KLM-arrest het recht op gelijk loon voor gelijke arbeid een nieuw gezicht gaf

(On)gelijk loon voor gelijke arbeid? Hoe het Parallel Entry/KLM-arrest het recht op gelijk loon voor gelijke arbeid een nieuw gezicht gaf.

Masterscriptie Arbeidsrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam

Ramatu Oubda (10255001) Begeleider: Prof. dr. J.M. van Slooten Juli 2012

1

Inhoudsopgave: Inhoudsopgave

pagina 2

1. Inleiding

pagina 3

2. Gelijkebehandelingswetgeving in Nederland en Parallel Entry/KLM

pagina 4

2.1 Gelijkebehandelingsbepalingen bij de arbeid in Nederland

pagina 4

2.2 Parallel Entry/KLM en de eisen van goed werkgeverschap

pagina 8

2.3 Tussenconclusie

pagina 13

3. Parallel Entry in de juridische literatuur

pagina 15

3.1 Fase 1: De discussies voor het Kücükdeveci-arrest

pagina 15

3.2 Fase 2: De discussies na het Kücükdeveci-arrest

pagina 21

3.3 Tussenconclusie

pagina 25

4. De rechtspraak na Parallel Entry/KLM

pagina 26

4.1 Mislukte beroepen op het Agfa-beginsel

pagina 26

4.2 Geslaagde beroepen op het Agfa-beginsel

pagina 32

4.3 Tussenconclusie

pagina 34

5. Parallel Entry/KLM en het internationale recht

pagina 35

5.1 De internationale bepalingen waarin het Agfa-beginsel is erkend

pagina 35

5.2 Het internationale recht toegepast op Parallel Entry/KLM

pagina 39

5.3 Tussenconclusie

pagina 41

6. Conclusie

pagina 42

Literatuur

pagina 43 2

Hoofdstuk 1 Inleiding In de Nederlandse rechtsorde bestaat geen regel die het algemeen erkende rechtsbeginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid dwingend voorschrijft. In het spraakmakende Parallel Entry/KLM-arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat dit beginsel terughoudend getoetst moet worden als geen sprake is van een wettelijk verboden onderscheid. Ik ben geïnteresseerd in de manier waarop de rechtspraktijk na het Parallel Entry/KLM-arrest omgaat met de toepassing van dit beginsel en of zowel de toepassingswijze van de Hoge Raad als die van de lagere rechters in overeenstemming is met internationale bepalingen waarin het beginsel is neergelegd. Mijn probleemstelling is daarom als volgt: Hoe wordt het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, na HR Parallel Entry / KLM toegepast in de rechtspraak? En is deze toepassingswijze, bezien vanuit de bescherming van de werknemer, in overeenstemming met internationaal recht? Deze scriptie richt zich exclusief op gelijke behandeling bij beloning en niet op gelijke behandeling bij andere arbeidsvoorwaarden. In hoofdstuk 2 behandel ik de gelijkebehandelingswetgeving in Nederland om het juridische kader waarin het beginsel in de Nederlandse rechtsorde geplaatst kan worden te schetsen. Daarna zal ik uitvoerig ingaan op het Parallel Entry/KLM-arrest. In hoofdstuk 3 bespreek ik de opvattingen in de juridische literatuur om na te gaan of consensus over de toepassingswijze bestaat. In het vierde hoofdstuk ga ik in op rechtspraak die na het Parallel Entry/KLM-arrest is ontstaan om een beeld te schetsen van de manier waarop in de rechtspraktijk om wordt gegaan met het beginsel en of dat ten goede komt van de bescherming van de getroffen werknemer. In hoofdstuk 5 zet ik de bescherming die de werknemer geboden krijgt af tegen de doelstellingen van de internationale verdragen waarin het beginsel is vervat. In hoofdstuk 6 zal ik ter conclusie het antwoord geven op bovengenoemde probleemstelling.

3

Hoofdstuk 2 Gelijkebehandelingswetgeving in Nederland en Parallel Entry/ KLM Een werknemer in Nederland die minder loon ontvangt in vergelijking tot andere collega`s die hetzelfde werk onder dezelfde omstandigheden verrichten, kan, afhankelijk van de grond waarop het verschil in beloning berust, al dan niet een beroep doen op een van de gelijkebehandelingsbepalingen die het Nederlandse rechtsstelsel kent. Het recht op gelijk loon ligt namelijk besloten in het verbod van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden, dat in alle hieronder te bespreken gelijkebehandelingsbepalingen voorkomt. 1 Wat ook voorkomt in de meeste bepalingen, is het verbod op direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid is onderscheid dat wordt gemaakt alleen en omdat de werknemer een bepaald kenmerk heeft en indirect onderscheid is een ogenschijnlijk neutraal criterium die werknemers met een bepaald kenmerk disproportioneel treft. Met betrekking tot de toelaatbaarheid van direct en indirect onderscheid, kunnen de gelijkebehandelingsbepalingen gecategoriseerd worden in een open, halfopen en gesloten systeem. In een open systeem is telkens wanneer een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, zowel direct als indirect onderscheid geoorloofd. In een halfopen systeem is direct onderscheid slechts geoorloofd in de gevallen bij wet voorzien. 2 Indirect onderscheid is telkens mogelijk wanneer een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. In een gesloten systeem is zowel direct als indirect onderscheid nooit geoorloofd. Hieronder zal ik een kort overzicht geven van de geldende gelijkebehandelingsbepalingen en de daarbij behorende beschermingsniveaus. Deze bepalingen hebben rechtstreekse werking. Ik zal allereerst beginnen met de gelijkebehandelingsbepalingen waarin de wijze waarop direct en indirect onderscheid zijn toegestaan, overeenkomt met die in een halfopen systeem. 3 2.1

Gelijkebehandelingsbepalingen bij de arbeid in Nederland

Gelijke behandeling man / vrouw

1Asscher-Vonk 2011, p.265.

2 Vgl. Schiek 2007, p. 269. 3 Vgl. Bouwens en Duk 2007, p. 183.

4

Houdt het verschil in beloning verband met het geslacht van de werknemer, dan kan de werknemer een beroep doen op artikel 7:646 BW juncto artikelen 7-9 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (hierna: WGB). 4 De WGB voegde aan het BW artikel 7:646 toe, wat er op neerkomt dat artikel 7:646 de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid regelt in aanvulling op de WGB. 5 Op grond van artikel 7:646 lid 1 BW is het verboden voor de werkgever direct en indirect onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden op grond van het geslacht van de werknemer. Het beschermingsniveau van artikel 7:646 BW is hoog; uitzonderingen op het verbod om direct onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden zijn slechts toegestaan in de gevallen die genoemd worden. 6 Indirect onderscheid is slechts toegestaan indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 7 Algemene wet gelijke behandeling Op het moment dat het verschil in beloning verband houdt met de godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat van de werknemer, kan hij een beroep doen op artikel 5 lid 1 sub e Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB) 8. Deze bepaling verbiedt de werkgever direct en indirect onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden van de werkgever op grond van bovengenoemde gronden. Ook van deze gelijkebehandelingsbepaling is het beschermingsniveau hoog. Direct onderscheid is slechts toegestaan in de gevallen die genoemd worden 9 en indirect

4 Wet van 1 maart 1980, Stb. 86. 5Rehbok en van Dijk 2005, p. 1. 6 Artikel 7:646 lid 3 en 4 BW. 7 Artikel 7:646 lid 10 BW. 8 Wet van 2 maart 1994, Stb. 230. 9 Zie artikelen 2, 3 en 5 lid 2 AWGB. 5

onderscheid dient objectief gerechtvaardigd te worden door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en noodzakelijk te zijn. 10 Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte Ligt de oorzaak van de lagere beloning in het feit dat de werknemer gehandicapt is of een chronische ziekte heeft, dan kan hij beroep doen op artikel 4 sub e van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna WGBH/CZ) 11. Deze bepaling verbiedt de werkgever direct en indirect onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden op grond van handicap of chronische ziekte van de werknemer. Het beschermingsniveau van deze bepaling is hoog; direct onderscheid kan slechts gerechtvaardigd worden door de in de wet genoemde uitzonderingen. 12 Indirect onderscheid kan wel gerechtvaardigd worden indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn.13 In de volgende gelijkebehandelingsbepalingen kunnen de wijze waarop direct en indirect onderscheid zijn toegestaan, gelijkgesteld worden met die in een open systeem. 14 Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid Een werknemer die minder wordt beloond op basis van zijn leeftijd kan beroep doen op artikel 3 sub e van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBL). 15 Op grond van deze bepaling is het voor de werkgever verboden om direct of indirect onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden op grond van de leeftijd van de werknemer. Het beschermingsniveau is wat lager dan bij bovengenoemde gelijkebehandelingsbepalingen, omdat

10 Artikel 2 lid 1 AWGB. 11 Wet van 3 april 2003, Stb. 206. 12 Zie artikel 3 lid 1 WGBH/CZ. 13 Artikel 3 lid 2 WGBH/CZ. 14 Vgl. Bouwens en Duk 2007, p. 183. 15 Wet van 17 december 2003. Stb. 2004, 30.

6

zowel indirect als direct onderscheid objectief gerechtvaardigd kunnen worden door een legitiem doel met middelen die passend en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. 16 Verbod op onderscheid naar arbeidsduur en gelijke behandeling bij tijdelijke en niet-tijdelijke arbeidsovereenkomst Vindt het verschil in beloning zijn oorzaak in de arbeidsduur van de werknemer, dan kan die werknemer een beroep doen op artikel 7:648 BW. Lid 1 van dit artikel verbiedt de werkgever onderscheid te maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur als het om de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan gaat. Vindt het verschil in beloning zijn oorzaak in het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, dan kan de werknemer een beroep doen op artikel 7:649 lid 1 BW. Deze bepaling verbiedt de werkgever onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Het beschermingsniveau in deze gelijkebehandelingsbepalingen gaat niet zo ver als eerdergenoemde bepalingen, omdat niet alleen indirect, maar ook direct onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden door de werkgever. Voor alle hierboven genoemde gelijkebehandelingsbepalingen geldt dat de bewijslast van de eisende werknemer naar de werkgever verschuift, indien de werknemer feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Het is dan aan de werkgever om aan te tonen dat geen sprake is van ongeoorloofd onderscheid. 17 Blijkt sprake te zijn van ongeoorloofd onderscheid en kan de werkgever het onderscheid niet objectief rechtvaardigen, hetzij via een rechtvaardigingsgrond die voorzien is bij wet, hetzij via een andere objectieve rechtvaardigingsgrond, dan is het desbetreffende beding in de arbeidsvoorwaarden op basis waarvan de ongelijke beloning plaatsvindt nietig. 18 Zoals uit de bespreking van de gelijkebehandelingsbepalingen is gebleken, kent het Nederlandse rechtsstelsel geen gesloten systeem, omdat indirect onderscheid in alle bepalingen objectief gerechtvaardigd kan worden.

