Klachten- en geschillenbehandeling in de Wcz: van de drup in de regen oftewel het kind en het badwater Mr. W.R. Kastelein1
1Inleiding De regeling van klachten van en voor patiënten/cliënten in de zorg heeft de laatste jaren ter discussie gestaan. 2 Opvallend is dat uit onderzoek blijkt dat klagers wel tevreden zijn over de klachtenopvang en -bemiddeling, maar minder over de behandeling van hun klachten door de door de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Wkcz) voorgeschreven klachtencommissie. In het Wetsvoorstel cliëntenrechten zorg (Wcz) wordt een nieuwe regeling voorgesteld voor het behandelen van klachten en geschillen. De Wkcz vervalt. Bemiddeling wordt in de wet vastgelegd en klachten en geschillen worden desgewenst beslecht door een geschillencommissie. In deze bijdrage zal allereerst de voorgestelde klachtenregeling en daarna de voorgestelde geschillenregeling behandeld worden in relatie tot de huidige (wettelijke) regelingen.
2Uitgangspunten adequate klachtenregeling In de literatuur zijn een aantal uitgangspunten benoemd waaraan adequate klachtenopvang dient te voldoen. Deze vloeien voort uit het doel van de klachtenopvang. Naast het nastreven van individuele genoegdoening en kwaliteitsbevordering is klachtenopvang ook een middel om meer gelijkwaardige verhoudingen in de gezondheidszorg te bevorderen. De patiënt/cliënt is immers per definitie afhankelijk van de professionele zorgaanbieder en daarmede aan hem ongelijkwaardig. Een adequate klachtenopvang (waaronder -bemiddeling en –afhandeling) is een van de middelen om gelijkwaardigheid in die relatie te bevorderen.3 Dit is een belangrijk uitgangspunt dat bij de aan klachtenopvang te stellen eisen in het oog moet worden gehouden. Algemeen wordt aangenomen dat het voor een goedwerkende klachtenregeling van essentieel belang is, dat deze toegankelijk, laagdrempelig, eenvoudig bereikbaar, beschikbaar en van goede bekendheid is. Voorts dient de kwaliteit van de klachtenbehandeling gewaarborgd te zijn doordat deze objectief en onafhankelijk is en doordat bovendien de deskundigheid van degenen die de klacht behandelen gewaarborgd is. Veel belang wordt verder gehecht aan efficiency en effectiviteit en aan de mogelijkheid van adequate bemiddeling en herstel van de verhoudingen.4 Veel klagers maken gebruik van de mogelijkheden tot klachtenopvang zonder dat het tot een behandeling bij een klachtencommissie komt.5 Verder dient het te gaan om een heldere en doorzichtige procedure waarbij de klachtencommissie ook onderzoeksmogelijkheden heeft. Last but not least dient de klachtenregeling aan een aantal fundamentele procedurele waarborgen te voldoen zoals hoor en wederhoor, maximale termijnen en recht op bijstand. Naast individuele genoegdoening van de klager dient de klachtenregeling ook gericht te zijn op kwaliteitsbewaking en bevordering.
