het Huis voor klokkenluiders. Daarnaast heeft de Hoge Raad zich recentelijk in Quirijns/TGB voor het eerst in jaren weer over klokkenluiden uitgelaten. De auteur betoogt dat het Adviespunt too little too late is en het Huis op zijn best too much too soon. Partijen, advocaten en rechters kunnen hun blik voorlopig beter op Straatsburg richten waar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) flink aan de weg timmert. Het eerste deel van deze bijdrage gaat in op de stand van zaken in de Straatsburgse en Nederlandse jurisprudentie. In deel 2 komen het Adviespunt en het Huis aan de orde. Inleiding Klokkenluiden blijft in binnen- en buitenland de gemoederen bezighouden. Voorbeelden zijn Fred Spijkers, alom bekend,[2] Paolo Gabriele, de veroordeelde butler van de Paus[3], Piet Postmus, de longarts van het VUmc die geen afdelingshoofd meer mag zijn[4], Bradley Birkenfeld, de met $ 108 miljoen beloonde bankier bij UBS[5], Leontien Houweling, de stagiaire van advocaat Monique van Hal-Scheffer[6] en de vier anonieme piloten die in een uitzending van het KRO-programma Reporter waarschuwden voor de mogelijk fatale gevolgen van het brandstofbeleid van Ryanair.[7] Dit artikel beperkt zich hoofdzakelijk tot klokkenluidende werknemers. Zoals bekend is de rechtspositie van klokkenluiders in de (semi)private sector niet wettelijk geregeld. Dat zorgvuldig klokkenluiden bescherming verdient staat als uitgangspunt echter al jaren niet meer ter discussie; de vraag is waar de grenzen liggen.[8] Terwijl de Nederlandse rechter daar nog regelmatig mee lijkt te worstelen, heeft het EHRM de afwegingscriteria voor klokkenluiden inmiddels vrij ver ingevuld. Straatsburgse rechtspraak De vrijheid van meningsuiting is verankerd in art. 10 EVRM. In Fuentes Bobo/Spanje[9] heeft het EHRM bevestigd dat deze bepaling horizontale werking heeft (dat willen zeggen: tussen particulieren werkt) en zowel werknemers als ambtenaren beschermt. Ook bij beoordeling van uitingen op de werkvloer hanteert het Hof zijn vaste beslisschema.[10] Daarbij geeft de zogenoemde noodzakelijkheidstoets normaliter de doorslag: is de beperkende maatregel – zoals ontslag wegens klokkenluiden – noodzakelijk in een democratische samenleving? Enerzijds vereist dit een klemmende maatschappelijke noodzaak (pressing social need), anderzijds dat de maatregel proportioneel is. Maatschappelijk relevant discours (public speech) kan vaak op veel bescherming rekenen, anders dan uitingen zonder publiek belang (private speech), zoals de meeste beledigingen. Hoewel ook maatschappelijk relevante werknemersuitingen niet altijd door de beugel kunnen, bijvoorbeeld vanwege de vermeende grofheid daarvan,[11] lijkt het EHRM klokkenluiden welwillend te benaderen.

Guja Dit document is gegenereerd op 21-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1


In Guja/Moldavië[12] uit 2008 buigt het EHRM zich voor het eerst over een echte (ambtelijke) klokkenluiderszaak.[13] Iacob Guja is hoofd voorlichting bij het parket van de procureur-generaal in Chisinau, Moldavië. Hij stuurt in 2003 twee binnengekomen brieven van de vicevoorzitter van het parlement en de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken door naar het Jurnal de Chisinau, een landelijk dagblad. In die brieven bemoeien zij zich met de vervolging van politieagenten wegens machtsmisbruik. Het dagblad publiceert de brieven bij een artikel over corruptie en politieke inmenging in strafzaken. Guja erkent dat hij de bron is en wordt vervolgens ontslagen. In eigen land verliest hij in drie instanties.

Beslissing EHRM De Grote Kamer van het EHRM beslist echter unaniem (inclusief dus de Moldavische rechter) dat zijn ontslag in strijd is met art. 10 EVRM.[14] Het Hof stelt voorop dat werknemers en ambtenaren een ‘duty of loyalty, reserve and discretion’ hebben ten opzichte van hun werkgever. Voor ambtenaren geldt bovendien dat zij democratisch gekozen overheidsorganen ‘must help and not hinder’. Dat neemt echter niet weg dat melding van misstanden ‘in certain circumstances’ bescherming verdient. Het EHRM baseert zich daarbij onder meer op de Civil Law Convention on Corruption[15] van de Raad van Europa.[16] Vervolgens formuleert het Hof zes afwegingscriteria: (1) Het algemeen belang dat met onthulling is gediend Het EHRM bevestigt dat beperking van maatschappelijk relevante uitingen ook in dit verband niet snel is toegestaan. Het belang van die uitingen kan zó groot zijn dat een wettelijke geheimhoudingsplicht hiervoor moet wijken. Toegepast op Guja onderstreept het Hof het belang van een onafhankelijke (zittende en staande) magistratuur en acht hij niet uitgesloten dat de brieven waren bedoeld om het parket onder druk te zetten. Guja heeft dan ook ‘very important matters’ aangekaart, aldus het Hof, ‘which the public has a legitimate interest in being informed about’. (2) De wijze waarop de informatie is onthuld Eerdergenoemde ‘duty of discretion’ brengt mee dat werknemers en ambtenaren meldingen eerst aan hun leidinggevende óf ‘other competent authority or body’ moeten doen. Alleen als dat ‘ clearly

(3)

(4)

(5)