16 Artikel 7 lid 1 sub c WGBL. 17 Artikelen 6a WGB, 10 AWGB, 10 WGBH/CZ en12 WGBL. 18 Artikelen 7:646 lid 11 BW, 9 AWGB, 13 WGBL, 7:648 lid 2 BW en 7:649 lid 3 BW. 7

2.2

Parallel Entry / KLM en de eisen van goed werkgeverschap

Hierboven omschreef ik de gelijkebehandelingsbepalingen waarop een werknemer zich kan beroepen als sprake is van ongelijke beloning én die ongelijkheid zijn oorzaak vindt in een van de gronden die de gelijkebehandelingsbepalingen trachten te beschermen. Maar waarop kan een werknemer zich beroepen als de oorzaak van de ongelijke beloning niet beschermd wordt door een wet of regel? Het antwoord op deze vraag geeft de Hoge Raad in het arrest Parallel Entry / KLM uit 2004. 19 Hieronder zal ik de feiten en essentie van het arrest bespreken. Feiten KLM Cityhopper B.V. (hierna: KLC) is een 100% dochtermaatschappij van KLM, opgericht in 1991. In de arbeidsovereenkomst van de KLC-vliegers staat dat ze in dienst zijn bij KLM om tewerkgesteld te worden bij KLC. Vanaf 1991 tot 1998 gold voor de KLC-vliegers een andere cao dan voor KLM-vliegers. De arbeidsvoorwaarden onder de KLC-cao waren over het algemeen minder gunstig dan die onder de KLM-cao. KLC-vliegers mochten bijvoorbeeld pas na acht jaar vliegen een overstap maken naar KLM en bij die overstap mocht slechts een deel van de bij KLC opgebouwde senioriteit meegenomen worden. In de burgerluchtvaart is senioriteit in belangrijke mate bepalend voor de promotie naar zwaardere, beter betaalde functies. 20 Op 1 juli 1996 werd deze regeling gewijzigd in de KLC-cao, maar senioriteit die voor die datum werd opgebouwd kon nog steeds niet volledig meegenomen worden naar KLM. Daarnaast bepalen de functiewaarderingssystemen van zowel KLC als KLM dat de hoogte van de salariëring gedeeltelijk afhankelijk is van de grootte van het toestel; hoe groter het toestel, des te groter de beloning. Tot 1 juli 1996 werden KLC-vliegers geschikt bevonden voor vliegtuigen van 30 tot 80 zitplaatsen en KLM-vliegers voor vliegtuigen van 100 tot 400 zitplaatsen. Parallel Entry werd in 1996 opgericht door KLC-vliegers en oud-vliegers met als doel de erkenning van de senioriteit die voor 1996 werd opgebouwd en de aanspraak op de daarbij behorende beloning.

19 HR 30 januari 2004, LJN AM2312. 20 Van Slooten & Heerma van Voss 2004, p. 497. 8

In eerste instantie heeft Parallel Entry voor de kantonrechter gevorderd dat voor recht verklaard wordt dat KLM tekortschiet in de nakoming van de met haar leden gesloten arbeidsovereenkomsten door een cao-regeling toe te passen die aan KLC-vliegers die voor 1 juli 1996 in dienst waren, bij een overstap naar KLM geen recht geeft op volledige erkenning van hun voor die datum opgebouwde KLC-senioriteit en KLM te veroordelen aan de leden van Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM dezelfde senioriteit toe te kennen als aan met hen vergelijkbare KLM-vliegers, althans voor recht te verklaren dat KLM daartoe gehouden is. 21 Deze vordering werd echter afgewezen, omdat de KLC- en KLM-vliegers geen gelijke arbeid verrichtten. In hoger beroep heeft Parallel Entry, na wijziging van haar eis, gevorderd dat voor recht verklaard wordt dat KLM toerekenbaar tekort is geschoten en tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed werkgever te gedragen althans door te handelen in strijd met wat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen en primair KLM te veroordelen tegenover ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat dit lid recht heeft op dezelfde beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, evenals op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers over het tijdvak van 1 april 1991 tot 1 juli 1996, subsidiair voor recht te verklaren dat KLC-vliegers op zodanige beloning en op zodanige senioriteitsopbouw recht hebben. 22 Deze vordering werd door de rechtbank afgewezen. Essentie In cassatie overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de vordering van gelijke beloning als volgt. “Het gaat in dit geding om de vraag of KLC-vliegers op grond van het aan het arrest van de Hoge Raad van 8 april 1994, nr. 15292, NJ 1994, 704, ontleende “algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat” (hierna ook: het “Agfa-criterium”) aanspraak kunnen maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft 21 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, r.o. 3.2. 22 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, r.o. 3.2. 9

salaris en senioriteit als KLM-vliegers. Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden (...) In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, “in aanmerking worden genomen”. Dit een en ander betekent dat dit beginsel – waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend – niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is.”

23

23 Zie HR 30 januari 2004, LJN AM2312, r.o. 3.3. 10

De Hoge Raad erkent dat, net zoals in het Agfa-arrest, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat (hierna: het ‘Agfa-beginsel’), een algemeen erkend rechtsbeginsel is. In dit opzicht is er niets nieuws onder de zon. Ook met betrekking tot de koppeling van het Agfa-beginsel aan de eisen van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW is er niets nieuws onder de zon. De Hoge Raad overweegt dit namelijk ook in het Agfa-arrest. 24 Met betrekking tot de betekenis van goed werkgeverschap stelt Heerma van Voss dat het een vage norm is, die geconcretiseerd kan worden met behulp van beginselen. 25 Hij onderscheidt zes beginselen die als het ware zijn geïncorporeerd in de norm van goed werkgeverschap.

26

Een van

27

deze beginselen is het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast stelt hij dat goed werkgeverschap dient als norm voor de toetsing van het handelen van de werkgever. 28 Dit betekent dat als geoordeeld dient te worden of de handelswijze van de werkgever aan de eisen van goed werkgeverschap voldoet, het gelijkheidsbeginsel in acht genomen moet worden. Dit komt er op neer dat de werkgever werknemers in gelijke gevallen gelijk moet behandelen en in ongelijke gevallen naar evenredigheid ongelijk. 29 Het Agfa-beginsel ligt in het verlengde van het algemene gelijkheidsbeginsel, omdat dat beginsel in essentie hetzelfde is als het gelijkheidsbeginsel, maar dan specifiek toegepast op beloning. Op basis van bovenstaand stel ik met betrekking tot de toepassingswijze van het Agfa-beginsel het volgende vast: toetst men aan het Agfa-beginsel, dan toetst men direct aan de eisen van goed werkgeverschap en toetst men aan de eisen van goed werkgeverschap, dan toetst men via het gelijkheidsbeginsel indirect aan het Agfa-beginsel. Dit

24 HR 8 april 1994, LJN ZC1322, r.o. 3.4. 25 Heerma van Voss 2011, p. 2. 26 Heerma van Voss 2011, p. 2. 27 Heerma van Voss 2011, p. 2. De rest van de beginselen zijn zorgvuldigheidsbeginsel, zuiverheid van oogmerk, motiveringsbeginsel, vertrouwensbeginsel en evenredigheidsbeginsel. 28 Heerma van Voss 2011, p. 1. 29 Heerma van Voss 1999, p. 71. 11

vloeit voort uit het gegeven dat het Agfa-beginsel gebruikt wordt ter invulling van de vage norm van artikel 7:611 BW. 30 De uitspraak bevat echter een drietal noviteiten met betrekking tot de gelding en reikwijdte van het Agfa-beginsel. Hieronder zal ik deze noviteiten nader toelichten. De eerste noviteit heeft betrekking op het gewicht dat de Hoge Raad toekent aan het Afgabeginsel. De Hoge Raad overweegt weliswaar dat aan het beginsel een zwaar gewicht kan worden toegekend, maar dat het tegelijkertijd niet doorslaggevend is en slechts een van de omstandigheden is die in aanmerking genomen moet worden bij de beoordeling van wat goedwerkgeverschap inhoudt. Daardoor kan het gebeuren dat gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden ongelijk wordt beloond zonder een objectieve rechtvaardigingsgrond, maar dat deze ongelijke beloning niet ongeoorloofd is, omdat aan andere omstandigheden van het geval meer gewicht is toegekend dan aan het Agfa-beginsel. De tweede noviteit is dat de Hoge Raad in de uitspraak specificeert op welke manier de toetsing van het Agfa-beginsel aan de eisen van goed werkgeverschap moet plaatsvinden. De Hoge Raad overweegt in het kader hiervan dat de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid zoals die voortvloeien uit artikel 6:2 / 6:248 BW, voor het arbeidsrecht in artikel 7:611 BW zijn neergelegd. 31 Op grond daarvan geschiedt toetsing aan goed werkgeverschap op dezelfde wijze als toetsing aan artikel 6:248 BW, nog specifieker, aan lid 2 van het artikel. De Hoge Raad heeft dus bij de toepassing van het Agfa- beginsel expliciet gekozen voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. 32 Op grond van artikel 6:248 BW worden de rechtsgevolgen van een overeenkomst mede bepaald door de redelijkheid en de billijkheid, waarbij de redelijk en de billijkheid mee kunnen brengen dat de overeengekomen verplichtingen tussen partijen worden uitgebreid of beperkt. 33 Bij de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vindt de

30 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, r.o. 2.9 (Concl. A-G Keus). 31 Vgl Bakels 2009, p. 80 en 81. Dit gedeelte van de overweging van de Hoge Raad is niet nieuw. 32 Van Slooten & Heerma van Voss 2004, p. 497. 33 Bakels 2009, p. 81.

12

uitbreiding of beperking van de verplichtingen van partijen slechts plaats, indien de rechtsgevolgen onaanvaardbaar zijn. Dus de overeengekomen ongelijkheid in beloning is slechts ongeoorloofd en daardoor in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat geval zijn de rechtsgevolgen die hieraan verbonden zijn, dezelfde als die verbonden zijn aan schending van artikel 6:248 BW. 34 Een schending van de norm van goedwerkgeverschap maakt de desbetreffende arbeidsvoorwaarden waarin de ongelijke beloning overeen is gekomen hierdoor niet nietig, maar levert een tekortkoming in de nakoming op. 35 Daar komt nog bij dat de werknemer die zich op het beginsel beroept, moet bewijzen dat de eisen van goed werkgeverschap geschonden zijn. 36 De bewijslast verschuift niet naar de werkgever bij een vermoeden van schending. De laatste noviteit die ik uit de uitspraak distilleer is dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid temeer geldt indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een cao. Dus wanneer de uit verschillende verdragsbepalingen voortvloeiende, zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is, moet het Agfa-beginsel terughoudender getoetst worden. De Hoge Raad geeft dus bij voorbaat aan welk beginsel zwaarder weegt bij de beoordeling of een overeengekomen verschil in beloning ongeoorloofd is. 2.3

Tussenconclusie

Uit bovenstaande concludeer ik dat een wezenlijk verschil bestaat tussen de toepassing van een gelijkebehandelingsbepaling en de toepassing van het Agfa-beginsel. Bij de toepassing van eerstgenoemde is ongelijke beloning verboden, tenzij sprake is van hetzij een wettelijk vastgelegde uitzondering, hetzij een objectieve rechtvaardiging. Na de uitspraak van de Hoge Raad in Parallel Entry / KLM is duidelijk geworden dat bij de toepassing van het Agfa-beginsel, de overeengekomen ongelijke beloning slechts verboden is indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de rechter terughoudend moet toetsen. Op basis van voorgaande concludeer dat de werknemer veel meer bescherming geniet bij een 34 Heerma van Voss 1999, p. 19. 35 Heerma van Voss 1999, p. 23. 36 Artikel 150 Rv. 13

ongelijke beloning die gebaseerd is op een wettelijk beschermde grond, dan bij een ongelijke beloning die niet gebaseerd is op een wettelijk beschermde grond. In het volgende hoofdstuk bespreek ik de opvattingen in de juridische literatuur over de wijze waarop de Hoge Raad het Agfa-beginsel toepast wanneer geen sprake is van een wettelijk beschermde grond. Dit doe ik om na te gaan of er consensus over deze toepassingswijze bestaat in de literatuur. Daarnaast wil ik weten of men van mening is dat getroffen werknemers voldoende beschermd worden op grond van de toepassingswijze.