3Inhoud voorgestelde klachtenregeling In de artikelen 27 en 28 Wcz wordt bepaald dat een cliënt er jegens de zorgaanbieder recht op heeft dat deze een klachtenregeling treft en aangesloten is bij een geschilleninstantie. De zorgaanbieder moet de cliënt hierover desgevraagd informeren (zie art. 13 lid 2 Wcz).6
1
Willemien Kastelein is advocaat/partner bij KBS advocaten te Utrecht. Zie R.D. Friele, C.D. Ruiter, F. van Wijnen & J. Legemaate, Evaluatie Wet klachtrecht cliënten zorgsector, Den Haag: ZorgOnderzoek Nederland 1999 en A. Daane, H. van Lindert & R.D. Friele, Klachtopvang in de Nederlandse gezondheidszorg, Utrecht: Nivel 2000. 3 Zie onder meer W.R. Kastelein, Van klagen naar klachtrecht, het klachtrecht van de patiënt in de gezondheidszorg, Gouda: Gouda Quint 1994. 4 Zie ZonMw, Klachtenrichtlijn Gezondheidszorg, Utrecht: Stichting Beheer Klachtenrichtlijn Gezondheidszorg 2004; S. Smorenburg & J. Legemaate, „Goed omgaan met klachten‟, Medisch Contact 2004, p. 1955-1957. 5 Zie ook: M.P. Gerrits-Janssens, Behoorlijke klachtbehandeling, contouren van een geharmoniseerd klachtprocesrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. 6 De recent tot stand gekomen Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) gaat verder waar deze bepaalt dat, zodra duidelijk is dat een patiënt naar aanleiding van een incident een klacht of claim wil indienen, de zorgaanbieder de patiënt schriftelijk informeert over de verschillende mogelijkheden daartoe en de daarvoor geldende criteria en procedures. 2
1
De klachtenregeling die vervolgens in het wetsvoorstel is neergelegd, betekent enerzijds voor de klager vooruitgang, maar moet anderzijds beschouwd worden als een aanzienlijke achteruitgang vergeleken met de regeling die nu in de Wkcz is neergelegd. De vooruitgang bestaat eruit dat de zorgaanbieder op grond van artikel 28 lid 2b Wcz verplicht is de klager gratis informatie, advies en bemiddeling aan te bieden door een daartoe door de zorgaanbieder aangewezen geschikte persoon met wie de klager op eenvoudige wijze in contact kan treden en die niet handelt dan met de toestemming van de klager. Als een klager niet kan of wil klagen, heeft een klachtenfunctionaris dus geen mogelijkheden om in actie te komen, ook niet bij een ernstige schending van cliëntenrechten. In sommige sectoren, zoals de gehandicapten- of ouderenzorg, zou een klachtenfunctionaris wellicht meer bewegingsvrijheid kunnen worden gegund. Dit onderdeel van de regeling moet overigens als een wezenlijke vooruitgang worden beschouwd vergeleken met de huidige Wkcz. Diverse malen7 is de wetgever al in overweging gegeven om een dergelijke regeling in de Wkcz op te nemen mede omdat onderzoek laat zien dat informatie, ondersteuning en bemiddeling door een zogenaamde klachtenfunctionaris of vertrouwenspersoon in het algemeen zeer nuttig is en dat de klagers daarover tevredener zijn dan over het huidige sluitstuk van de wettelijke regeling namelijk de onafhankelijke klachtenbehandeling door een klachtencommissie. De achteruitgang in vergelijking met de huidige regeling bestaat eruit dat de zorgaanbieder, als de bemiddeling geen resultaat oplevert, niet meer gehouden is de klacht door een onafhankelijke klachtencommissie te laten behandelen. De klachtafhandeling bij de zorgaanbieder is volstrekt vormvrij, uitgezonderd de beslistermijn van zes weken (met een verlengingsmogelijkheid van vier weken) en het feit dat tot een gemotiveerd oordeel moet worden gekomen. De enige verplichting die de zorgaanbieder verder in het kader van klachtafhandeling heeft, is dat hij aangesloten dient te zijn bij een geschillencommissie die bij wege van een bindend advies beslist over klachten (in hoger beroep) en geschillen.
4Wie behandelt de klacht? De zorgaanbieder heeft derhalve geen verplichting meer om in onafhankelijke klachtenbehandeling te voorzien, al dan niet in de vorm van een klachtencommissie. Het staat hem op grond van artikel 28 Wcz vrij om het bij klachtenopvang door een klachtenfunctionaris te laten, zolang klachten maar schriftelijk kunnen worden ingediend, zorgvuldig worden onderzocht en binnen zes weken na indiening worden afgehandeld met de mogelijkheid om deze termijn met vier weken te verlengen. Discutabel is dan vervolgens dat er tot „een oordeel‟ moet worden gekomen na het onderzoek van de klacht, maar dat niet duidelijk is wie dat oordeel moet geven. Dit oordeel kan of moet(?) door de zorgaanbieder zelf worden gegeven. Enige garantie voor een vorm van onafhankelijke klachtenbeoordeling is er derhalve niet. De zorgaanbieder moet voorts schriftelijk mededelen welke beslissingen hij over en naar aanleiding van de klacht heeft genomen en binnen welke termijn maatregelen waartoe is besloten zullen zijn gerealiseerd. Op grond van artikel 36 lid 1n Wcz in combinatie met artikel 37 lid 2 Wcz heeft de cliëntenraad een instemmingsrecht ten aanzien van de regeling ex artikel 28 Wcz. Dit geeft een cliëntenraad dus de mogelijkheid om bij een weigerachtige zorgaanbieder toch een klachtencommissie te initiëren. Een cliëntenraad is op grond van artikel 31 Wcz echter alleen verplicht bij een zorgaanbieder die AWBZ-zorg levert en in intramurale instellingen waarin patiënten minimaal een etmaal verblijven. Huisartsen, tandartsen, paramedici, kraamzorg, ambulancezorg en het merendeel der zelfstandige klinieken vallen hier niet onder. Daarnaast is algemeen bekend dat bijvoorbeeld in de algemene ziekenhuizen cliëntenraden niet of onvoldoende functioneren. Van de effecten van de instemmingsbevoegdheid van cliëntenraden moeten we ons dus in een belangrijk deel van de zorg niet te veel voorstellen.
