De schenking en de gift in het

15-1-2014

Printversie tekst generiek - OpMaat

Publicatie

WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Uitgever

Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

Jaargang

134

Publicatiedatum

01-02-2003

Afleveringnummer

6519

Titel

De schenking en de gift in het nieuwe jaar

Auteurs

Mr. W. Burgerhart, Kandidaat-notaris, docent notarieel recht Katholieke Universiteit Nijmegen; Mr. F.W.J.M. Schols, Kandidaat-notaris te Arnhem, docent notarieel recht Katholieke Universiteit Nijmegen.

Trefwoorden

Erfrecht Schenking

Paginanummers

113-122

Rubriek

Artikel

WPNR 2003(6519) De schenking en de gift in het nieuw e jaar

De schenking en de gift in het nieuwe jaar 1. Inleiding Op 1 januari jongstleden heeft niet alleen het erfrecht een gedaanteverwisseling ondergaan, maar is ook de regeling van de schenking in Boek 7 BW (titel 3) ingrijpend gewijzigd. Beide regelingen houden nauw met elkaar verband. Men kan het schenken zien als het voorportaal van het erfrecht. Onze Oosterburen scharen de schenking onder “Die vorweggenommene Erbfolge”, hetgeen wordt omschreven als: ”Zuwendung an eine künftig erbberechtigte Person zur vorzeitigen Realisierung der Erbfolge”.[noot:1] We hoeven maar te wijzen op de regeling van de legitieme en de inbreng, om te laten zien dat het erfrecht en de schenking hand in hand gaan. Met dit artikel zullen wij niet alleen de regeling nog eens onder de aandacht te brengen, maar ook wijzen op een aantal voor de notariële praktijk relevante wijzigingen.

2. Het te gebruiken ‘jargon’ Artikel 7:175 BW luidt als volgt: “1. Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt. 2. Het tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aangenomen, wanneer deze na ervan kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen.” De volgende elementen kunnen in het schenkingsbegrip worden onderscheiden: 1. overeenkomst; 2. om niet;

http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

1/16

15-1-2014


3. verarming en verrijking; 4. bevoordelingsbedoeling.[noot:2] De omschrijving wijkt zeer af van het oude art. 7A:1703 lid 1 (oud) BW: “Schenking is eene overeenkomst, waarbij de schenker, bij zijn leven, om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde die hetzelve aanneemt.” De omschreven schenking van art. 7A:1703 (oud) BW droeg het predikaat ‘formele schenking’, ter onderscheiding van de ‘materiële schenking’ die alle – andere – handelingen betrof die tot een bewuste economische vermogensverschuiving van schenker naar begiftigde leidden.[noot:3] Dit schenkingsjargon is per 1 januari 2003 niet teruggekeerd. Inmiddels hebben we van doen met de begrippen ‘schenking’ en ‘gift’. Van een gift is sprake indien het element ‘overeenkomst’ en/of het element ‘om niet’ ontbreekt is, terwijl de elementen 3 en 4 wèl te ontwaren zijn. Dit volgt uit art. 7:186 lid 2 BW: “Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die er toe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Zolang degene tot wiens verrijking de handeling strekt, de prestatie niet heeft ontvangen, noch daarop aanspraak kan maken, worden handelingen als bedoeld in de eerste volzin niet beschouwd als gift.” Het begrip dat thans álle bevoordelingen uit vrijgevigheid omvat is gift. Het begrip schenking is gereserveerd voor een ‘deelverzameling’ van de gift, waartoe de schenkingsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:175 lid 1 BW behoren. Een voorbeeld: De kwijtschelding (afstand om niet) is onder de nieuwe schenkingsregeling een schenking, terwijl deze onder het oude recht het etiket materiële schenking moest dragen, omdat geen sprake is van afstand van een goed, zoals art. 7A:1703 (oud) BW aanvullend vereiste. Zowel de verbintenisscheppende (die een verplichting tot levering in het leven roepen) als de verbintenisbevrijdende (die iemand bevrijden van een verplichting, zoals kwijtschelding van een vordering) overeenkomsten passen in de schenkingsdefinitie.

3. Praktisch belang onderscheid schenking – gift Het onderscheid naar nieuw recht is minder van belang dan het onderscheid formele en materiële schenking onder oud recht. Deze conclusie wordt niet alleen gerechtvaardigd door art. 7:186 lid 1 BW dat luidt als volgt: ”De bepalingen van deze titel zijn van overeenkomstige toepassing op andere giften dan schenkingen, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de handeling zich daartegen niet verzet.” Ook het gegeven dat schenkingen en giften volgens de hoofdregel niet vormgebonden zijn, maakt de kwalificatie van minder groot belang. Voor wat betreft de rechtsgevolgen geeft art. 7:187 BW een nuancering voor giften “waartegenover een tegenprestatie staat”. Zo is het niet mogelijk om op een dergelijke gift (één met tegenprestatie derhalve) een bewind als bedoeld in art. 7:182 BW in te stellen. Buiten Boek 7 BW heeft het onderscheid nog op verschillende plaatsen relevantie. Als het bijvoorbeeld gaat om de verkrijging van onroerende zaken[noot:4] krachtens schenking of krachtens gift verschillen de regels die de samenloop van de dientengevolge verschuldigde overdrachtsbelasting en schenkingsrecht regelen. Voor de verkrijging krachtens schenking is een vrijstelling van overdrachtsbelasting beschikbaar (art. 15 lid 1 letter d Wet op belastingen van rechtsverkeer, hierna: Wbr). De bepaling van het in een dergelijk geval verschuldigde schenkingsrecht verloopt via de artt. 24 lid 3 en 33 lid 2 Successiewet 1956 (hierna: Sw). Is evenwel sprake van een gift, dan is over de waarde van http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