14

Hoofdstuk 3 Parallel Entry/KLM in de juridische literatuur In de juridische literatuur is veel geschreven over de wijze waarop de Hoge Raad in Parallel Entry/KLM het Agfa-beginsel toepast in het geval geen sprake is van een wettelijk beschermde grond. In de periode kort na de uitspraak heerste een opluchting, omdat de Hoge Raad eindelijk duidelijkheid had geschept over de toepassingswijze van het Agfa-beginsel. Met Franx-Schaap zijn de hierna te bespreken auteurs het eens dat het Parallel Entry-arrest een verduidelijking is ten opzichte van het Agfa-arrest. 37 Volgens Franx-Schaap heeft de Hoge Raad nu duidelijk gemaakt dat de toetsing in gevallen van gelijke beloning voor gelijk werk terughoudend moet zijn, zeker als aan de beloning een collectieve arbeidsovereenkomst ten grondslag ligt. 38 Die gedeelde opluchting maakte al gauw plaats voor discussie over de terughoudende toets van het Agfa-beginsel enerzijds, en de afweging tussen het Agfa-beginsel en het beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden anderzijds. Vanaf 2010 neemt de discussie over de toepassingswijze van het Agfa-beginsel een andere wending met de komst van het Kücükdeveciarrest van het Hof van Justitie. 39 De discussie spitste zich vanaf dat moment toe op de vraag of het Agfa-beginsel al dan niet de status heeft van een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. De discussie over de toepassingswijze van het Agfa-beginsel kan dus in twee fases verdeeld worden. Ik begin als eerst met de discussie tussen voorstanders en critici van de toepassingswijze vanaf 2004 tot 2010. Daarna ga ik over tot de bespreking van de discussie zoals die vanaf 2010 gevoerd wordt. 3.1

Fase 1: De discussies voor het Kücükdeveci-arrest

Doorwerking van grondrechten Hoewel de Hoge Raad in het Parallel Entry/KLM-arrest met geen woord rept over de doorwerking van grondrechten, is dit onderwerp een belangrijke bron van kritiek op het arrest. Alvorens ik daarop in ga, geef ik volledigheidshalve een korte omschrijving van de doorwerking

37 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, ONDR 2004, 85, m. nt. E.N. Franx-Schaap, p. 4 . 38 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, ONDR 2004, 85, m. nt. E.N. Franx-Schaap , p. 5. 39 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, LJN BL0510 . 15

van grondrechten. Grondrechten zijn fundamentele rechten die verbonden zijn aan de menselijke waardigheid, zoals die zijn vastgelegd in internationale verdragen, EG-regelgeving en de nationale Grondwet. 40 Men spreekt van de doorwerking van een grondrecht als individuele burgers zich op dat grondrecht kunnen beroepen. Een grondrecht kan doorwerken als het ‘een ieder verbindend’ is. Dit is in de regel het geval als het grondrecht voldoende nauwkeurig is bepaald, geen wetgevende of uitvoerende handeling nodig is voordat het door de rechter toegepast kan worden en de omvang van de aanspraak vaststaat. 41 Een grondrecht kan op verschillende manieren doorwerken. In de verhouding tussen de overheid en burgers werken grondrechten direct door. Dit houdt in dat burgers zich zonder meer op grondrechten kunnen beroepen jegens de overheid. Dit wordt aangeduid als de verticale verhouding. In de verhouding tussen burgers onderling, de verhouding die wordt aangeduid met de term horizontale verhouding, hebben grondrechten niet zonder meer directe werking [cursivering van mij, RO]. 42 Als een grondrecht horizontale werking heeft, dan kunnen burgers het grondrecht ten opzichte van elkaar in rechte afdwingen. In horizontale verhoudingen hebben grondrechten echter meestal indirecte werking. Hierbij wordt het grondrecht niet toegepast als rechtsregel, maar wordt het als rechtsbeginsel meegenomen in de (rechterlijke) belangenafweging. 43 Van Slooten en Heerma van Voss merken op dat het oordeel van de Hoge Raad dat het gelijkheidsbeginsel alleen via de norm van artikel 6:248 lid 2 BW doorwerkt, in strijd lijkt met de opvatting die de wetgever ten aanzien hiervan eerder heeft geformuleerd. 44 De auteurs verwijzen hierbij naar de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs:

45

40 Heerma van Voss 2007, p. 112. 41 Besselink 2007, p. 71. 42 Verhulp 1999, p. 15. 43 Verhulp 1999, p. 20 en 21. 44 Van Slooten en Heerma van Voss 2004, p. 498. 45 Kamerstukken II 1996/97, 25264, nr 5, p.14. 16

‘Wie in rechte wil opkomen tegen discriminatie, die niet uitdrukkelijk bij de wet verboden is, kan zijn toevlucht nemen tot een rechtstreeks beroep op de doorwerking van de grondrechten die zijn vervat in de Grondwet en in internationale verdragen (artikel 26 BUPO). Zo’n doorwerking in de private rechtssfeer wordt horizontale werking genoemd. In de praktijk zal een soortgelijke actie wegens discriminatie op grond van handicap meestal ingeroepen worden op basis van een onrechtmatige daad of het goedwerkgeversbeginsel. Men kan ervan uitgaan, dat de vorengenoemde, nog niet door wetgeving bestreken gronden van onderscheid ontoelaatbaar zijn, als ze niet objectief te rechtvaardigen zijn.’ Op basis van dit citaat vinden de auteurs dat de wetgever meer ruimte voor doorwerking van grondrechten (anders dan via de wet of verdrag) ziet dan de Hoge Raad. 46 Ze trekken hieruit de conclusie dat Parallel Entry/KLM de door de wetgever gehanteerde uitgangspunten bij haar opvatting over de doorwerking van grondrechten aanmerkelijk relativeert [cursivering van mij, RO].47 A-G Keus deelt deze opvatting niet. De A-G is van mening dat op grond van hetgeen hierboven geciteerd is, niet zonder meer kan worden aangenomen dat de wetgever meer ruimte voor doorwerking laat dan de Hoge Raad. 48 De A-G vindt namelijk dat de regering bij de behandeling van de Nota doelde op discriminatie op grond van persoonsgebonden kenmerken, terwijl het onderscheid dat in Parallel Entry/KLM aan de orde was geen betrekking had op persoonsgebonden kenmerken. 49 Hij wijst in het kader hiervan erop dat de Hoge Raad in het arrest heeft vooropgesteld dat het in die zaak aan de orde zijnde onderscheid in beloning niet door de Grondwet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden en dat bij die stand van zaken de horizontale doorwerking van een grondrecht niet aan de orde kan zijn [cursivering van mij, RO]. 50 Verhulp deelt wel de gedachte dat Parallel Entry/KLM het

46 Van Slooten en Heerma van Voss 2004, p. 498. 47 Van Slooten en Heerma van Voss 2004, p. 498. 48 HR 21 oktober 2005, LJN AT8244, r.o. 2.7 (Concl. A-G Keus). 49 HR 21 oktober 2005, LJN AT8244, r.o. 2.7 (Concl. A-G Keus). 50 HR 21 oktober 2005, LJN AT8244, r.o. 2.7 (Concl. A-G Keus). Zie ook Heerma van Voss 2007, p. 115 voor kritiek op deze theorie. 17

uitgangspunt van de regering zoals die blijkt uit de Nota aanzienlijk relativeert. 51 Hij merkt daarbij echter wel op, dat de regering niet heeft aangegeven op welke wettelijke grond degene die in rechte wil opkomen tegen niet verboden discriminatie een rechtstreeks beroep op de doorwerking van de grondrechten kan doen, en evenmin duidelijk heeft gemaakt wat het ‘gewicht’ van het Agfa-beginsel is tegenover contractueel bedongen arbeid [cursivering van mij, RO].52 De auteur is op grond hiervan dan ook dezelfde mening toebedeeld als A-G Keus, namelijk dat de regering in de Nota het oog heeft gehad op discriminatie wegens persoonsgebonden kenmerken. 53 Terughoudende toetsing Opvallend aan de discussie over de toepassingswijze van het Agfa-beginsel is dat vrijwel alle critici terecht wijzen op de spanning die Parallel Entry/KLM creëert tussen enerzijds de zware toets die artikel 6:248 lid 2 BW voorschrijft en anderzijds het ‘zwaar gewicht’ dat volgt uit het grondrechtelijke karakter van het gelijkheidsbeginsel. 54 De Wolff schrijft: ‘Enerzijds is het beginsel ‘gelijk loon voor gelijk arbeid’ zwaarwegend, anderzijds hoeft er geen doorslaggevende betekenis aan te worden toegekend, mede omdat de rechter bij de toetsing van het werkgeversgedrag terughoudendheid moet betrachten en de norm van goed werkgeverschap slechts dan geschonden is als de geconstateerde ongelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door de lat voor de rechter zo hoog te leggen, wordt aan het zwaarwegende karakter van het gelijkheidsbeginsel in feite direct afbreuk gedaan.’ 55 Blokzijl en Van Coevorden zijn echter van mening dat die spanning niet bestaat. 56 De auteurs schrijven dat

51 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, NJ 2008, 536, m. nt. E. Verhulp, p. 44. 52 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, NJ 2008, 536, m. nt. E. Verhulp, p. 44. 53 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, NJ 2008, 536, m. nt. E. Verhulp, p. 44.

54 Van Slooten en Heerma van Voss 2004, p. 497 ; Van Eck 2004, p. 73; De Wolff en Humblet 2008, p. 279. 55 De Wolff en Humblet 2008, p. 279. 56 Blokzijl en Van Coevorden 2004, p. 7. 18

door het ‘in aanmerking moeten nemen’ van het Agfa-beginsel voldoende uitdrukking wordt gegeven aan het zwaarwegend karakter van het beginsel[cursivering van mij, RO]. 57 Vegter merkt op dat de reden voor de marginale toetsing gelegen is in het onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen de meer specifieke discriminatieverboden en het algemene verbod op onderscheid naar beloning. 58 De auteur stelt dat de werking van dit laatste verbod in verhouding tot die van de discriminatieverboden van de AWGB en de WGB relatief zwak is, en dat dit ook logisch is, nu het bij de in de AWGB en de WGB genoemde discriminatiegronden gaat om persoonlijke kenmerken van de werknemer die niet al naar gelang de situatie afgelegd kunnen worden. 59 A-G Keus is dezelfde mening toegedaan, daar hij schrijft dat het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond, van een wezenlijk andere orde is dan het verbod op discriminatie wegens geslacht, geloof, ras afkomst of burgerlijke staat. 60 De A-G is van mening dat aan de werkgever een zekere beleidsvrijheid toekomt bij de beloning indien bij de beloning geen onderscheid wordt gemaakt op basis van een persoonsgebonden kenmerk. 61 Slechts indien dit wel het geval is, is een ruimere bescherming van de achtergestelde werknemer passend. 62 Zowel Verhulp als Heerma van Voss onderschrijft de opvatting van de Hoge Raad in Parallel Entry/KLM dat het Agfa-beginsel naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. 63 De auteurs kunnen zich echter niet vinden in de opdracht om het Agfa-beginsel slechts in aanmerking te nemen. Heerma van Voss schrijft: ‘De formulering van artikel 6:248 lid 2 BW had niet zozeer het oog op grondrechten, als wel op het geval waarin een overeengekomen bepaling buitengewoon onredelijk uitwerkte. In die gevallen moest aan de

57 Bokzijl en Van Coevorden 2004, p. 7. 58 Vegter 2004, p. 2. 59 Vegter 2004, p. 2. 60 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, r.o. 2.26 (Concl. A-G Keus). 61HR 30 januari 2004, LJN AM2312, r.o. 2.26 (Concl. A-G Keus). 62 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, r.o. 2.20 (Concl. A-G Keus) 63 Heerma van Voss 2007, p. 118; HR 30 januari 2004, LJN AM2312, NJ 2008, 536, m. nt. E. Verhulp, p. 45.

