Aïda Verstappen 20081423 2de Master Rechten
Kan het ouderlijk tuchtigingsrecht (nog) gerechtvaardigd worden? De plaats van de pedagogische tik binnen het strafrecht
Thesis in het kader van de Meesterproef Rechten Universiteit Antwerpen 2012-2013 Module Rechtshandhaving O.l.v. Prof. dr. J. Rozie Assessor J. de Herdt
“Ikke gisteren slaag gekregen van ons moeke hare slof Ikke borstelke gevegen heb in haren tulpenhof”
Uit Moeke Medelij Urbanus
i
Inhoudsopgave INLEIDING ...........................................................................................................................1 DEEL 1
DEFINITIE ........................................................................................................2
DEEL 2
KWALIFICATIE ...............................................................................................4
HOOFDSTUK 1 OPZETTELIJKE SLAGEN EN VERWONDINGEN............................5 Afdeling 1 §1
Constitutieve bestanddelen .........................................................................5
Slagen of verwondingen .....................................................................................5 A
Definitie ........................................................................................................6
B
Interactie ........................................................................................................7
§2
Aan een andere persoon ................................................................................... 10
§3
Algemeen opzet ............................................................................................... 10
Afdeling 2
Pedagogische tik ...................................................................................... 12
HOOFDSTUK 2 LICHTE FEITELIJKHEDEN ............................................................. 12 Afdeling 1
Ontstaansreden ......................................................................................... 12
Afdeling 2
Constitutieve bestanddelen ....................................................................... 13
Afdeling 3
Vergelijking opzettelijke slagen of verwondingen .................................... 14
Afdeling 4
Pedagogische tik ...................................................................................... 15
HOOFDSTUK 3 SPIEGELBEPALING NEDERLAND ................................................ 15 Afdeling 1
Materieel element ..................................................................................... 16
Afdeling 2
Moreel element ........................................................................................ 18
Afdeling 3
Pedagogische tik ...................................................................................... 19
HOOFDSTUK 4 SPIEGELBEPALING VK .................................................................. 19 Afdeling 1
Battery ..................................................................................................... 19
§1
Materieel element............................................................................................. 20
§2
Moreel element ................................................................................................ 21
§3
Pedagogische tik .............................................................................................. 21
Afdeling 2
Assault occasioning actual bodily harm .................................................... 21
§1
Materieel en moreel element ............................................................................ 21
§2
Verhouding battery en assault occasioning actual bodily harm ......................... 22
§3
Pedagogische tik .............................................................................................. 23 ii
Afdeling 3
Malicious inflicting wounds or grievious bodily harm .............................. 23
HOOFDSTUK 5 LESSEN OVER DE GRENZEN HEEN.............................................. 24 DEEL 3
VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN ...................................................... 25
HOOFDSTUK 1 BELGIË EN NEDERLAND ............................................................... 25 HOOFDSTUK 2 VERENIGD KONINKRIJK ............................................................... 27 Afdeling 1
S1 als strafverzwaring?............................................................................. 28
Afdeling 2
Assault occasioning actual bodily harm .................................................... 29
Afdeling 3
Besluit ...................................................................................................... 29
DEEL 4
RECHTVAARDIGING ................................................................................... 30
HOOFDSTUK 1 ALGEMENE SITUERING ................................................................. 30 HOOFDSTUK 2 GEBOD VAN DE WET ..................................................................... 33 Afdeling 1
Cumulatieve elementen? .......................................................................... 33
Afdeling 2
Het wettelijk voorschrift ........................................................................... 35
§1
Expliciet wettelijk voorschrift .......................................................................... 36
§2
Impliciet wettelijk voorschrift .......................................................................... 36 A
Algemene theorie? ....................................................................................... 37 i.
Gemeenschappelijke- en niet-gemeenschappelijke factoren..................... 37
ii.
Wettelijke basis ....................................................................................... 38
iii.
Sportreglementen en vereisten medisch beroep ....................................... 38
iv.
Toestemming .......................................................................................... 39
v.
Toezichtsorganen .................................................................................... 41
B
Art. 371 BW als impliciet wettelijk voorschrift ............................................ 42 i.
Eerste voorwaarde: geduld door de wet ................................................... 42
ii.
Tweede voorwaarde: hogere rechtsnormen .............................................. 43
C
Nederlandse invulling .................................................................................. 46
D
Einde discussie?........................................................................................... 47
E
Besluit ......................................................................................................... 48
HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN ................................. 48 Afdeling 1
Noodtoestand ........................................................................................... 48 iii
Afdeling 2
Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid....................................... 50
Afdeling 3
Rechterlijke interpretatie .......................................................................... 53
Afdeling 4
Reasonable chastisement in het VK .......................................................... 54
HOOFDSTUK 4 BESLUIT ........................................................................................... 55 DEEL 5
GLOBAAL BESLUIT ..................................................................................... 56
iv
INLEIDING
Deze thesis tracht een antwoord te vinden op de vraag of het ouderlijk tuchtigingsrecht nog gerechtvaardigd kan worden. Het doel is de pedagogische tik te kaderen binnen het Belgisch strafrecht. Het is geenszins de bedoeling in te gaan op de mogelijke toelaatbaarheid van een pedagogische tik in de opvoeding, noch op de noodzaak van enige wettelijke ingrepen. Dezelfde toets wordt gemaakt met Nederland en het Verenigd Koninkrijk. 1 De keuze voor deze landen komt voort uit de toegankelijkheid van de taal en de bronnen. Ook sluit het strafrecht van Nederland nauw aan bij dat van België waardoor een inhoudelijke vergelijking mogelijk en nuttig is. Het VK kent een heel ander rechtssysteem. Toch is het interessant dit mee te nemen in de beoordeling omdat zij een pedagogische tik impliciet toelaten. Dit staat in contrast met het Nederlands Burgerlijk Wetboek dat ieder gebruik van geweld in de opvoeding uitdrukkelijk verbiedt.
Als eerste punt zal een definitie gegeven worden van de pedagogische tik (DEEL 1 DEFINITIE). Vervolgens zullen de bestanddelen van de definitie getoetst worden aan verschillende mogelijke strafrechtelijke kwalificaties (DEEL 2 KWALIFICATIE). Hierbij is er een bijzondere aandacht voor de minderjarigheid van het slachtoffer als mogelijke strafverzwarende factor (DEEL 3 VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN). Uit deze analyse zal blijken dat zowel het Belgische, Nederlandse als Engelse strafrecht een vervolging van de pedagogische tik mogelijk maakt. Zo belanden we bij de derde vraag en het sluitstuk van deze thesis: kan de dader (ouder) zijn gedrag rechtvaardigen, zijn er gronden die zijn handeling kunnen verdedigen (DEEL 4 RECHTVAARDIGING). Er wordt afgesloten met een globaal besluit.
Hoewel deze thesis zich richt op de nationale strafrechtelijke regeling mogen de internationale ontwikkelingen niet uit het oog verloren worden. Een grondige analyse hiervan ligt buiten het bestek van deze thesis. Internationale verplichtingen zijn echter niet tegen te houden. Hierop zal dan ook, waar nodig, dieper op worden ingegaan. Het is interessant om aan te geven of de strafrechtelijke bepalingen ook ruimte kunnen geven aan deze ontwikkelingen.
1
Deze thesis beperkt zich tot het strafrecht zoals het geldt in Engeland en Wales.
1
DEEL 1
DEFINITIE
In België wordt veelal gesproken over een “pedagogische tik”. Een synoniem dat vooral opduikt in Nederland is de “corrigerende tik”. In het VK wordt gesproken van “corporal punishment”, “physical punishment” of “spanking”. Meer juridisch getint is het “ouderlijk tuchtigingsrecht”. Niet alle bronnen die melding maken van een pedagogische tik bieden een definitie. Zij lijken uit te gaan van het algemeen beeld dat hierover bestaat: een slag op de poep, een tik op het hand. Uit de bronnen die zich wel aan een omschrijving wagen, valt hoogstens af te leiden dat er geen eensgezindheid bestaat. Hieronder worden verschillende definities aangegeven en worden kort hun voor- en nadelen aangekaart. Tenslotte wordt besloten met de definitie die doorheen deze thesis gehanteerd zal worden.
I. WEIJERS heeft naar aanleiding van de wijziging van het Nederlands Burgerlijk Wetboek een artikel geschreven waarin hij, door te verwijzen naar andere auteurs, verschillende definities van de pedagogische tik aanreikt.2
Om het onderscheid met mishandeling te
verduidelijken verwijst WEIJERS naar de definitie gegeven door DIANA BAUMRIND: het bestraffen is het slaan dat in fysiek effect beperkt blijft en uitdrukkelijk is bedoeld om fout gedrag te corrigeren en niet om leed te berokkenen. Mijns inziens duidt het tweede deel van BAUMRINDS definitie goed aan wat het doel van de pedagogische tik is, namelijk het corrigeren van foutief gedrag, en niet het veroorzaken van leed, d.m.v. beperkt fysiek geweld. 3 Ook STRAUS gebruikt dezelfde doelstelling, maar hij omschrijft het beperkt fysiek geweld als het veroorzaken van pijn, maar geen letsel.4 De definitie gegeven door het VNComité in de algemene commentaar n°8 sluit hier nauw bij aan, maar is ruimer doordat ze naast pijn ook het creëren van ongemak opneemt.5
Het eerste deel van BAUMRINDs definitie laat wel vragen open. Ze heeft het enkel over slaan, wat de definitie heel hard verengt. WEIJERS verwijst naar een arrest van het hooggerechtshof
2
I. WEIJERS, “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, 169 - 174. Het doelmatig veroorzaken van leed wordt door D. BAUMRIND dan ook als doorslaggevend element beschouwd om de overstap te maken naar mishandeling. Hierbinnen onderscheidt ze verschillende vormen van mishandeling. I. WEIJERS, “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, (169) 172 - 173. 4 “Corporal punishment is the use of physical force with the intention of causing a child to experience pain, but not injury, for purposes of correction or control of the child's behavior.” M.A. STRAUS, “Prevalence, societal causes, and trends in corporal punishment by parents in world perspective”, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (1) 1-2; W. WALSH, “Spankers and Nonspankers: Where They Get Information on Spanking”, Family Relations 2002, Vol. 51, No. 1, 81. 5 Het Comité bij het verdrag voor de rechten van het kind (CRC of Kinderrechtencomité) definieert physical punishment als any punishment in which physical force is used and intended to cause some degree of pain or discomfort, however light (CRC, Algemene commentaar nr.8, 2006, 4, nr. 11.). 3
2
van Canada dat enigszins tegemoet komt aan deze beperking. Het Hof stelt dat alleen kleine corrigerende maatregelen van tijdelijke en zeer beperkte aard zijn toegestaan en alle hulpmiddelen verboden zijn. 6 Hoewel het hier een beoordeling maakt over de toelaatbaarheid van een pedagogische tik spreken ze over corrigerende maatregelen i.t.t. het beperkte “slaan”. Ook brengen ze twee nieuwe elementen aan, enerzijds het element van tijdelijkheid en anderzijds het verbod op hulpmiddelen. Zelf verwoordt WEIJERS de pedagogische tik als de straf door fysieke correctie.7 Ook het Nederlands Jeugdinstituut heeft het over het gebruik van fysieke kracht.8 DE SMET, ZOLOTOR en PUZIA gaan voor een ruimere omschrijving door te verwijzen naar (licht) geweld. 9
De moeilijkheid ligt er in een definitie te geven zonder reeds in de beoordeling van de toelaatbaarheid of rechtvaardiging te treden. Wanneer het hooggerechtshof oordeelt dat er geen hulpmiddelen gebruikt mogen worden en wanneer BAUMRIND het onderscheid maakt met mishandeling treedt men meteen in de beoordeling. Bovendien bestaat over beide elementen geen eensgezindheid. Zo wordt het gebruik van een riem, m.a.w. het gebruik van een hulpmiddel, door sommigen wel onderverdeeld binnen de pedagogische tik. 10 BAUMRIND legt de grens bij de handeling die als doel heeft het kind pijn te doen11 in tegenstelling tot STRAUS en WALSH die dit juist als intentioneel element omschrijven. Verder bestaat er ook onenigheid over de grens van de zwaarte van de bestraffing. STRAUS en WALSH leggen de grens op het veroorzaken van pijn zonder letsel waar EMBER het veroorzaken van verwondingen of lichte kneuzingen wel nog toelaatbaar acht.12
De definitie waarmee gewerkt zal worden is een compilatie van de gemeenschappelijke kenmerken die terug te vinden zijn bij de verschillende auteurs. Zo spreken ze allen over een fysieke handeling. Deze wordt gezien als het gebruik van licht of beperkt geweld. Het doel
6
I. WEIJERS, “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, (169) 174. I. WEIJERS, “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, (169) 171. 8 E. GEURTS en D. INCE, Factsheet van pedagogische tik tot kindermishandeling - de culturele diversiteit in Nederland, Utrecht, NJi, 2006, www.kindermishandeling.info,1. 9 B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 78; A.J. ZOLOTOR en M.E. PUZIA, “Bans against Corporal Punishment: A Systematic Review of the Laws,Changes in Attitudes and Behaviours”, Child Abuse Review 2010, Vol. 19, (229) 230. 10 A.J. ZOLOTOR en M.E. PUZIA, “Bans against Corporal Punishment: A Systematic Review of the Laws,Changes in Attitudes and Behaviours”, Child Abuse Review 2010, Vol. 19, (229) 230; E. GEURTS en D. INCE, Factsheet van pedagogische tik tot kindermishandeling - de culturele diversiteit in Nederland, Utrecht, NJi, 2006, www.kindermishandeling.info, 1; W. WALSH, “Spankers and Nonspankers: Where They Get Information on Spanking”, Family Relations 2002, Vol. 51, No. 1, 81. 11 WEIJERS, I., “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, (169) 172-173. 12 “By corporal punishment of children, we mean (…) wounding or bruising a dependent child (…)”. C.R. EMBER en M. EMBER, “Explaining Corporal Punishment of Children: A Cross-Cultural Study”, American Anthropologist 2005, Vol. 107, No. 4, 609-619. 7
3
van de handeling is het corrigeren of controleren. Over het leedaspect is geen eensgezindheid te vinden, dit wordt dan ook niet in de definitie opgenomen. De pedagogische tik (en zijn synoniemen) wordt hierdoor gedefinieerd als de lichte fysieke handeling, beperkt in tijd, gesteld met de intentie het (gedrag van het) kind te controleren of te corrigeren.