2/16

15-1-2014


de verkrijging in het economische verkeer, dan wel de hogere tegenprestatie, overdrachtsbelasting verschuldigd (artt. 9 en 21 lid 1 Wbr). Voorts is over de verkrijging in beginsel schenkingsrecht verschuldigd, zij het dat art. 24 lid 5 Sw een samenloopvoorziening bevat.[noot:5] Het belang van het onderscheid manifesteert zich voorts in het huwelijksvermogensrecht. Bij een gift, en dus ook bij een schenking, kan door de gever worden bepaald dat goederen buiten de huwelijksgemeenschap vallen waarin de verkrijger gehuwd is of ooit gehuwd mocht zijn (art. 1:94 lid 1 BW). Ook een ‘gift met tegenprestatie’ kan van een uitsluitingclausule worden voorzien.[noot:6] Wordt de clausule toegevoegd aan bijvoorbeeld een verkoop tegen een te lage prijs (met bevoordelingsbedoeling), dan blijft het verschil tussen de waarde van het betrokken goed en de lage prijs in economische zin buiten de huwelijksgemeenschap. Het geschonken goed valt daarentegen wel in de huwelijksgemeenschap, met onder meer als gevolg dat waardemutaties daarvan ten gunste of ten laste van de gemeenschap – en dus beide echtgenoten/geregistreerde partners – komen. De begiftigde verkrijgt een vordering op deze gemeenschap ter grootte van de bevoordeling. Indien de schenker wenst dat het betrokken goed zélf buiten de huwelijksgemeenschap blijft, dan zal het krachtens een schenking verkregen moeten worden. De overeenkomst moet dan ‘om niet’ zijn (zie hiervoor). Onder de nieuwe regeling zal verbintenisrechtelijk overigens geen onderscheid meer bestaan tussen de verkoop tegen een te lage of te hoge prijs (met bevoordelingsbedoeling) en de gift onder de last om een tegenprestatie te verrichten. Bij dergelijke transacties zullen de bepalingen van de schenkings- én kooptitel (titel 1 van Boek 7 BW) van toepassing zijn. Dit volgt uit art. 6:215 BW, welk artikel bepaalt dat indien een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten (in casu schenking en koop) voldoet, de voor elk van die soorten gegeven bepalingen in beginsel naast elkaar op die overeenkomst van toepassing zijn.

4. De vorm In art. 7:175 BW wordt niet gerept over vormvoorschriften. Uit art. 7:176 BW wordt evenwel duidelijk dat voor de schenking de notariële akte niet meer als constitutief (vorm)vereiste wordt gesteld. Art. 7:176 BW luidt als volgt: “Indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, rust bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt (cursivering van de auteurs) of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid zou zijn.” Een bepaling zoals artikel 7A:1719 (oud) BW, waarin de notariële akte wordt voorgeschreven, is niet teruggekeerd. De opheffing van het vormvereiste is een van de belangrijkste wijzigingen van titel 7.3 BW ten opzichte van de oude regeling. De schenkingsovereenkomst kan thans vormvrij worden aangegaan door aanbod en het niet onverwijld afwijzen daarvan, art. 7:175 lid 2 BW. Wenst een – beoogde – begiftigde niet tot aanvaarding van een schenkingsaanbod over te gaan, dan moet hij dat afwijzen. Stilzitten betekent aanvaarding van het aanbod. De wetgever wil met deze ‘omkeerregel’ de rechtszekerheid dienen, door niet in het midden te laten of een schenkingsaanbod al dan niet is aanvaard. Belangrijk voor de praktijk is dat, gelet op de vormvrijheid, de volmacht voor de aanvaarding van een schenking (zoals geregeld in artikel 7A:1719 lid 1 (oud) BW) niet meer in een authentieke akte hoeft te worden opgenomen. De schenking ‘van hand tot hand’ (artikel 7A:1724 BW) vormt geen aparte categorie meer binnen het schenkingsbestel, gelet op het ontbreken van vormvereisten. Betekent dit alles dat in de notariële praktijk geen schenkingsakten meer zullen worden opgemaakt? http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

3/16

15-1-2014


De leveringsformaliteiten van de geschonken goederen kunnen verplichten tot het gebruik van een authentieke akte, zodat het notariaat niet ‘buiten spel’ wordt geplaatst. Worden onder het nieuwe recht onroerende zaken (art. 3:89 BW) of BV-aandelen (art. 2:196 BW) geschonken, hetgeen met de nieuwe legitieme in geld geen zeldzaam verschijnsel zal zijn, dan komt een notariële akte in beeld ter uitvoering van de vormvrije obligatoire schenkingsovereenkomst. Voorts blijft de notariële akte de thans bestaande – in het bijzonder bewijsrechtelijke – voordelen behouden. Zeker met het oog op de fiscale gevolgen van schenkingen verdient het aanbeveling om daarvoor een notariële akte te gebruiken. De dwingende bewijskracht van de dagtekening[noot:7] kan immers doorslaggevend zijn bij een discussie met de fiscus of een schenking binnen een bepaald kalenderjaar is verricht, om nog maar te zwijgen van de 180-dagenregeling van art. 12 Sw. De niet-notariëlen zullen in dit kader wellicht schermen met de registratie op grond van de Registratiewet 1970. Men dient dan wel te beseffen dat registratie niet de dagtekening bewijst of dwingend tegen eenieder bewijst dat de akte door partijen is getekend, doch slechts het feit dat het geregistreerde stuk bestaat op het tijdstip van registratie. Naast de bewijskracht kan men ook nog wijzen op de executoriale kracht van de notariële akte, zij het dat wij beseffen dat in schenkingssferen executie niet aan de orde van de dag zal zijn. Art. 7:176 BW, welk artikel hierboven werd aangehaald, geeft daarenboven een extra bewijsvoordeel indien gebruik wordt gemaakt van een notariële akte. Een motief om zich, ondanks de hoofdregel, toch te bedienen van de notariële akte. Voor het geval een schenker stelt dat misbruik is gemaakt van omstandigheden, en hij of zij daardoor is bewogen om een schenking te verrichten, wordt de schenker in beginsel beschermd door art. 3:44 BW, in het bijzonder lid 4 van dat artikel. In een door de schenker aangespannen procedure om een dergelijke schenking te vernietigen, zal de last om te bewijzen dat de begiftigde van de omstandigheden misbruik heeft gemaakt in beginsel op de schenker rusten.[noot:8] Artikel 7:176 BW bepaalt echter dat de begiftigde in dat geval dient te bewijzen dat van misbruik van omstandigheden géén sprake is. Een omkering van de bewijslast derhalve. Is van de schenking evenwel een notariële akte opgemaakt, dan wordt de bewijslastverdeling weer in proportie gebracht en is de hoofdregel ‘wie stelt, die bewijst’ van toepassing. Dit zou de nachtrust van de begiftigde, die bijvoorbeeld een geschonken geldsom direct zou willen verteren, ten goede komen. De regeling dient men te zien als een pluim op de hoed van de notaris. Indien hij bij de schenking is betrokken, zal hij of zij gewaakt hebben voor ‘onnadenkendheid of overijling’.[noot:9] Terzijde wordt opgemerkt dat misbruik van omstandigheden en ongeoorloofde beïnvloeding door de begiftigde van de schenker de belangrijkste motieven vormden voor het in art. 7A:1715 (oud) BW opgenomen verbod van schenkingen tussen echtgenoten. Dit verbod is niet in titel 7.3 BW teruggekeerd. Echtgenoten ‘met spijt’ van de gedane schenking zullen deze slechts kunnen vernietigen met gebruikmaking van de algemene regeling van de wilsgebreken in artikel 3:44 BW dan wel van artikel 7:176 BW. Het aanbod tot een schenking dient schriftelijk te worden gedaan indien het geschonkene onder bewind zal worden gesteld, aldus art. 7:182 BW. In een eerdere versie van dit artikel was bepaald dat indien het een schenking van registergoederen betrof, de obligatoire overeenkomst bij notariële akte verricht diende te worden. Bij nadere overweging werd dit niet nodig geacht door de wetgever, gelet op het feit dat voor de levering van dergelijke goederen een notariële akte vereist is.[noot:10] Slechts voor de schenking – en via art. 7:186 lid 1 BW voor de gift – die valt onder art. 7:177 BW, de schenking ter zake des doods, geldt dat een notariële akte opgemaakt moet worden. Ontbreekt de notariële akte en is de schenking niet vóór het overlijden uitgevoerd dan vervalt deze. Betreft het een gift dan vervalt bij een vormgebrek de gift niet, doch is deze slechts vernietigbaar. Een tekort kan worden opgelegd (art. 7:187 lid 2 BW), waardoor http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