5Wie kan er klagen? Geklaagd kan worden door cliënten, door nabestaanden van een overleden cliënt, door personen op wie artikel 4 van toepassing is en door personen ten aanzien van wie artikel 4 ten onrechte niet is toegepast. Dit roept vragen op. In de eerste plaats is de definitie van een cliënt op grond van artikel 1 lid 1 onder c Wcz: “een ieder die zorg vraagt of aan wie zorg wordt verleend”. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat een cliënt die niet meer in zorg is en ook geen zorg meer vraagt geen cliënt is in de zin van de Wcz en dus niet zou kunnen klagen. Dat zal toch niet de bedoeling zijn. Aanpassing van de wettekst lijkt noodzakelijk. Verder is het zo dat op grond van artikel 4 een aantal categorieën patiënten/cliënten niet zelfstandig kan optreden maar vertegenwoordigd wordt. Dit geldt bijvoorbeeld voor kinderen onder de twaalf jaar, onder curatele gestelden, wilsonbekwamen, et cetera. Het kan mijns inziens niet zo zijn dat al deze personen ook niet zelfstandig kunnen klagen. Iedere cliënt moet in beginsel immers kunnen klagen. Ter vergelijking zij opgemerkt dat het Centraal Tuchtcollege in een recente uitspraak nog heeft beslist dat ook een onder curatele gestelde over de aan 7
Zie H.J.J. Leenen/ J.K.M. Gevers & J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht. Deel I: Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 269-277.
2
hem gegeven zorg moet kunnen klagen. 8 Bij de klachtenregeling zoals nu voorgesteld in de Wcz zou dat niet meer kunnen, omdat alleen de curator kan klagen. Uit de memorie van toelichting zou kunnen worden opgemaakt, dat hier bedoeld wordt dat de vertegenwoordigers ook kunnen klagen. Dat is echter niet de formulering die in artikel 28 lid 2a Wcz gekozen is. De vraag is waarom de formulering van de Wkcz, die inhield dat door of namens een cliënt kan worden geklaagd, niet gehandhaafd is. Alternatief zou zijn het uitgangspunt zoals neergelegd in het medische tuchtrecht namelijk dat een rechtstreeks belanghebbende kan klagen (art. 65 lid 1a Wet BIG).
6Termijn interne klachtafhandeling en andere waarborgen De Raad van State heeft al terecht kritiek geuit op de termijn waarbinnen klachten moeten worden afgehandeld, namelijk maximaal tien weken.9 Dit zal lang niet altijd mogelijk zijn, zeker niet bij gecompliceerde klachten. Aangenomen mag toch worden dat er in dat geval hoor en wederhoor moet worden toegepast, en eventuele deskundigen gehoord worden. Dit kost tijd. De waarborg van hoor en wederhoor die wel in de Wkcz was opgenomen komt in de Wcz niet meer terug, evenmin als waarborgen ten aanzien van onafhankelijkheid, het recht om zich te laten bijstaan en het feit dat de klachtbehandeling niet mede mag geschieden door een persoon op wiens gedraging de klacht rechtstreeks betrekking heeft. Vreemd genoeg bepaalt artikel 28 lid 2c Wcz dat de klachtbehandeling ook gericht moet zijn op het voorkomen van geschillen en niet op het voorkomen van klachten of het voorkomen dat klachten uitmonden in geschillen.