(6)

impracticable’ is, mag de informatie ‘as a last resort’ publiek worden gemaakt.[17] De Moldavische regering betoogt dat Guja zich tot zijn meerderen had moeten wenden en vervolgens eventueel tot de ombudsman of het parlement. Het EHRM beslist anders. Bij gebreke van wetgeving of interne regels over ‘the reporting of irregularities by employees’ (lees: een klokkenluidersregeling), waren Guja's leidinggevenden het enig beschikbare kanaal. Nu de procureur-generaal niets tegen de brieven had ondernomen en juist voor de politieke druk leek gezwicht, was dit echter geen effectief kanaal. Het Hof vindt inschakeling van de media daarom te rechtvaardigen. Het waarheidsgehalte van de onthulde informatie Voor zover de omstandigheden dat toelaten moet zorgvuldig worden nagegaan of de onthulde informatie juist is, zo stelt het Hof. In casu is dit geen punt van discussie omdat vaststaat dat de brieven echt zijn. Het motief van de klokkenluider De klokkenluider moet te goeder trouw handelen en er voorts van overtuigd zijn dat de informatie juist is, dat het algemeen belang onthulling rechtvaardigt en dat geen minder vergaande middelen voorhanden zijn om de misstand te verhelpen. Guja betoogt dat hij de brieven heeft doorgestuurd ter bestrijding van corruptie en politieke inmenging. Het Hof ziet geen reden daaraan te twijfelen. Niet is bijvoorbeeld gebleken van persoonlijk gewin, rancune of andere ulterior motives. De schade die de werkgever door de onthulling lijdt De mogelijke schade van de werkgever moet worden afgewogen tegen het maatschappelijk belang van de onthulling. Het Hof erkent dat publicatie van de brieven het vertrouwen in het parket mogelijk sterk negatief heeft beïnvloed. Belangrijker is echter dat het publiek over de politieke druk wordt geïnformeerd en niet wordt ontmoedigd hiertegen te ageren. De zwaarte van de opgelegde sanctie Tot slot constateert het EHRM dat Guja de zwaarste arbeidsrechtelijke sanctie is opgelegd, terwijl ook minder vergaande maatregelen voorhanden waren. Het ontslag heeft niet alleen negatieve consequenties voor zijn carrière, aldus het Hof, maar kan ook ‘a serious chilling effect’ op anderen

Dit document is gegenereerd op 21-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2


hebben waardoor werknemers en ambtenaren binnen en buiten het parket worden ontmoedigd misstanden aan te kaarten.

Heinisch In Heinisch/Duitsland[18] uit 2011 blijkt dat Guja ook toepassing vindt op werknemers en melding van meer alledaagse misstanden. Het EHRM spreekt in deze zaak voor het eerst zelf van klokkenluiden (‘whistle-blowing’). Geriatrisch verpleegkundige Brigitte Heinisch meldt in 2003 en 2004 herhaaldelijk wantoestanden in een Berlijns verpleeghuis van zorginstelling Vivantes. Onderzoek van de toezichthouder bevestigt ernstige tekortkomingen, onder meer in de vorm van gebrekkige zorg, personeelstekort en het onjuist documenteren van werkzaamheden. Na verdere meldingen valt Heinisch uit wegens overbelasting en raadpleegt zij een advocaat. Deze sommeert Vivantes aan te geven hoe zij de misstanden denkt te verhelpen en strafrechtelijke aansprakelijkheid hiervoor (ten aanzien van zichzelf en de werknemers) af te wenden. Terzijde: de zaak lijkt strafrechtelijk ingestoken aangezien werknemers die aangifte doen van strafbare feiten bescherming kunnen ontlenen aan de Duitse rechtspraak.[19] Vivantes laat niets van zich horen. Zonder een inmiddels gestart nieuw onderzoek van de toezichthouder af te wachten en zonder Vivantes hierover te informeren, dient de advocaat vervolgens een scherp geformuleerde strafklacht in. Vivantes zou families van patiënten misleiden, zichzelf verrijken, personeel intimideren, misstanden systematisch verbergen en frauderen door werkrapporten te laten vervalsen. Het Openbaar Ministerie seponeert de strafklacht echter en Heinisch wordt wegens herhaalde arbeidsongeschiktheid ontslagen. Het laatste leidt tot protest van haar collega’s en vakbond die een nog scherper geformuleerd pamflet[20] verspreiden waarin ook melding wordt gemaakt van de strafklacht. Heinisch faxt een pamflet naar het verpleeghuis waarna Vivantes, dat zo voor het eerst van de strafklacht verneemt, haar op staande voet ontslaat. De kwestie krijgt vervolgens veel media-aandacht. Daarop volgt nieuw strafrechtelijk onderzoek, maar dit resulteert weer in een sepot. Het Landesarbeitsgericht oordeelt Heinisch’ ontslag in hoogste instantie terecht: de strafklacht is lichtvaardig, gebaseerd op onbewezen stellingen, prematuur (eerst had zij het nieuwe onderzoek van de toezichthouder moeten afwachten), disproportioneel en zij heeft met haar handelwijze Vivantes onbehoorlijk onder druk gezet.

Beslissing EHRM Het EHRM acht het ontslag wederom unaniem in strijd met art. 10 EVRM. Het Hof herhaalt de overwegingen in Guja. Het wijst ook op Resolutie 1729 (2010) van de Raad van Europa (verder: de Resolutie) waarin de lidstaten wordt opgeroepen klokkenluiders wettelijk te beschermen.[21] De Resolutie formuleert daartoe een aantal principes ontleend aan de – tot voorbeeld gestelde – Britse klokkenluiderswet, de Public Interest

Disclosure Act (PIDA), uit 1998.[22] Verder verwijst het Hof naar het (herzien) Europees Sociaal Handvest (ESH) en ILO-verdrag 158[23] die beide, kort gezegd, bepalen dat het benaderen van (of indienen van een klacht bij) bevoegde autoriteiten wegens vermeende schending van wet- en regelgeving geen geldige ontslagreden is.[24] De feiten worden vervolgens getoetst aan de zes criteria uit Guja: (1) Het algemeen belang dat met onthulling is gediend Het EHRM acht Heinisch’ melding ontegenzeggelijk in het algemeen belang. Gezien de vergrijzing van de samenleving waarin een steeds groter deel van de bevolking op institutionele zorg is aangewezen en de kwetsbaarheid van de betrokken patienten, is van vitaal belang dat problemen in die zorg kunnen worden aangekaart ter voorkoming van wantoestanden. (2) De wijze waarop de informatie is onthuld Het EHRM stelt voorop dat Heinisch eerst langdurig vruchteloos intern de klok heeft geluid en dat haar advocaat Vivantes vooraf heeft gewaarschuwd voor de strafklacht. De Duitse regering voert aan dat zij pas in die klacht over ‘fraude’ heeft gesproken. Dat is juist, aldus het Hof, maar te billijken nu Heinisch de onderliggende gedraging, het onjuist documenteren van werkzaamheden, wél eerder heeft genoemd. Daarnaast wordt aangetekend dat zowel uit de Duitse rechtspraak als de Resolutie volgt dat wanneer interne melding geen effect heeft, externe melding bescherming verdient. De regering heeft in de visie van het Hof onvoldoende aangetoond dat verdere interne melding nog zinvol was. Dit document is gegenereerd op 21-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3