DEEL 2
KWALIFICATIE
Het doel van dit hoofdstuk is na te gaan of de pedagogische tik onder een strafrechtelijke kwalificatie valt, of ze een misdrijf is. Omdat het gaat over een lichte fysieke handeling die beperkt is in tijd vallen de bepalingen m.b.t. foltering en vernederende behandeling bij voorbaat uit de boot. De artikelen 398 Sw., 563, 3° Sw., 405bis Sw. en 405ter Sw. beantwoorden op het eerste gezicht wel aan de definitie.
Art. 398 Sw. bepaalt de constitutieve elementen van het wanbedrijf opzettelijke slagen of verwondingen. De daaropvolgende artikelen verzwaren de strafmaat afhankelijk van de concrete gevolgen en/of de hoedanigheid van de dader(s) en/of slachtoffer(s). De artikelen 405bis Sw. en 405ter Sw. geven beide een uiting aan zo’n strafverzwarende factor. Enerzijds verzwaart art. 405bis, 1° Sw. de strafmaat wanneer de opzettelijke slagen of verwondingen toegebracht zijn aan minderjarigen, anderzijds verhoogt art. 405ter Sw. de strafmaat nogmaals wanneer het wanbedrijf gepleegd is door personen die een relationele band hebben met de minderjarige. 13
Art. 563, 3° Sw. geeft de constitutieve elementen van de overtreding lichte feitelijkheden. Bij de bespreking hiervan wordt bijzondere aandacht gespendeerd aan de verhouding met art. 398 Sw.
Achtereenvolgens worden deze misdrijven uitvoerig besproken. Nadien wordt getoetst of de pedagogische tik beantwoordt aan hun constitutieve elementen. Soortgelijke bepalingen zijn te vinden in Nederland en het VK. Om het overzicht te bewaren worden deze afzonderlijk besproken. De relevante buitenlandse wettelijke bepalingen zijn als bijlage 3 opgenomen.
13
ZIE DEEL 3 VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN.
4
HOOFDSTUK 1
OPZETTELIJKE SLAGEN EN VERWONDINGEN
Art. 398 Sw. bevindt zich in het hoofdstuk “Misdrijven tegen personen”. De misdrijven in dit hoofdstuk zijn in de eerste plaats gericht op de bescherming van individuen. Het privaat karakter voert de boventoon, maar ze raken ook de openbare orde. 14 Het strafbaar stellen van opzettelijke slagen of verwondingen is een uiting van de elementaire bescherming van de fysieke integriteit.15
AFDELING 1
CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN
§1 SLAGEN OF VERWONDINGEN
Het materieel bestanddeel is nooit gedefinieerd door de wetgever. De interpretatie werd bewust overgelaten aan de rechters en rechtsgeleerden. 16 Een definitie opgelegd door de wetgever werd gezien als op voorhand onnuttig of onvolledig. 17 Doorheen de jaren zijn er dan ook talrijke arresten geveld die het toepassingsgebied steeds verruimden en opentrokken. Ook in het dagdagelijks taalgebruik is de notie opzettelijke slagen of verwondingen niet onbekend.
Hoewel de begrippen een vaststaande definitie verworven hebben, bestaan er nog steeds twee strekkingen die lijnrecht tegenover elkaar staan wat betreft de interactie tussen een slag en een verwonding.
14
A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 93 en 99. 15 Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, (11) 20; Antwerpen 30 september 1997, RW 1997-98, (749) 750; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, 910, nr.1; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 109; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 324. 16 Corr. Brussel 20 april 1999, Journ.proc. 2000, afl. 393, (23) 24; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 911, nr. 6; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 277-278, nr. 216; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 335; CHR. HENNAU-HUBLET, L'activité médicale et le droit pénal : les délits d'atteinte à la vie, l'intégrité physique et la santé des personnes, Brussel, l'Université catholique de Louvain, 1987, 130, nr. 198; J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 117; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 6, nr. 6; J.S.G NYPELS, Législation criminelle de la belgique, ou commentaire et compément du code pénal Bèlge, III, Brussel, Bruylant-christophe et compagnie, 1868, 216, nr. 34. 17 J.S.G. NYPELS, Législation criminelle de la belgique, ou commentaire et compément du code pénal Bèlge, III, Brussel, Bruylant-christophe et compagnie, 1868, 216, nr. 34.
5
A Definitie
Het materieel bestanddeel bestaat uit het toebrengen van opzettelijke slagen of verwondingen aan een andere persoon.18
Wanneer de dader het menselijk lichaam met geweld in contact brengt met een zwaar voorwerp, een voorwerp van harde aard, valt de handeling onder de notie “slag”.19 De loutere slag is voldoende, het is niet vereist dat de slag ook effectief letsel of lijden veroorzaakt.20 Met andere woorden: een slag moet niet noodzakelijk resulteren in een verwonding. 21 Een slag kan toegebracht worden met eender welk voorwerp, zowel met de vlakke hand als bijvoorbeeld met een schoen. 22
Er is sprake van een verwonding van zodra een materieel spoor wordt nagelaten op of aan het menselijk lichaam ten gevolge van een mechanische of chemische op de lichaamsgesteltenis inwerkende oorzaak.23 Dit kan zowel een intern letsel als een extern letsel zijn. 24
18
Art. 398 Sw.; Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, (11) 20; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 174, nr. 236; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires” DPPP 2001, losbl, nr. 205; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 7. 19 Corr. Brussel 20 april 1999, Journ.proc. 2000, afl. 393, (23) 24; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 7; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 286, nr. 226; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 140, nr. 234; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires” DPPP 2001, losbl, nr. 208; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 336 ; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 8, nr. 8. 20 Cass. 30 januari 2007, P.06.1417, www.cass.be, 2; Corr. Brussel 20 april 1999, Journ.proc. 2000, afl. 393, (23) 24; F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 174-175; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 286, nr. 226; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 9, nr. 9. 21 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 7. 22 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 914, nr. 13; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 286, nr. 227; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz, losbl., nr. 11; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 9, nr. 9. 23 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, (953) 954; A. DELANNAY ., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 279, nr. 219; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., 79; CHR. HENNAU-HUBLET, L'activité médicale et le droit pénal : les délits d'atteinte à la vie, l'intégrité physique et la santé des personnes, Brussel, l'Université catholique de Louvain, 1987, 131, nr. 199; 24 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, (953) 954; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 281, nr. 221; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires” DPPP 2001, losbl, nr. 207; CHR. HENNAU-HUBLET, L'activité médicale et le droit pénal : les délits d'atteinte à la vie, l'intégrité physique et la santé des personnes, Brussel, l'Université catholique de Louvain, 1987, 132, nr. 202 en 134, nr. 207.
6
Een slag is dus een bepaalde techniek gehanteerd door de dader, een verwonding is een resultaat.25 De pedagogische tik is gedefinieerd als de fysieke handeling. Hoewel dit een heel ruim begrip is, belemmert dit een kwalificatie als slag niet. Ook de slag wordt immers ruim omschreven. De toegepaste definitie laat het veroorzaken van pijn of letsel in het midden. Dit is echter geen probleem. Een slag kan immers bestraft worden onafhankelijk of deze resulteert in een verwonding. Zowel de strekking die pijn als constitutief element vooropstelt als degene die dit juist verloochent zal de pedagogische tik binnen het toepassingsgebied van art. 398 Sw. kunnen brengen.
Toch kan er onmogelijk van een complete gelijkstelling gesproken worden. De definitie spreekt immers van een fysieke handeling, wat geenszins direct contact vereist. Denk bijvoorbeeld aan de ouder die zijn kind als correctiemaatregel een fysieke inspanning laat leveren.26 Dit valt echter niet onder de kwalificatie slag, er is eerder sprake van een verwonding. Maar is een verwonding toegebracht zonder slag voldoende?
B Interactie
Art. 398 Sw. spreekt van slagen of verwondingen, niet over slagen en verwondingen. De vraag rijst of het voldoende is dat slechts een van beide vormen aanwezig is om onder het materieel toepassingsgebied van art.398 Sw. te vallen, of dat een causaliteit vereist is. Dit onderscheid is belangrijk voor de kwalificatie van de afstandsmisdrijven en voor
het
kwalificeren van een psychisch trauma. Hoewel het psychisch letsel traditioneel niet omschreven wordt als een pedagogische tik, en dus ook niet voorkomt in de definitie die doorheen deze thesis gebruikt wordt, is het toch een belangrijk element waar steeds meer aandacht aan besteed wordt.27 Daarom wordt ook dit meegenomen in de bespreking.
25
F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 911, nr.3; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 208; F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 174. 26 Bv. een kind in de hoek laten staan met zijn handen boven het hoofd. 27 Het Kinderrechtencomité streeft een totaalverbod op geweld na, met inbegrip van psychisch geweld. (CRC, Algemene Commentaar nr. 13, 2011, 8, nr.1). Ook de raad van Europa sluit zich hierbij aan (RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europewide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666.). Verder verwijzen verschillende auteurs reeds naar het gebruik van de “psychologische tik” binnen de opvoeding. (K. DE WOLF, “ ‘Pedagogische tik’ lokt tegenspraak en debat uit”, Tertio 2010, 13; B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 31, nr. 17).
7
Er zijn twee strekkingen te onderscheiden. De eerste strekking ziet de verwonding en de slag volledig los van elkaar. Een verwonding kan veroorzaakt zijn zonder een slag en omgekeerd kan een slag worden toegediend zonder dat zij een verwonding teweegbrengt.28 Zij houden zich aan de letterlijke interpretatie van de wet. De rechter moet bij het kwalificeren van een verwonding niet nagaan of de verwonding een resultaat is van een handeling die gekwalificeerd kan worden als slag. Hij moet enkel het toebrengen van de verwonding aantonen, de verwonding moet de verdachte toegerekend kunnen worden.29 Deze strekking maakt het mogelijk het psychisch letsel te vervolgen o.b.v. art. 398 Sw. Hoewel er geen fysiek contact heeft plaatsgevonden blijft het gaan over een letsel veroorzaakt door een persoon. 30 De tweede strekking houdt aan dat een verwonding enkel het gevolg kan zijn van een slag. 31 Dit werd (her)bevestigd door het Hof van Cassatie. 32 Het Hof moest zich uitspreken over de situatie waarbij een voetganger werd achtervolgd door een auto. Hij zag geen andere mogelijkheid dan in de gracht naast hem te springen, waardoor hij verdronk. De bestuurder van de auto had op geen enkele wijze een voorwerp in contact gebracht met het slachtoffer. Het Hof stelde dat er enkel sprake kan zijn van opzettelijke slagen of verwondingen wanneer er een gewelddadige en opzettelijke toenadering is geweest van het menselijk lichaam met een ander fysiek voorwerp.33 Hierbij lijkt het alsof het Hof een causaliteit noodzakelijk acht. De tweede strekking besluit dan ook dat het louter psychologisch trauma niet onder art. 398 Sw. kan vallen, zij passen andere kwalificaties toe.34
De aanhangers van de tweede strekking zijn echter niet altijd even consequent. Zo werd de situatie waarbij iemand gehoorschade opliep als gevolg van een schot wel aanvaard. 35 Een ander voorbeeld van een gebroken redenering vinden we bij KUTY. Hij benadrukt dat een 28
Brussel 26 juni 1990, JLMB 1990, 1135; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 911, nr. 3; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 278; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 211en 212; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 337; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 10. 29 J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 7, nr. 6. 30 J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 119; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 15 en nr. 20-21. 31 F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 175; B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 31, nr. 27; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234. 32 Cass. 27 februari 2002, Rev.dr.pén. 2002, 956-957. 33 Cass. 27 februari 2002, Rev.dr.pén. 2002, (956) 957. 34 B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 31, nr. 27; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173, nr. 234. 35 Corr. Brussel 23 maart 1993, Rev.dr.pén. 1993, 915.
8
verwonding het resultaat is van een slag. Toch verwijst hij naar de letterlijke lezing van de wettekst om aan te duiden dat een slag niet noodzakelijk een verwonding moet veroorzaken, de wet zou anders enkel notie gemaakt hebben van “verwonding”. 36 Deze argumentatie kan echter ook gebruikt worden door de eerste strekking: als een verwonding enkel veroorzaakt kan worden door een slag, dan zou het toch voldoende zijn om enkel notie te maken van “slag”. Tot slot kan gewezen worden op een arrest van het
Hof van Cassatie m.b.t.
sadomasochisme. Hoewel het inhoudelijk niet verbonden is met de geschetste discussie is het wel opmerkelijk dat het Hof doorheen het gehele arrest melding maakt van verwondingen of slagen i.p.v. verwondingen en slagen.37
Om een einde te maken aan de onenigheid wordt, naar voorbeeld van het Franse strafwetboek, een ruimere, eenduidige bewoording voorgesteld. Het gaat hier over geweld, een “acte de violence”.38 Dit begrip omvat het ruime toepassingsgebied zoals het nu uitgebouwd is in rechtsleer en rechtspraak.
M.i. is het niet consequent om enerzijds een zo ruim mogelijk toepassingsgebied uit te bouwen en anderzijds toch een strenge vereiste van menselijk contact toe te voegen. Het recht op fysieke integriteit is immers een hoog beschermwaardig recht.39 Een onderscheid maken tussen verschillende manieren van inbreuken (afhankelijk van de aanwezigheid van menselijk contact) en hieraan verschillende manieren van bestraffing koppelen leidt enkel tot verwarring en nodigt uit tot meer inventieve gewelddaden. Het onderscheidingscriterium is ook niet altijd duidelijk, en leidt zelfs bij de aanhangers van de tweede strekking tot verwarring. Dit alles maakt het ook voor de pedagogische tik niet makkelijker. Het zal immers moeilijk te verantwoorden zijn waarom een ouder die zijn kind een slag toebrengt wel strafrechtelijk vervolgd kan worden en een ouder die zijn kind een fysieke inspanning laat leveren niet.
Zoals reeds benadrukt is de behandeling en indeling van het psychisch geweld minder relevant in de huidige opvatting van de pedagogische tik. Toch is het met het oog op hedendaagse tendensen interessant de mogelijkheden van art. 398 Sw. te schetsen.
36
F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 175. 37 Cass. 6 januari 1998, Arr.Cass. 1998, (11) 19, 20 en 24. 38 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 119; J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 119. 39 Antwerpen 30 september 1997, RW 1997-98, (749) 750.
9
Internationale comités voeren immers de druk op tot een absoluut verbod op geweld. 40 Dit geweld omvat zowel psychisch als fysiek geweld. België heeft de internationale plicht dit geweld strafbaar te stellen. Het is echter duidelijk dat de interpretatie gevolgd door de tweede strekking het onmogelijk maakt aan deze internationale verplichting te voldoen. Als de eerste strekking gevolgd wordt kunnen we op zijn minst stellen dat we in de grijze zone zitten. Dit is m.i. een zeer sterk argument in het voordeel van deze strekking, en maakt het duidelijk dat een omschrijving zoals voorgesteld door DELANNAY en DOUCET geen overbodige luxe is. Het maakt het duidelijker en bovendien eenvoudiger om toekomstige standpunten te verwerken.