4/16

15-1-2014


de vernietigbaarheid wordt opgeheven. Deze schenking/gift moet bovendien persoonlijk worden aangegaan. Dit betekent dat vertegenwoordiging, ook bij notariële volmacht, uit den boze is. Zou de notaris beschikken over ‘oude lopende volmachten’ om jaarlijks namens de schenker schenkingen te verrichten die kwalificeren als schenkingen als bedoeld in art. 7:177 BW dan moeten deze door de papierversnipperaar! Het vormvoorschrift verijdelt het ontduiken van de vormvereisten, geldend voor uiterste wilsbeschikkingen. Gelet op het bovenstaande is het niet verbazingwekkend dat de praktijk nieuwsgierig zal zijn naar de beantwoording van de vraag wanneer van een schenking in de zin van art. 7:177 BW sprake is.[noot:11] Artikel 7:177 lid 1 BW luidt als volgt: “Voor zover een schenking de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd, vervalt zij met het overlijden van de schenker, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en daarvan een notariële akte is opgemaakt. Voor zover de schenking betrekking heeft op kleren, lijfstoebehoren, bepaalde lijfsieraden, bepaalde tot de inboedel behorende zaken en bepaalde boeken, kan worden volstaan met een onderhandse akte.” Onder deze omschrijving valt in ieder geval de schenkingsovereenkomst die wordt gesloten onder opschortende tijdsbepaling of opschortende voorwaarde. Als opschortende tijdsbepaling geldt het overlijden van de schenker en als opschortende voorwaarde geldt dat de begiftigde de schenker overleeft. Tijdens leven is er immers nog geen onvoorwaardelijke overeenkomst, en als de overeenkomst op het moment van het overlijden onvoorwaardelijk wordt, wordt deze pas na het overlijden uitgevoerd. In de toelichting op het voorontwerp werden deze schenkingsovereenkomsten uitdrukkelijk genoemd.[noot:12] Hoewel men van mening kan zijn dat het hier bij blijft, welke visie wij ondersteunen, zou men in de parlementaire behandeling aanwijzingen kunnen vinden die nopen ook andere schenkingen onder de categorie ‘ter zake des doods’ te scharen. Voor de notariële praktijk is in dit kader het antwoord op de vraag van belang of een ‘papieren schenking’ kwalificeert als een schenking in de zin van art. 4:177 BW. Benadert men de (onvoorwaardelijke) schuldigerkenning uit vrijgevigheid of een daarop lijkende variant met een ‘juridische bril’, dan kan men niet goed volhouden dat de schenking niet tijdens leven is uitgevoerd. De vordering van de begiftigde op de schenker is bijvoorbeeld tijdens leven voor uitwinning vatbaar. Zet men een andere bril op, te weten de ‘strekkingsbril’, dan zou men tot een andere visie kunnen komen. Dat deze bril gedragen mag worden, lijkt te volgen uit de parlementaire stukken:[noot:13] “Bij de commissie is de vraag gerezen of het in artikel 7.3.3 gebezigde begrip “strekking”, te weten dat de schenking pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, niet te vaag zal blijken... De vaststelling of er in een concreet geval sprake is van een schenking met de bedoelde strekking, dient te geschieden door uitlegging van de schenkingsovereenkomst.” Kraan ziet de schuldigerkenning uit vrijgevigheid als een overeenkomst waarbij de schenker zich verbindt om aan de begiftigde (in de toekomst) een bedrag te betalen als een schenking in de zin van art. 7:177 BW.[noot:14] B.M.E.M Schols[noot:15] stelde zich ook de vraag of een schuldigerkenning uit vrijgevigheid, onder meer opeisbaar bij overlijden, onder dit artikel en daarmee de vormvereisten valt. Hoewel naar onze mening de gebruikelijke papieren schenking, waarbij de overeenkomst zelf niet voorwaardelijk is, niet kwalificeert als een vormgebonden schenking, zou men gelet op het bovenstaande kunnen twijfelen. In het notariaat geldt ‘bij twijfel niet inhalen’, zodat de practicus in ons toch zal grijpen naar de notariële akte, en het laten compareren van de schenker.[noot:16]Vaart men deze koers, dan is het vermelden van de akte in het ‘CTR’ een must op grond van de aan te passen Wet op het centraal testamentenregister.[noot:17] http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

5/16

15-1-2014


5. ‘Erfrecht’ met een contractuele saus Met art. 7:177 BW maakt de wetgever een einde aan het – tot 1 januari 2003 geldende – verbod van schenkingen ter zake des doods en de discussies die deze in de juridische literatuur opleverde. Schenkingen ter zake des doods zijn nu toegestaan mits deze slechts een bepaald goed of bepaalde goederen betreffen. Mochten dergelijke schenkingsovereenkomsten echter strekken tot beschikking over een nog niet opengevallen nalatenschap in het geheel of over een evenredig deel, dan verbindt art. 4:4 lid 2 BW daaraan de nietigheid. Ondanks het feit dat de schenking ter zake des doods praktisch bezien als een legaat zal uitpakken, zijn er toch redenen om niet te kiezen voor een legaat maar voor een schenkingsovereenkomst ter zake des doods. Dit om de ongenuanceerde herroepelijkheid die is verbonden aan het legaat als uiterste wilsbeschikking (art. 4:42 BW) in voorkomende gevallen in te dammen. Dat hier behoefte aan bestaat blijkt niet uit het gebruik van de tot voor kort nog bestaande contractuele erfstellingen en legaten. Bij onze Oosterburen is het testeren met contractuele elementen echter bepaald geen uitzondering. Het Gemeinschaftliches Testament (§ 2265 BGB e.v.) en het Erbvertrag (§ 1941 BGB) wordt veelvuldig ingezet. “In manchen Fällen entspricht die freie Widerruflichkeit eines Testaments (§ 2253) nicht den Bedürfnissen der Beteiligten. So wollen ältere Menschen ihre Altersvorsorge oft dadurch sichern, dass sie die Personen, die ihre Betreuung und Pflege übernehmen, im Gegenzug als Erben einsetzen. Eine lediglich testamentarische Erbeinsetzung bietet aber den Pflegenden keine Sicherheit. Änhliches gilt, wenn Sohn oder Tochter zur Mitarbeit im elterlichen Betrieb nur bereit sind, wenn sie die Gewissheit haben, später das Unternehmen zu erben. Selbts für die Zukunftsplannung von Ehegatten reicht ein gemeinschaftliches Testament nicht aus, wenn der Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen bereits zu Lebzeiten beider Ehegatten ausgeslossen sein soll....”[noot:18] Indien in Duitsland hieraan behoefte bestaat, waarom zou dat bij ons dan niet het geval zijn? De regeling van de schenking ter zake des doods, waarmee een contractueel legaat kan worden nagebootst, is zeer flexibel. Een schenking kan met ingang van 2003 herroepelijk worden aangegaan. De gevallen van herroeping, alsmede de vorm waarin deze moet geschieden, kunnen bovendien genuanceerd worden.