19

rechter de mogelijkheid worden geboden een contractuele bepaling terzijde te stellen. (…) Daarbij is uiteraard niet gedacht aan de situatie waarin partijen grondrechten van de afhankelijke werknemer contractueel terzijde stellen. In dat geval is het juist de taak van de rechter om het hogere belang van het grondrecht boven het contractuele belang te stellen’. 64 Verhulp is, zo schrijft hij, samen met Heerma van Voss eens dat als een niet rechtstreeks werkend grondrecht alleen maar ‘in aanmerking’ hoeft te worden genomen, het wel erg makkelijk kan worden ‘weggewogen’. 65 Botsing van grondrechten Een andere kritiek op het Parallel Entry/KLM-arrest betreft de afweging die de Hoge Raad maakt tussen het Agfa-beginsel en het beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden. De Hoge Raad bepaalt in het arrest dat het Agfa-beginsel nog terughoudender moet worden getoetst, als de oorzaak van het verschil in beloning gelegen is in een cao. De Hoge Raad plaatst het grondrecht op collectief onderhandelen boven het recht op gelijk loon voor gelijk werk. 66 Dit ligt niet op één lijn met de leer van botsende grondrechten. Deze leer luidt dat tussen verschillende grondrechten geen hiërarchie bestaat, omdat ieder grondrecht even zwaar telt en dat er daardoor een open afweging plaats dient te vinden tussen beide, in beginsel evenwaardige rechten. 67 Om deze reden is Heerma van Voss van mening dat de opvatting van de Hoge Raad op dit punt weinig doordacht is en heroverweging verdient. 68 Verhulp is op dit punt genuanceerder. Over de afweging die de Hoge Raad tussen de twee grondrechten maakt, schrijft hij: ‘Het lijkt me dat deze overweging niet zo zeer doelt op de grondrechtelijke waarde van het recht op collectief onderhandelen, want de contractsvrijheid geldt voor individuen evenzeer als grondrecht, als wel op de eerdere aanvaardbaarheid van een

64 Heerma van Voss 2007, p. 119. 65 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, NJ 2008, 536, m. nt. E. Verhulp, p. 45. 66 Heerma van Voss 2007, p. 120.

67 Heerma van Voss 2007, p. 120. 68 Heerma van Voss 2007, p. 120.

20

collectief onderhandelde overeenkomst, ook als die tot ongelijke beloning leidt. In het collectieve arbeidsrecht geldt meer dan in het individuele arbeidsrecht als uitgangspunt dat gelijkwaardige partijen onderhandelen. Daarmee zal de uitkomst die leidt tot een ongelijke beloning voor gelijke arbeid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerder aanvaardbaar zijn dan door de werknemer individueel onderhandelde ongelijke beloning’. 69 3.2

Fase 2: De discussies na het Kücükdeveci-arrest

Het Kücükdeveci-arrest In januari 2010 wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) een spraakmakend arrest over de toepassing van algemene beginselen van gemeenschapsrecht op nationaal niveau. Alvorens ik inga op de discussies in de juridische literatuur, zal ik de uitgangspunten uit het arrest bespreken die van belang zijn voor het toetsingsmodel uit het Parallel Entry/KLM-arrest. Voordat ik begin, lijkt het mij nuttig om te vermelden dat directe werking van Europees recht inhoudt dat particulieren voor nationale instanties, zoals de rechter en een bestuursorgaan, direct en daadwerkelijk een beroep kunnen doen op Europese regels. 70 Europees recht kan direct doorwerken in het geval van primair gemeenschapsrecht, zoals de verdragen en algemene beginselen van gemeenschapsrecht. 71 In het Kücükdeveci-arrest ging het om onderscheid op grond van leeftijd. Op grond van een Duitse regeling telde dienstjaren vervuld voor de leeftijd van 25 jaar niet mee voor de berekening van de duur van de opzegtermijn. Het geschil voor de Duitse rechter speelde zich af tussen twee particulieren, te weten de ontslagen werknemer en de werkgever. Er was dus sprake van een horizontale verhouding. Om te beginnen oordeelt het Hof dat het beginsel van de gelijke behandeling bij arbeid en beroep niet in Richtlijn 2000/78 72 is neergelegd, maar dat het beginsel zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke 69 HR 30 januari 2004, LJN AM2312, NJ 2008, 536, m. nt. E. Verhulp, p. 46. 70 Berhout 2010, p. 71. 71 Berkhout 2010, p 71. 72 PbEG L 303, p. 6. 21

constitutionele tradities van de lidstaten. 73 Richtlijn 2000/78 concretiseert dit beginsel, zonder dat dit beginsel in de richtlijn is verankerd. 74 Het Hof wijst er ook op dat artikel 6 lid 1 VEU 75 bepaalt dat het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie 76 dezelfde juridische waarde heeft als de verdragen. Artikel 21 lid 1 van de Handvest bepaalt dat elke discriminatie, met name op grond van leeftijd, verboden is. 77 Het Hof wijst er daarna op dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, voor zover het een bijzondere toepassing is van het algemeen beginsel van gelijke behandeling. 78 Het Hof sluit af met het oordeel dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd aan de orde is, in het kader van zijn bevoegdheid, de volle werking van het beginsel moet waarborgen, waarbij hij indien nodig elke met dit beginsel strijdige nationale regeling buiten beschouwing moet laten. 79 De noviteit van dit arrest ten opzichte van eerdere rechtspraak 80 is dat het Hof voorheen het bestaan van een algemeen rechtsbeginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd voornamelijk baseerde op internationale verdragen en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van lidstaten. In Kücükdeveci voegt het Hof hieraan het Handvest van de Europese Unie toe. De toepassing van het Kücükdeveci-arrest op het Afga-beginsel

73 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, LJN BL0510, r.o. 20. 74 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, LJN BL0510 , r.o. 50. 75 Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992, Trb. 1992,74, laatselijk gewijzigd 30 maart 2010, PbEU 2010, C 83/13. 76 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, PbEU 2010, C 83/389. 77HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, LJN BL0510, r.o. 22. 78 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, LJN BL0510, r.o. 50. 79 HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, LJN BL0510, r.o. 51. 80 HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/04, LJN AU8663. 22

Mede op basis van dit arrest vraagt Asscher-Vonk zich af of de omstandigheid dat niet van een in een wettelijke bepaling neergelegde discriminatiegrond sprake is, nog steeds reden is om de beoordeling van het Agfa-beginsel aan de hand van artikel 7:611 BW af te doen, met de daaraan klevende consequenties van rechtvaardigingsmogelijkheden, bewijslast en marginaliteit van de toetsing. 81 De auteur wijst naar de omstandigheid dat het Hof in het Kücükdeveci-arrest directe werking aan algemene beginselen van gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling op grond van leeftijd, toekent, gesteund door feit dat artikel 21 lid 1 Handvest met name discriminatie op grond van leeftijd noemt, een formulering die naar haar mening ruimte laat voor uitbreiding van het verbod van onderscheid naar andere, niet genoemde gronden. 82 Zij pleit er dan ook voor om het Handvest van de Europese Unie zo te lezen dat gelijke behandeling de norm is, en dat voor gelijke behandeling op bepaalde gronden in het Verdrag en in richtlijnen uitwerking gegeven zijn, maar dat dat allemaal verbijzonderingen zijn van het hoofdbeginsel dat werknemers gelijk behandeld moeten worden, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging is. 83 Ook Vas Nunes plaatst in het licht van het Kücükdeveci-arrest vraagtekens bij het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM. De auteur is eveneens van mening dat het niet ondenkbaar is dat het Hof ook aan discriminatie op andere dan de specifiek genoemde gronden de status van algemeen beginsel van gemeenschapsrecht zal toekennen, maar ziet de steun hiervoor, in tegenstelling tot Asscher-Vonk, niet in de bewoordingen van het Handvest van de Europese Unie. 84 De auteur is van mening dat het Handvest gericht is tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen en dat het dus niet de bedoeling van het Handvest is horizontaal werkende grondrechten toe te kennen. 85 Maar, schrijft hij, dit neemt echter niet weg dat het Hof een beginsel, zoals dat van gelijke beloning op welke grond dan ook, als een

81 Asscher-Vonk 2011, p. 212. 82 Asscher-Vonk 2011, p. 212. 83 Asscher-Vonk, p. 213. 84 Vas Nunes 2010, p. 151. 85 Vas Nunes 2010, p. 151. Hij verwijst naar de teksten van artikel 51 en 52 van de Handvest van de Europese Unie en naar de Toelichtingen bij het Handvest. Zie ook Berkhout 2010, p. 81. 23

algemeen beginsel van gemeenschapsrecht zou kunnen aanmerken. 86 Berkhout vindt het voorbarig om voorbij de gronden in de Richtlijn naar het Handvest te kijken voor de vaststelling van algemene beginselen van gemeenschapsrecht. 87 Desondanks is hij, samen met Vas Nunes en Asscher-Vonk, van mening dat de Hoge Raad zou kunnen overwegen om in een toekomstige zaak die vergelijkbaar is met Parallel Entry/KLM een prejudiciële vraag te stellen. 88 Op die manier kan het Hof duidelijk maken of het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze beloond moet worden, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is. Van Leeuwen deelt ook de opvatting dat het Handvest en dus ook artikel 21 lid 1, geen directe horizontale werking heeft 89, maar daar houdt de vergelijking met de opvatting van bovengenoemde auteurs dan ook op. De auteur brengt een verassende invalshoek in de discussie. Hij betoogt namelijk dat bij ongelijke behandeling op basis van andere dan persoonsgebonden gronden in het algemeen geen sprake is van discriminatie in de gangbare betekenis van het woord. 90 Op grond van deze redenering is artikel 21 van het Handvest, afgezien van het feit dat het geen directe horizontale werking heeft, ook niet van toepassing op Parallel Entry/KLM, omdat het artikel betrekking heeft op ‘discriminatie’. 91 Van Leeuwen is vervolgens van mening dat ‘het algemene beginsel van gelijke behandeling’ waarover het Hof in Kücükdeveci spreekt, betrekking heeft op een verbod onderscheid te maken op basis van de bekende persoonsgebonden gronden. 92 Wat de auteur betreft hebben de recente ontwikkelingen in het gemeenschapsrecht er niet toe geleid om anders tegen een algemeen verbod op ongelijke

86 Vas Nunes 2010, p. 151. 87 Berkhout 2010, p. 83. 88 Vas Nunes 2010, p. 151. Vgl. Berkhout 2010, p. 87 en Asscher-Vonk 2011, p. 213. 89 Van Leeuwen 2010, p. 31. 90 Van Leeuwen 2010, p. 29. 91 Van Leeuwen 2010, p. 31. 92 Van Leeuwen 2010, p. 31.