(3) Het waarheidsgehalte van de onthulde informatie Het EHRM verwerpt eveneens het regeringsstandpunt dat de strafklacht lichtvaardig was. Allereerst heeft de toezichthouder het bestaan van de misstanden bevestigd. Dat Heinisch die misstanden in het strafrechtelijk onderzoek niet nader kon of wilde onderbouwen valt haar volgens het Hof onvoldoende aan te rekenen: zij zou zichzelf hierdoor mogelijk incrimineren en vreesde voor represailles van Vivantes. Bovendien kan van een werknemer normaliter niet worden gevergd vooraf de haalbaarheid van een strafklacht in te schatten. Het Hof knoopt opnieuw aan bij de Resolutie en de Duitse rechtspraak waarin is aanvaard dat een klokkenluider een misstand niet hoeft te bewijzen, maar dat een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden volstaat. (4) Het motief van de klokkenluider Ook het argument dat Heinisch te kwader trouw handelde faalt. Zelfs als zij, zoals de regering betoogt, niet alleen de belangen van de patiënten heeft gediend, maar tevens eigenbelang (namelijk verbetering van haar arbeidsomstandigheden), doet dit niet af aan haar goede trouw. Heinisch hoefde het nieuwe onderzoek van de toezichthouder niet af te wachten – dat overigens wederom ernstige gebreken aan het licht bracht – nu Vivantes met eerder onderzoek niets had gedaan. Voor Heinisch pleit ook, aldus het Hof, dat zij niet meteen haar toevlucht heeft genomen tot het uitdelen van flyers, maar een strafklacht heeft ingediend. De polemische toonzetting van de klacht is niet meer dan ‘ a certain degree of exaggeration and generalisation’ die aan de feiten niet afdoet. (5) De schade die de werkgever door de onthulling lijdt Het EHRM erkent dat de reputatie van Vivantes onder Heinisch’ verwijten heeft geleden, maar overweegt vervolgens dat het goede functioneren van het verpleeghuis de hele sector regardeert. Daarom heeft uiteindelijk óók Vivantes ‘an interest in investigating and clarifying alleged deficiencies in this respect within the scope of an open public debate’. Dat belang weegt zwaarder dan (initiële) reputatieschade. (6) De zwaarte van de opgelegde sanctie Evenals in Guja besluit het EHRM met de vaststelling dat Vivantes de zwaarste sanctie heeft opgelegd, waardoor Heinisch ernstig is benadeeld en andere potentiële klokkenluiders wijselijk hun mond zullen houden. Dat klemt temeer aangezien de betrokken patiënten veelal niet voor zichzelf kunnen opkomen. Straatsburgse rechtspraak: balans Opvallend is de tegemoetkomende houding van het EHRM. Hoewel Guja natuurlijk een uitzonderlijke casus – en jurisdictie – betreft, fiatteert het Hof zonder moeite directe melding aan de media, terwijl dit toch als ‘last resort’ geldt. Evenmin wordt een punt gemaakt van de polemische (ram)koers die Heinisch uiteindelijk vaart, als van het overdrijven en generaliseren van de feiten ten behoeve van haar strafklacht. Het EHRM heeft een (in mijn visie: goed verdedigbare) afweging gemaakt waarbij kennelijk het algemeen belang, de goede trouw en de benarde positie van de klokkenluider een wellicht niet onberispelijke gang van zaken rechtvaardigen. Verder valt de duidelijke, gestructureerde benadering op. Annotator Alkema merkt op dat het EHRM zich in Guja een quasi-wetgever toont.[25] Dat mag zo zijn, maar de zes criteria bieden wel substantieel meer houvast dan de Nederlandse rechtspraak (zie hierna). Aangenomen dat het Hof zijn lijn voortzet, [26] biedt dit klokkenluiders ruime bescherming. Britse auteurs taxeren dat het EHRM het hoge beschermingsniveau van de PIDA benadert. [27] Nederlandse rechtspraak In Nederland is de vrijheid van meningsuiting onder meer verankerd in art. 7 Gw en art. 10 EVRM dat op grond van art. 93 en 94 Gw rechtstreekse werking heeft. [28] Partijen brengen dit grondrecht echter maar zelden in stelling.[29] Klokkenluiden wordt in de regel beoordeeld aan de hand van art. 7:611 BW en (overtreding van) het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst.[30] Grondrechtelijke aspecten spelen daarbij doorgaans geen rol. Als partijen hierop al een beroep doen legt de uitingsvrijheid, behoudens een enkele uitzondering[31], weinig gewicht in de schaal.[32] Deze benadering sluit redelijke uitkomsten zeker niet uit – het is een mythe dat klokkenluiders altijd het juridische onderspit delven[33] – maar biedt weinig duidelijkheid en valt niet goed te rijmen Dit document is gegenereerd op 21-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4


met de voortschrijdende rechtspraak van het EHRM.

Quirijns/TGB Exemplarisch in dat verband is Quirijns/TGB ,[34] het eerste arrest sinds 1990[35] waarin de Hoge Raad zich weer over klokkenluiden uitspreekt. De zaak is in financiële kring breed bekend.[36] Cees Quirijns is private banker bij Theodoor Gilissen Bankiers (TGB). Hij is de relatiemanager van Raman Dhir, een grote Brits-Indiase klant. In augustus 2008 raakt Dhir in conflict met de bank over een miljoenenverlies op zijn beleggingen. Quirijns vindt dat TGB hem daarbij als zondebok misbruikt. In twee mails aan de directie geeft hij aan dat de bank open kaart moet spelen jegens Dhir en dat hij niet bereid is feiten te verdraaien. Kort daarna wordt Quirijns duidelijk, zo stelt hij, dat de bank in haar relatie met Dhir jarenlang financiële regels heeft overtreden en dat de directie dit onder de pet wil houden. Hij meent dat sprake is van misleiding. Dit gaat volgens Quirijns zóver dat hij moet zwijgen over de regelovertredingen, maar tegelijkertijd opdracht krijgt samen met de directievoorzitter naar Washington te reizen. Daar zou hij Dhir in het ziekenhuis, waar hij is opgenomen, moeten verleiden tot ondertekening van een vaststellingsovereenkomst die TGB beschermt tegen claims wegens diezelfde overtredingen. Een dag later neemt Quirijns, zonder verder overleg met de bank, op ‘ morele en ethische gronden’ op staande voet ontslag. In zijn ontslagmail gaat hij uitvoerig in op het zijns inziens onoorbare handelen van TGB. Hij stuurt een kopie van die mail (als bcc) aan de advocaten van Dhir. Nadien stelt hij ook stukken en geluidsopnamen van gesprekken met andere bankmedewerkers ter beschikking. Dhir gebruikt deze informatie vervolgens in de procedure die hij tegen de bank begint.[37] Weken later pas meldt Quirijns de kwestie bij de aandeelhouders van TGB en bij de AFM. De bank is not amused. Quirijns wordt aangesproken wegens schending van zijn geheimhoudingsbeding. TGB vraagt onder meer een verbod op het doorspelen van bedrijfsinformatie, een gebod om die informatie terug te geven of te vernietigen, terugbetaling van een voorschot op Quirijns’ retentiebonus en een verklaring voor recht dat hij aansprakelijk is voor alle schade (waaronder de miljoenenclaim van Dhir).