6. De herroepelijkheid Art. 7A:1703 (oud) BW bepaalde dat schenken het onherroepelijk afstaan van een goed was. ‘Eens gegeven, blijft gegeven’, zo gold onder het oude recht. In de huidige omschrijving van het begrip schenking komt dit niet meer terug. Ook uit lid 2 van art. 7:177 BW is af te leiden dat een herroepelijke schenking tot de mogelijkheden behoort. In dat artikellid worden bijzondere vormvoorschriften gesteld voor de herroeping van een schenking/gift ter zake des doods. De herroeping is een nieuw fenomeen. Ook de schenking onder een zogenaamde zuivere potestatieve voorwaarde, een voorwaarde waarvan de vervulling slechts afhankelijk is van de wil van de schenker, is mogelijk.[noot:19] Let wel, de herroepingsmogelijkheid moet worden bedongen. De overeengekomen herroepelijkheid van een schenking moet overigens worden onderscheiden van het herroepelijke schenkingsaanbod dat in art. 4:179 BW centraal staat. Wat zijn de civielrechtelijke gevolgen voor de houder van een recht van hypotheek op een herroepelijk geschonken onroerende zaak, indien de schenker van deze zaak overgaat tot herroeping? Ontstaat een verplichting tot teruglevering van de geschonken onroerende zaak, vrij van het gevestigde recht van hypotheek, of is de herroeping gelijk aan de vervulling van een ontbindende voorwaarde en keert de onroerende zaak – met goederenrechtelijke werking maar zonder terugwerkende kracht – in het vermogen van de schenker terug en ziet de http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

6/16

15-1-2014


hypotheekhouder zijn zekerheidsrecht verdampen (art. 3:84 lid 3 BW)? Roept de bevoegdheid tot herroeping een voorwaardelijke verbintenis dan wel een voorwaardelijke verkrijging in het leven? In het eerste geval levert de herroeping een terugleveringsverplichting op en in het tweede geval doet de herroeping het verkregene van rechtswege terugkeren in het vermogen van de schenker. Men kan beide wegen bewandelen. Regelt men niets, dan moet worden uitgegaan van een voorwaardelijke verkrijging. Bij de redactie van herroepingsclausules dient men hierop bedacht te zijn. Partijen kunnen overeenkomen dat ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis wordt geleverd, als gevolg waarvan bij de vervulling van de voorwaarde in plaats van een goederenrechtelijke werking op de voet van art. 6:42 lid 1 BW een verplichting tot teruglevering ontstaat. Indien de titel van de verkrijging[noot:20] ‘schenking’ is en er dient een hypotheekrecht gevestigd te worden dan wel de betreffende onroerende zaak moet worden geleverd, is het bestuderen van de herroepingsclausule derhalve van groot belang.

7. Legitieme portie en vernietigbaarheid Het schenken van onroerende zaken was naar oud recht ‘vloeken in de notariële kerk’. Van een veilige titel was immers geen sprake, omdat eventuele legitimarissen op de loer lagen met een goederenrechtelijke inkortingsactie. Onder het nieuwe erfrecht zijn de rechten van de legitimarissen gedenatureerd tot een ‘schadevergoedingsactie’ in geld (art. 4:63 lid 1 BW). Goederenrechtelijke inkorting is van de baan. In het slechtste geval klopt een legitimaris bij de begiftigde aan, omdat deze te kort komt door de schenking (art. 4:79 BW). Er ontstaat dan een obligatoire geldaanspraak. De titel blijft in tact. Het schenken van onroerende zaken ontmoet geen rechtszekerheidsbezwaren, hetgeen de (plannings)praktijk zal vergemakkelijken. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de onder het oude recht toegepaste, gekunstelde constructie, waarbij de onroerende zaak werd verkocht en de koopprijs na de levering in etappes werd kwijtgescholden.[noot:21] Vorenbedoeld inkortingsgevaar manifesteerde zich vanzelfsprekend niet uitsluitend bij de schenking of gift van onroerende zaken maar voor alle goederen. Het is derhalve van groot belang om vast te stellen of men ná 1 januari 2003 te maken heeft met een ‘goederenrechtelijke’ of een ‘obligatoire’ legitimaris. Het overgangsrecht geeft daarop het antwoord. Is de erflater ná de inwerkingtreding van het nieuwe recht overleden, dan zal een legitimaris bij het aanspraak maken op zijn legitieme portie slechts een geldvordering kunnen verkrijgen. Bij overlijden vóór dat moment heeft de legitimaris mogelijk een ‘goederenrechtelijke inkortingsactie’ tot zijn beschikking. Indien men bedenkt dat de legitimaris ‘nieuwe stijl’ maximaal vijf jaren de tijd heeft om aanspraak op zijn legitieme te maken (art. 4:85 lid 1 BW), terwijl onder het ‘oude’ recht naar wel werd aangenomen een dergelijke beperking niet bestond, is de noodzaak voor een overgangsregeling gegeven. De legitimarissen van erflaters die vóór 1 januari 1999 zijn overleden kunnen tot 1 januari 2004 een beroep op hun legitieme portie ‘oude stijl’ doen. Is de erflater ná 1 januari 1999 maar vóór de inwerkingtreding overleden, dan is een dergelijke legitieme-actie gedurende vijf jaren na het overlijden beschikbaar (art. 128 lid 2 Ow). Een schenking is op grond van art. 4:178 BW vernietigbaar, indien zij gedurende een ziekte van de schenker wordt gedaan hetzij aan een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg die hem bijstand verleent, hetzij aan een geestelijke verzorger die hem gedurende de ziekte bijstaat. Ook is een schenking vernietigbaar indien zij gedurende een verblijf van de schenker in een voor de verzorging of verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde instelling wordt gedaan aan degene die de instelling exploiteert of die daarvan de leiding heeft of daarin werkzaam is. Dit geldt ook voor ‘tussenbeide komende personen’. Wij nemen aan dat deze bepalingen niet een zodanige impact hebben, dat het schenken van bijvoorbeeld onroerende zaken alsnog niet uit de verf zal komen. Ook art. 4:184 BW geeft vernietigingsgronden. Deze vernietigingsgronden kan men scharen in de sfeer van de ondankbaarheid. In de navolgende gevallen is een schenkin g, ongeacht of zij reeds is uitgevoerd, http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

7/16

15-1-2014


vernietigbaar: a. indien de begiftigde in verzuim is met de voldoening van een hem bij de schenking opgelegde verplichting, waarvan noch de s chenker noch een derde nakoming kan vorderen. b. indien de begiftigde opzettelijk een misdrijf jegens de schenker of diens naaste betrekkingen pleegt; Onder misdrijf wordt mede verstaan poging tot, voorbereiding van en deelneming aan een misdrijf. c. indien een begiftigde die wettelijk of krachtens overeenkomst verplicht is tot onderhoud van de schenker bij te dragen, in verzuim is deze verplichting na te komen. Art. 7:185 BW regelt de verjaring van de vernietigingsvordering, alsmede de wijze van vernietigen na het overlijden van de schenker.