24

behandeling aan te kijken en is het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM nog springlevend. 93 Hoe het ook zij, over het antwoord op de vraag of het Agfa-beginsel zal promoveren naar een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht kan men slechts gissen. Men kan niet anders dan wachten op het antwoord van het Hof. 3.3

Tussenconclusie

Voor de komst van het Kücükdeveci-arrest was de consensus over het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM ver te zoeken. Er was een tweedeling in de literatuur waar te nemen. Aan de ene kant stonden de juristen die kritisch waren op het feit dat de Hoge Raad het Agfa-beginsel niet zwaar genoeg meewoog in de belangenafweging, waardoor getroffen werknemers minder beschermd werden. Aan de andere kant stonden de juristen die het juist logisch vonden dat getroffen werknemers minder beschermd werden, omdat geen sprake was van ongelijke behandeling op basis van een persoonsgebonden kenmerk. In de tweede fase van de discussie was de consensus minder ver te zoeken. De meeste auteurs zijn het erover eens dat het Hof een oordeel moet vellen over de status van het Agfa-beginsel. In het volgende hoofdstuk ga ik onderzoeken hoe in de rechtspraktijk om wordt gegaan met het Agfa-beginsel wanneer geen sprake is van een wettelijk beschermde grond. Het doel van het onderzoek is om na te gaan onder welke omstandigheden het Agfa-beginsel wel en niet geschonden wordt geacht en of er een vast patroon in de uitspraken te ontdekken valt. Uiteindelijk wil ik weten of het Agfa-beginsel inderdaad makkelijk ‘weggewogen’ wordt ten koste van de bescherming van de werknemer.

93 Van Leeuwen 2010, p. 31.

25

Hoofdstuk 4 De rechtspraak na Parallel Entry/KLM Sinds het Parallel Entry/KLM-arrest zijn een aantal rechtszaken geweest waarin werknemers zich beriepen op het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat. Om een beeld te krijgen van de omstandigheden waarin de rechter een verschil in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel en niet onaanvaardbaar acht, zal ik tien uitspraken bespreken waarin het Agfabeginsel aan de orde is. Ik begin eerst met de uitspraken waarin de vordering afgewezen werd en ga daarna verder met die waarin de vordering werd toegewezen. 4.1

Mislukte beroepen op het Agfa-beginsel

In een arrest uit 2005 94 staat de vraag centraal of het Agfa-beginsel geschonden wordt, omdat de werknemer geen aanvulling op zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering krijgt, terwijl zijn collega dat in een eerdere periode wel kreeg. In de uitspraak past het gerechtshof het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM toe en overweegt als volgt. Omdat geen sprake is van een toepasselijk algemeen verbindend verklaarde cao, dient getoetst te worden aan de eisen van goed werkgeverschap op de voet van artikel 7:611 BW. 95 Bij deze toetsing acht het hof het ten eerste van belang dat het in het bedrijf om slechts twee werknemers op een personeelsbestand van gemiddeld dertien personen gaat. Ten tweede speelde de arbeidsongeschiktheid van de collega zich af in een eerdere periode, terwijl hetgeen de werkgever in een eerdere periode jegens één werknemer bereid was niet zonder meer doorslaggevend is voor hetgeen waartoe de werkgever in een andere periode jegens een andere werknemer verplicht is. Om deze twee redenen overweegt het hof dat de beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. 96 De rechter maakt het aldus duidelijk dat werknemers niet zonder meer rechten kunnen ontlenen aan de beloning die de werkgever in een eerdere periode aan andere

94 HR 21 oktober 2005, LJN AT8244. 95 HR 21 oktober 2005, LJN AT8244, r.o. 4.7. 96 HR 21 oktober 2005, LJN AT8244, r.o. 4.8. 26

werknemers heeft toegekend. Dit geldt vooral wanneer het gaat om beloning die in het verleden aan een gering aantal werknemers is toegekend. In een ander arrest uit 2005 97 gaat het om de vraag of het afschaffen van toeslag voor nieuwe werknemers in strijd is met het Agfa-beginsel. De werkgever heeft besloten om nieuw aan te nemen werknemers nog slechts overeenkomstig de cao te betalen en hen geen toeslag toe te kennen, terwijl de ‘oude’ werknemers die toeslag wel blijven ontvangen. De nieuwe werknemers stellen dat sprake is van ongelijke beloning voor werk van dezelfde waarde. Het gerechtshof overweegt dat het de werkgever vrij staat om nieuwe werknemers minder te betalen voor hetzelfde werk, zolang het minimumsalaris uit de toepasselijke cao in acht wordt genomen. 98 Zolang dit laatste gebeurt, heeft de werkgever geen objectieve rechtvaardigingsgrond nodig. Er is immers geen rechtsregel die de werkgever verplicht om haar werknemers voor hetzelfde werk op gelijke wijze te belonen, tenzij sprake zou zijn van discriminatie op grond van geslacht, ras, geloofsovertuiging en seksuele geaardheid. 99 In deze zaak was geen sprake van een dergelijke discriminatiegrond. De rechter geeft dus veel vrijheid aan de werkgever om nieuwe werknemers minder te belonen dan het zittende personeel. Dit is in lijn met eerdere rechtspraak waarin de rechter oordeelde dat werknemers niet zonder meer rechten konden ontlenen aan de beloning van collega’s uit een eerdere periode. In 2006 mocht de Hoge Raad zijn oordeel geven over de vraag of beurspromovendi recht hebben op dezelfde beloning als assistenten in opleiding (hierna: aio’s). De beurspromovendi zijn van mening dat ze materieel beschouwd werk van gelijke aard verrichten. 100 Ze vinden het feit dat aio’s ambtelijk aangesteld zijn en beurspromovendi werkzaam zijn op basis van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst, geen rechtvaardiging voor het verschil in beloning. 101 De 97 Hof ’s-Gravenhage 4 februari 2005, LJN AT4081. 98 Hof ’s-Gravenhage 4 februari 2005, LJN AT4081, ro 4.1. 99 Hof ’s-Gravenhage 4 februari 2005, LJN AT4081, r.o. 4.2. 100 HR 14 april 2006, LJN AU9722. In dit arrest staat ook de vraag centraal of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de Uva en de beurspromovendi, maar op die vraag ga niet in. 101HR 14 april 2006, LJN AU9722, r.o. 6.2.1.

27

Hoge Raad overweegt echter dat verschillen in de arbeidsrechtelijke positie tussen ambtenaren en werknemers en de daaraan verbonden verschillen in rechten en verplichtingen, meebrengen dat geen sprake is van gelijke omstandigheden. 102 Hierdoor kan dus geen sprake zijn van gelijke beloning tussen beurspromovendi en aio’s. De Hoge Raad maakt het dus helder dat ambtenaren en werknemers, alhoewel ze inhoudelijk gezien hetzelfde werk kunnen verrichten, niet onder dezelfde omstandigheden werken, omdat ze onderling verschillende rechten en verplichtingen hebben. Het gevolg hiervan is dat dit verschil in rechtspositie een grond kan zijn voor ongelijke beloning. In een arrest van het hof ’s-Gravenhage uit 2007 103 boog het gerechtshof zich over de vraag of een tijdelijk verschil in beloning bij gelijke arbeid in strijd is met het Agfa-beginsel. De werkgever heeft voor medewerkers een nieuw dienstrooster ingevoerd op 1 april 2004. Door deze nieuwe rooster vervalt de overwerktoeslag en vervalt de vergoeding voor de zogenaamde eerste dienst. 104 Om de inkomstenteruggang op te vangen, is door de werkgever een compensatieregeling ingevoerd voor de periode van vijf jaar, maar die is alleen van toepassing op medewerkers die op 31 december 1999 reeds in dienst waren. 105 Twee werknemers die na die datum in dienst zijn getreden, vorderen aanspraak op de compensatieregeling onder de stelling dat werknemers die dezelfde werkzaamheden verrichten gelijk dienen te worden behandeld. Het hof gaat hier niet in mee en overweegt dat de verlaging van de salarissen van medewerkers die eerder dan de twee werknemers in dienst zijn getreden zonder compensatieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 106 Om die reden moeten de twee later in dienst getreden werknemers het tijdelijke verschil in beloning dulden. In deze uitspraak heeft de rechter niet het recht van de werkgever om nieuwe werknemers minder te belonen dan zittende werknemers afgewogen tegen het recht van de nieuwe werknemer om gelijk beloond te worden, maar de belangen van twee typen werknemers tegen elkaar afgewogen. Dit arrest leert 102 HR 14 april 2006, LJN AU9722, r.o. 6.2.2. 103 Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2007, LJN BB4526.

104 Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2007, LJN BB4526, r.o. 2. 105 Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2007, LJN BB4526, r.o. 2. 106 Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2007, LJN BB4526, r.o. 3.5. 28

dus dat het recht van eerder in dienst getreden werknemers om hun eerder overeengekomen beloning langer te behouden, voorrang kan genieten boven het recht van later in dienst getreden werknemers om gelijk beloond te worden. In een arrest van het gerechtshof van ’s-Gravenhage uit 2009 107 beantwoordt het gerechtshof de vraag of een ook als zelfstandige werkzame werknemer met een beroep op het Agfa-beginsel met terugwerkende kracht tegemoetkoming in ziektekosten kan vorderen. De werknemer werkte vanaf 2001 als leerkracht bij enkele instellingen en werkte daarnaast tot 2004 als zelfstandige. Op grond van de toenmalige regelgeving was de werknemer verplicht verzekerd tegen ziektekosten bij een ziekenfonds, omdat haar inkomsten als zelfstandige onder de toepasselijke norm lagen. 108 Als zelfstandige moest ze echter zowel het werknemers- als werkgeversdeel van de premie voor eigen rekening nemen, zonder vergoeding van haar werkgevers. 109 Deze regeling werd later door de regering met terugwerkende kracht tot en met 1 april 2004 ingetrokken, waardoor werknemers die na die datum ook als zelfstandige werkzaam waren wel recht kregen op tegemoetkoming in de ziektekosten. De werknemer vordert van haar werkgevers met terugwerkende kracht tegemoetkoming in de ziektekosten over de periode voor 1 april 2004 op basis van het Agfa-beginsel. 110 Ze wil hetzelfde behandeld worden als haar collega-leerkrachten die in de periode voor 1 april 2004 niet tevens werkzaam waren als zelfstandigen, omdat ze hetzelfde werk onder dezelfde omstandigheden verrichtten. Het hof gaat hier niet in mee. Het hof acht het van belang dat de werknemer niet aannemelijk heeft gemaakt, dat zij in de periode waarin zij geen recht had op de tegemoetkoming, per saldo minder heeft overgehouden dan zij zou hebben overgehouden als zij naast haar werkzaamheden als werknemer niet ook werkzaamheden als zelfstandige zou hebben verricht. 111 Dat, opgeteld bij het feit dat de duur van de terugwerkende kracht van de regeling tot 1 april 2004 in overeenstemming is geschied tussen 107 Hof ’s-Gravenhage (Handelskamer) 28 april 2009, LJN BI3564. 108 Hof ’s-Gravenhage (Handelskamer) 28 april 2009, LJN BI3564, r.o. 2.2. 109 Hof ’s-Gravenhage (Handelskamer) 28 april 2009, LJN BI3564, r.o. 2.2. 110 Hof ’s-Gravenhage (Handelskamer) 28 april 2009, LJN BI3564, r.o. 2.7. 111 Hof ’s-Gravenhage (Handelskamer) 28 april 2009, LJN BI3564, r.o. 9.