§2 AAN EEN ANDERE PERSOON
Het doel van de slag of stoot is een inbreuk maken op de fysieke integriteit van een andere persoon. Dit houdt verschillende aspecten in. Allereerst moet de kwetsuur of slag aan een levende persoon worden toegebracht.41 Ten tweede gaat het om een andere persoon, automutilatie is niet strafbaar. 42 Tot slot wordt de fysieke integriteit ruim geïnterpreteerd: het omvat het hele menselijk lichaam. 43
§3 ALGEMEEN OPZET
Het derde constitutief element is het moreel aspect: het opzet. Voor opzettelijke slagen of verwondingen heeft het Hof van Cassatie meermaals benadrukt dat een algemeen opzet voldoende is, de strafrechtelijk verboden daad moet wetens en willens gesteld zijn. 44 Irrelevant zijn de achterliggende motieven of subjectieve bedoelingen. 45 Hierdoor wordt met 40
Het Comité voor de rechten van het kind en het Europees Comité inzake Sociale Rechten hebben gesteld dat art. 398 Sw. ontoereikend is om tegemoet te komen aan de internationale verplichting. (CRC, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention – Concluding observations Belgium, 11 juni 2010, 8, nr. 39 en 40, www2.ohchr.org; ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België.) 41 A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 174, nr. 236; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr.102; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 131. 42 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 914, nr. 14; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 290. 43 J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 117. 44 Cass. 19 oktober 2011, RABG 2012, (503) 504; Cass. 15 februari 2000, Arr.Cass. 2000, (419) 421; Cass. 6 januari 1998, Arr.Cass. 1998, (11) 20; Antwerpen 23 maart 2001, RW 2002-03, 625. 45 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification”, DPPP 2011, losbl., nr.23; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 338; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 119 en 150; A. VANDEPLAS, “Over opzettelijke slagen en verwondingen” (noot onder Antwerpen 23 maart 2001), RW 2002-2003, 626; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 4-5 en 216; J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 6, nr. 4
10
de vereiste intentie tot corrigeren, controleren gesteld bij de pedagogische tik geen rekening gehouden. 46
Om te corrigeren of controleren stellen de ouders wetens en willens een fysieke handeling: ze willen hun kind corrigeren en doen dit door strafbaar gestelde daad te stellen. De vraag die naar voor komt is of de dader (ouder) de wil moet hebben gehad schade toe te brengen.47 KUTY maakt de link met het materieel element van het misdrijf, als er ook een slag kan zijn zonder verwonding is het meer dan logisch dat de strafrechtelijk gestelde daad ook gesteld kan worden zonder de wil te verwonden.48 De wil tot het stellen van een gewelddaad (lees: een daad die de fysieke integriteit aantast) moet aanwezig zijn, niet de wil om de fysieke integriteit aan te tasten.49 Andere auteurs spreken van de wil inbreuk te maken op iemands fysieke integriteit.50
In deze discussie kan gewezen worden op een uitspraak van het Hof van Cassatie die het moreel bestanddeel verwoordt als “het willens en wetens stellen van de bij de wet verboden handeling, welke krachtens (…) art. 398 Sw. bestaat in het aantasten van de fysieke integriteit”.51 Het Hof vervolgt verder dat de vaststelling van het materieel element (de toebrenging van de slagen of verwondingen) “inhoudt dat de fysieke integriteit werd aangetast (…) en zodoende de bij de wet bedoelde schade werd toegebracht.”52 Hieruit volgt dat de dader enkel de wil moet hebben gehad de slag of verwonding toe te brengen. De schade, namelijk het aantasten van de fysieke integriteit, vloeit inherent voort uit deze handeling.
Op basis van deze uitspraak kan dus gesteld worden dat er helemaal geen tegenstelling aanwezig is in de rechtsleer. De hierboven aangehaalde auteurs zeggen in wezen hetzelfde. Mocht dit argument niet kunnen overtuigen dan kan ook gesteld worden dat de discussie eerder een theoretische discussie is. Een onderscheid in de gewetenstoestand van een verdachte naargelang hij al dan niet de wil had tot het aantasten van de fysieke integriteit, dan 46
A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 150. Art. 392 Sw.; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 237. 48 F. KUTY, “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, (152) 178. 49 J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 120. 50 D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 213; J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 5 nr. 3; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 26. 51 Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, (11) 20. Het Hof bevestigt dit in Cass. 19 oktober 2011, RABG 2012, (503) 504. 52 Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, (11) 20. 47
11
wel tot toebrengen van schade of het stellen van een gewelddaad is niet alleen een heel subtiel onderscheid dat in de praktijk moeilijk waarneembaar is, het is ook een overbodig onderscheid vermits het materieel element onlosmakelijk verbonden is aan de inbreuk op de fysieke integriteit. Los van de cassatierechtspraak vloeit dit ook voort uit de eerder aangehaalde beschermingsgedachte van het art. 398 Sw.
AFDELING 2
PEDAGOGISCHE TIK
De pedagogische tik is gedefinieerd als de lichte fysieke handeling, beperkt in tijd. Deze omvat vele verschillende handelingen, zowel het toebrengen van een slag, als het teweegbrengen van een verwonding zonder slag. De eerste categorie valt zonder twijfel onder het materieel toepassingsgebied van art. 398 Sw. De tweede categorie valt onder de discussie van de afstandsmisdrijven. Met het oog op de gelijke behandeling en gebrek aan coherentie in de argumenten van tegenstanders moet besloten worden dat ook deze handelingen beantwoorden aan het materieel element. De ouders geven een pedagogische tik met het specifieke doel te corrigeren of controleren. De handeling is m.a.w. bewust en gewild. Hierdoor is ook voldaan aan het moreel element van de strafrechtelijke bepaling. De pedagogische tik kan vervolgd worden o.b.v. art. 398 Sw.
HOOFDSTUK 2
LICHTE FEITELIJKHEDEN
AFDELING 1
ONTSTAANSREDEN
Met de invoering van een afzonderlijke inbreuk, lichtelijke feitelijkheden, werd een schaal van ernst opgesteld. Dit was noodzakelijk omdat de lichte feitelijkheden die niet onder de bepalingen van opzettelijke slagen of verwondingen vielen, niet werden bestraft. 53 De schaal vertrekt bij laster en eerroof, wordt gevolgd door onopzettelijke slagen of verwondingen, daarna komen de lichte feitelijkheden en ze eindigt met de opzettelijke slagen of verwondingen.54
53
J.S.G. NYPELS, Législation criminelle de la belgique, ou commentaire et compément du code pénal Bèlge, III, Brussel, Bruylant-christophe et compagnie, 1868, 776, nr. 22 en 24, 783, nr. 16 en 800, nr. 27. 54 Art. 563,3° Sw.; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 289; F. TULKENS, “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, (317) 328.
12
De invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, 55 en de depenalisering van Titel X, Boek II56 leidde tot het verdwijnen van dit misdrijf uit de strafrechtelijke wereld. Deze depenalisering had tot gevolg dat minderjarigen beneden de zestien jaar,57 noch strafrechtelijk, noch administratief konden worden vervolgd. 58 Zij vallen immers buiten het toepassingsgebied van de GAS-wet.59 Om in overeenstemming te blijven met de doelstelling van de GAS-wet, namelijk de straffeloosheid tegen te gaan, werd de repenalisering noodzakelijk geacht.60 Met de reparatiewet van 200561 werden vier misdrijven opnieuw opgenomen in het strafwetboek.62 Uit de voorbereiding van de reparatiewet 2005 blijkt dat juist deze vier misdrijven grote schade tot gevolg kunnen hebben en dat ze bovendien voornamelijk worden begaan door minderjarigen jonger dan zestien jaar.
AFDELING 2
CONSTITUTIEVE BESTANDDELEN
Uitgebreide literatuur over deze overtreding is niet terug te vinden. Veelal verwijst men sporadisch naar de lichte feitelijkheden bij de bespreking van de opzettelijke slagen of verwondingen. Steeds wordt benadrukt dat het gaat over feiten die niet kunnen worden gekwalificeerd als opzettelijke slagen of verwondingen. 63
Het menselijk lichaam moet worden aangeroerd, doch zonder dat er sprake kan zijn van een slag of zonder dat het een letsel teweeg brengt.64 Het is dus een restcategorie. 65 Voorbeelden
55
Wet 13 mei 1999 tot invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, BS 10 juni 1999. (hierna: GAS-wet). Art. 4 wet 17 juni 2004 tot wijziging van de nieuwe gemeentewet, BS 23 juli 2004. 57 Deze leeftijdsgrens is verlaagd naar veertien jaar met de wet 24 juni 2013 betreffende de gemeentelijke administratieve sancties, BS 1 juli 2013. (GAS-wet 2013). Deze wet treedt in werking op 1 januari 2014. (art. 53 GAS-wet 2013). 58 C. DE ROY, “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, RW 2005-06, (441) 443 en 451- 452. 59 Art. 119bis, §2, zesde lid Nieuwe Gemeentewet; Art. 14, §1 GAS-wet 2013. 60 Ontwerp van de wet houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 2004-2005, nr. 1845, 24 - 25. 61 Art. 22 wet 20 juli 2005 houdende diverse bepalingen, BS 29 juli 2005. 62 De herinvoering van art. 559, 1° Sw., art. 561, 1°, art. 563, 2° en art. 563, 3° Sw (beschadiging van roerende goederen, nachtlawaai, beschadiging van landelijke of stedelijke afsluitingen en feitelijkheden of lichte gewelddaden. 63 Cass. 18 februari 1987, Arr.Cass. 1986-87, 803; F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 8 en 9; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 209; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 289; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 174, nr. 235; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 13. 64 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 9; A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 174, nr. 235. 65 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 9; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 289. 56
13
hiervan zijn het duwen zonder een val, het blazen van rook in het gezicht… 66 VANDEPLAS haalt vijf constitutieve elementen aan. 67 Op basis hiervan kan een feitelijkheid gedefinieerd worden als een opzettelijke materiële daad (geen slag) die hinder, ongemak of last (geen verwonding) teweegbrengt bij een andere persoon. Kwaad opzet of bijzonder opzet is niet vereist.68
AFDELING 3
VERGELIJKING OPZETTELIJKE SLAGEN OF VERWONDINGEN
Het misdrijf vertoont dus veel gelijkenissen met de opzettelijke slagen of verwondingen. Het verschil ligt in de zwaarte van de gewelddaad, 69 wat een casuïstische invulling tot gevolg heeft. Er zijn echter twee opmerkingen te geven. 70
Allereerst heeft het Hof van Cassatie ook hier duidelijk gesteld dat het moreel element bestaat in het vrijwillig stellen van de daad. 71 Doordat de twee misdrijven zich enkel van elkaar onderscheiden door de materiële handeling en niet door hun moreel element kan deze uitspraak bijkomend steunmateriaal zijn om aan te sluiten bij de eerste strekking binnen de rechtsleer; de wil tot het plegen van een gewelddaad moet aanwezig zijn, niet de wil tot schaden. De tweede opmerking is dat in geval van feitelijkheden geen rechtstreeks contact vereist wordt.72 Toch blijkt uit de praktijkvoorbeelden dat dit geen determinerend onderscheid is. Ook wanneer er wel een rechtstreeks contact is kan er sprake zijn van een feitelijkheid, bv. het dooreenschudden of het bij de arm of keel grijpen.73 Zoals hierboven besproken wordt dit door sommigen wel vereist bij opzettelijke slagen of verwondingen. 74
M.i. is het onderscheid tussen art. 398 Sw. en art. 563, 3° Sw. heel verwarrend en onduidelijk. Toch blijkt uit de ontstaansredenen van de wet de noodzaak tot het behoud. Er kunnen twee oplossingen aangereikt worden. Ten eerste kan men opteren om het criterium van 66
A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 289; A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in X., Strafrecht en strafvordering 2004 , losbl., nr. 9. 67 A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 2-4 68 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, 952; A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 4. 69 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 912, nr. 9. 70 A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 3. 71 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, 953. 72 Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, (952) 955; A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 3; G. LEVASSEUR, “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., nr. 14. 73 F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 914, nr. 12; A. VANDEPLAS, “Feitelijkheid” in Strafrecht en strafvordering 2004, nr. 5. 74 Zie ook F. VAN VOLSEM, “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.” (noot onder Brussel 22 juni 2011), RABG 2012, (910) 914, nr. 12.
14
zwaarwichtigheid consequent door te voeren, waarbij handelingen die gedefinieerd worden als slag wel degelijk onder art. 398 Sw vallen. Hierdoor zullen het duwen van de trap en het bij de arm grijpen niet langer lichte feitelijkheden uitmaken. Een tweede voorstel, namelijk het volgen van de voorgestelde wijziging van DELANNAY en DOUCET, kan ook hier een oplossing brengen.75 Door het spreken van een gewelddaad i.p.v. opzettelijke slagen of verwondingen zouden ook de lichte gewelddaden onder art. 398 Sw. vallen. Hierdoor blijft de jeugdrechter zijn bevoegdheid behouden, kunnen gemeenten toch nog hun administratieve sancties opleggen76 en blijft ook licht geweld strafbaar. Hoewel de feitelijkheden hierdoor een wanbedrijf zouden worden, kan toch aan de concrete casuspositie tegemoet gekomen worden door het gebruik van verschillende technieken uit het strafrecht. Hierbij denk ik aan de mogelijkheid tot contraventionalisering en het individualiseren van de straf.
AFDELING 4
PEDAGOGISCHE TIK
De pedagogische tik wordt juist omschreven als het stellen van een lichte gewelddaad, wat dus helemaal aansluit bij de oorspronkelijke ratio legis. Echter, het staat wel helemaal in contrast met het doel van het artikel, namelijk het vermijden van een lacune t.a.v. licht geweld gepleegd door minderjarigen. Doordat de pedagogische tik ook vervolgd kan worden o.b.v. art. 398 Sw. is een afzonderlijk artikel niet nodig. Wel is het zo dat België herhaaldelijk op de vingers werd getikt omdat het geen wettelijke bepaling heeft die de pedagogische tik uitdrukkelijk verbiedt.77 Hier kan misschien een rol weggelegd zijn voor art. 563, 3° Sw.