8. De tweetraps-schenking Net als onder het oude recht (art. 7A:1712 (oud) BW) is de fideï-commissaire schenking mogelijk. De fideï-commissaire schenking als zodanig bestaat niet meer. De constructie ‘over de hand’ gaat op in de algemene regeling van de voorwaardelijke rechtshandelingen. Dit volgt uit art. 7:180 BW: “Op schenkingen onder een ontbindende voorwaarde en een daarbij aansluitende schenking onder opschortende voorwaarde zijn de artikelen 140 lid 1 en 141 van Boek 4 van overeenkomstige toepassing.” Men dient hier twee varianten te onderscheiden 1. De ‘normale’ voorwaardelijke schenking met een daarbij aansluitende schenking onder opschortende voorwaarde; 2. De tweetraps-schenking, de opvolger van de fideï commissaire schenking, die als extra element het ‘overleven’ van art. 4:141 BW kent: de verwachter moet het moment dat het recht van de bezwaarde eindigt, overleven. Successierechtelijk vindt slechts bij variant 2 heffing plaats op de fideï-commissaire wijze: bezwaarde en verwachter verkrijgen van de insteller. Het bezwaar heeft geen waardedrukkend effect, en de verwachter wordt pas in de heffing betrokken indien hij ‘iets in handen krijgt’. Zie art. 21 leden 2 en 7 Sw. Bij variant 1 vindt er bij het in vervulling gaan van de voorwaarde herrekening plaats op grond van art. 53 Sw. De vraag die nog gesteld moet worden, is in hoeverre de verwachter in Box III in de heffing van inkomstenbelasting kan worden betrokken. Art. 5.4 lid 2 Wet IB 2001 defiscaliseert naar de letterlijke tekst slechts de erfrechtelijke verwachter. Dit zou naar onze smaak ook moeten gelden bij de tweetraps-schenking.[noot:22] Civielrechtelijk bestaat het volgende verschil. Op variant 1 is art. 4:140 BW van toepassing, hetgeen met zich brengt dat de voorwaardelijke situatie dertig jaar na de schenking wordt opgeheven. Bij variant 2 kan deze langer bestaan, uiterlijk tot het overlijden van de bezwaarde schenker. Voor schenkingen geldt in het algemeen de bestaanseis van art. 7:181 lid 1 BW: “Een aanbod tot schenking dat door de dood van de aanbieder niet vervalt, kan niet worden aanvaard door iemand die op het tijdstip van overlijden van de aanbieder nog niet bestond.” De bestaanseis geldt niet in de volgende gevallen (art. 7:181 lid 2 BW): a. indien de schenker heeft bepaald dat hetgeen hij schenkt aan een afstammeling van zijn vader of moeder, bij het overlijden van die afstammeling of op een eerder tijdstip zal ten http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

8/16

15-1-2014


deel vallen aan diens alsdan bestaande afstammelingen staaksgewijze; b. indien de schenker heeft bepaald dat hetgeen hij aan iemand schenkt, bij het overlijden van de begiftigde of op een eerder tijdstip zal ten deel vallen aan een afstammeling van een ouder van de schenker, en tevens dat, indien die afstammeling dat tijdstip niet overleeft, diens alsdan bestaande afstammelingen staaksgewijze in diens plaats zullen treden; c. indien de schenker heeft bepaald dat hetgeen de begiftigde van het hem geschonkene bij zijn overlijden of op een eerder tijdstip onverteerd zal hebben gelaten, alsdan zal ten deel vallen aan een dan bestaande bloedverwant van de schenker in de erfelijke graad. Voor het erfrecht gelden de in art. 4:56 leden 2 tot en met 4 BW opgenomen uitzonderingen op de bestaanseis slechts voor de tweetraps-makingen van art. 4:141 BW, die te vergelijken zijn met de onderhavige variant 2. Voor de schenkingsregeling lijken de uitzonderingen op de bestaanseis ook te bestaan voor variant 1. Op de rechtsverhouding tussen de verwachter en de bezwaarde zijn de regels van vruchtgebruik, anders dan de erfrechtelijke tweetraps-makingen, niet van overeenkomstige toepassing. Het is aan de schenker om de tweetraps-bepalingen vast te stellen bij het doen van het aanbod. In het toekennen van vervreemdings- en verteringsbevoegdheid en dergelijke is men vrij.[noot:23] Verstappen[noot:24] merkt op dat bij een tweetraps-schenking sprake kan zijn van: a) een levering aan de bezwaarde, die bij het in vervulling gaan van de voorwaarde door dient te leveren aan de verwachter; b) een voorwaardelijke levering aan zowel de bezwaarde onder de ontbindende voorwaarde als aan de verwachter onder de opschortende voorwaarde. Men dient zich te realiseren dat ook de verwachters de schenking dienen te aanvaarden. Deze aanvaarding kan ook nog geschieden na het in vervulling gaan van de voorwaarde. Er bestaat geen bezwaar dat de overeenkomst niet als geheel in één akte wordt vastgelegd. Aanbod en aanvaarding kunnen in verschillende, wel op elkaar aansluitende, akten worden neergelegd.[noot:25] Bewandelt men de route van de voorwaardelijke levering (route b), dan kan men niet anders dan de verwachter al in de eerste fase bij de schenking te betrekken.