29

de minister van OCW en de vakbonden, brengt volgens het hof met zich mee dat de ongelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. 112 Uit deze zaak blijkt dat de rechter niet van plan is over te gaan tot de uitbreiding van de werkingssfeer van een regeling die bereikt is in overeenstemming met vakbonden, tenzij de werknemer kan aantonen dat zij als gevolg van het niet uitbreiden van de werkingssfeer van die regeling daadwerkelijk schade lijdt in haar inkomsten. Hieruit blijkt dat de rechter zwaar tilt aan het beginsel van de vrijheid van (collectief) onderhandelen over arbeidsvoorwaarden. Er wordt pas aan het beginsel getornd, als de werknemer aantoont dat hij schade lijdt. In 2010 mocht de kantonrechter in Haarlem bepalen of gelijke arbeid altijd recht geeft op hetzelfde loon. 113 De werknemer die werkzaam is als docent eist dat hij evenveel betaald krijgt als zijn collega-docent. Hij meent dat ze gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden verrichten. De kantonrechter overweegt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van gelijke arbeid niet alleen de verrichte arbeid een rol speelt, maar ook andere factoren zoals opleiding, ervaring en geschiktheid voor een andere functie. 114 Nadat de kantonrechter heeft geoordeeld dat er in de gegeven situatie sprake is van gelijke arbeid, oordeelt hij dat het verschil in beloning desondanks geoorloofd is om de volgende redenen. De collega-docent is zeventien jaar ouder en was in dienst bij een onderneming die door de moedervennootschap van de werkgever is overgenomen. 115 Daarbij had de collega-docent veel praktijkervaring en had hij bij zijn indiensttreding bij de werkgever een goede onderhandelingspositie. 116 Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen persoonlijke arbeidscapaciteiten en persoonlijke omstandigheden

112 Hof ’s-Gravenhage (Handelskamer) 28 april 2009, LJN BI3564, r.o. 9 en 10. 113 Rb. Haarlem (Kantonrechter) 3 februari 2010, LJN BL3536. 114 Rb. Haarlem (Kantonrechter) 3 februari 2010, LJN BL3536, ro 3. Dit stemt overeen met het oordeel van de Hoge Raad in Parallel Entry/KLM, zie HR 30 januari 2004, LJN AM2312 , r.o. 3.4.3. 115 Rb. Haarlem (Kantonrechter) 3 februari 2010, LJN BL3536, r.o. 6. 116 Rb. Haarlem (Kantonrechter) 3 februari 2010, LJN BL3536, r.o 6.

30

rechtvaardigen dat een werkgever reeds bij het begin van een arbeidsverhouding een hoger salaris betaalt aan die werknemer dan aan andere werknemers die dezelfde arbeid verrichten. 117 In een vonnis van het Gerecht van eerste aanleg van de Nederlandse Antillen uit 2009 118 ging het om de vraag of werknemers die geen lid zijn van de vakvereniging op grond van het Agfabeginsel recht hebben op dezelfde beloning als de werknemers die wel lid zijn van de vakvereniging. In die zaak ging het om cao-bepalingen die hogere structurele en niet-structurele toeslagen voorschreven aan vakbondsleden dan aan niet-leden. 119 Het gerecht van eerste aanleg overwoog onder toepassing van het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM het volgende. Het feit dat het verschil in beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst weegt erg zwaar, omdat het zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden daaraan ten grondslag ligt. 120 De omstandigheden dat het niet gaat om het basisloon, maar om toeslagen daarboven en dat zowel georganiseerde als niet-georganiseerde werknemers die toeslag ontvangen, maakt het dat die toeslag slechts naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als het verschil substantieel is. 121 Het gerecht is van oordeel dat het in deze zaak niet gaat om een substantieel verschil in beloning tussen leden en niet- leden. Bij dat oordeel was het van belang dat de werknemers die geen lid zijn de kosten van het lidmaatschap van de vakvereniging niet maken. 122 Uit eerdere rechtspraak bleek dat de rechter slechts bereid was het beginsel van de vrijheid van onderhandelen te verzwakken, als de werknemer 117 Rb. Haarlem (Kantonrechter) 3 februari 2010, LJN BL3536, r.o. 6. 118. Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (Curaçao) 28 januari 2009, LJN BH1498. De eisers gingen tegen deze uitspraak in beroep. In het beroep (Gemeenschappelijke Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba 27 oktober 2009, LJN BK3885) verzoeken ze het hof nadrukkelijk niet het toetsingsmodel uit Parallel Entry/ KLM op te volgen, maar om artikel 26 IVBPR horizontale werking te verlenen. De rechter gaat hiermee akkoord en oordeelt dat de structurele toeslagen het verschil in beloning groter maakt. Dit toont aan dat de bescherming van werknemers zwakker is onder het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM. 119 Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (Curaçao) 28 januari 2009, LJN BH1498, r.o. 3.1. 120 Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (Curaçao) 28 januari 2009, LJN BH1498, ro 3.12.3. 121Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (Curaçao) 28 januari 2009, LJN BH1498.. 3.12.3. 122 Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (Curaçao) 28 januari 2009, LJN BH1498.. 3.12.3.

31

daadwerkelijk schade leed in zijn inkomsten. Bovenstaande uitspraak leert nu dus dat het enkel lijden van schade niet voldoende is. Die schade moet ook nog eens substantieel zijn. 4.2

Geslaagde beroepen op het Agfa-beginsel

In 2006 daagde een werknemer haar werkgever voor de kantonrechter in Utrecht, omdat haar werkgever haar geen dienstauto of vergelijkbare vergoeding heeft toegekend, terwijl deze wel is toegekend aan 90% van haar collega’s. 123 De werkgever laat ook niet blijken waarom de werknemer geen dienstauto of een vergelijkbare vergoeding heeft gekregen, terwijl de dienstauto een substantiële loonwaarde vertegenwoordigt. 124 Uit berekeningen van de werkgever blijkt dat het om een bedrag van meer dan 300 euro netto per maand gaat. De kantonrechter overweegt op basis van bovenstaande dat de dienstauto een dermate hoge loonwaarde heeft dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gemeten onaanvaardbaar is om betaling daarvan ten aanzien van de werknemer achterwege te laten. 125 Deze uitspraak leert dat het Agfa-beginsel geschonden wordt geacht, indien de werknemer op grond van de ongelijke beloning een substantiële waarde van het loon misloopt, deze ongelijke beloning niet geldt voor het merendeel van de werknemers en de werkgever geen enkele objectieve rechtvaardigingsgrond heeft. In een andere zaak voor de kantonrechter in Utrecht stond de vraag centraal of een werknemer tijdens haar ziekteperiode recht heeft op doorbetaling van 100% van het loon, omdat een collega verschillende keren 100% ontving tijdens ziekte. 126 Alhoewel in de arbeidsovereenkomst van de werknemer is bepaald dat ze bij ziekte recht heeft op doorbetaling van 70% van het loon, heeft zij aangetoond dat ze in het verleden gedurende verschillende langere ziekteperiodes 100% van haar loon uitbetaald kreeg. 127 Daar komt nog bij dat een collega verschillende malen ook 100% loon ontving tijdens ziekte. De kantonrechter concludeert dat bovenstaande omstandigheden 123 Ktr. Utrecht 18 januari 2006, LJN AY4911. 124 Ktr. Utrecht 18 januari 2006, LJN AY4911, r.o 7. 125 Ktr. Utrecht 18 januari 2006, LJN AY4911, r.o 7.

126 Ktr. Utrecht 28 juni 2006, LJN AY9743. 127 Ktr. Utrecht 28 juni 2006, LJN AY9743, r.o. 9. 32

aantonen dat sprake is van bestendig gebruik dat gevolgd dient te worden door de werkgever. 128 Op basis van deze uitspraak concludeer ik dat werknemers slechts rechten kunnen ontlenen aan de beloning die de werkgever in een eerdere periode aan andere werknemers heeft toegekend, indien aangetoond wordt dat sprake is van een gewoonte van de werkgever om dergelijke beloningen toe te kennen. Naar mijn mening werd het Agfa-beginsel in deze zaak geschonden geacht, omdat de werknemer die zich op de gelijke beloning beroept in het verleden zelf verschillende malen 100% van het loon kreeg uitgekeerd. Was dit niet het geval geweest, dan had de rechter waarschijnlijk geen bestendig gebruik van de werkgever aangenomen en zou het oordeel vergelijkbaar zijn met het oordeel uit HR 21 oktober 2005, LJN AT8244. In een uitspraak van de kantonrechter in Sneek speelde de vraag of een werkgever verplicht is om bij de toepassing van een sociaal plan werknemers gelijk te behandelen. 129 In maart 2005 heeft de werknemer zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 29 april 2005 en per 1 mei 2005 is hij in dienst getreden bij zijn nieuwe werkgever. 130 Op 21 april is een sociaal plan in werking getreden bij de voormalige werkgever die van toepassing is op alle werknemers die op die datum een contract voor onbepaalde tijd hadden. 131 De kantonrechter komt tot de conclusie dat aangezien de werknemer op 21 april formeel nog in dienst was, hij recht heeft op de beëindigingsvergoeding die voortvloeit uit het sociaal plan. 132 Daar komt nog bij dat een collega van werknemer die zich in exact dezelfde situatie als de werknemer bevond, wel een beëindigingsvergoeding op grond van het sociaal plan kreeg. Die collega had net als de werknemer zelf het initiatief genomen om zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen, met als enig verschil dat de collega zijn contract tegen eind mei 2005 opzegde. 133 De kantonrechter concludeert dat de werkgever jegens de werknemer in strijd met de eisen van goed

128 Ktr. Utrecht 28 juni 2006, LJN AY9743, r.o. 9. 129 Ktr. Sneek 9 januari 2008, LJN BC1739. 130 Ktr. Sneek 9 januari 2008, LJN BC1739, r.o. 2.2. en 2.3. 131 Ktr. Sneek 9 januari 2008, LJN BC1739, r.o. 2.6. 132 Ktr. Sneek 9 januari 2008, LJN BC1739, r.o. 6.3. 133Ktr. Sneek 9 januari 2008, LJN BC1739, r.o. 3.2. 33

werkgeverschap heeft gehandeld, door in rechtens vergelijkbare gevallen aan de collega wel en aan werknemer niet een beëindigingsvergoeding toe te kennen. 134 Naar mijn mening heeft in deze zaak vooral meegespeeld dat de werknemer zelf al aan alle eisen voldeed om de vergoeding uit het sociaal plan te ontvangen. De collega die de vergoeding wel kreeg, maakte de zaak van de werknemer alleen maar sterker. 4.3

Tussenconclusie

Uit bovenstaande rechtspraak trek ik de conclusie dat het Agfa-beginsel vrij eenvoudig wordt ‘weggewogen’ als geen sprake is van een wettelijk beschermde grond. Het patroon dat ik ontdek heb is dat de werknemer alleen beschermd wordt als de ongelijke beloning aan willekeur grenst. Dit komt doordat er verschillende redenen zijn voor de werkgever om een ongelijke beloning te rechtvaardigen. In navolging van Parallel Entry/KLM wordt ongelijke beloning die voortvloeit uit een cao niet snel onaanvaardbaar geacht. In het volgende hoofdstuk onderzoek ik of de terughoudende toetsing van het Agfa-beginsel in het geval geen sprake is van een wettelijk beschermde grond, in strijd is met de doelstellingen van de internationale bepalingen waarin het beginsel vervat is.