Standpunt Quirijns Quirijns stelt dat hij steeds te goeder trouw heeft gehandeld. Eerst heeft hij de kwestie vruchteloos intern aangekaart. Vervolgens heeft hij Dhir op de hoogte gebracht. Quirijns stelt dat hij conform de Wet op het financieel toezicht (Wft) [38] en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Besluit Gedragstoezicht Wft) [39] heeft gehandeld, nu daar in zijn visie uit volgt dat TGB én haar werknemers klanten accuraat en volledig moeten informeren over belangenconflicten. Het compliance-handboek van TGB verplicht Quirijns deze en andere wettelijke regels na te leven en niet mee te werken aan onethisch gedrag. Bovendien bepaalt het handboek expliciet dat het belang van de klant steeds prevaleert en dat de bescherming van dat belang kan meebrengen dat normaliter ongeoorloofd werknemersgedrag toch gerechtvaardigd kan zijn. Quirijns betoogt dat hij ook overigens een juiste afweging heeft gemaakt door aan de voorkoming van schade voor Dhir groter belang te hechten dan aan naleving van zijn geheimhoudingsbeding.

Kantonrechter en hof

Hoge Raad

Kantonrechter[40] en Hof Amsterdam[41] denken daar anders over. De kantonrechter wijst de vorderingen van TGB vrijwel volledig toe. Onder verwijzing naar Guja oordeelt hij dat Quirijns niet ‘ de bescherming van een klokkenluider’ toekomt omdat hij geen zwaarwegend algemeen belang heeft gediend, maar alleen het belang van Dhir. Het hof acht Quirijns, bij gebreke van causaal verband, niet aansprakelijk voor de mogelijke schade van de bank, maar laat het vonnis verder in stand. De twee mails aan de directie kwalificeren niet als voorafgaande interne melding, aldus het hof, aangezien Quirijns toen (naar eigen zeggen) nog niet met de regelovertredingen bekend was. Het hof is mét de kantonrechter van oordeel dat de melding aan Dhir geen zwaarwegend publiek belang diende. In plaats daarvan had hij eerst de aandeelhouders van TGB moeten benaderen en daarna zo nodig de AFM. Kantonrechter en hof gaan voorbij aan het beroep op de wettelijke en interne regels.



In cassatie krijgt Quirijns (voorlopig) alsnog gelijk. De Hoge Raad toetst zijn handelwijze aan art. 7:611 BW en laat elke verwijzing naar het EHRM en zijn afwegingscriteria achterwege. Het goed werknemerschap brengt volgens de Hoge Raad mee dat een werknemer ‘in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit’. Dat geldt ook als hij van mening is ‘dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden’. Dat betekent dat Quirijns zich in beginsel als slecht werknemer heeft gedragen. Er stonden immers ‘ook andere, voor zijn werkgever minder schadelijke wegen’ open dan de melding aan Dhir. Het punt is echter dat Quirijns nu juist aanvoert dat die melding strookt met het bepaalde in de Wft, het Besluit Gedragstoezicht Wft en het compliance-handboek. Het hof is daar ten onrechte niet op ingegaan. Als Quirijns’ stellingen juist zijn – het verwijzingshof moet dat nagaan – valt namelijk niet ‘ in te zien waarom de loyaliteit en discretie tegenover TGB ook onder de door Quirijns gestelde omstandigheden zouden vergen dat [hij] de misstand meldt bij een functionaris binnen TGB, [de aandeelhouders], dan wel bij de AFM en niet – eerst – bij de cliënt’. De Hoge Raad tekent daarbij aan dat interne melding hoe dan ook niet voor de hand ligt omdat de ‘gestelde misstand betrekking heeft op directieleden van TGB, dus op de hoogste functionarissen binnen de organisatie’. Niet valt daarom ‘ in te zien dat een melding bij een functionaris van TGB enig effect zou hebben gehad’.

Langs de Straatsburgse meetlat Welke regels kunnen uit Quirijns/TGB en eerdere rechtspraak over klokkenluiden worden gedestilleerd en hoe verhouden die zich tot de zes afwegingscriteria van het EHRM? Hieronder een overzicht. Kort ga ik ook in op het bepaalde in de (volgens de Raad van Europa: toonaangevende) PIDA, en de daarop gebaseerde klokkenluidersregeling van de Stichting van de Arbeid (STAR).[42] De regering heeft de STAR gevraagd volledige implementatie van deze voorbeeldregeling te bevorderen,[43] maar zonder veel succes. Werkgevers nemen de regeling zelden (ongewijzigd) over en ook rechters gaan hier steevast aan voorbij.[44] (1) Het algemeen belang dat met onthulling is gediend Het eerste criterium ziet in essentie op de vraag welke misstanden mogen worden aangekaart. Bij interne melding levert dat geen problemen op: over van alles en nog wat mag de klok worden geluid. Bij externe melding stellen rechters soms strengere eisen. Zo moet volgens kantonrechter en hof in Quirijns/TGB sprake zijn van een ‘zwaarwegend’ algemeen belang.[45] De Hoge Raad past dit criterium niet toe, maar spreekt zich er verder niet over uit. De kantonrechter zegt zich op Guja te baseren. Ten onrechte. Deze zaak betrof weliswaar een misstand waarbij een zwaarwegend algemeen belang speelde, maar het EHRM stelt nergens dat melding tot deze categorie misstanden beperkt moet blijven. Als gezegd ziet Heinisch juist op een meer alledaagse misstand, terwijl het EHRM in Palomo Sánchez/Spanje,[46] een niet-klokkenluiderszaak, heeft beslist dat een maatschappelijk belang zich kan beperken tot een belang binnen de onderneming. Dit veronderstelt dat het begrip misstand ruim wordt uitgelegd. Ook de PIDA en de door de Stichting van de Arbeid (STAR) opgestelde klokkenluidersregeling gaan uit van breed geformuleerde, quasi allesomvattende categorieën misstanden. Tegen die achtergrond deel ik het standpunt van A-G Spier in Quirijns/TGB . Kort gezegd: een ‘gewoon’ algemeen belang volstaat en is in die zaak, áls het verhaal van Quirijns klopt, zonder meer aanwezig gezien de regelovertredingen en het, zeker voor een bank, ‘schokkend[e]’ en ‘misplaatst[e]’ handelen van TGB. Evenmin valt goed in te zien, zoals de feitenrechters verder betogen, dat met Quirijns’ melding alleen het particulier belang van Dhir – en dus geen algemeen belang – zou zijn gemoeid. Zo gaf Defensie Fred Spijkers opdracht de weduwe van een beroepsmilitair in strijd met de waarheid te vertellen dat haar man door eigen schuld was verongelukt. Niemand zal vermoedelijk willen verdedigen dat melding van deze misstand aan de weduwe algemeen belang ontbeert – en Spijkers geen bescherming als klokkenluider zou toekomen – omdat zij de enige ‘benadeelde’ is.[47] (2) De wijze waarop de informatie is onthuld Het tweede criterium ziet op de procedure. De Hoge Raad bevestigt in Quirijns/TGB c dat werknemers misstanden in beginsel eerst intern moeten melden. Ook in de lagere rechtspraak geldt dat als hoofdregel.[48] Dit document is gegenereerd op 21-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 6