7Geschilleninstantie: (te) vele rollen De Wcz maakt geen duidelijk verschil tussen een geschil en een klacht. Het lijkt erop dat artikel 28 Wcz over klachten gaat en artikel 29 Wcz over geschillen. Dit is echter maar ten dele juist. Artikel 29 gaat tevens over het in eerste en tweede aanleg beoordelen van klachten. Eventueel kan het geschil het beoordelen van een klacht in eerste aanleg betreffen, namelijk in het geval dat de zorgaanbieder geen klachtenregeling heeft of in het geval dat het oordeel op de klacht te lang op zich laat wachten of indien niet in redelijkheid van klager kan worden verlangd dat hij een klacht bij de zorgaanbieder indient. Over dat „geschil‟ wordt dan verplicht bij wijze van bindend advies een uitspraak gedaan, en dan ook nog op korte termijn. De wetgever acht het opvallend genoeg bij de geschillencommissie opeens niet mogelijk die termijn nader te concretiseren. In de memorie van toelichting staat opgemerkt dat het niet doenlijk is daarvoor een wettelijke termijn vast te stellen. Dit roept de vraag op waarom dat bij de klachtenafhandeling dan wel doenlijk is. De zorgaanbieder is verplicht bij een geschilleninstantie aangesloten te zijn en is dus verplicht zich bij een geschil aan de bevoegdheid van die instantie te onderwerpen die vervolgens een bindend advies uitbrengt. Dit geldt niet slechts voor de zorgaanbieder ex artikel 1 lid1b Wcz, maar ook voor de zorgaanbieder ex artikel 1 lid 8 Wcz, dat wil zeggen de beroepsbeoefenaars die individuele gezondheidszorg leveren zonder dat zij op grond van artikel 3 of 34 Wet BIG geregistreerd of opgeleid te zijn, de zogenaamde alternatieve behandelaars. De geschilleninstantie wordt ingesteld door een of meer representatief te achten cliëntenorganisaties en door een of meer representatief te achten organisaties van zorgaanbieders. Welke organisaties zullen dat bij de alternatieve behandelaars zijn? De geschillencommissies ex artikel 29 Wcz kunnen een schadevergoeding toekennen van in eerste instantie € 10.000 en later € 25.000 (zie overgangsregeling van art. 90 Wcz).10 De regeling bouwt voort op de huidige vrijwillige aansluiting bij de Landelijke Geschillencommissie Zorginstellingen (voorheen: Ziekenhuizen11) en de Landelijke Geschillencommissie Zelfstandige Klinieken12 die geschillen tot € 5000 respectievelijk € 25.000 beslechten. Bij deze commissies is het echter volstrekt helder dat zij bij wege van bindend advies alleen over een eventueel te vergoeden schade oordelen en zich niet met andere klachten of geschillen bezighouden. De commissie-Lemstra II adviseerde in september 2010 om het domein van claimafhandeling dichter bij de zorgaanbieder zelf te brengen13 en claims onder een bepaald bedrag door hen zelf te laten afhandelen. Van deze gedachte is in het wetsvoorstel weinig terug te vinden. De vraag rijst bovendien hoe de voorgestelde regeling zich verhoudt tot de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van aansprakelijkheidsverzekeraars die op grond van de polis claims afhandelen. De commissie-Lemstra wilde dat probleem oplossen door aansprakelijkheidsverzekeraars
8
Zie Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 9 maart 2010, LJN YG0153. Zie advies van de Raad van State 8 december 2009, publicatie 14 juni 2010, Kamerstukken II 2009/10, 32 402, nr. 4. 10 Te vrezen valt overigens dat een hogere competentiegrens tot meer juridisering zal leiden. 11 Zie P.P.M. van Reijsen, „De Geschillencommissie Ziekenhuizen: een nieuwe vorm van geschillenbeslechting‟, TvGR 2001, p. 62-75. 12 Terwijl deze klinieken nu juist niet onder de werkingssfeer van de Wcz-geschillenregeling vallen. 13 Rapport commissie-Lemstra II, Heel de patiënt. Het handelen van de beroepsmatig betrokkenen na het vertrek van een disfunctionerende specialist, Tweede externe onderzoekscommissie MST: 2 september 2010. 9