134 Ktr.

Sneek 9 januari 2008, LJN BC1739, r.o. 7.

34

Hoofdstuk 5 Parallel Entry/KLM en het internationale recht Het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond is neergelegd in artikel 23 lid 2 van de Universele Verklaring van de rechten van de mens (hierna: UVRM) 135 en artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESC). 136 Het beginsel vloeit ook voort uit artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). 137 Hieronder volgen achtereenvolgens de strekking en het doel van artikel 23 van de Universele verklaring van de rechten van de mens, artikel 7 IVESC en artikel 26 IVBPR. 5.1

De internationale bepalingen waarin het Agfa-beginsel is erkend

Artikel 23 lid 2 van de Universele verklaring van de rechten van de mens De UVRM is in 1948 aanvaard door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. Artikel 23 lid 2 luidt als volgt: ‘Een ieder, zonder enige achterstelling, heeft recht op gelijk loon voor gelijke arbeid.’ Hoewel het artikel het over ‘een ieder’ heeft, is het niet een één ieder verbindende bepaling. Dit is zo, omdat de Algemene Vergadering niet de bevoegdheid heeft om juridisch bindende verklaringen af te leggen. 138 De UVRM legt staten dus geen verplichtingen op, maar is simpelweg een aanbeveling aan de leden van de VN. 139 Artikel 23 lid 2 is een aanbeveling aan staten om het recht op gelijk loon voor gelijke arbeid te bevorderen. Desondanks is de UVRM belangrijk geweest voor de promotie van mensenrechten wereldwijd, omdat het universeel gangbare normen formuleert die alle staten behoren te koesteren in hun nationale rechtsordes. 140 135 Artikel 23 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, New York 10 december 1948, Trb. 1969, 99. 136 Artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, New York 16 december 1966, Trb. 1978, 178. 137 Artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York 16 december 1966, Trb. 1978, 177. 138 Zie artikel 10 Handvest van de VN voor de bevoegdheden van de Algemene Vergadering. 139 Cassese 2005, p. 381. 140 Cassese 2005, p. 381. 35

Diverse bepalingen uit de UVRM zijn in VN-verband nader uitgewerkt in het IVESC en IVBPR. 141 De juridische relevantie van de UVRM en het daarin neergelegde artikel 23 lid 2 is in de Nederlandse rechtspraktijk relatief gering. 142 Dit is logisch, gezien het feit dat de UVRM juridisch niet bindend is en het merendeel van de bepalingen die daarin vervat zijn, uitgewerkt zijn in verschillende verdragen. Artikel 7 IVESC Het IVESC kwam in 1966 tegelijkertijd met het IVBPR tot stand. Artikel 7 IVESC is een nadere uitwerking van artikel 23 UVRM. Het onderdeel van het artikel dat betrekking heeft op het recht op gelijke beloning luidt als volgt: ‘De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht van een ieder op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden die in het bijzonder het volgende waarborgen: (a) Een beloning die alle werknemers als minimum het volgende verschaft: (i) Een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook (...).’ In tegenstelling tot de UVRM, legt het IVESC wel verplichtingen op aan verdragspartijen. Het verdrag heeft als doel de verdragsstaten te verplichten maatregelen te nemen om nader tot een complete realisatie van de in het verdrag erkende rechten te komen. 143 Uit de memorie van toelichting bij de wet tot goedkeuring van het IVESC blijkt dat de regering van mening is dat de aard en inhoud van het verdrag, net als de formulering van de artikelen, uitwijzen dat het verdrag is afgestemd op geleidelijke en toenemende verwezenlijking van de daarin erkende rechten door middel van wetgeving en andere uitvoeringsmaatregelen [cursivering van mijn, RO].144 De bepalingen van het verdrag zullen dus in het algemeen geen directe werking hebben, omdat ze 141 Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3, p. 8. 142 Loof 2003, p. 40. 143 Zie 2 lid 1 IVESC. 144 Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3, p. 13.

36

opdracht geven aan de verdragsstaten om een bepaald doel te realiseren binnen hun rechtsorde. 145 Het recht op gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook, moet in dit opzicht dan ook gezien worden als een doelstelling waarnaar gestreefd dient te worden. 146 In de rechtspraktijk lijkt hierover consensus te bestaan. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 7 IVESC geen directe werking heeft, maar dat de waarborg van een gelijke beloning voor gelijke arbeid wel een doelstelling is waarnaar gestreefd dient te worden. 147 Ook in Parallel Entry/KLM en andere uitspraken daarna is de rechter van oordeel dat aan artikel 7 IVESC geen directe werking toekomt. 148 De juridische waarde van artikel 7 IVESC is in de rechtspraktijk relevant in die zin dat het daarin vervatte recht op gelijk loon voor gelijke arbeid een algemeen erkend rechtsbeginsel is waarmee de rechter rekening moet houden bij de beoordeling of ongelijke beloning in een gegeven situatie geoorloofd is. Artikel 26 IVBPR In artikel 26 IVBPR ligt een algemeen discriminatieverbod vervat. Het artikel luidt als volgt: ‘Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.’ Het verdrag heeft als doel de verdragsstaten te verplichten maatregelen te nemen die nodig zijn om de in het verdrag erkende rechten tot gelding te brengen in hun nationale rechtsordes, voor zover daarin nog niet is voorzien. 149 Het doel van artikel 26 IVBPR is de eliminatie van alle vormen van discriminatie in de wet en in elk ander gebied in het nationale rechtstelsel, dat 145 Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3, p. 13. 146 Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3, p. 47. 147 Vgl HR 20 april 1990, LJN AD1098 en HR 7 mei 1993, LJN ZC0955. 148 Zie HR 21 oktober 2005, LJN AT8244 en Hof ’s-Gravenhage (Handelskamer) 28 april 2009, LJN BI3564. 149 Artikel 2 lid 2 IVPBR.

37

gereguleerd en beschermd wordt door de overheid. 150 De eliminatie van discriminatie wil echter nog niet zeggen dat elk onderscheid in behandeling verboden is. Onderscheid is niet verboden als de criteria voor het onderscheid redelijk en objectief gerechtvaardigd zijn en een legitiem doel dienen. 151 In de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet betreffende de IVBPR 152 stelt de regering zich op het standpunt dat vele bepalingen die materiele rechten bevatten en voorkomen in deel III van het verdrag, op grond van hun inhoud en formulering directe werking hebben. 153 Wat betreft de horizontale werking van deze direct werkende bepalingen, is de regering van mening dat dit voor elk artikel of artikel onderdeel afzonderlijk uitgemaakt moet worden. 154 Artikel 26 staat in deel III van het IVBPR en over de directe werking van het artikel is niet zozeer onduidelijkheid als over de horizontale werking daarvan. Uit de memorie van toelichting blijkt dat noch uit de geschiedenis van de totstandkoming, noch uit de tekst van het artikel is af te leiden of aan het artikel horizontale werking toekomt. 155 De regering stelt zich daarom op het standpunt dat de mogelijkheid bestaat dat artikel 26 IVBPR door middel van de rechtspraak op de een of andere manier in particuliere verhoudingen zal doorwerken. 156 In Parallel Entry/KLM heeft de Hoge Raad artikel 26 geen rechtstreekse werking verleend, maar heeft in plaats daarvan het artikel op een zwakke manier laten doorwerken door te oordelen dat het, net als artikel 7 IVESC, steun verleent aan het beginsel van gelijk loon. In een Antilliaanse zaak tussen particulieren onderling over het verschil in beloning tussen vakbondsleden en nietleden, werd aan artikel 26 wel horizontale werking verleend. 157 Naar mijn mening is het 150 General Comment no. 18 par. 12 van het VN-Mensenrechtencomité. De General Comment is afkomstig van het VN-Mensenrechtencomité. Het comité houdt toezicht op de naleving van het IVBPR door de verdragsstaten. 151 General comment no. 18 par. 13. 152 Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3. 153 Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3, p. 13. 154Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3, p. 14. 155 Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3, p. 35. 156 Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3 p. 35. 157 Gemeenschappelijke Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba 27 oktober 2009, LJN BK3885.

38

momenteel onduidelijk in welke gevallen artikel 26 IVBPR horizontale werking heeft en in welke gevallen niet. De juridische relevantie van artikel 26 IVBPR is hoe dan ook aanzienlijk, juist omdat het een algemeen discriminatieverbod behelst die, hetzij via directe werking, hetzij via indirecte werking, meegenomen moet worden in de beoordeling of een overeengekomen ongelijke beloning geoorloofd is. 5.2

Het internationaal recht toegepast op Parallel Entry/KLM

Hieronder zal ik de doelen van artikel 7 IVESC en artikel 26 IVBPR afzetten tegen de wijze waarop werknemers beschermd worden in het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM. Ik heb artikel 23 lid 2 van de UVRM buiten beschouwing gelaten, omdat het recht dat daarin vervat is, in artikel 7 IVESC is uitgewerkt. Toetsing van het Parallel Entry/KLM toetsingsmodel aan artikel 7 IVESC In het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM wordt de rechter geacht het Agfa-beginsel terughoudend te toetsen als geen sprake is van een in een wet of direct werkende verdragsbepaling verboden onderscheid, zodat het beginsel slechts geschonden wordt geacht indien de ongelijke beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze terughoudende toets wordt nog terughoudender wanneer de ongelijke beloning voortvloeit uit een cao. Ik moet vooropstellen dat het internationaal recht zich in beginsel neutraal opstelt ten aanzien van de manier waarop de daaruit voortvloeiende verplichtingen worden nageleefd op nationaal niveau. 158 In principe kan Nederland als verdragsstaat dus zelf bepalen hoe ze de verplichtingen in artikel 7 IVESC naleeft, zolang de verplichtingen maar worden nageleefd. 159 Zoals hierboven bleek, is het Agfa-beginsel een doelstelling waarnaar gestreefd dient te worden door de verdragsstaten. Als deze opdracht voor de verdragsstaten geldt, dan geldt het mijns inziens ook voor alle organen van de staat, zoals de rechterlijke macht. De rechter dient bij een geschil over ongelijke beloning tussen particulieren zoveel mogelijk te streven naar de realisatie van het Agfa-beginsel. Dit houdt in dat de rechter bij het in aanmerking nemen van het Agfa-

158 Besselink 2007, p. 49. 159 Vgl. Besselink 2007, p. 49.

39

beginsel naast de andere omstandigheden van het geval, er vanuit moet gaan dat gelijke beloning de norm is. 160 De rechter moet dus vooropstellen dat de werknemer bescherming verdient tegen ongelijke beloning, ook als de bron van de ongelijke beloning te vinden is in een cao. Pas daarna moet de rechter afwegen of, op basis van de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid redenen zijn om de bescherming tegen ongelijke beloning in te perken. In het toetsingsmodel uit Parallel Entry/ KLM wordt vooropgesteld dat ongelijke beloning voor gelijkwaardige arbeid in principe is toegestaan. De werknemer wordt dus in eerste instantie niet beschermd tegen ongelijke beloning. De rechter gaat pas over tot ingrijpen als de uitwerking van de ongelijke beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar blijkt te zijn. Mijns inziens kan Nederland als partij bij het IVESC moeilijk stellen dat zij instaat voor de bevordering van het recht op gelijke beloning voor gelijke arbeid, als werknemers die ongelijk beloond worden, geconfronteerd worden met een toetsingsmodel die uitgaat van ongelijke beloning. Daar komt nog bij, dat nergens in het internationaal recht te vinden is dat het beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden bij voorbaat zwaarder weegt dan het recht om gelijk beloond te worden. Het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM biedt werknemers onvoldoende waarborg tegen ongelijke beloning en is dus niet in overeenstemming met de doelstelling van artikel 7 IVESC. Toetsing van het Parallel Entry/KLM toetsingsmodel aan artikel 26 IVBPR Artikel 26 IVBPR legt een algemene verplichting op aan staten om niet te discrimineren bij het creëren en toepassen van wetten. Volgens het VN-Mensenrechtencomité kan discriminatie in het IVBPR gedefinieerd worden als 161: ‘the Committee believes that the term "discrimination" as used in the Covenant should be understood to imply any distinction, exclusion, restriction or preference which is based on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status, and which has the purpose or effect of nullifying or

160 Vgl Asscher-Vonk 2011, p. 212. Zij heeft het in dit geval over de interpretatie van het Handvest van de Europese Unie. 161 General comments no. 18, par. 7.