HOOFDSTUK 3
SPIEGELBEPALING NEDERLAND
In Nederland stelt art. 300 Sr. eenvoudige mishandeling strafbaar. Hiermee wordt een bescherming geboden aan het menselijk lichaam en de lichamelijk integriteit. 78 De daaropvolgende artikelen kwalificeren zwaardere vormen, zoals o.a. mishandeling met voorbedachte raad, zware mishandeling en zware mishandeling met voorbedachte raad. Het is
75
A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 119; J.P. DOUCET, La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 119. 76 Art. 119bis, §8 Nieuwe Gemeentewet; Art. 3,1° GAS-wet 2013. 77 CRC, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention – Concluding observations Belgium , 11 juni 2010, www2.ohchr.org, 8, nr. 39 en 40; ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België. 78 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1332.
15
enkel aangewezen de constitutieve bestanddelen van eenvoudige mishandeling te onderzoeken. Uit de loutere benaming en delictsomschrijving van de artikelen 301 Sr. e.v. valt reeds af te leiden dat zij de in de definitie voorkomende grens van geweld ver overschrijden. Net zoals in België heeft ook de Nederlandse wetgever er voor geopteerd het misdrijf 79 mishandeling niet nader te definiëren. De concrete invulling werd overgelaten aan de rechtspractici. 80
AFDELING 1
MATERIEEL ELEMENT
Het materieel bestanddeel van mishandeling bestaat uit het toebrengen van enig lichamelijk leed aan een andere persoon, wat specifiek wordt ingevuld als lichaamspijn of lichamelijk letsel. 81 In tegenstelling met België moet voor de invulling van het materieel element gekeken worden naar de gevolgen van de handeling en niet naar de daad op zich. 82 Pijn wordt gedefinieerd als iedere op het lichaam betrokken min of meer hevig onaangename gewaarwording.83 Om als letsel te worden aangemerkt is een kraswond, rode of blauwe plek reeds voldoende.84 Door deze benadering kunnen ook afstandsmisdrijven als mishandeling gekwalificeerd worden.
Om tot de beoordeling te komen of een handeling letsel of pijn veroorzaakt zijn er twee mogelijkheden. Een eerste mogelijkheid is dat het veroorzaken van pijn of letsel in de aard van de handeling besloten ligt, de handeling wordt vermoed uit zichzelf pijn of letsel te veroorzaken. De rechtbank van ’s Hertogenbosch geeft hiervan een mooi voorbeeld: “naar
79
In Nederland worden “misdrijven” niet opgedeeld in misdaden, wanbedrijven en overtredingen. In Nederland delen ze “delicten” op in misdrijven en overtredingen. In het licht van deze thesis zal zo veel als mogelijk de overeenstemmende terminologie gebruikt worden. 80 G.H. MEIJER, A. SEUTERS, en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 177; C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1329. 81 HR 5 juli 2011, LJN: BQ6690, www.rechtsrpaak.nl; HR 2 december 2003, LJN AL9052, NJ 2004, 199, www.rechtsrpaak.nl; A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E. LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, (1) 7; C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1331 en 1333; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 3, 22. 82 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, (1) 7; C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1331 en 1332. 83 HR 11 februari 1929, NJ 1929, 503. 84 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 juli 2011, LJN BR0646, 6, www.rechtspraak.nl; G.H. MEIJER, A. SEUTERS, en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178.
16
het oordeel van de rechtbank kan het niet anders zijn dan dat hiervan sprake is geweest bij de tweejarige Cheyenne toen er een schoen tegen haar naakte lichaam werd gegooid.”85 Andere mogelijkheden zijn het snijden met scherpe voorwerpen, het slaan, het schoppen, enz.86 Voor een tweede categorie van handelingen, zoals duwen of aangrijpen, is dit vermoeden niet aanwezig. Uit de tenlastelegging moeten de constitutieve elementen van het misdrijf duidelijk naar voor komen, het veroorzaken van pijn moet uitdrukkelijk vermeld worden, de uitwerking van de handeling moet worden toegelicht. 87 Dit kan enerzijds blijken uit de vermelding van mishandeling of anderzijds uit een duidelijke omschrijving. 88
Over de kwalificatie van psychische mishandeling of psychisch leed bestaat ook in Nederland discussie. VAN BEMMELEN verwijst naar de begripsomschrijving: door mishandeling te omschrijven als het veroorzaken van fysiek leed, valt psychische mishandeling niet onder art. 300 Sr.89 MACHIELSE benadrukt echter dat art. 300, 4° Sr. de benadeling van de gezondheid gelijkstelt met mishandeling. Doordat de gezondheid taalkundig gezien ook de psychische gezondheid omvat en doordat de wet zelf geen beperkingen voorop stelt, kan bijgevolg ook psychisch geweld vervolgd worden als mishandeling.
90
Ook CLEIREN benadrukt dat de
bepaling in theorie een groot bereik heeft, maar zet toch (nog) niet de stap naar het bestraffen van psychisch geweld.91 In het vonnis van de rechtbank van Maastricht wordt bij het oordeel van de rechtbank mede rekening gehouden met het veroorzaken van geestelijk letsel en van psychische lijdensdruk.92
85
Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 juli 2011, LJN BR0646, 5, www.rechtspraak.nl. A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, 6; G.H. MEIJER, A. SEUTERS en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178. 87 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, 6. 88 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, 6-7; G.H. MEIJER, A. SEUTERS, en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178. 89 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 3, 22. 90 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154, 7; SILVIS, noot onder HR 5 juli 2011, LJN BG6690, nr.15, www.rechtsrpaak.nl. 91 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht: tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1331. 92 Rechtbank Maastricht 7 augustus 2012, LJN BX4010, 4, nr. 5.3., www.rechtspraak.nl 86
17
AFDELING 2
MOREEL ELEMENT
Er is slechts sprake van mishandeling wanneer het lichamelijk leed opzettelijk is toegebracht.93 Het is noodzakelijk dat de verdachte de bedoeling had pijn en/of letsel toe te brengen aan het slachtoffer. 94 Het mishandelingsopzet wordt omschreven als voorwaardelijk opzet.95 Dit is de lichtste vorm van opzet, het grenst aan de bewuste schuld.96 Er moet voldaan zijn aan twee voorwaarden. Ten eerste moet het aannemelijk zijn geweest dat het gevolg zoals is ingetreden zich zou voordoen. Dit kenniselement vereist dat de dader zich ook bewust was van de kans. Als hij zich er onterecht niet van bewust was zal er geen sprake zijn van opzet, maar van onbewuste schuld. 97 De tweede voorwaarde is de wilsvereiste: de dader heeft ondanks dit risico toch gehandeld, hij heeft de mogelijke gevolgen aanvaard. 98 Het gaat m.a.w. over het aanvaarden van kwade kansen,99 over het zich niet laten afschrikken door de waarschijnlijkheid van het gevolg.100 Dit kan worden afgeleid uit de verklaringen van de verdachte, maar valt ook af te leiden uit de handeling zelf. 101
93
C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht: tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1331. 94 A.J. MACHIELSE, “Artikel 300” in T.J. NOYON, G.E LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154,4; C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1333; G.H. MEIJER, A. SEUTERS en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 3, 22. 95 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1329; G.H. MEIJER, A. SEUTERS en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178. 96 De bewuste schuld wordt tot de culpa gerekend. Het verschil met het voorwaardelijk opzet is dat de dader wel gedacht heeft aan de gevolgen, maar deze als niet waarschijnlijk achtte. Hij heeft de risico’s niet geaccepteerd. J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 90. Het kan vergeleken worden met de onachtzaamheid in het Belgisch recht. 97 X, conclusie onder HR 25 maart 2003, LJN AF4287, nr. 8, www.rechtspraak.nl 98 X, conclusie onder HR 25 maart 2003, LJN AF4287, nr. 8, www.rechtspraak.nl 99 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 229; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 90. 100 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 88. DE HULLU en VAN BEMMELEN benadrukken wel dat het loutere mogelijkheidsbewustzijn niet voldoende is. Hierbij wordt het voorbeeld gegeven van een automobilist die zich steeds aan de verkeersregels houdt en altijd voorzichtig rijdt. Hij is er zich desondanks van bewust dat het ongeluk in een klein hoekje zit en dat er wel altijd iets kan gebeuren. Wanneer hij op een bepaalde dag inderdaad een voetganger aanrijdt heeft zijn eerdere bewustzijn van de mogelijkheid niet tot gevolg dat de aanrijding ook opzettelijk was. Het gaat over een waarschijnlijkheid. De gevolgen zouden door iedereen geplaatst in dezelfde omstandigheden ingecalculeerd worden. J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 23; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 89. 101 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1332; G.H. MEIJER, A. SEUTERS en R. TER HAAR, Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 178; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 231; X, conclusie onder HR 25 maart 2003, LJN AF4287, nr. 12, www.rechtspraak.nl
18
AFDELING 3
PEDAGOGISCHE TIK
Door de specifieke invulling van het materieel element is het kwalificeren van de pedagogische tik in Nederland moeilijker dan in België. Het gebruik van licht fysiek geweld betekent immers niet automatisch het teweegbrengen van pijn of letsel. Een pedagogische tik kan m.a.w. voldoen aan het materieel element, maar dit is sterk afhankelijk van de omringende elementen, de feitelijke gradatie en de kwalificatie in de tenlastelegging. De pedagogische tik beantwoordt, tenzij er zich onwaarschijnlijke gevolgen voordoen, wel aan het moreel element. Zoals reeds gezegd bij de bespreking van België wordt een pedagogische tik met een welbewust doel uitgedeeld. De ouder is hierbij op de hoogte van de mogelijke gevolgen (een tik kan pijn veroorzaken) en heeft zijn handeling desondanks toch doorgezet.
HOOFDSTUK 4
SPIEGELBEPALING VK
De pedagogische tik kan onder twee strafrechtelijke bepalingen ondergebracht worden: enerzijds als battery102 en anderzijds als assault occasioning actual bodily harm.103 Deze misdrijven zijn de lichtste vormen van non fatal offences. Hierna komt malicious inflicting wounds or grievious bodily harm 104 en nog enkele andere misdrijven die een bijzonder opzet vereisen. Doordat de pedagogische tik gedefinieerd is als licht geweld met de intentie tot controleren of corrigeren, en dus zonder de specifieke intentie te kwetsen, vallen de bepalingen die een specifieke intentie vereisen bij voorbaat uit de toepassingsmogelijkheden. Enige discussie bestaat echter wel over de interpretatie van de wond, zoals verwoord in s 20 OAPA 1861. Daardoor zal hier wel kort op ingegaan worden.
AFDELING 1
BATTERY
Battery en assault zijn de lichtste vormen van geweldmisdrijven. Hoewel de termen door elkaar worden gebruikt zijn het wel twee te onderscheiden inbreuken. 105 Assault kan, kort door de bocht, worden omschreven als bedreiging, battery is eerder te omschrijven als
102
S 39 Criminal Justice Act 1988. (hierna CJA 1988). S 47 Offences against the Person Act 1861. (hierna OAPA 1861). 104 S 20 OAPA. 105 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 170, nr.157; D. ORMEROD , Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 516; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendish Publishing Limited, 1999, 110. 103
19
geweld. S 39 roept noch de misdrijven, noch een definitie van deze misdrijven in het leven. Het duidt enkel op hun (verkregen) status als summary offence (i.t.t. common law).106
§1 MATERIEEL ELEMENT Het materieel element van battery is the infliction of unlawful personal violence.107 Hiermee wordt de lichamelijke integriteit in de ruime zin beschermd. Het uitgangspunt is dat iedere ongewenste aanraking een inbreuk is op de lichamelijke integriteit.108 Dit heeft tot resultaat dat iedere vorm van fysiek contact, hoe licht ook, de constitutionele elementen van battery in zich draagt.109 Voorbeelden hiervan zijn het spuwen, het afknippen van haar, het aanraken van kledij,…110 Het enige contact dat verduurd moet worden zijn de onvermijdelijke dagdagelijkse aanrakingen die eigen zijn aan de huidige maatschappij. 111 Het geweld kan zowel rechtstreeks als onrechtstreeks zijn. 112 Zo is battery aanvaard t.a.v. een baby die uit de handen van de moeder is gevallen nadat de moeder werd geduwd113 of t.a.v. vertrapte slachtoffers na het aanzetten tot paniek. 114 Verder is het irrelevant of de dader al dan niet gebruik heeft gemaakt van een instrument.115 Er bestaat wel discussie over de kwalificatie van het psychisch geweld. Enerzijds wordt verwezen naar de zaak Ireland waar besloten werd dat het psychologisch treiteren niet voldoende is om onder battery te vallen,116 anderzijds verwijzen SIMESTER en SULLIVAN naar de zaak Burstow, waar Ireland herroepen zou zijn geweest.117 Toch leiden ze hier enkel uit af dat het indirect geweld ook gekwalificeerd wordt als battery, ze gaan niet zo ver als het aanvaarden van psychisch geweld.
106
D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 519. D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 522; P. MURPHY, E. STOCKDALE, D. BIRCH, M.J. GUNN, M. HIRST, A. KEANE, L. LEIGH, R. MCMAHON, J. SPRACK, R.D. TAYLOR en M. WASIK, Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 163, B2.1. 108 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 517; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 166, B2.6. 109 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN, Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 389 en 396; D. ORMEROD , Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 517; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendish Publishing Limited, 1999, 111. 110 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 396. 111 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 396-397; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendish Publishing Limited, 1999, 111. 112 J. MACKAY OF CLASHFERN , Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 171, nr. 157(6); R. STONE , Offences Against the Person, Londen, Cavendish Publishing Limited, 1999, 110. 113 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 522. 114 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 397. 115 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 522. 116 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 523; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 165, B2.6. 117 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 397-398. 107
20
§2 MOREEL ELEMENT
Battery is enkel strafbaar wanneer het intentioneel of roekeloos is toegebracht. Wanneer de dader bewust geweld heeft gebruikt is voldaan aan de intentionaliteit. 118 Een daad zal slechts aangemerkt worden als roekeloos wanneer de dader een onverantwoord risico heeft genomen. 119 Deze roekeloosheid is Cunningham recklessness.120 Het is niet voldoende dat het stellen van de daad redelijk voorzienbaar was, de dader moet dit ook effectief hebben voorzien en ondanks dit bewustzijn de handeling toch hebben gesteld. 121
§3 PEDAGOGISCHE TIK
Het minste geweld is voldoende om onder het materieel bestanddeel te vallen. Het is duidelijk dat de pedagogische tik beantwoordt aan het materieel element. De invulling van het moreel element vertoont sterke gelijkenissen met het voorwaardelijk opzet in Nederland, voor de bespreking van de pedagogische tik kan hiernaar verwezen worden. De pedagogische tik kan vervolgd worden o.b.v. battery.