Dit lijkt in overeenstemming met de in Guja eveneens tot uitgangspunt genomen ‘duty of loyalty, reserve and discretion’. De vraag is vooral wat de uitzonderingen zijn op de hoofdregel: wanneer mogen misstanden extern worden gemeld? (2a)

Externe melding na vruchteloze interne melding Allereerst is dat het geval wanneer interne melding vruchteloos blijkt omdat de werkgever de misstand niet (tijdig) verhelpt.[49] Onduidelijk is echter wanneer een melding vruchteloos is. Soms luidt het oordeel dat een klokkenluider eerst (bijna) álle interne kanalen moet benutten voor hij tot externe melding mag overgaan.[50] Heinisch suggereert juist dat van werkgevers voortvarendheid mag worden verwacht. Eén melding aan een leidinggevende zou in mijn visie normaliter moeten volstaan. Als deze de misstand niet binnen redelijke termijn verhelpt of laat verhelpen, hoeven geen andere interne wegen te worden bewandeld en riskeert de werkgever externe melding. De PIDA[51] en de STAR-regeling gaan van een vergelijkbare benadering uit. Daarbij staat het de werkgever natuurlijk vrij – en doet hij er verstandig aan – de procedure in een klokkenluidersregeling te stroomlijnen, zodat onder meer duidelijk is aan wie vermoedens van misstanden moeten worden gemeld. Een andere onduidelijkheid betreft de vraag of een externe melding identiek moet zijn aan de voorafgaande vruchteloze interne melding. In Quirijns/TGB werpt het hof Quirijns tegen dat zijn eerdere mails aan de directie niet als interne melding kwalificeren, blijkbaar omdat hij toen nog niet wist van de regelovertredingen die hij – voor het eerst – in zijn ontslagmail noemt. Gezien het oordeel van het EHRM over de afwijkende inhoud van Heinisch’ strafklacht kunnen daar echter vragen bij worden gesteld. Ook de PIDA stelt als voorwaarde dat de externe melding (slechts) substantially hetzelfde moet zijn als de eerdere interne melding. De ratio daarvan is dat sprake kan zijn van voortschrijdend inzicht ten aanzien van dezelfde kwestie en een nieuwe interne melding dan niet nodig is.[52]

(2b)

Directe externe melding: wettelijke of interne verplichting Directe externe melding, dat wil zeggen zonder voorafgaande interne melding, is in elk geval geoorloofd, aldus Quirijns/TGB , als wettelijke of interne regels dit voorschrijven. Dat lijkt ook vanzelfsprekend (en het andersluidende oordeel van kantonrechter en hof onbegrijpelijk). Niemand kan immers worden verweten wettelijke verplichtingen – zoals de aangifteplicht[53] – of instructies van de werkgever na te leven. In het laatste geval geldt bovendien practice what you preach: schrijft de werkgever, bijvoorbeeld, directe melding aan de klant voor, dan mag hij daar aan worden gehouden.

(2c)

Directe externe melding: toezichthouder Mogen misstanden ook direct aan een toezichthouder worden gemeld? In de lagere rechtspraak luidt het antwoord, conform de hoofdregel, meestal ontkennend.[54] Guja heeft het echter over melding aan een leidinggevende óf ‘other competent authority or body’. Zijn dit dus nevengeschikte kanalen?[55] Het EHRM zegt daar verder niets over. De STAR-regeling lijkt directe externe melding toe te staan bij elke ‘ wettelijke plicht of bevoegdheid tot extern melden’. Dit zou bijvoorbeeld meebrengen dat meteen aangifte mag worden gedaan van alle strafbare feiten (zie de aangiftebevoegdheid in art. 161 Sv). De PIDA voorziet eveneens in een keuze tussen interne of externe melding aan bepaalde toezichthouders (prescribed regulators). De ratio hiervan is dat de wetgever deze toezichthouders specifiek heeft aangewezen om naar de betreffende soort misstanden onderzoek te doen en dit vertrouwelijk uitvoert. [56] Directe melding aan zo’n toezichthouder is toegestaan als de klokkenluider redelijkerwijs mag aannemen dat de aangezochte instantie bevoegd is.[57] Beter verdedigbaar acht ik dat de werkgever, in beginsel en binnen redelijke grenzen, altijd eerst de kans moet hebben de misstand zelf te verhelpen. Dit veronderstelt dat misstanden voorafgaand intern moeten worden gemeld, tenzij sprake is van eerdergenoemde wettelijke of contactuele verplichting –



en niet slechts bevoegdheid – tot externe melding of bijzondere omstandigheden op grond waarvan interne melding niet effectief is c.q. redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. (2d)

Directe externe melding: bijzondere omstandigheden In Quirijns/TGB noemt de Hoge Raad één bijzondere omstandigheid: een misstand waarbij de directie rechtstreeks betrokken is hoeft (kennelijk) niet aan die directie te worden gemeld. Lagere rechtspraak toont zich op punt dit soms terughoudender, bijvoorbeeld met het oordeel dat ook potentieel zeer ernstige misstanden, namelijk veiligheidszorgen over een kernreactor, eerst intern moeten worden aangekaart.[58] Uit Guja valt af te leiden dat het EHRM de grenzen – terecht – ruimer trekt. Is interne melding, om welke reden ook, ‘clearly impracticable’, dan is directe externe melding immers geoorloofd. De PIDA noemt een drietal bijzondere omstandigheden.[59] Bij uitzonderlijk ernstige misstanden of bij vrees voor represailles, dan wel vernietiging of verduistering van bewijsmateriaal door de werkgever mag de misstand extern worden gemeld.[60] De STAR-regeling volgt de PIDA grosso modo op dit punt. Een andere bijzondere omstandigheid zou nog kunnen worden gevonden in de urgentie van een melding. Gezien bijvoorbeeld de, volgens Quirijns, dreigende aanbieding van de vaststellingsovereenkomst aan Dhir, lag in de rede dat voorafgaande melding aan de toezichthouders niet in tijdige actie zou hebben geresulteerd.