3
zich verplicht bij een geschillencommissie te laten aansluiten. Hierop is door verzekeraars en de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen negatief gereageerd.14 De wetgever laat dit probleem liggen. Het bindend advies kan in de Wcz, zoals gezegd, ook de gedraging van een zorgaanbieder betreffen en een eventueel hoger beroep over een klacht. In feite is de geschilleninstantie dus een instantie die geschillen beslecht en een instantie die in hoger beroep of in eerste aanleg over klachten oordeelt. Dit lijkt een moeilijk te verdedigen samenloop die bovendien verschillende competenties en deskundigheden kan vereisen. Bijvoorbeeld het beoordelen van klachten in eerste aanleg kan laagdrempeliger en efficiënter dichtbij de zorgaanbieder zelf plaatsvinden. Verder is de geschilleninstantie ook een soort „toezichts- of sanctioneringsinstantie‟, omdat de klager zich rechtstreeks tot deze instantie kan wenden als er geen klachtenregeling is of er niet tijdig, dat wil zeggen binnen maximaal tien weken, over de klacht is geoordeeld. Als klap op de vuurpijl publiceert deze instantie dan ook nog alle uitspraken waarbij de herleidbaarheid van de zorgaanbieder een gegeven is gezien de inhoud van artikel 29 lid 2e Wcz. Bij een beslissing over een schadeclaim lijkt dit wellicht nog te verdedigen, maar bij andere beslissingen kan over deze „naming en shaming‟ geaarzeld worden. De eventueel querulerende klager blijft in dit opzicht overigens geheel buiten schot.15 Dat lijkt niet fair. De enige keer dat de wetgever betrapt kan worden op – terechte – zorg over de deskundigheid van de geschilleninstantie is in artikel 29 lid 3 Wcz waar het de militaire gezondheidszorg betreft, ten aanzien waarvan een aparte regeling wordt aangekondigd.
8Melding aan IGZ De geheimhoudingsverplichting zoals vastgelegd in artikel 4 Wkcz komt terug in artikel 30 Wcz. De zorgaanbieder heeft, evenals nu in de Kwaliteitswet zorginstellingen, op grond van artikel 12 Wcz een verplichting tot het melden van calamiteiten en seksueel misbruik. Het toezicht op de naleving van het wetsvoorstel ligt grotendeels bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ), die daarvoor een aantal instrumenten heeft.16 Een interessant element is, dat de regeling in de Wkcz zoals nu in artikel 2a neergelegd, waarin is bepaald dat een klachtencommissie een ernstige situatie met een structureel karakter aan de IGZ kan melden, niet is overgenomen. Over deze regeling is nu juist nog vrij kort geleden uitgebreid gediscussieerd. Er waren veel bezwaren tegen vooral omdat het melden van incidenten primair als een taak van de zorgaanbieder werd beschouwd. De IGZ hechtte zeer aan deze regeling, met name voor het geval dat een zorgaanbieder niet aan zijn meldingsplicht zou voldoen. Klaarblijkelijk is met het vervallen van de verplichting tot het instellen van een klachtencommissie de noodzaak tot melding vanuit de klachtbehandeling vervallen? Of meent de wetgever dat door de verplichtingen van de zorgaanbieder op grond van de Wcz en de verplichting van openbaarmaking van uitspraken van de geschilleninstantie, waarbij alleen de privacy van de cliënten wordt beschermd, de noodzaak van het melden van ernstige situaties met een structureel karakter die bekend worden in het kader van klachtbehandeling aan de IGZ vervallen kan, omdat de IGZ vanzelf op de hoogte zal komen? Voorlopig moeten we daar naar raden.