AFDELING 2
ASSAULT OCCASIONING ACTUAL BODILY HARM
§1 MATERIEEL EN MOREEL ELEMENT
Assault occasioning actual bodily harm omvat een tweevoudig materieel element. Ten eerste is er sprake van battery122 en ten tweede moet deze battery pijn of lichamelijk letsel tot gevolg hebben. 123 Er moet sprake zijn van het verstoren van de gezondheid of gemoedstoestand.124
118
AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 399; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 522-523. 119 E. FINCH en S. FAFISNKI, Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 37; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 22, A2.3. 120 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 399; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 523-24. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen Cunningham recklessness of subjectieve roekeloosheid en Caldwell recklessness of objectieve roekeloosheid. 121 E. FINCH en S. FAFISNKI, Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 37-38; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 524. Als het moreel element Caldwell recklessness vereist moet er enkel aangetoond worden dat het risico redelijk voorzienbaar was, het aanvoeren dat je je niet bewust was van het risico is geen verweer. E. FINCH en S. FAFISNKI, Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 39; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 23, A2.5. 122 Hoewel de definitie enkel melding maakt van assault wordt zowel assault als battery bedoeld. AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 399. 123 J. O’RIORDAN, AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002, 195; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173-174, B2.21; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 114
21
Het moreel element is gelijk aan dat van battery, de intentie tot verwonden of kwetsen moet niet aanwezig zijn. 125
Ook afstandsmisdrijven kunnen gekwalificeerd worden als assault occasioning actual bodily harm. Zolang de letsels een redelijk gevolg waren van de handeling zullen ze nog onder s47 OAPA gekwalificeerd worden. Een voorbeeld hiervan zijn de letsels opgelopen door, na bedreigingen van de bestuurder, uit een rijdende auto te springen. 126 Dit is sterk vergelijkbaar met het kanaalarrest in België, waar echter tot een andere conclusie werd besloten. De causaliteit zal enkel doorbroken worden wanneer de daden van het slachtoffer zo onverwacht waren dat een redelijke persoon op geen enkele manier de gevolgen had kunnen voorzien. 127 Verder is het opmerkelijk dat het veroorzaken van psychisch letsel wel aanvaard wordt als assault occasioning actual bodily harm .128
§2 VERHOUDING BATTERY EN ASSAULT OCCASIONING ACTUAL BODILY HARM
Er bestaat discussie over de grens tussen battery en assault occasioning actual bodily harm. S47 situeert zich tussen banaal, insignificant geweld en geweld dat zeer ernstig letsel tot gevolg heeft.129 SILVESTER en SULLIVAN benadrukken dat lichte letsels, zoals kneuzingen of bloedneuzen, voldoende zijn om te spreken van de verzwaarde vorm. 130 ORMEROD stelt echter dat deze letsels nog onder de kwalificatie battery vallen i.p.v. onder assault occasioning actual bodily harm .131 Hier is het wel opvallend dat SILVESTER en SULLIVAN het afknippen van haar kwalificeren als battery waar HALSBURY verwijst naar rechtspraak die dit onder s47 124
AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 400; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B2.21. 125 THE CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences against the Person, incorporating the Charging Standard, Londen, http://www.cps.gov.uk (consultatie 23 februari 2013); J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 172, nr. 159(1); AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 401; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B2.22; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 116. Contra: AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 401- 402. 126 Court of Appeal 21 oktober 1971, Roberts (1972) 56 Cr App R 95, www.balii.org. 127 Court of Appeal 21 oktober 1971, Roberts (1972) 56 Cr App R 95, www.balii.org.; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B2.21. 128 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 173, nr. 159(2); AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 400 – 401; J. O’RIORDAN, AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002,195; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B2.22; R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 115. 129 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 173, nr. 159(2); J. O’RIORDAN , AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002,195. 130 AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 400; J. O’RIORDAN, AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002,195. 131 D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 518.
22
brengt.132 STONE maakt dan weer een onderscheid tussen iemand op de rug slaan (battery) en iemand in het gezicht slaan (assault occasioning actual bodily harm ).133 BLACKSTONE maakt melding van “minor injuries” als verzachtende omstandigheid bij battery, maar benadrukt wel dat kleine kwetsuren in principe ook onder s47 OAPA kunnen vallen. 134 De richtlijnen 2011 benadrukken dat er sprake is van battery wanneer er geen verwondingen of louter lichte, onbeduidende en vergankelijke verwondingen zijn.135 Het effectief nodig zijn van medische zorg is een element dat kan doen besluiten tot een kwalificatie als assault occasioning actual bodily harm .136
§3 PEDAGOGISCHE TIK
Op basis van de bovenstaande elementen valt te concluderen dat de kwalificatie van de pedagogische tik zal verschillen naargelang de strekking. M.i. sluit de pedagogische tik het best aan bij battery, omdat het gaat over licht fysiek geweld. Dit is juist de gradatie die men wil bereiken bij battery. Het belang van de voorliggende kwalificatie ligt in de mogelijke toepassing van het verweer reasonable chastisement.137 Dit besluit moet echter genuanceerd worden. De minderjarigheid van het slachtoffer is immers een specifiek element dat een invloed heeft op de kwalificatie.
138
Bovendien speelt ook s58 Children Act 2004 een
bijzondere rol. 139
AFDELING 3
MALICIOUS INFLICTING WOUNDS OR GRIEVIOUS BODILY
HARM
Malicious inflicting wounds or grievious bodily harm omvat eigenlijk twee misdrijven. Het eerste is het toebrengen van een wond, het tweede is het toebrengen van ernstig lichamelijk letsel. Dit is het zwaarste misdrijf van de categorie non fatal offences. Een wond wordt gedefinieerd als iedere verwonding die door alle huidlagen heengaat. Interne bloedingen e.d. 132
J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 173, nr. 159. R. STONE, Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 114 134 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 164, B2.3. 135 CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 6 april 2013). 136 CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 6 april 2013); P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 173, B.21. 137 M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 236. Infra DEEL 4 RECHTVAARDIGING 138 s1 Children and Young Persons Act 1933. Hierna s1 CYPA 1933. Dit wordt uitvoerig besproken in DEEL 3 VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN. 139 Hierna CA 2004. DEEL 4 RECHTVAARDIGING, REASONABLE CHASTISEMENT IN HET VK 133
23
zijn geen wonden. 140 In strikte zin kan iedere wond die aan de definitie beantwoordt, hoe licht ook, vervolgd worden o.b.v. s20 OAPA. Hierover bestaat dan ook discussie in de rechtsleer. Een lichte wond kan immers ook onder de lichtere kwalificaties vallen (battery en assault occasioning actual bodily harm ). De vervolgingsrichtlijn benadrukt dan ook dat een kwalificatie onder s20 OAPA voorbehouden moet blijven voor de zeer ernstige wonden, zodanig dat ze meer overeenstemt met het materieel element van het tweede misdrijf. 141 Een pedagogische tik werd hierboven gedefinieerd als licht geweld. Deze definiëring valt niet onder de specifieke invulling van s20 OAPA.
HOOFDSTUK 5
LESSEN OVER DE GRENZEN HEEN
De invulling van België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk is sterk gelijklopend. Toch geeft een andere invalshoek van het materieel element een heel andere kijk op dezelfde problematiek.
België en het VK verbinden het materieel element aan de handeling, Nederland verbindt dit aan de gevolgen van de daad. Het moreel element wordt zowel in België, Nederland als in het Verenigd Koninkrijk verbonden met dit materieel element. Dit heeft dan ook een ander resultaat tot gevolg. Waar in België en het VK enkel de handeling gewild moet zijn, moet in Nederland het resultaat gewild zijn. Toch vertoont de Engelse invulling enige gelijkenissen met de Nederlandse. Beide eisen een voorzienbare handeling die bewust wordt gesteld. Deze specifieke invulling heeft tot gevolg dat het kwalificeren van de pedagogische tik moeilijker is in Nederland.
Zoals in Nederland bestaat ook in het VK geen discussie over de afstandsmisdrijven. In Nederland vloeit dit logisch voort uit de specifieke invulling van het materieel element, in het VK gaat het over een keuze. Hierbij is het interessant dat een sterk vergelijkbare casus in een compleet tegenovergestelde beslissing resulteert in België en het VK. Door de aanvaarding
140
CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 23 februari 2013); AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 402. 141 “The definition of wounding may encompass injuries that are relatively minor in nature, for example a small cut or laceration. An assault resulting in such minor injuries should more appropriately be charged as Common Assault or, where a sentence of more than 6 months' imprisonment is likely, assault occasioning actual bodily harm . An offence contrary to section 20 should be reserved for those wounds considered to be really serious (thus equating the offence with the infliction of grievous, or serious, bodily harm under the other part of the section)”. CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 23 februari 2013).
24
van de afstandsmisdrijven kan de pedagogische tik in al zijn mogelijke facetten vervolgd worden in het VK. In België belemmert deze discussie de indeling enigszins.
Verder bestaat in alle landen enige discussie over het psychisch letsel, dit wordt het meest aanvaard in Nederland, wat ook een gevolg van de specifieke invulling van het materieel element is. Hierdoor zal Nederland het meest aansluiting vinden bij de internationale tendensen.
De pedagogische tik kan dus in alle landen strafrechtelijk gekwalificeerd worden. De specifieke beperkingen en voordelen hebben wel tot gevolg dat er verschillende nuanceverschillen zijn.
DEEL 3
VERZWARENDE OMSTANDIGHEDEN
De verzwarende omstandigheden in België en Nederland vertonen sterke gelijkenissen. Hierdoor worden deze samen besproken. In het VK is geen sprake van een strafverzwarende omstandigheid in dezelfde zin. Dit wordt dan ook afzonderlijk besproken. Waar mogelijk wordt wel een vergelijking gemaakt.
HOOFDSTUK 1
BELGIË EN NEDERLAND
Art. 405bis Sw. verzwaart de strafmaat wanneer de specifiek opgelijste misdrijven, waaronder opzettelijke slagen of verwondingen, gepleegd worden op een minderjarige. In het geval van een vervolging o.b.v. art. 563, 3° Sw. speelt deze verzwaring niet. Een feitelijkheid toegebracht aan een minderjarige wordt niet zwaarder bestraft. In Nederland blijft de strafverzwaring specifiek gelinkt aan het misdrijf mishandeling. 142
De wet 28 november 2000 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen voert een algemene bescherming in. Voor inbreuken gepleegd vanaf 27 maart 2001143 worden
142
C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in CLEIREN, C.P.M., VERPALEN, M.J.M. en CRIJNS, J.H., (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1341. 143 Dankzij het verbod van de retroactieve werking van de strafwet gelden de nieuwe bepalingen maar voor de feiten gepleegd na de inwerkingtreding van de wet. Cass. 23 oktober 2002, P.02.0958, www.cass.be; J-P. MASSON, G. HIERNAUX, N. GALLUS, N. MASSAGER, J-CH. BROUWERS en S. DEGRAVE, Droit des personnes et des familles Chronique de jurisprudence 1999-2004, Brussel, Larcier, 975.
25
alle minderjarigen beschermd, niet enkel degene tot 16 jaar.144 De minderjarigheid is een objectieve verzwarende omstandigheid, ze werkt door op deelnemers. 145
Het Belgische art. 405ter Sw. en het Nederlandse art. 304, 1° Sr. verhogen de strafmaat wanneer er een relationele band aanwezig is tussen het slachtoffer en de dader. De relationele band is een subjectief strafverzwarende omstandigheid, ze werkt niet door op deelnemers.146 In België is er sprake van een getrapte verantwoordelijkheid.147 De straf gesteld op feiten gekwalificeerd onder art. 398 t.e.m. 404 Sw. wordt o.b.v. art. 405bis verhoogt naargelang de hoedanigheid van het slachtoffer. Wanneer daarenboven een bijzondere relationele band bestaat tussen het minderjarig slachtoffer en de dader wordt ze bijkomstig verzwaard. De straf zoals bepaald in art. 405bis Sw. wordt dus verhoogd o.b.v. art. 405ter Sw. naargelang de hoedanigheid van de dader.148 De relationele band wordt in België omschreven als “vader, moeder of andere bloedverwanten in opgaande lijn of in de zijlijn tot de vierde graad, of enige andere persoon die gezag heeft over de minderjarige of de kwetsbare persoon, of een persoon die hen onder zijn bewaring heeft, of een persoon die occasioneel of gewoonlijk samenwoont met het slachtoffer.” In Nederland werd de relationele band oorspronkelijk omschreven als zijn kind, wat sloeg op de vader en de moeder. 149 Door de grote diversiteit aan samenlevingsvormen werd art. 304, 1° Sr. aangevuld met andere mogelijke relationele banden: enerzijds met personen die via een juridische band het ouderlijk gezag delen en anderzijds ook met
144
S. BERBUTO en CHR. PEVEE, “La loi du 28 novembre 2000 relative à la protection pénale des mineurs”, JDJ 2001, (3) 9. A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 322; S. BERBUTO en CHR. PEVEE, “La loi du 28 novembre 2000 relative à la protection pénale des mineurs”, JDJ 2001, (3) 9. 146 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1341; A.J. MACHIELSE, “Artikel 304” in T.J. NOYON, G.E. LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2010, suppl. 150, 2-6, nr. 1; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 323; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaire”, DPPP 2001, losbl., nr. 240. 147 F. GOOSSENS en F. HUTSEBAUT, “De wet van 28 november 2002 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, RW 2002-03, (1361) 1368. 148 A. DELANNAY, “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, 322. A. DE NAUW, Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, nr. 243; F. GOOSSENS en F. HUTSEBAUT, “De wet van 28 november 2002 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, RW 2002-03,(1361) 1368; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 240. 149 Deze begrippen worden ingevuld o.b.v. art. 1:199 BW. X, conclusie onder HR 2 december 2008, LJN: BF0750, nr. 3.8., www.rechtspraak.nl 145
26
personen die louter feitelijk (mede)instaan voor de opvoeding. 150 Hierdoor zullen bijvoorbeeld ook slagen (en verwondingen) toegebracht door een nieuwe vriendin van de vader, door een lesbische meemoeder of door een pleegouder een strafverzwarende omstandigheid uitmaken. 151 In Nederland moeten deze verschillende categorieën wel duidelijk onderscheiden blijven. Het zijn afzonderlijke verzwarende omstandigheden. 152
Het zijn de ouders die in eerste plaats instaan voor het grootbrengen en opvoeden van hun kinderen.153 Zij zullen hen disciplineren, eventueel door het toebedelen van een pedagogische tik.154 Deze materiële bewaring kan worden overgedragen aan derden. 155 Het zijn juist deze personen die door de bovenvermelde artikelen geviseerd worden. Zoals gebleken uit Deel 2 Kwalificatie valt de pedagogische tik onder de strafbepalingen waaraan het verzwarend element verbonden wordt. Het toebrengen van een pedagogische tik zal bijgevolg vervolgd kunnen worden o.b.v. de voorgemelde artikelen.