(3) Het waarheidsgehalte van de onthulde informatie Het derde criterium ziet op de vraag in hoeverre een misstand moet worden bewezen. Uit Heinisch volgt dat een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden volstaat. Dat geldt, kort gezegd, ook op grond van de PIDA[61] en de STAR-regeling. In de Nederlandse rechtspraak komt dit aspect zelden expliciet aan de orde. Opvallend is wel dat kantonrechter en hof in Quirijns/TGB de (vermoedelijk niet eenvoudig te beantwoorden) vraag of TGB de regels heeft geschonden buiten beschouwing laten. In plaats daarvan hadden zij kunnen nagaan of Quirijns daar redelijkerwijs vanuit mocht gaan. Dat lijkt het geval nu volgens zijn ontslagmail de advocaat van de bank de regelovertredingen schriftelijk zou hebben bevestigd. (4) Het motief van de klokkenluider Het vierde criterium vereist, aldus Guja, dat de klokkenluider te goeder trouw handelt, dat hij ervan overtuigd is dat de onthulde informatie juist is, dat het algemeen belang de onthulling rechtvaardigt en dat geen minder vergaande middelen voorhanden zijn. Uit Heinisch volgt dat goede trouw iets anders is dan volstrekte onbaatzuchtigheid. Evenals op grond van de PIDA[62] geldt dat enig (parallel) eigenbelang niet problematisch is. Dat is ook terecht. Bij misstanden die het gevolg zijn van de werksituatie (hoge werkdruk, slechte communicatie enz.) zal de werknemer in de regel altijd een zeker eigenbelang hebben bij het verhelpen van die misstanden. In de lagere rechtspraak wordt de lat op dit punt soms niettemin te hoog gelegd.[63] Dat klokkenluiders ervan overtuigd dienen te zijn dat hun melding juist is en dat het algemeen belang de melding rechtvaardigt volgt (mijns inziens) respectievelijk al uit het derde en eerste criterium. De regel dat geen minder vergaande middelen voorhanden moeten zijn, opnieuw ook één van de uitganspunten van de PIDA, impliceert dat misstanden proportioneel worden gemeld. De Hoge Raad gaat daar in Quirijns/TGB eveneens vanuit: externe melding dient (blijkbaar) conform de eventueel toepasselijke wettelijke of interne verplichtingen plaats te vinden en anders op de voor de werkgever minst schadelijke wijze. Conform Guja brengt dat enerzijds mee dat melding aan de media een ultimum remedium hoort te zijn, anderzijds dat het kanaal wel effectief moet zijn om de misstand te verhelpen. (5) De schade die de werkgever door de onthulling lijdt Bij het vijfde criterium rijst de vraag of dit nog (veel) zelfstandige betekenis toekomt als de misstand op grond van het vorige criterium al proportioneel is gemeld. Dit veronderstelt immers dat de (eventuele) schade van de werkgever zo veel mogelijk wordt beperkt. (6) De zwaarte van de opgelegde sanctie Dit document is gegenereerd op 21-02-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8


Heeft een werknemer een misstand conform de voorgaande criteria zorgvuldig gemeld, dan is een sanctie, hoe licht ook, sowieso niet op zijn plaats en lijkt ook de betekenis van het zesde criterium beperkt. Interessanter wellicht is dit criterium voor de situatie dat misstanden niét volgens de regels zijn gemeld. Bijvoorbeeld: directe externe melding van overtreding van de Arbeidstijdenwet aan de (toenmalige) Arbeidsinspectie, terwijl geen bezwaren bestaan tegen voorafgaande interne melding. Deze handelwijze rechtvaardigt mogelijk een sanctie, maar het is zeer de vraag of ontslag op staande voet wegens het bekendmaken van ‘bedrijfsgeheimen’ (in de vorm van werkroosters) proportioneel is.[64]

Nederlandse rechtspraak: slotsom Zoals toegelicht bestaat op belangrijke onderdelen onduidelijkheid over de toelaatbaarheid van klokkenluiden en legt de Nederlandse rechter daarbij soms te strenge maatstaven aan. Onduidelijkheid heeft hoogstwaarschijnlijk (in EHRM-jargon) een chilling effect: potentiële klokkenluiders houden wijselijk hun mond. De beslissing in Quirijns/TGB is juist, maar neemt die onduidelijkheid maar zeer ten dele weg. Het is wat mij betreft een gemiste kans dat de Hoge Raad de afwegingscriteria van het EHRM niet overneemt. Ook de conclusie van A-G Spier – anders vaak zo uitgesproken – stelt enigszins teleur: klokkenluiden is ‘een uitermate gevoelige materie’ waar hij, mede gegeven de politieke discussie over Het Huis, niet ‘onnodig’ over wil uitweiden.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2] [3]

[4]

[5]

[6]

[7]

[8] [9]

[10] [11]