9. Bewind Art. 7:182 BW leert ons dat het mogelijk te schenken onder bewind, hetgeen onder het oude recht heersende leer was: “Bij een aanbod tot schenking dat schriftelijk wordt gedaan, kan worden bepaald dat het geschonkene onder bewind zal staan.” Door het geschonkene onder bewind te stellen, behoudt de schenker (die tevens bewindvoerder is) de beheersbevoegdheid over dat vermogen. De begiftigde is in beginsel slechts bevoegd tot handelingen dienende tot gewoon onderhoud van de geschonken goederen die hij in gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden (art. 4:166 BW). Het bewind heeft dezelfde rechtsgevolgen als een bij uiterste wilsbeschikking ingesteld bewind (art. 4:153 BW e.v.), met dien verstande dat voor het einde van het bewind bijzondere regels gelden. De termijnen als bedoeld in de artikelen 4:178 leden 1 en 2, 4:179 lid 2 en 4:180 lid 2 BW vangen aan op het tijdstip waarop de schenking wordt uitgevoerd, te weten het moment van de levering van het geschonkene. De praktijk dient te beseffen dat met deze verwijzing naar het erfrecht, het bewind niet meer ‘oneindig’ kan worden ingesteld in de gevallen waarin het bewind in het belang van de begiftigde is ingesteld. Daarvan is overigens meestal sprake omdat de schenker er – blijkens het bewind – niet op vertrouwt dat de begiftigde in het beheer over het http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

9/16

15-1-2014


geschonkene kan voorzien. Het bewind kan evenwel vijf jaren na de uitvoering van de schenking op verzoek van de begiftigde door de rechtbank worden beëindigd, indien hij de onder bewind gestelde goederen zelf op verantwoorde wijze kan besturen.[noot:26] Deze regeling voorkomt dat het bewind blijft bestaan, terwijl het geen goede zin meer heeft of zelfs als vexatoir moet worden beschouwd.[noot:27] De vraag is hoe de rechtelijke macht met deze materie zal omgaan. Stelt men zich als hoofdregel op het standpunt dat iemand die door meerderjarigheid handelingsbekwaam is geworden zélf op verantwoorde wijze kan besturen, behoudens (extreme) bijzonderheden? Of kijkt men altijd naar de omstandigheden van het geval, zoals de omvang en complexiteit van het vermogen, en is men bereid verschil te zien tussen de meerderjarige van achttien en van bijvoorbeeld vijfentwintig jaren? Dit laatste verdient onze voorkeur, en hiervoor lijkt de rechter blijkens de parlementaire toelichting ook de ruimte te hebben. Om deze problematiek voor te zijn, zal de praktijk op zoek gaan naar alternatieve constructies. Men kan in dit kader denken aan het certificeren van vermogen[noot:28], of het werken met (in bepaalde gevallen) te herroepen schenkingen.[noot:29] Is het bewind (uitsluitend) ingesteld in het belang van de begiftigde dan kunnen de schenker en de begiftigde besluiten het bewind op te heffen, door dit besluit schriftelijk ter kennis van de bewindvoerder te brengen (art. 7:182 lid 2 onder b BW).

10. Gift bij sommenverzekering/ quasi-legaat Art. 7:188 BW beschouwt als een gift de aanwijzing van iemand als begunstigde, ten titel van schenking, indien de aanwijzing aanvaard wordt of aanvaard kan worden.[noot:30] De eventuele herroepelijkheid van de aanwijzing doet niet af aan het gift-karakter.[noot:31] Wijst men iemand aan omdat er een natuurlijke verbintenis speelt dan wel omdat er bijvoorbeeld een alimentatieovereenkomst aan ten grondslag ligt, dan ontneemt dit aan de aanwijzing de kwalificatie gift. Een ander voorbeeld van een aanwijzing buiten de giftensfeer is de verplichting om – mede – ter verkrijging van een hypothecaire geldlening een sommenverzekering af te sluiten waarbij de levensgezel in de meeste gevallen als begunstigde wordt aangewezen. Een dergelijke aanwijzing geschiedt ‘ter nakoming van een verbintenis anders dan een uit schenking’. Artikel 7:188 leden 2 en 3 BW geven aan wat de waarde van de gift door verzekering is. De wetgever kiest voor de waarde van de uitkering, gecorrigeerd met het bedrag dat de verzekeraar krachtens de wet of de verzekeringsovereenkomst op de uitkering inhoudt. Bij een waardebepaling van de gift vóór het uitkeringstijdstip, moet de contante waarde van de rechten op uitkering in aanmerking worden genomen. De betaling van de premies door de verzekeringnemer wordt niet als de gift aangemerkt. De waarderingsregeling van giften is belangrijk voor het erfrecht, bijvoorbeeld met het oog op de berekening van de grootte van de legitieme portie en van de eventuele inbreng. In de tweede volzin van artikel 7:188 lid 1 BW worden nog een aantal artikelen uitgesloten op de gift door sommenverzekering. Het zijn artikelen die niet of slecht passen bij een sommenverzekering. Zo wordt artikel 7:177 BW uitgesloten, opdat de begunstiging bij een sommenverzekering die als ‘gift ter zake des doods’ moet worden aangemerkt, niet in een notariële akte behoeft te worden opgenomen. Dit sluit ook aan bij de verzekeringspraktijk, waarin alle stukken in onderhandse vorm werden opgemaakt. Wordt de uitkering door het overlijden van de verzekeringnemer verschuldigd, dan geldt de uitkering op grond van art. 4:126 lid 2 onder b BW als een quasi-legaat, hetgeen met zich brengt dat het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag als het ware in de boedel terecht komt. Bij inkorting is de begunstigde quasi-legataris in beginsel verplicht de waarde van het ingekorte gedeelte te vergoeden aan de gezamenlijke erfgenamen (art. 4:127 BW).


10/16

15-1-2014


Dat de uitkering als quasi-legaat zal worden aangemerkt, zal in de praktijk niet veelvuldig voorkomen. Dit omdat men op de eerste plaats slechts toekomt aan de quasilegatenregeling voor zover de aanwijzing als een gift geldt, hetgeen bij de reguliere begunstigingen niet snel het geval zal zijn. Bovendien speelt de quasi-legatenregeling pas indien de uitkering door het overlijden van de verzekeringnemer verschuldigd wordt. Indien verzekeringnemer niet het ‘verzekerd lijf ’ is, komt men aan art. 4:126 lid 2 BW derhalve niet toe.