HOOFDSTUK 2
VERENIGD KONINKRIJK
S1 CYPA 1933 bestraft verschillende inbreuken toegebracht aan minderjarigen, waaronder wilfully assaults. Deze inbreuk omvat ook battery en wordt meestal in deze zin begrepen. 156
Iedere persoon die de verantwoordelijkheid draagt over een minderjarige beneden de leeftijd van zestien jaar kan vervolgd worden. Met verantwoordelijkheid wordt zowel de juridischeals feitelijke verantwoordelijkheid bedoeld, deze kan ook aan meer dan één persoon toekomen. 157 Door deze omschrijving kent s1 CYPA 1933 een ruim toepassingsgebied (o.a. 150
A.J. MACHIELSE, “Artikel 304” in T.J. NOYON, G.E. LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2010, suppl. 150, 2-7, nr. 2. 151 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 323; A.J. MACHIELSE, “Artikel 304” in T.J. NOYON, G.E. LANGEMEIJER en J. REMMELINK (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2010, suppl. 150, 2-7, nr. 2. 152 Zo kon de rechtbank van Amsterdam de strafverzwarende omstandigheid niet aannemen t.a.v. een moeder die haar dochter mishandelde omdat het OM in de kwalificatie notie had genomen van de strafverzwarende omstandigheid van een kind dat zij verzorgde of opvoedde als behorend tot haar gezin, i.p.v. de strafverzwarende omstandigheid van zijn kind. Rechtbank Amsterdam , 27 oktober 2011, LJN BU2134, nr. 4.3.1., www.rechtspraak.nl 153 C.P.M. CLEIREN, “Mishandeling” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (1329) 1341; D. VAN GRUNDERBEECK, “Plichten van de ouders tegenover hun kinderen” in P. LEMMENS (ed.), Uitdagingen door en voor het E.V.R.M., Mechelen, Kluwer, 2005, (21) 25. 154 D. VAN GRUNDERBEECK, “Plichten van de ouders tegenover hun kinderen” in P. LEMMENS (ed.), Uitdagingen door en voor het E.V.R.M., Mechelen, Kluwer, 2005, (21) 29. 155 K. VERSTRAETE, “Ouderlijk gezag en omgangsrecht”, TPR 2007, (670) 675; H. HUYGENS, “Persoonlijk gezag over minderjarige kinderen: quo vadis?”, TBBR 2006, 567. 156 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.109. 157 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.108.
27
ouders, grootouders, mee-ouders, leerkrachten en babysitters).158 Dit ruim toepassingsgebied stemt overeen met dat van Nederland en België. De zwaarte van de handeling wordt getoetst aan likely to cause him unnecessary suffering or injury. Het is m.a.w. niet nodig dat een lijden of letsel zich heeft voorgedaan, maar het is wel noodzakelijk dat de handeling dit tot gevolg kon hebben. 159 Enkel de gevolgen die hoogst onwaarschijnlijk zijn worden uitgesloten. 160
Het grootste verschil met de eerder besproken battery en assault occasioning actual bodily harm ligt in het moreel element. Wilfully omvat zowel de intentie als de roekeloosheid. De ouder moet zich ofwel bewust zijn van het risico of zijn niet-weten moet voortkomen uit onverschilligheid. Deze formulering van roekeloosheid wordt gelijkgesteld aan Caldwell recklessness.161 Voor Caldwell recklessness moet enkel aangetoond worden dat het risico redelijk voorzienbaar was, ongeacht de dader zijn specifieke gemoedstoestand. Het aanvoeren dat je je niet bewust was van het risico is m.a.w. geen verweer. 162
AFDELING 1
S1 ALS STRAFVERZWARING?
M.i. leidt de gebruikte formulering en toepassing tot grote onduidelijkheid. Het artikel stelt een zekere gradatie van geweld voorop. Hierdoor kan moeilijk aangenomen worden dat het gaat over een strafverzwaring van battery (hoewel de terminologie wel spreekt over assault). Anderzijds kan moeilijk gesproken worden van een stafverzwarende factor van assault occasioning actual bodily harm omdat het veroorzaken van een letsel as such niet vereist is. Bovendien krijgt het moreel element een andere invulling. De onduidelijkheid wordt verder vergroot door de YPA 2004.163 Deze bepaalt dat het verweer van reasonable chastisement niet langer geldt voor handelingen die gekwalificeerd kunnen worden onder assault occasioning actual bodily harm of onder s1 CYPA 1933. Handelingen op minderjarige slachtoffers kunnen dus duidelijk wel onder beide artikelen vallen. 158
P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.108. J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 167, nr. 153 (4); P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.108. 160 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 168, nr. 153 (8). 161 P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, A2.8, 27. 162 E. FINCH en S. FAFISNKI, Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 39; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 23, A2.5. Voor vergelijking met Cunningham Recklessness zie supra. Contra: Toch is MURPHY het hier niet helemaal mee eens. Het onverschillig zijn ( not caring) is immers ook een keuze waar enige beoordeling aan vooraf is gegaan, het is de specifieke gemoedstoestand van de specifieke ouder. Hierdoor wordt dus wel gekeken naar de morele staat van het individu en niet louter naar deze van een normaal vooruitziend persoon. P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 202, B2.110, 203-204. 163 DEEL 4 RECHTVAARDIGING, AFDELING 4 REASONABLE CHASTISEMENT IN HET VK 159
28
Om een uitspraak te kunnen doen over de positionering van s1 CYPA moet gekeken worden naar de SENTENCING GUIDELINES. Hier staat dat s1 CYPA een heel arsenaal aan handelingen omhelst, maar dat het gaat over crimineel gedrag, niet over een geïsoleerde aanval. 164
AFDELING 2
ASSAULT OCCASIONING ACTUAL BODILY HARM
FORTIN stelt dat lichte kneuzingen, zwellingen, verkleuringen van de huid, oppervlakkige sneden en een zwart oog als assault occasioning actual bodily harm gekwalificeerd worden als ze door een volwassene aan een kind zijn toegebracht en als ze meer dan onbeduidend zijn. Dit leidt ze af uit de charging standards 2004.165 Zoals reeds gezegd benadrukken de richtlijnen 2011 dat er sprake is van assault occasioning actual bodily harm wanneer de verwonding meer dan onbeduidend en vergankelijk is. Zij verwijzen hierbij niet naar de positie van het kind. 166 FREEMAN benadrukt dit door te stellen dat een lichte huidverkleuring ten gevolge van een handeling van een ouder op een kind gekwalificeerd wordt als battery wanneer de verwonding onbeduidend en van voorbijgaande aard is. 167 Wel is het zo dat de Charging Standard kinderen als bijzonder kwetsbaar omschrijft. Deze kwetsbaarheid wordt aanzien als een verzwarende factor.168 Verder stellen ze dat de inbreuk waarschijnlijk verzwaard zal worden in alle gevallen waar een kind een slachtoffer is van een volwassene.169 Ze zullen zo veel als mogelijk de fysieke handelingen t.a.v. kinderen kwalificeren als assault occasioning actual bodily harm . De minderjarigheid kan m.i. gezien worden als een factor die het element van vergankelijkheid en onbeduidendheid strenger beoordeelt.
AFDELING 3
BESLUIT
De pedagogische tik kan niet gekwalificeerd kan worden onder s1 CYPA. Dit artikel kan niet aanzien worden als een verzwarende omstandigheid. Wel is de kwetsbare positie van het kind 164
SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk, i en 25, nr. 8 165 J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328. 166 CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie 23 februari 2013). 167 M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 236. 168 SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk, 5, nr. 8; J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328. 169 SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk 5, nr. 7.
29
een factor die meespeelt in het kwalificatievraagstuk battery of assault occasioning actual bodily harm. Op deze manier is de minderjarigheid een strafverzwarend element dat kan doen besluiten te kwalificeren onder assault occasioning actual bodily harm .
DEEL 4
RECHTVAARDIGING
De pedagogische tik kan strafrechtelijk gekwalificeerd worden. Dit roept echter vragen op. De ouder had immers geen kwaad opzet voor ogen, hij had een opvoedkundig doel, hij wou iets positiefs bereiken met de handeling. Zoals reeds benadrukt staat de strafrechtelijke kwalificatie los van de intenties van de dader. Toch roept dit vaak protest op. Verschillende auteurs roepen dan ook de rechtvaardigingsgrond van art. 70 Sw. in. Andere auteurs verwerpen dit. Deze discussie wordt in dit hoofdstuk belicht. Hierbij worden België en Nederland samen besproken gelet op hun grotendeels overlappend karakter. Het doel is een uiteindelijk antwoord te vinden op de vraag: kan het ouderlijk tuchtigingsrecht (nog) gerechtvaardigd worden?
HOOFDSTUK 1
ALGEMENE SITUERING170
Een rechtvaardigingsgrond is een omstandigheid die een feitencomplex omringd, waardoor dit feitencomplex, hoewel naar de letter van de wet een misdrijf, toch geen misdrijf is. De wederrechtelijkheid wordt ontnomen. 171 Hoewel de omstandigheden beantwoorden aan het moreel en materieel element van het misdrijf, wordt de strafrechtelijke daad verantwoord, gerechtvaardigd.172 De feiten verliezen het karakter van een misdrijf, 173 de principieel ontoelaatbare gedraging wordt toelaatbaar. 174
In art. 70 Sw. worden twee rechtvaardigingsgronden uitdrukkelijk geëxpliciteerd: het gebod van de wet en het bevel van de overheid. 175 Dit zijn twee algemene rechtvaardigingsgronden, 170
Doordat de leer van de rechtvaardiging in Nederland sterk gelijklopend is met deze in België verwijs ik in voetnoot naar zowel Nederlandse als Belgische bronnen die de stelling ondersteunen. Als er verschillen zijn worden deze duidelijk aangegeven. 171 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 228; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 84; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 212; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 396. 172 A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 84. 173 A. DIERICKX, “Over de (putatieve) noodtoestand”, NC 2007, 395; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 14; CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 163. 174 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 228. 175 Sommige auteurs zien dit echter als één rechtvaardigingsgrond. Infra AFDELING 1 CUMULATIEVE ELEMENTEN?
30
ze zijn van toepassing op alle misdaden, wanbedrijven en overtredingen. 176 Het expliciteren van de twee rechtvaardigingsgronden is echter niet de enige functie. Het wordt ook gezien als de gedeeltelijke verwoording van het bestaan van rechtvaardigingsgronden als algemeen principe.177 De rechtspraak dient dit verder in te vullen in het licht van de steeds wisselende sociale omstandigheden, het is immers onmogelijk om alle situaties te voorzien.178 Aan het principe mag een zo ruim mogelijke algemene interpretatie worden toegekend, het mag zelfs buiten iedere rechtstreekse vermelding worden toegepast.179 Het gaat immers over een uitbreidende analogische interpretatie ten voordele van de verdachte.180
Een voorbeeld van deze uitbreiding is de derde algemene rechtvaardigingsgrond, de noodtoestand. Ze is gegroeid in rechtspraak en rechtsleer en wordt nu algemeen aanvaard.181 A. DE NAUW geeft nog verschillende andere voorbeelden die voortkomen uit de algemene theorie.182 Ook VERHEYLESONNE lijkt hierbij aan te sluiten. Voordat ze ingaat op de ontleding van de (traditionele) rechtvaardigingsgronden toetst ze het karakter van verschillende andere gronden (bv. toestemming).183 In Nederland worden ook steeds verschillende ongeschreven rechtvaardigingsgronden, gronden ontstaan uit de rechtspraak, vermeld.184
Zowel in Nederland als in België bestaan naast de algemene rechtvaardigingsgronden ook bijzondere rechtvaardigingsgronden. Hierbij wordt een rechtvaardiging gelinkt aan een
176
C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 228; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 6; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 393; G. BELTJENS, Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel, Bruylant, 1901, 94; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 218 en 223; J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, Gent, Hoste, 1879, I., 458. 177 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 207; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 392-393 en 421, nr. 849. 178 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 393; J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, Gent, Hoste, 1879, I., 459. 179 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 214. 180 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 207; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 393. 181 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 207; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 92, nr. 164; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 29; A. DE NAUW, “La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité”, (noot onder Cass. 13 mei 1987), RCJB 1989, 593-630. 182 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 143-144. 183 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 18-19. 184 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS, (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 331; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 286; CH. J. Enschedé, Beginselen van Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 160; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 180-181.
31
specifieke inbreuk, het kan niet als rechtvaardiging van andere strafrechtelijke feiten ingeroepen worden.185
Een belangrijk begrip bij de algemene theorie van de rechtvaardigingsgronden is de wederrechtelijkheid. In de meer hedendaagse literatuur wordt de wederrechtelijkheid enkel onderzocht bij de uiteenzetting van de rechtvaardiging. Dit is niet altijd zo geweest. In de jaren ’90 hebben zowel DE NAUW als DUPONT een interessante bijdrage geschreven over de invulling en mogelijke toepassingen van dit begrip.186 M.i. kan deze discussie interessant zijn bij het vraagstuk van de pedagogische tik. De auteurs die het ouderlijk tuchtigingsrecht als rechtvaardigingsgrond inroepen halen hun argumentatie uit het impliciet gebod van de wet, namelijk art. 371 BW.187 Uit de uiteenzetting van deze rechtvaardigingsgrond zal blijken dat dit artikel in de huidige stand van het recht een moeilijke grondslag is. Tegenstanders van het ouderlijk tuchtigingsrecht beroepen zich immers ook op het art. 371 BW. 188 Een eventuele uitweg,
duidelijkheid,
kan
gevonden worden
in
de
algemene
theorie
van
de
rechtvaardigingsgronden, gelinkt aan de invulling van de wederrechtelijkheid.189 Hierbij is de vergelijking met Nederland interessant, daar wordt het ouderlijk tuchtrecht gezien als een afzonderlijke rechtvaardigingsgrond of gelinkt aan de theorie van de materiële wederrechtelijkheid. Het wordt niet gelinkt aan wettelijk gebod.190 Hoewel de theorie van de
185
Bv. art. 416 Sw. dat de wettige verdediging linkt aan opzettelijke slagen of verwondingen. C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 232; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 6; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 286; CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 160; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 393; G. BELTJENS, Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel, Bruylant, 1901, 94. 186 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, 127-145; A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, 135-156. 187 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 340, nr. 312; B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 78-79; B. DE SMET, Jeugdbeschermingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 19-20; B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 25-26; K. DE RYCK, “Het ouderlijk tuchtigingsrecht”, TJK 2009, 19; B. DE SMET, Juridische aanpak van problemen rond opvoeding. Begeleiding van kinderen in nood en onbuigzame pubers, Antwerpen, Intersentia, 2008, 21; R. PHILIPS, “Observations” (noot onder Brussel 10 december 1949), JT 1950, (208) 209. 188 J. FIERENS, “Pas panpan cucul papa! Les châtiments corporels et le droit applicable en Belgique”, JDJ 2010, (14) 20; A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 15; KINDERRECHTENCOMMISSARIAAT, “Is driemaal scheepsrecht, of toch weer niet? – De Belgische wetgever en lijfstraffen tegen kinderen”, TJK 2001, (232) 233. 189 Infra HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN, AFDELING 2 ONTBREKEN VAN DE MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID. 190 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 181 en 200.