Mr. F.C. van Uden is advocaat bij Baker & McKenzie te Amsterdam en buitenpromovendus aan de Universiteit van Amsterdam. E. Pasman, ‘Klokkenluiden tegen dovemansoren’, O&A 2011/5, afl. 1, p. 34-43; S. van Oest, ‘Rechtsstaat zonder zelfkritisch en zelfreinigend vermogen’, Openbaar Bestuur maart 2008, p. 8-18. ‘Voormalige butler paus veroordeeld tot achttien maanden cel voor lek’, NRC 6 oktober 2012. Gabriele stelde documenten aan een journalist te hebben doorgespeeld (die er in mei 2012 een boek over publiceerde) om corruptie en machtsstrijd binnen de top van de kerk aan de kaak stellen. ‘Klokkenluider VUmc alsnog naar de rechter’, NRC 18 oktober 2012; Rb. Amsterdam 13 november 2012, LJN BY2965 (Postmus/VUMC). Postmus werd eind augustus 2012 op non-actief gesteld toen hij de Inspectie voor de Gezondheidszorg en de raad van toezicht waarschuwde over problemen op de longafdeling van het ziekenhuis en mocht vervolgens niet meer als afdelingshoofd terugkeren. ‘UBS-klokkenluider krijgt recordbedrag’, Het Financieele Dagblad 12 september 2012. Birkenfeld meldde de Amerikaanse fiscus hoe UBS miljarden belasting ontdook voor rijke cliënten waarop UBS voor $ 780 miljoen vervolging afkocht en de fiscus hem een beloning toekende. ‘Stagiaire ontdekte miljoenenfraude’, De Telegraaf 5 juli 2012. Houweling meldde de vermoedens van fraude bij de deken. Deze schakelde het OM in dat Van Hal vervolgt; met dramatische gevolgen want haar echtgenoot pleegde vervolgens zelfmoord. ‘Piloten klappen uit de school over veiligheid Ryanair’, NRC 28 december 2012. Ryanair zou de piloten onder druk zetten om ter besparing van kosten met zo min mogelijk brandstof te vliegen. Verdedigbaar is dat iemand die een misstand anoniem meldt geen klokkenluider is; ik laat deze semantische discussie verder buiten beschouwing. Zie o.a. F.C. van Uden, ‘De klok en de klepel’, SR 2004/3. EHRM 29 februari 2000, nr. 39293/88, Mediaforum 2000-9/52, m.nt. E. Verhulp (Fuentes Bobo/Spanje), r.o. 38; zie ook EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282, m.nt. E.J. Dommering (Heinisch/Duitsland), r.o. 44. Het EHRM neemt een zogenoemde positieve verplichting van de lidstaten aan om de uitingsvrijheid ook op de werkvloer te waarborgen. F.C. van Uden, ‘De ondraaglijke stilte van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2006/7. EHRM 12 september 2011, NJ 2012/522, m.nt. E.J. Dommering; JAR 2011/280, m.nt. I.J. de Laat ( Palomo Sánchez/Spanje).



[12] [13]

[14] [15] [16]

[17]

[18] [19] [20]

[21] [22]

[23]

[24]

[25] [26] [27] [28]

[29] [30]

EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema (Guja/Moldavië). Zie eerder bijv. EHRM 14 maart 2002, JAR 2002/137 (Diego Nafria/Spanje) waarin een werknemer van de Banco de España in een brief aan zijn meerderen hooggeplaatste collega's van fraude beschuldigt, maar het (mogelijke) klokkenluidersaspect buiten beschouwing blijft. Het EHRM bevestigt in het arrest dat art. 10 EVRM ook ziet op de doorgifte van informatie (zoals in geval van Guja). Door Nederland geratificeerd: Trb. 2005/78. Art. 9 Conventie luidt: ‘ Each Party shall provide in its internal law for appropriate protection against any unjustified sanction for employees who have reasonable grounds to suspect corruption and who report in good faith their suspicion to responsible persons or authorities’. Annotator Alkema (EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema (Guja/Moldavië)) wijst er terecht op dat de Franse tekst van het arrest, die niet van ‘ondoenlijk’ maar ‘onmogelijk’ spreekt (‘en cas de impossibilité manifeste’), strenger lijkt. EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282, m.nt. E.J. Dommering (Heinisch/Duitsland). Zie het arrest sub 34 en 35. In de Engelse vertaling van het Hof: ‘Vivantes wants to intimidate colleagues!! Not with us! Immediate revocation of the dismissal of our colleague Brigitte … Let’s answer back at last … The insanity that private operators, together with the Berlin SPD/PDS senate [het sociaaldemocratische/(post)communistische Berlijnse stadsbestuur], are destroying our manpower out of greed … Vivantes flagrantly takes advantage of our social commitment. … This is more than just a dismissal! This is a political disciplinary measure taken in order to gag employees’. Resolution 1729 (2010): Protection of ‘whistle-blowers’; te raadplegen op www.assembly.coe.int. Zie over de PIDA o.a. J. Bowers e.a., Whistleblowing: law and practice, Oxford: OUP 2011 (hierna: Bowers e.a. 2011) en F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtsbescherming van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 53-83. Niet door Nederland getekend, zie ook P.F. van der Heijden, ‘Onderteken het ILO-verdrag en los dossier ontslagrecht op’, Het Financieele Dagblad 22 september 2012. Het feit dat een staat geen partij is bij een verdrag hoeft voor het EHRM overigens geen reden te zijn dat verdrag ten aanzien van die staat buiten beschouwing te laten. Art. 24 lid 3 bijlage bij het ESH luidt: ‘ Voor de toepassing van dit artikel zullen met name de onderstaande redenen geen geldige redenen voor beëindiging van dienstbetrekking vormen: … c. indienen van een klacht of deelneming aan een gerechtelijke procedure tegen een werkgever met betrekking tot een vermeende schending van wet- of regelgeving of het zich wenden tot bevoegde administratieve autoriteiten. …’ EHRM 12 februari 2008, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema (Guja/Moldavië). In een recente andere zaak, EHRM 18 oktober 2011, NJ 2012, 562 (Sosinowska/Polen), past het EHRM de criteria niet toe, maar wordt wel ten gunste van de klokkenluider geoordeeld. Bowers e.a. 2011, p. 286. Aldus dat art. 10 EVRM rechtstreeks doorwerkt in (en voorrang heeft op) de nationale rechtsorde; zie bijv. HR 6 januari 1995, NJ 1995/422, m.nt. E.J. Dommering (Het Parool/Van Gasteren) over de toetsing van perspublicaties aan art. 10 EVRM. F.C. van Uden, ‘De ondraaglijke stilte van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2006/7. Nagenoeg alle rechtspraak is elders al besproken: zie o.a. E.S. de Bock, ‘For whom the bell tolls: whistleblowers in the Netherlands’, Tijdschrift voor compliance 2011, p. 199-202 (hierna: De Bock 2011); R. van Steenbergen, ‘Help, ik vermoed een misstand!’, in: Langzaam maar zeker. Maar wel zeker! (Liber Amicorum Frans Brekelmans), Utrecht: AOB 2011 (te vinden op: www.adviespuntklokkenluiders.nl) (hierna: Van Steenbergen 2011) en: ‘Klokkenluider in het bedrijfsleven – evaluatie en verder’, RMThemis 2006, p. 242-257; F.B.J. Grapperhaus, ‘Bescherming voor klokkenluidende werknemers: een inventarisatie van het wetsvoorstel en het SER-advies’,Ondernemingsrecht 2005/78 (afl. 7); F.C. van Uden, ‘De ondraaglijke stilte van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2006/7.