11. Inbreng De ‘inbreng van giften’ is geregeld in de laatste afdeling van Boek 4 BW, te weten Afdeling 6.4 (Verdeling van de nalatenschap). De omschrijving van het begrip inbreng wordt in de wet gegeven (art. 4:233 lid 1 eerste volzin BW): “Verplichting tot inbreng betekent dat bij de verdeling van de nalatenschap de waarde van de gift in mindering komt van het aandeel van de tot inbreng verplichte erfgenaam in het hem en de erfgenamen, te wier behoeve de inbreng verplicht is, uit de nalatenschap toekomende gedeelte, vermeerderd met de onderling in te brengen bedragen.“ Geheel in overeenstemming met de koerswijziging die Boek 4 BW bracht, hoeft slechts de waarde van giften te worden ingebracht. De inbrengverplichting drukt op erfgenamen, zowel volgens het wettelijk als volgens het testamentair erfrecht, indien de erflater dit, hetzij bij de gift hetzij bij uiterste wilsbeschikking heeft voorgeschreven (art. 4:229 lid 1 BW). Door een inbrengregeling in de wet op te nemen, wordt voorkomen dat een erflater met – andere – ingewikkeldere uiterste wilsbeschikkingen hetzelfde resultaat zou moeten trachten te bereiken.[noot:32] Erfgenamen die giften van erflater hebben ontvangen, zullen tot aan zijn overlijden in onzekerheid verkeren of zij al dan niet moeten inbrengen. Is bij de gift geen inbrengverplichting voorgeschreven, dan kan dat nadien nog bij uiterste wilsbeschikking geschieden. Wij vinden dat geen gelukkige regeling, nu de aanvaarding van de gift mogelijk is ingegeven door het ontbreken van een inbrengverplichting.[noot:33] Omgekeerd kan een bij de gift opgelegde inbrengverplichting bij uiterste wilsbeschikking ongedaan worden gemaakt (art. 4:229 lid 2 BW). De verplichting tot inbreng wordt begrensd door het feit dat slechts ten behoeve van mede-erfgenamen hoeft te worden ingebracht (art. 4:229 lid 1 BW) en dat nimmer inbreng hoeft plaats te vinden voor zover de waarde van de gift (bepaald met inachtneming van art. 4:233 lid 1 BW) groter is dan het erfdeel van de betreffende erfgenaam (art. 4:233 lid 2 BW). Het huwelijksvermogensregime van de verkrijger, dat mogelijk mede een verrijking van diens echtgenoot/geregistreerde partner tot gevolg heeft, heeft voor de omvang van de inbrengplicht geen gevolgen. De gehele gift moet worden ingebracht, tenzij de erflater het tegendeel heeft bepaald (art. 4:231 BW). Omdat het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht een inbrengverplichting voor afstammelingen bevatte, is het niet onbelangrijk op welke wijze voor ‘oude giften’ met het verdwijnen van deze verplichting wordt omgegaan. Als een door de wet geroepen erfgenaam-afstammeling niet bij de gift of in een uiterste wil van zijn verplichting tot inbreng ontslagen is, dan blijft deze verplichting na inwerkingtreding van de nieuwe regeling bestaan. Het is mogelijk dat de erflater de betreffende erfgenaam-afstammeling nadien alsnog bij uiterste wilsbeschikking van deze verplichting bevrijd (art. 139 Ow).

12. Toestemming voor giften Op straffe van vernietigbaarheid van de rechtshandeling (art. 1:89 BW), behoefde een echtgenoot/geregistreerde partner tot 1 januari 2003 toestemming van de andere echtgenoot/geregistreerde partner voor “giften, met uitzondering van de gebruikelijke, van de niet-bovenmatige en van die waarvoor tijdens leven niets aan zijn vermogen wordt onttrokken” (art. 1:88 lid 1 letter b BW).


11/16

15-1-2014


De voor de toestemming voor giften relevante tekstgedeelten uit art. 1:88 BW luiden per 1 januari 2003 als volgt: art. 1:88 lid 1 letter b: “giften, met uitzondering van de gebruikelijke, nietbovenmatige” art. 1:88 lid 4 (onder vernummering van het huidige vierde en vijfde lid, in vijfde en zesde lid): “In afwijking van lid 1, onder b, is geen toestemming vereist voor giften welke de strekking hebben dat zij pas zullen worden uitgevoerd na het overlijden van degene die de gift doet, en niet reeds tijdens diens leven worden uitgevoerd. Bestaat de gift in de aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering die tijdens het leven van de verzekeringnemer is aanvaard of kan worden aanvaard, dan is daarvoor wel toestemming vereist.” De meest in het oog springende wijzigingen manifesteren zich in het nieuwe lid 4 van art. 1:88 BW. Deze bepaling dient ter vervanging van de uitzondering op het toestemmingsvereiste zoals destijds opgenomen in ‘lid 1 letter b’ voor zover het een gift betrof waarvoor tijdens leven niets aan het vermogen van de gever was onttrokken. Met deze uitzondering behoefde voor giften die in feite met legaten konden worden gelijkgesteld, zoals bijvoorbeeld een verblijvingsbeding om niet, geen toestemming te worden verkregen. De vraag of een herroepelijke begunstiging bij een sommenverzekering onder deze uitzondering viel – en derhalve geen toestemming was vereist – is door de minister destijds ontkennend beantwoord omdat tijdens het leven van de verzekeringnemer premies aan zijn vermogen worden onttrokken![noot:34] De nieuwe schenkingsregeling noopte tot aanpassing van het toestemmingsvereiste. In de eerste volzin van het nieuwe lid 4 komt de formulering van de ‘schenking/gift ter zake des doods’ terug (art. 7:177 BW, zie hiervoor). Ten tijde van een dergelijke rechtshandeling is veelal niet zeker of zij – ondanks haar ‘strekking ter zake des doods’ – niet toch vóór het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd. Wenst de schenker/begiftigde zekerheid, dan zal hij om toestemming als bedoeld in art. 1:88 BW moeten verzoeken. Gebeurt dat niet, dan zal bij uitvoering tijdens leven de schenking/gift alsnog aan vernietiging blootstaan. De minister verwoordde het als volgt:[noot:35] “Met andere woorden: artikel 1:88 lid 4 BW bewerkstelligt dat uitvoering bij leven van de schenker van een gift ter zake des doods deze gift bij gebreke van toestemming van de echtgenoot alsnog vernietigbaar doet zijn.” Voorts wordt in de tweede volzin van het nieuwe lid 4 aansluiting gerealiseerd met art. 7:186 lid 2 tweede volzin BW, welke luidt als volgt:[noot:36] “Zolang degene tot wiens verrijking de handeling strekt, de prestatie niet heeft ontvangen, noch daarop aanspraak kan maken, worden handelingen als bedoeld in de eerste volzin niet beschouwd als gift.” Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de begunstiging als zodanig geen gift oplevert. In de parlementaire geschiedenis wordt het op de volgende wijze verwoord: [noot:37] “Een handeling dient, om als gift te kunnen worden gekwalificeerd en de daaraan verbonden rechtsgevolgen te verkrijgen, niet slechts de strekking van verrijking te hebben, doch dient mede te zijn uitgevoerd, of te hebben geleid tot een mogelijkheid voor de begunstigde om aanspraak te maken op de met de gift gemoeide prestatie.” De redactie van art. 7:188 lid 1 BW past in het ‘nieuwe systeem’ door in beginsel als gift aan te merken ‘de aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering, wanneer deze is aanvaard of kan worden aanvaard’. Toestemming voor een begunstiging bij een sommenverzekering die als een gift kan worden aangemerkt, is slechts vereist indien deze tijdens leven van de gehuwde of geregistreerde verzekeringnemer is of kan worden aanvaard.[noot:38]Zonder deze toestemming is vernietiging mogelijk omdat het vermogen van de verzekeringnemer nog tijdens zijn leven wordt belast met de premies of de koopsom, zonder dat daartegenover de http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