32
materiële wederrechtelijkheid niet algemeen aanvaard is wordt ze wel uitvoerig becommentarieerd.191
HOOFDSTUK 2
GEBOD VAN DE WET
AFDELING 1
CUMULATIEVE ELEMENTEN?
Vandaag de dag wordt algemeen aangenomen dat art. 70 Sw. twee los van elkaar staande rechtvaardigingsgronden omhelst. Dit is echter niet altijd zo geweest. Oorspronkelijk was de toepassing voorbehouden aan de opzettelijke slagen of verwondingen.192 Met de invoering van het strafwetboek werd dit een algemene rechtvaardigingsgrond.193 De discussie ontstond of het art. 70 Sw. één rechtvaardigingsgrond dan wel twee inhield.
Een eerste strekking houdt zich aan een cumulatieve toepassing, er kan enkel een rechtvaardiging zijn als het gebod van de wet bevolen is door de hiërarchische overheid. 194 MARCHAL en PRINS lijken de toepassing open te trekken. Zij stellen dat bij gebrek aan een hiërarchische overste ook een particulier een bevel van de wet kan en moet opvolgen, de wet is de autoritaire stem.195 Verder maakt MARCHAL melding van mogelijke conflicten tussen verschillende wetteksten. Toch gaat hij niet zo ver te spreken
over twee afzonderlijke
rechtvaardigingsgronden.196 Ook lost hij de wetsconflicten niet op a.d.h.v. art. 70 Sw, hij houdt het bij de interpretatieregels. 197 Verder kan verwezen worden naar VANHOUDT en CALEWAERT. Zij stellen dat art. 70 Sw. in principe beide voorwaarden omhelst, maar dat
191
L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 338-340; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 345-351; CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 161-162; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 261; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 272-289. 192 Art. 327 Sw. 1810 luidde: “Il n’y a ni crime ni délit, lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient ordonnés par la loi et commandés par l’autorité légitime.” 193 A. MARCHAL, “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 205; J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 223. 194 Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969,(635) 638; A. MARCHAL, “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 211; R. CEDIE,“Ordre de la loi”, Encyclopédie Dalloz 1969, losbl., nr. 1; G. BELTJENS, Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel, Bruylant, 1901, 95; A. PRINS, Science pénale et droit positif, I, Brussel, Bruylant, 1899, 199; J.S.G NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 223. 195 A. MARCHAL, “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 210. 196 “Pourquoi la conjonction “et”? Peut-on suivre le conseil de Jules Simon: “L’article 70 ne peut pas être interprété littéralement”. Non.” MARCHAL, A., “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 201. 197 A. MARCHAL, “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, (195) 214-215.
33
wanneer er geen hiërarchisch verband aanwezig is, het gebod van de wet volstaat.
198
Vervolgens geven ze een uiteenzetting van het gebod van de wet, los van een hiërarchisch bevel. 199 Hoewel zij m.i. een brug naar de meer hedendaagse opvatting leggen, maakt deze eerste strekking het toch onmogelijk de pedagogische tik te rechtvaardigen o.b.v. art. 70 Sw. Zij halen hiervoor andere rechtvaardigingsgronden aan. 200 NYPELS legt wel de weg open voor een ruimere interpretatie. Hij stelt immers dat de invulling van de wettelijke bepaling niet formeel hoeft te beantwoorden aan de feiten. Het is voldoende dat de wet de grondslag geeft voor de handeling.201 Het is juist deze ruime invulling die ook wordt gevolgd bij de hedendaagse omschrijving van het wettelijk voorschrift, en meer precies bij het impliciet wettelijk gebod.202
De tweede strekking laat geen twijfel over het autonome bestaan van het wettelijk voorschrift als autonome rechtvaardigingsgrond. 203 Hoewel er meer aandacht gespendeerd wordt aan het bevel
van
de
overheid
wordt
het
wettelijk
voorschrift
wel
als
afzonderlijke
rechtvaardigingsgrond behandeld. Hierbij wordt het onderscheid gemaakt tussen het expliciet en het impliciet wettelijk voorschrift.
Tot slot kan op de tussenpositie van VERHEYLESONNE gewezen worden. Zij stelt dat art. 70 Sw. naast het gebod van de wet ook een bevel van een bevoegde overheid vereist.204 Er kan echter ook sprake zijn van een impliciete of expliciete autorisatie van de wet. Het gaat echter niet om de rechtvaardigingsgrond van art. 70 Sw., maar om een sterk vergelijkbare situatie.205
In Nederland bestaat het voorschrift van de wet ook als rechtvaardigingsgrond. De discussie zoals in België is daar echter nooit aan de orde geweest. Het gebod van de wet wordt omschreven in art. 42 Sr., het bevel van de overheid in art. 43, eerste lid Sr. Het zijn twee afzonderlijke rechtvaardigingsgronden.
198
C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 850. C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 851. 200 Infra HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN. 201 “L’expression dont se sert le texte: ordonné par la loi, n’est pas tout à fait exacte. Il n’est pas nécessaire que la loi ordonne fomellement le fait; il suffit qu’elle l’autorise.” J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 223, nr. 3. 202 Infra AFDELING 2 HET WETTELIJK VOORSCHRIFT. 203 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 62, nr. 211; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 88; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 17; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., nr. 250. 204 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 22, 25-28 en 42-50. 205 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 20. 199
34
Hierna wordt ingegaan op de tweede strekking, op het wettelijk voorschrift als afzonderlijke rechtvaardigingsgrond. Is er een wettelijk voorschrift dat het ouderlijk tuchtigingrecht rechtvaardigt? Vervolgens wordt ingegaan op verschillende andere rechtvaardigingsgronden voortkomend uit de algemene theorie.
AFDELING 2
HET WETTELIJK VOORSCHRIFT
Een gedraging kan niet zowel rechtmatig als onrechtmatig zijn. 206 Toch zijn er verschillende bepalingen die een welbepaalde handeling verbieden, waar een andere bepaling deze juist verplicht. Het gaat hier over een conflict van wettelijke normen. 207 Soms zullen de traditionele interpretatieregels, zoals de oude wet heft de nieuwe op, de lex specialis gaat voor op de lex generalis geen (rechtszekere) uitweg bieden. 208 Art. 70 Sw. en art. 42 Sr. bieden hier een oplossing.209
Een wet is iedere wet in de ruime, materiële zin van het woord. Elk bindend voorschrift uitgevaardigd door de bevoegde overheid volstaat.210 De wet moet de handeling hebben voorgeschreven. Deze voorschrijving houdt niet per se een letterlijk bevel in. Het is voldoende dat de wet een bepaalde handeling toestaat of duldt.211 Dit is het onderscheid tussen een expliciet en impliciet wettelijk gebod.212
206
F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 208; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 214, nr. 350; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 849. 207 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 199. 208 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 849. 209 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 849. 210 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 87; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 331; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 215, nr. 351; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 261; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 196197. 211 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16. 212 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 210; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 87, nr. 153; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 215, nr. 352.
35
Het gaat over de nationale (Belgische of Nederlandse) wet die in zijn totaliteit wordt bekeken.213 Dit houdt in dat ook internationale bepalingen met directe werking geëerbiedigd worden.214 Ook moet er aandacht zijn voor de normenhiërarchie,
215
hoewel deze niet altijd
strikt gevolgd wordt.216
§1 EXPLICIET WETTELIJK VOORSCHRIFT
Er is sprake van een expliciet wettelijk voorschrift wanneer de wet zelf de rechtvaardiging inschrijft. Dit kan zowel gaan over het uitdrukkelijk vermelden van uitzonderingen (bv. art. 458 Sw.), over het toestaan onder voorwaarden (bv. euthanasie) als over het expliciet vermelden (bv. wederrechtelijke vrijheidsberoving).217 In Nederland wordt de uitdrukkelijke vermelding niet gekwalificeerd onder art. 42 Sr, deze valt onder het ontheffen van wederrechtelijkheid.218
§2 IMPLICIET WETTELIJK VOORSCHRIFT
Een impliciet wettelijk voorschrift is moeilijker te herkennen. Het gebod wordt uit een wettelijke bepaling afgeleid. Er is sprake van een impliciet voorschrift wanneer de wetgever het gedrag duldt.219 Maar, hoe duidelijk moet deze aanvaarding zijn? De Belgische rechtsleer is hier heel stilzwijgend over. Er zijn, in tegenstelling tot Nederland, geen algemene regels voorhanden. Wel wordt gesteld dat de rechters de grenzen van het recht moeten bepalen220 in het licht van de huidige opvattingen en zeden. 221 Doordat het wettelijk voorschrift traditioneel
213
C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 851 en 423, nr. 853. 214 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 215, nr. 351; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 263; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 423, nr. 853. 215 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 422, nr. 850. 216 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247. Zo wordt het KB 10 november 1967 nr. 78 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967, 11881 als impliciet wettelijk gebod aanvaard van medische ingrepen die strikt genomen onder art. 398 Sw. vallen. 217 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 248-249. 218 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 260 en 261. 219 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16. 220 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209. 221 Cass. 9 januari 1996, JT 1996, 487; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 134-135; D. DEWANDELEER, “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires” DPPP 2001, losbl, 107, nr. 255; J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, Gent, Hoste, 1879, I., 459.
36
wordt voorbehouden aan drie toepassingsgevallen (medische handelingen, sport en spel en ouderlijk tuchtigingsrecht) is het interessant te onderzoeken of uit deze toepassingsgevallen een algemene theorie kan voortkomen.
A Algemene theorie?
i.
Gemeenschappelijke- en niet-gemeenschappelijke factoren
Zowel t.o.v. de verwondingen opgelopen in sport- en spelsituaties als deze ten gevolge van een medische ingreep zijn grenzen uitgestipt. Hoewel deze grenzen steeds anders worden geformuleerd zijn er toch drie gemeenschappelijke factoren te ontleden. Zo heeft de wetgever de sportactiviteiten en het beroep van de chirurg uitdrukkelijk (verder) gereglementeerd,222 moet iedere handeling in overeenstemming blijven met de desbetreffende sportreglementen 223 en de vereisten gesteld in het medisch beroep,224 en zijn er bovendien ook organen aanwezig die toezicht houden en de schending van de regels sanctioneren. 225
Naast deze gemeenschappelijke factoren zijn er ook elementen die sporadisch opduiken. Zo wordt er m.b.t. het sportgebeuren hier en daar melding gemaakt van de normale zorgvuldige sportbeoefening, 226 en wordt t.a.v. de medische handelingen een curatief en preventief doel vooropgesteld. 227 Bij beiden komt ook de toestemming hier en daar naar boven. 228
De gemeenschappelijke elementen van de toepassingsgevallen gecombineerd met de algemene regels betreffende rechtvaardigingsgronden doen besluiten dat er sprake is van een impliciet gebod van de wet als aan twee voorwaarden voldaan is. Ten eerste moet de wet de 222
Art. 1966 BW; Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002, 43719; Decreet 6 juli 2012 houdende het stimuleren en subsidiëren van een lokaal sportbeleid, BS 16 augustus 2012; art. 1 KB 10 november 1967 nr. 78 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967, 11881 (hierna: KB nr.78); Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969,(635) 638; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 137; H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 223 Cass. 9 januari 1996, JT 1996, 487; Corr. Brugge 24 juni 2005, RW 2006-07, (1132) 1135-1136; Gent 22 november 2002, NJW 2003, (93) 94; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 70, nr. 244; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 252253. 224 Art. 2, §1 en art. 38 KB 10 november 1967 nr. 78 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967, 11881; H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 225 KB 10 november 1967 betreffende de Orde der geneesheren, BS 14 november 1976, 11900. 226 Gent 6 februari 1992, RW 1992-93, (570) 573; 227 Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, (635) 638; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 251; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339 ; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 138. 228 Infra iv. Toestemming.
37
handeling dulden. 229 Dit wordt m.i. afgeleid uit drie criteria: de aanwezigheid van een wettelijke basis, de uitdrukkelijke reglementering of specificering van de activiteiten en de aanwezigheid van een toezichtsorgaan. De concrete invulling van deze criteria verschilt naargelang het toepassingsgeval. De tweede voorwaarde is dat het voorschrift in overeenstemming moet zijn met de hogere rechtsnormen, met inbegrip van de internationale.230
Hieronder zal ik kort enkele gemeenschappelijke- en niet-gemeenschappelijke factoren aanhalen zodat bovenvermelde conclusie verduidelijkt wordt.
ii.
Wettelijke basis
Bij de bespreking van het impliciet gebod van de wet, en meer bepaald bij de bespreking van zijn specifieke toepassingsgevallen wordt steeds melding gemaakt van een wettelijke basis. Zo worden de geneeskundige handelingen onlosmakelijk verbonden met KB nr. 78,231 en de sport- en spelsituaties met art. 1966 BW.232 Hieruit kan dus als eerste voorwaarde afgeleid worden dat de wetgever een wettelijke grondslag biedt die zijn wens tot rechtvaardiging ondersteunt.
iii.
Sportreglementen en vereisten medisch beroep
In rechtsleer en rechtspraak wordt verduidelijkt dat de interne sportreglementen en de regels van het spel nageleefd moeten zijn geweest om te kunnen spreken over een rechtvaardiging.233 Ook het voorzorgvereiste wordt soms vermeld.234
229
F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 16. 230 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 61, nr. 209; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 247; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 215, nr. 351; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 263; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1976-1980, I., 423, nr. 853. 231 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 251; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 137; H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 232 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 252; A. DIERICKX , Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 145. 233 J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 27 en 28; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 70, nr.344; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 253; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles
38
Ten aanzien van de geneeskunde wordt verwezen naar de regels en voorzorgen van het beroep. Hier wordt ook het noodzakelijke doel van de medische handeling (curatief en/of preventief) benadrukt.235 Ook het voorzorgvereiste wordt af en toe vermeld.236 De invulling van deze begrippen is wel afhankelijk van een medische consensus en is bijgevolg dus evolutief van aard.237 De vereiste toestemming vloeit voort uit art. 8, § 1, eerste lid wet patiëntenrechten238, in de sportsituaties komt de toestemming slechts bij sommige rechtsgeleerden aan bod.239
Deze aangehaalde elementen zijn op het eerste gezicht niet-gemeenschappelijke factoren. Echter, m.i. hebben deze niet-gemeenschappelijke elementen eenzelfde achterliggend gedachtengoed. Ze maken immers duidelijk dat de wettelijke basis verder wordt uitgediept en gespecifieerd. Dit kan zowel gebeuren in interne reglementen, zoals het geval is bij verschillende sporten, als door de wetgever zelf, wat dan te zien is bij de geneeskunde. Er is m.a.w. een specifieke invulling en uitwerking, de inhoud op zich varieert van toepassingsgeval
tot
toepassingsgeval.