9Verhouding tot andere klachtmogelijkheden Opvallend is dat in de Wcz en de memorie van toelichting geen enkele verwijzing opgenomen is naar de voorstellen van de commissie-Huls inzake de modernisering van het tuchtrecht en de voornemens van het Ministerie van VWS terzake.17 In de memorie van toelichting wordt wel melding gemaakt van het feit dat klagers zouden uitwijken naar het tuchtrecht wegens onvrede met de huidige klachtenregelingen, maar er wordt geen aandacht geschonken aan de voorstellen om het nu juist de tuchtrechter mogelijk te maken om zaken van gering gewicht terug te verwijzen naar een klachtencommissie dan wel naar toepasselijke klachteninstanties. Ook aan het voorstel om de tuchtrechter de mogelijkheid te geven schadevergoeding toe te kennen, dat overigens door de Minister van VWS vooralsnog is afgewezen, wordt geen aandacht geschonken. Dit is jammer, omdat een adequate klachten- en geschillenregeling ook bij regeling in verschillende wetten als één raamwerk zou kunnen worden gezien in afstemming met de mogelijkheden die het tuchtrecht biedt. Weliswaar geldt het tuchtrecht alleen voor BIGgeregistreerde beroepsbeoefenaren, maar veel van de klachten in de zorg hebben (mede) betrekking op juist hun handelen.
14
Zie Zorgvisie van 10 september 2010, „Onafhankelijke claimbeoordeling onhaalbaar‟. Dat is nu niet overal zo, zie bijvoorbeeld M.J.F.M. Klaassen & F.C.B. van Wijmen, „Waar de huisarts kan klagen‟, Medisch Contact 2004, p. 1569-1571. 16 Zie het artikel van De Die in dit nummer. 17 Zie Werkgroep Tuchtrecht, Beleid uitgangspunten wettelijk geregeld tuchtrecht, Den Haag: Ministerie van Justitie 2006 en Brief Tuchtrecht Wet BIG, Kamerstukken II 2008/09, 31 700 XVI, nr. 89. 15
4
10Slotbeschouwing Concluderend moet worden opgemerkt dat er nog veel vragen en kritiek mogelijk zijn en dat de regeling in zijn totaliteit niet als een vooruitgang kan worden gezien. Het is jammer dat de schrijvers van de regeling geen kennis lijken te hebben genomen van de uitgangspunten die aan een adequate klachtenregeling ten grondslag dienen te liggen. In de literatuur is daarover toch voldoende geschreven. Inhoud en inrichting van de nu voorgestelde klachten- en geschillenregeling maken een onaffe en onvoldoende doordachte indruk. Voor zover het gaat om het wettelijk regelen van de klachtenopvang en -bemiddeling, verdient het wetsvoorstel lof. Dat echter met deze klachtenbemiddeling verdere iedere verplichting tot het waarborgen van onafhankelijke klachtenbehandeling anders dan via een (landelijke) geschillencommissie ontbreekt, is te betreuren. Het raamwerk van de klachtencommissies dat sinds de invoering van de Wkcz in 1995 is opgezet wordt volledig losgelaten. Hierdoor is de kans aanzienlijk dat een cliënt na raadpleging van de klachtenfunctionaris zich direct tot een externe (landelijke) geschillencommissie zal dienen te wenden die verder van de klager af staat en geen band heeft met de zorgaanbieder. De kwaliteitsbewaking die bij klachtenbehandeling zeker ook van belang is, komt daarmede wel zeer ver van de zorgaanbieder af te staan en de klachtenbehandeling komt zeer ver van de cliënt af te staan.18 Voorts wordt geen helder onderscheid gemaakt tussen klachten en geschillen en de consequenties die dit moet hebben voor de behandeling in termen van onder meer deskundigheid en benadering. Dit draagt het risico in zich van verregaande juridisering van de relatie tussen de zorgaanbieder en de cliënt. Terecht merkte de Raad van State op dat een zo ingrijpende wetswijziging geen recht doet aan de te onderscheiden rechten en plichten van cliënt en zorgaanbieder en aan hun onderlinge relatie. Juist in dat licht bezien, dienen er twee afzonderlijke procedures te zijn. Eén procedure voor de opvang en behandeling van klachten en één procedure voor de afhandeling van geschillen.
18
Zie ook J.K.M. Gevers, „Wetgeving inzake de positie van de cliënt in de zorg: op koers of op drift?‟, TvGR 2009, p. 70-78.
5