12/16

15-1-2014


mogelijkheid staat om de met de verzekering gemoeide waarde door wijziging van de begunstiging of door afkoop te benutten.[noot:39] Of de positie van de echtgenoot van de verzekeringnemer hiermee afdoende is beschermd indien de premies of de koopsom ten laste van de huwelijksgemeenschap komen waarin zij zijn gehuwd, is maar de vraag. [noot:40]

13. Slot In deze bijdrage hebben wij nagenoeg alle artikelen uit de nieuwe schenkingsregeling de revue laten passeren, soms beschrijvend soms becommentariërend. De ‘knelpunten’ lijken zich voornamelijk te manifesteren op de gebieden waar de schenkingsregeling in contact komt met andere rechtsgebieden, zoals bijvoorbeeld met het erfrecht (schenking/gift ter zake des doods, inbreng van giften). Naar onze verwachting zal de – notariële – praktijk zijn weg evenwel wel vinden in de nieuwe regeling. Dat zal waarschijnlijk ook noodzakelijk zijn omdat schenkingen en giften aan populariteit zullen winnen. Dat is evenwel niet primair toe te schrijven aan de op zich heldere regeling in Titel 3 van Boek 7 BW, maar aan de ‘legitieme nieuwe stijl’ uit het nieuwe erfrecht. [1] Krug, Erbrecht, p. 140. [2] Zie Toelichting voorontwerp, p. 894: “Zou men op dit punt geen enkele eis stellen, dan zou bij iedere verrijking om niet van de een ten koste van het vermogen van de ander van een schenking gesproken moeten worden.” Zie ook J.W. Zwemmer, Schenking, Studiepocket Privaatrecht, nr. 8, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 89. [3] Over de verhouding tussen beide schenkingsbegrippen bestaat in de literatuur geen overeenstemming. Zie G. Megchelsen en J.B. Vegter, WPNR (1995) 6186, p. 412. [4] Daaronder begrepen de verkrijging van rech ten waaraan deze onroerende zaken zijn onderworpen (art. 2 lid 1 Wbr). In art. 2 lid 2 Wbr wordt onder ‘verkrijging’ mede begrepen de verkrijging van economische eigendom, terwijl in art. 4 Wbr het begrip ‘zaken’ wordt uitgebreid met verschillende fictieve onroerende zaken. [5] Zie hierover W. Burgerhart, Samenloop Schenkingsrecht – Overdrachtsbelasting én Titel 7.3 BW. Het kan nóg eenvoudiger!, De Notarisklerk december 2002. [6] Zie Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 175. [7] Art.184 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. [8] Art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. [9] Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1981/82, 17 213, nr. 3, p. 8. [10] http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

13/16

15-1-2014


Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 12. [11] Uitvoerig over deze problematiek, F.W.J.M. Schols, De nieuwe schenkingsregeling. Een gift voor estate-planners?!, WPNR (2001) 6433. [12] Toelichting voorontwerp, p. 898. [13] Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 4. [14] Zie C.A. Kraan, Het nieuwe schenkingsrecht, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 1999/1. [15] B.M.E.M. Schols, Is de ‘papieren schenking’ nog wel van papier?, Nieuw Erfrecht 2000/3. [16] Zie F.W.J.M. Schols, De nieuwe schenkingsregeling. Een gift voor estate planners?!, WPNR (2001) 6433, in welk artikel ook de verhouding tot de “niet-ten volle schenking” wordt besproken. [17] Art. 1 lid 1 van de Wet op het centraal testamentenregister luidt: ”Er is een testamentenregister waarin worden opgenomen de in het volgende artikelen vermelde gegevens van: [18] Aldus Frank, Erbrecht, p. 162, alwaar hij het heeft over het Erbvertrag. [19] Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 6. [20] Handboek Nieuw Erfrecht (2002), L.C.A. Verstappen, nr. XVIII, nr. 4. Nota naar aanleiding van het verslag, 17 213, nr. 6, p. 7. [21] HR 19 maart 1982, NJ 1983. 250 (Bal-Bal; m.nt. Kleijn). [22] In deze zin ook T.J. Mellema-Kranenburg, K.M.L.L. van de Ven, Schenking met voorbehoud van macht, civiel en fiscaal bezien, WPNR (2001) 6433. [23] Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 7, p. 4. [24] Handboek Nieuw Erfrecht (2002), L.C.A. Verstappen, nr. XVIII, nr. 6. [25] http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

14/16

15-1-2014


Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 2, in het kader van een schenking in de zin van art. 7:177 BW. [26] Kritisch hierover J.B. Vegter, WPNR (1999) 6373 en (1997) 6272. [27] Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 14. [28] Zie voor een uitgebreide behandeling van de fiscale gevolgen van het gecertificeerd schenken, H.P.W.M. Peeters, W. Burgerhart, Gecertificeerd schenken. Het cadeau moet ingepakt blijven!, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2001/11. [29] Zie F.W.J.M. Schols, De nieuwe schenkingsregeling. Een gift voor estate planners?!, WPNR (2001) 6433. Over voorbehoud van beheer ook Mellema-Kranenburg, Van de Ven, Schenking met voorbehoud van macht, civiel en fiscaal bezien, WPNR (2001) 6433. [30] Over de sommenverzekering in het erfrecht, zie W.R. Meijer, De sommenverzekering in het nieuwe erfrecht, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2001/3, en Handboek Nieuw Erfrecht (2002), F.W.J.M. Schols, nr. VII.2.21, alsmede S. Perrick, Over giften terzake des doods, andere fictieve legaten en verwante rechtshandelingen onder het komende recht, WPNR (2000) 6422. [31] Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 7, p. 4. [32] Kamerstukken I 1998/99, 17 141, nr. 120a, p. 23. [33] Zie ook W. Burgerhart, Is ‘inbreng’ een fait accompli?, WPNR (1999) 6376, en Handboek Nieuw Erfrecht (2002), M.J.A. van Mourik, XVII.3. [34] Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands echtscheiding, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 93, 94.

vermogensrecht

bij

[35] Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 16. [36] De ontvangst van de prestatie en het daarop aanspraak kunnen maken, zijn cumulatieve voorwaarden. Zie Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 15. [37] Kamerstukken II 1998/99, 17 213, nr. 4, p. 8. [38] http://opmaatvoorhetnotariaat.sdu.nl/nbonline/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-200302237&anchor=

15/16

15-1-2014


Zie uitgebreid hierover, Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 14-19. [39] Kamerstukken II 1998/99, 17 213, nr. 4, p. 12. [40] Zie ook Handboek Nieuw Erfrecht (2002), L.C.A. Verstappen, XVIII.10, p. 564. Evenals onder paragraaf 9 is vermeld, zal in de praktijk een begunstiging bij sommenverzekering niet snel als een gift worden aangemerkt en bovendien in veel gevallen de verzekeringnemer niet tevens ‘verzekerd lijf ’ zijn.


16/16

De schenking en de gift in het

Recommend Documents