40

impairing the recognition, enjoyment or exercise by all persons, on an equal footing, of all rights and freedoms.’ Ik ben van mening dat de term other status zoals hierboven genoemd wordt, zo geschreven is dat de reikwijdte van de discriminatiegronden vergroot kan worden, als dat nodig is. Mijns inziens is het belangrijk dat het onderscheid als gevolg heeft dat het genot of de uitoefening van een mensenrecht uitgehold wordt of teniet wordt gedaan. Terecht schrijft Holtmaat dat niet alle ongelijke behandeling discriminatie is. 162 Immers, niet bij elke ongelijke beloning van gelijkwaardige arbeid is sprake van de uitholling van een mensenrecht, meer specifiek, van de uitholling van het recht op gelijke beloning. Holtmaat schrijft verder dat gelijke behandeling in en door het recht een van de middelen is om aan discriminatie een einde te maken. 163 Dit is volgens mij ook precies de doelstelling van artikel 26 IVBPR. Slechts de staat en zijn organen kunnen gelijke behandeling in en door het recht realiseren en daarom ben ik van mening dat artikel 26 IVBPR niet doorwerkt in horizontale rechtsverhoudingen. Mijns inziens oordeelde de Hoge Raad in Parallel Entry/KLM dat het Agfa-beginsel voortvloeit uit artikel 26 IVBPR om het zwaarwegende karakter van het beginsel aan te geven. De Hoge Raad is terecht niet overgegaan tot rechtstreekse toetsing aan het artikel, omdat het in het arrest niet ging om een wet of regelgeving waaruit de ongelijke beloning voortvloeide, maar om een arbeidsovereenkomst die gesloten is tussen particulieren. Het feit dat artikel 26 IVBPR in het Parallel Entry/KLM toetsingsmodel geen directe werking heeft is dan ook bezien vanuit de bescherming van de werknemer niet in strijd met de doelstelling van het artikel. Artikel 26 IVBPR beschermt burgers tegen discriminatoire wetten en niet tegen ongelijke beloning die voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst. 5.3

Tussenconclusie

Het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM is niet in strijd met de doelstelling van artikel 26 IVBPR. Het artikel is gericht op de eliminatie van discriminatie bij het creëren en toepassen van

162 Holtmaat 2003, p.1268. 163 Holtmaat, p. 1269.

41

wetten. Het toetsingsmodel is wel in strijd met de doelstelling van artikel 7 IVESC. Op basis hiervan concludeer ik dat het toetsingsmodel in strijd is met internationaal recht. Hoofdstuk 6 Conclusie Mijn probleemstelling luidde als volgt: Hoe wordt het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, na HR Parallel Entry / KLM toegepast in de rechtspraak? En is deze toepassingswijze, bezien vanuit de bescherming van de werknemer, in overeenstemming met internationaal recht? Op basis van het al hetgeen dat hierboven is besproken concludeer ik dat het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, in navolging van Parallel Entry/KLM nog steeds terughoudend getoetst wordt als geen sprake is van een wettelijk beschermde grond. Het beginsel wordt, eveneens in navolging van Parallel Entry/KLM, nog terughoudender getoetst als de ongelijke beloning voortvloeit uit een cao. Wat dat betreft lijkt het alsof de tijd stil is blijven staan. Dit betekent dus dat het nog steeds moeilijk is voor de ongelijk beloonde werknemer om zijn recht te halen. Bij bestudering van de internationale bepalingen waarin het Agfa-beginsel vervat is, blijkt dat het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM daar niet mee strookt. Het toetsingsmodel is in elk geval in strijd met de doelstellingen van het IVESC en daarmee in strijd met internationaal recht. Het toetsingsmodel uit Parallel Entry/KLM lijkt vooral het belang van de werkgever te dienen. Want waar is het anders goed voor? In elk geval niet voor de getroffen werknemer of voor de naleving van internationaal recht.

42

Literatuurlijst

Literatuur Asscher-Vonk 2011 I.P. Asscher-Vonk , ‘Parallel Entry – Gelijke behandeling in het hok?’, in: S.F. Sagel & R.A.A. Duk (red.), Vrienden door Duk en Dun: opstellen aangeboden aan Mr. R.A.A. Duk ter gelegenheid van zijn afscheid van De Brauw Blackstone Westbroek, Deventer: Kluwer 2011, p. 201-213. Asscher-Vonk & Hendriks 2005 I.P. Asscher-Vonk & A.C. Hendriks, Monografieën Sociaal Recht. Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005. Bakels 2009 H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009. Berkhout 2010 D.F. Berkhout, ‘Discriminatie, directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen’, in: Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010-2, p. 70-87. Besselink 2007 L.F.M Besselink, ‘Internationaal recht en nationaal recht’, in: N. Horbach, R. Lefeber & O. Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, Den Haag: TMC Asser Press 2007, p. 47-80. Blokzijl & Van Coevorden 2004 A.R. Blokzijl & R.S. van Coevorden, ‘Niet elke ‘gelijke behandeling’ wordt gelijk behandeld’, in: ArbeidsRecht 2004, 35. Bouwens & Duk 2011 43

W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. Cassese 2005 A. Cassese, International law, New York: Oxford University Press 2005. De Wolff & Humblet 2008 D.J.B. de Wolff & P.E.M.S. Humblet, ‘Gelijke behandeling van werknemers in België en Nederland’, in: Sociaal Recht 2008-10, p. 275-282. Heerma van Voss 2011 G.J.J. Heerma van Voss, ‘De dynamiek van het goed werkgeverschap’, in: Tijdschrift recht en arbeid 2011/77. Heerma van Voss 2007 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Toetsing van cao-bepalingen aan grondrechten’, in: A. Jacobs & F. Pennings (red.), Een inspirerende Fase in het sociaal recht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007, p.111-124. Heerma van Voss 2005 G.J.J. Heerma van Voss, ‘De verhouding tussen de Hoge Raad en de Europese rechters op het gebied van het areidsrecht’, in: S.F. Sagel & E. Verhulp (red.), Voor de Laat: de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2005, p. 33-58. Heerma van Voss 1999 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999. Holtmaat 2003 R. Holtmaat, ‘Stop de inflatie van het discriminatiebegrip!’, in: Nederlands Juristenblad 2004/35, p. 1266-1276. 44

Loof 2003 J.P. Loof, ‘Discriminatieverboden in Nederland: achtergronden en discussie’, in: J.P. Loof (red.), Bijdragen symposium voor de afsluiting van het Cleveringa-hoogleraarschap van prof.mr. Th. van Boven aan de Universiteit Leiden, georganiseerd door het E.M. Meijers Instituut en het F.M. van Asbeckcentrum, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2003, p. 36-81. Rehbok & Van Dijk 2005 A.E.L. Rehbock& A.J. van Dijk, ‘Overzicht gelijkebehandelingswetgeving’, in: ArbeidsRecht 2005, 29. Schiek 2007 Dagmar Schieke.a., Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford: Hart Publishing 2007. Van Eck 2004 M. van Eck, ‘Gelijke arbeid, gelijk loon?’, in: Arbeidsrechtelijke annotaties 2004/2, p. 63-83.

Van Leeuwen 2010 A.W. van Leeuwen, ‘Gelijke behandeling of verbod op discriminatie’, in: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk Special 2010/2, p. 28-31. Van Slooten & Heerma van Voss 2004 J.M. van Slooten&G.J.J. Heerma van Voss, ‘Kroniek van het sociaal recht’ in: Nederlands Juristenblad 2004/10, p. 497-498. Vas Nunes 2010

45

P.C. Vas Nunes, ‘Kücükdeveci: een wake-up cal’, in: Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2010/4, p. 147-151. Vegter 2004 M.S.A. Vegter, ‘Gelijke beloning voor gelijke arbeid’, in: Bedrijfsjuridische berichten 2004, 23. Verhulp 1999 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.

Regelgeving en parlementaire stukken Handvest van de Verenigde Naties, San Francsico 26 juni 1945, Trb. 1951/44. Artikel 23 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, New York 10 december 1948, Trb. 1969, 99. Artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York 16 december 1966, Trb. 1978, 177. Artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, New York 16 december 1966, Trb. 1978, 178. General Comment no. 18 van het VN-Mensenrechtencomité van 11 oktober 1989. Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992, Trb. 1992,74, laatselijk gewijzigd 30 maart 2010, PbEU 2010, C 83/13. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, PbEU 2010, C 83/389. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG L 303, p. 6.

46

Wet van 1 maart 1980, Stb. 86, houdende aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Wet van 2 maart 1994, Stb. 230, houdende algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Wet van 3 april 2003, Stb. 206, tot vaststelling van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, beroep en beroepsonderwijs. Kamerstukken II 1975/76, 13 932, nr. 3. Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr 5. Artikel 150 Rv. Artikel 6:2 BW. Artikel 6:248 BW. Artikel 7:611 BW. Artikel 7: 646 BW. Artikel 7:648 BW. Artikel 7:649 BW.

Jurisprudentie HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/04, LJN AU8663 (Mangold). HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, LJN BL0510 (Kucukdeveci/Swedex). 47

HR 20 april 1990, LJN AD1098. HR 7 mei 1993, LJN ZC0955. HR 8 april 1994, LJN ZC1322. HR 30 januari 2004, LJN AM2312. HR 30 januari 2004, LJN AM2312, NJ 2008, 536, m. nt. E. Verhulp. HR 30 januari 2004, LJN AM2312, ONDR 2004, 85, m. nt. E.N. Franx-Schaap. HR 21 oktober 2005, LJN AT8244. HR 14 april 2006, LJN AU9722. Hof ’s-Gravenhage 4 februari 2005, LJN AT4081. Hof ’s-Gravenhage 17 augustus 2007, LJN BB4526. Hof ’s-Gravenhage (Handelskamer) 28 april 2009, LJN BI3564. Gemeenschappelijke Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba 27 oktober 2009, LJN BK3885. Ktr. Utrecht 18 januari 2006, LJN AY4911. Ktr. Utrecht 28 juni 2006, LJN AY9743. Ktr. Sneek 9 januari 2008, LJN BC1739. Rb. Roermond (Kantonrechter Venlo) 19 november 2008, LJN BG5028. Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (Curaçao) 28 januari 2009, LJN BH1498. Rb. Haarlem (Kantonrechter) 3 februari 2010, LJN BL3536.

48

49