[31] [32] [33] [34]

[35] [36] [37] [38]

[39]

[40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48]

[49]

[50] [51] [52] [53] [54] [55]

Rb. Rotterdam 25 oktober 2011, RAR 2012/11; Hof ‘s-Gravenhage 15 november 2011, JAR 2012/10, m.nt. F.C. van Uden; RAR 2012/16 (Holland Casino/Rosman). HR 20 april 1990, NJ 1990/702 (Meijer/De Schelde); Rb. Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995/208 (Greenpeace/Kotte); Ktr. Amsterdam 11 februari 2010, LJN BM5692 (Quirijns/TGB ). Dit is (uiteraard) gebaseerd op de gepubliceerde rechtspraak; het zegt niets over ongepubliceerde zaken of zaken waarin het niet tot een procedure of überhaupt niet tot klokkenluiden komt. HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313, m.nt. I.J. de Laat; RAR 2013/14 en JOR 2013/30, m.nt. T.S. Jansen (Quirijns/TGB ); TRA 2013/7 m.nt. J.N. Stamhuis; het arrest is ook van belang voor de ontslag op staande voet-vereisten en de reikwijdte van de exhibitieplicht (art. 843a Rv); deze punten blijven hier buiten beschouwing. HR 20 april 1990, NJ 1990/702 (Meijer/De Schelde). Zie o.a. Saskia Jonker, ‘Hoge Raad geeft klokkenluider van beheerder Thedoor Gilissen gelijk en stuurt zaak terug’, Het Financieele Dagblad 30 oktober 2012. Zie o.a. Peter de Waard, ‘Indiase Superbelegger claimt megabedrag van Gilissen’, De Volkskrant 22 oktober 2010. Zie art. 4:88 lid 1 en 2 Wft: ‘ De beleggingsonderneming met inbegrip van haar bestuurders en werknemers … voert een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten …’ en ‘... zorgt ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming – alvorens over te gaan tot het doen van zaken – haar cliënten op de hoogte van het belangenconflict’. Zie met name art. 167a lid 2 Besluit Gedragstoezicht Wft: ‘Een beleggingsonderneming … brengt de cliënt, indien een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn, hiervan door middel van een duurzame drager op de hoogte. De beleggingsonderneming vermeldt daarbij … voldoende bijzonderheden om [de cliënt] in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen …’. Ktr. Amsterdam 11 februari 2010, LJN BM5692 (Quirijns/TGB ). Hof Amsterdam 14 juni 2011, JAR 2011/221, m.nt. I.J. de Laat ( Quirijns/TGB ). Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, 24 juni 2003, Publicatienr. 6/03 en (herziene versie) 9 maart 2010, publicatienr. 1/10. Kamerstukken II 2008/09, 28 844, nr. 32, p. 5. Vgl. De Bock 2011 en Van Steenbergen 2011. In die zin (maar dan nog strenger) ook Rb. Alkmaar 28 februari 2002, JAR 2002/61 (Schaap/NRG). EHRM 12 september 2011, NJ 2012/522, m.nt. E.J. Dommering; JAR 2011/280, m.nt. I.J. de Laat ( Palomo Sánchez/Spanje). Zie noot 2. Ik teken aan dat ook het verhelpen van de oorzaak van het ongeluk (ondeugdelijke landmijnen) als misstand kwalficeert. O.a. Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 1999/223 (SMC/Rijnders); Ktr. Maastricht 8 juli 2004, JAR 2004/214 (Lenssen/Vijverdal); Rb. Amsterdam 21 januari 2010, JAR 2010/66 (Werknemer/ABN AMRO). Anders: Ktr. Zwolle 8 november 1991 en 4 februari 1992, Prg. 1992/3634 (De Dreef). O.a. Ktr. Terneuzen 12 april 2000, Prg. 2000/5526 (Van Alten/Fassaert); Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191 (Organon/Stiekema); Ktr. Amsterdam 15 oktober 2004, JAR 2005/35 (NDDO Oncology/Diemeer). Anders: Ktr. Amsterdam 4 december 2001, JAR 2002/35 (Organon/Stiekema). Rb. Amsterdam 13 november 2012, LJN BY2965 (Postmus/VUMC); Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 (Schaap/NRG). Bowers e.a. 2011, p. 80-81 en 102-103. Bowers e.a. 2011, p. 102-103. Zie art. 160 en 162 Sv en art. 135 en 136 Sr: de aangifteplicht ziet kort gezegd op bepaalde ernstige misdrijven, schending van de aangifteplicht is in sommige gevallen strafbaar. Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 1999/223 (SMC/Rijnders). Anders: Ktr. Amersfoort 27 december 2006, JAR 2007/74 (Schluter/MPU). Dat suggereert (in geval van corruptie) ook de Civil Law Convention on Corruption (Door Nederland geratificeerd: Trb. 2005/78. Art. 9 Conventie luidt: ‘Each Party shall provide in its internal law for appropriate protection against any unjustified sanction for employees who have reasonable grounds to



[56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64]

suspect corruption and who report in good faith their suspicion to responsible persons or authorities’.). Bowers e.a. 2011, p. 92-98. Is geen prescribed regulator bevoegd, dan is interne melding verplicht tenzij zich één van de hierna te bespreken bijzondere omstandigheden voordoet. Rb. Alkmaar 28 februari 2002, JAR 2002/61 en Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 (Schaap/NRG). Bowers e.a. 2011, p. 98-113. Het gaat dan om externe melding anders dan aan prescribed regulators, bijv. aan non-prescribed regulators (zoals de politie), actiegroepen, de politiek, de media enz. De PIDA bepaalt dat bij externe melding de misstand substantially true moet zijn. Dat gaat iets verder dan een redelijk vermoeden, maar vereist geen sluitend bewijs, Bowers e.a. 2011, p. 95-97. Bowers e.a. 2011, p. 57-77; de STAR-regeling zegt hier vrijwel niets over. Zie wederom Rb. Alkmaar 28 februari 2002, JAR 2002/61 en Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157 (Schaap/NRG). Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 1999/223 (SMC/Rijnders). Anders: Ktr. Amersfoort 27 december 2006, JAR 2007/74 (Schluter/MPU).


Klokkenluiden: verder van huis met het Huis (1) Samenvatting

Recommend Documents