Hierdoor
wordt
het
vereiste
van
verdere
reglementering of specificering van de activiteiten gezien als tweede subcriterium.
iv.
Toestemming
Volledigheidshalve verdient de toestemming enige bijzondere aandacht, ze wordt immers vermeld bij zowel de medische handelingen als bij het sport- en spelgebeuren. Toch heb ik dit niet gekwalificeerd als voorwaarde van het impliciet gebod van de wet, dit om verschillende redenen.
volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 148. 234 J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 27; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 253; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 148. 235 Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, (635) 638; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 251; A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339 ; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 138. 236 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 143. 237 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 252. 238 Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002, 43719. 239 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 147. Infra i.v. Toestemming.
39
Ten aanzien van de geneeskundige handeling wordt de toestemming uitdrukkelijk vereist door de wet.240 In het sport- en spelgebeuren komt deze sporadisch aan bod. Doordat een speler toetreedt tot het spelgebeuren, wordt een toestemming impliciet verondersteld. Deze toestemming beperkt zich tot het normaal en zorgvuldig sportgebeuren. 241 Hieruit blijkt dat, als de toestemming al als voorwaarde wordt vereist, ze bij beiden toepassingsgevallen anders wordt ingevuld, en op een andere manier tot uiting komt. Dit doet mij besluiten dat de toestemming geen gemeenschappelijk kenmerk is, en dus ook niet kan aanzien worden als algemene voorwaarde van het impliciet gebod van de wet.
Dit
wordt
verder ondersteund doordat
het
Belgische strafrecht
rechtvaardigende werking aan de toestemming toekent.
242
geen autonome
Het misdrijf opzettelijke slagen of
verwondingen beschermt de lichamelijke integriteit. Dit is een rechtsgoed dat de openbare orde aanbelangt, waardoor de loutere toestemming niet volstaat om het misdrijf zijn wederrechtelijk karakter te ontnemen. 243 Hieruit volgt m.i. dat de toestemming hoogstens een bijkomende voorwaarde of zelfs een invulling van een voorwaarde kan zijn. Deze stelling wordt m.i. ondersteund door een uitspraak van de correctionele rechtbank van Brussel. Deze stelt dat de immuniteit (lees: rechtvaardiging) niet voortvloeit uit de toestemming van de patiënt maar uit de toestemming van de wet.244 Uit dit (impliciet) gebod komen verschillende grenzen en voorwaarden voort, zoals bijvoorbeeld de toestemming van de patiënt. 245 Ook GOFFIN lijkt dit te impliceren. Hij stelt immers dat “(…) de toestemming van de patiënt niet volstaat. (…) (er) is een uitdrukkelijke of impliciete machtiging van de wet vereist.(…).” 246 Ook NYS lijkt de toestemming naast het gebod van de wet te stellen. 247
Op basis van deze redenen kan de toestemming m.i. wel als voorwaarde worden gesteld in de verdere reglementeringen of uitdrukkelijke regelingen, maar is ze geen algemene voorwaarde
240
Art. 8, § 1, eerste lid Wet Patiëntenrechten; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 143. J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 27-28 en 29; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 147-148. 242 Cass. 6 december 2005, P.05.0576, www.cass.be; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 69, nr. 241-242; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 18; A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 132-134. 243 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 69, nr.241; GOFFIN, “Toestemming in het medisch recht. Een nieuwe lezing van een oud probleem.”, RW 2007-08, (1306) 1312; H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 244 Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, (635) 638. 245 Zie ook Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, (635) 638 en 642. 246 T. GOFFIN, “Toestemming in het medisch recht. Een nieuwe lezing van een oud probleem”, RW 2007-08, (1306) 1312. 247 H. NYS, Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 155. 241
40
van het impliciet gebod van de wet. De vraag naar de toestemming komt m.a.w. pas aan de orde nadat vaststaat dat er een mogelijk impliciet gebod van de wet aanwezig is.
v.
Toezichtsorganen
Zowel bij het sportgebeuren als bij de medische handelingen zijn er toezichthouders op de naleving van de regels. Zo is er de orde van geneesheren die tuchtrechtelijke uitspraken kan nemen, 248 zijn er scheidsrechters die direct toezicht houden op het spelgebeuren249 en zijn er tenslotte ook verschillende tuchtorganen die een foutief spelgebeuren kunnen sanctioneren 250 (bijvoorbeeld de voetbalbond).251 Het gaat dus over een gemeenschappelijk kenmerk, waardoor ik het ook als voorwaarde voor het impliciet gebod heb opgenomen. Hier kan wel gewezen worden op de kritiek van DE HERDT: “de beoordelingen van de strafrechter en de scheidsrechter staan los van elkaar en dienen een ander doel, respectievelijk het waarborgen van de openbare orde en het garanderen van een vlot spelverloop” 252. De vraag is dan ook of dit criterium een plaats heeft binnen het strafrecht. M.i. sluiten beide doelstellingen aan bij het gedachtengoed dat een rechtvaardigingsgrond omhelst: “het tegemoet komen aan wijzigingen in de samenleving en in het maatschappelijke denken over bepaalde gedragingen”.253 Toezichtsorganen dragen bij tot de verwezenlijking en waarborging van deze doelstelling, en kunnen daardoor wel aanzien worden als een voorwaarde van het impliciet gebod van de wet, ze zijn als het ware een extra waakhond die een bijzondere kennis en expertise hebben. 254
248
KB 10 november 1967 betreffende de Orde der geneesheren, BS 14 november 1976, 11900. J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 28. 250 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 145. 251 A. DELANNAY., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in H.D. BOSLY en C. DE VALKENEER (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, (86) 339. 252 J. DE HERDT en S. VERHULST, “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, (19) 28. 253 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 134-135. 254 Omtrent deze kennis en expertise zie: M. ADAMS en M. VAN HOECKE, “Enkele rechtstheoretische en civielrechtelijke bedenkingen bij ‘voetbal en aansprakelijkheid’” (noot onder Gent 6 februari 1992), RW 1992-93, 574-579. 249
41
B Art. 371 BW als impliciet wettelijk voorschrift
i.
Eerste voorwaarde: geduld door de wet
Art. 371 ev. BW geeft uiting aan het ouderlijk gezag zoals art. 1966 BW uiting geeft aan het sport en spel255 er is m.a.w. wettelijke basis voorhanden.
T.a.v. het tweede subcriterium kan gesteld worden dat er geen wet of intern reglement bestaat die het “beroep” ouder uitwerkt zoals het beroep dokter of dat er geen reglementaire bepalingen zijn zoals bij de verschillende sporten. Toch is deze grondslag m.i. te vinden in het Burgerlijk Wetboek. Hierin zijn immers de verschillende wijzen waarop iemand ouder kan worden256 en de wijze van uitoefening van dit ouderlijk gezag257 opgenomen. Dit zijn verschillende aanknopingspunten die het ouderlijk gezag specificeren. Verder hebben verschillende rechterlijke uitspraken de plicht tot het geven van een verantwoorde opvoeding, het creëren van een liefdevolle haven, vooropgesteld.258 Ook de Belgische staat heeft aangevoerd dat de bepalingen m.b.t. het ouderlijk gezag een plicht tot verdediging en bescherming van kinderen inhoudt.259 De bepalingen van het ouderlijk gezag werden in de parlementaire voorbereidingen omschreven als “het geheel van bevoegdheden, rechten en plichten om te voorzien in het onderhoud en in de opvoeding van kinderen.”260
Ter invulling van het derde subcriterium kan gewezen worden op de verschillende toezichtmechanismen ter bescherming van de minderjarigen in de wetgeving. De Staat controleert de werking van de opvoeding en stuurt deze zo nodig bij. 261 Zo heeft het Openbaar Ministerie een controlefunctie en adviserende functie bij tal van procedures waar de belangen
255
C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 252; A. DIERICKX , Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 147; L. CORNELIS en I. CLAEYS, “Sport en aansprakelijkheid-Een stand van zaken”, TBBR 2003, (568) 571. 256 De afstamming, de erkenning, het gerechtelijk onderzoek en adoptie (Titel VII BW Afstamming en titel VIII BW). Voor een uitgebreide bespreking zie F. SWENNEN, Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 231-315. 257 Bv. art. 1279 en art. 1288 Ger.W.; art. 142, 203, 302, 373, 376 BW; P. SENAEVE,“Ouderlijk gezag”, Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar 1987, losbl., nr.2. Voor een uitgebreide bespreking zie F. SWENNEN, Het personenen familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 317-329 en 341-359. 258 Antwerpen 10 februari 2012, NC 2012, (252), 253; Antwerpen 1 oktober 2008, TJK 2009, (60) 61. 259 Als verdediging in de zaak ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België. 260 Hand. Kamer 1994-1995, 21 december 1994, 17, (491) 494. 261 F. SWENNEN, het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 357, nr. 585.
42
van minderjarigen in betrokken zijn, 262 heeft de jeugdrechtbank specifieke bevoegdheden ter bescherming van de minderjarigen263 en heeft ook de vrederechter een toezichtfunctie.264
Al deze elementen samen in aanmerking genomen doen m.i. besluiten dat de bepalingen betreffende het ouderlijk gezag, en dus ook art. 371 BW, het impliciet wettelijk voorschrift tot opvoeden bevat.265 Of uit deze verplichting ook de toestemming tot het gebruik van een pedagogische tik afgeleid kan worden is onduidelijk. 266 M.i. is dit een brug te ver. Er zijn slechts twee arresten te vinden m.b.t. fysieke tuchtiging. Hoewel de rechtbank van Brussel in een arrest van 1949267 een zeer gematigd tuchtigingsrecht erkent, is het de noot onder dit arrest die verwijst naar het impliciet wettelijk gebod. 268 In 1996 stelt de correctionele rechtbank van Brussel dat fysieke bestraffing geen opvoedingsmethode is. 269 Bovendien lijkt de Belgische wetgever zich uitdrukkelijk tegen het ouderlijk tuchtigingsrecht te verzetten. Dit blijkt o.a. uit de parlementaire toelichting bij art.22bis Gw. 270 Verder heeft de Belgische Staat uitdrukkelijk gesteld dat de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek omtrent het ouderlijk gezag een verbod op het ouderlijk tuchtigingsrecht impliceren.271
ii.
Tweede voorwaarde: hogere rechtsnormen
Art. 19, eerste lid KRV,272 art. 7 (10) en art. 17 HESH273 verbieden geweld op kinderen.274 Het huidig art. 22bis Gw. zet deze artikelen (enigszins) om in Belgisch recht. De voorbereidende stukken van dit grondwetsartikel uiten de wens tot een geweldloze omgang
262
Bv. Art. 765 Ger.W.; Art. 45bis JBW; Art. 85 JBW; F. SWENNEN en N. CALUWÉ, “De (vorderings)rechten van het openbaar ministerie in burgerlijke zaken” in CBR (ed.), de procesbekwaamheid van minderjarigen, Antwerpen, intersentia, 2006, (75) 91-93. 263 Art. 38, § 1 Decreet BJB. 264 K. VERSTRAETE, “Ouderlijk gezag en omgangsrecht”, TPR 2007, (670) 671. 265 Zie ook H. HUYGENS, “Persoonlijk gezag over minderjarige kinderen: quo vadis?”, TBBR 2006, (567) 569; P. SENAEVE , “Ouderlijke gezag”, Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar 1987, losbl., nr. 4. 266 In de woorden van B. SMET: “De vraag rijst echter of de plicht tot gehoorzaamheid van kinderen en tradities in de opvoeding van kinderen voldoende duidelijk zijn als “tegennorm” van het misdrijf opzettelijke slagen en verwondingen.” B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 27, nr. 12. 267 Brussel 10 december 1949, JT 1950, 208. 268 R. PHILIPS, “Observations” (noot onder Brussel 10 december 1949), JT 1950, 208. 269 Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, (331) 332. 270 Infra ii.Tweede voorwaarde: hogere rechtsnormen. 271 ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België, 9, nr. 32. 272 Verdrag 20 november 1989 inzake de rechten van het kind (hierna KRV of kinderrechtenverdrag). 273 Herzien Europees Sociaal Handvest; W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE en C.M. WILLEMS (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 42. 274 W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE en C.M. WILLEMS (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 42.
43
met kinderen. Hierbij worden lijfstraffen uitdrukkelijk vermeld. 275 Over de draagwijdte van deze bepalingen bestaat echter discussie. Zowel de bepalingen van het KRV, als deze van het HESH, als het art. 22bis Gw. hebben geen directe werking.276 Uit internationale hoek worden bovenvermelde bepalingen strikt geïnterpreteerd. Niet alleen is ieder geweld verboden,277 zowel het kinderrechtencomité (CRC), als de Raad van Europa, als het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) streven een uitdrukkelijk verbod in de nationale wetgeving na.278 Ook bij de totstandkoming van art.22bis Gw. rees discussie over een mogelijk uitdrukkelijk verbod. Zo werd in het eerste amendement de toevoeging van een tweede lid voorgesteld, luidende: “ieder kind moet worden beschermd tegen alle vormen van geweld”.279 Deze explicitering werd echter niet aangenomen. België heeft geen wettelijke bepaling die uitdrukkelijk het geweld op kinderen strafbaar stelt, het is hiervoor reeds door het ECSR en door het CRC op de vingers getikt.280
Toch is niet iedereen het eens met deze interpretatie. FIERENS bespreekt in een artikel naar aanleiding van de veroordeling van België door het ECSR de huidige Belgische situatie. Hij besluit dat door zowel het art. 22bis Gw., als het art. 398 Sw., België voldoet aan zijn wettelijke omzettingsplicht. Mocht er een probleem zijn, dan situeert het zich op het niveau van het vervolgingsbeleid.281 Ook DIERICKX kan hier vermeld worden, zij stelt dat de grondwettelijke bepaling elk straffeloos tuchtigen lijkt uit te sluiten.282 Tot slot kan gewezen
275
Voorstel tot herziening van titel II van de Grondwet, om nieuwe bepalingen in te voegen die de bescherming van de rechten van het kind op morele, lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit verzekeren, Parl.St. Senaat BZ 1999, nr. 221/1, 2. 276 J. FIERENS, “Pas panpan cucul papa! Les châtiments corporels et le droit applicable en Belgique”, JDJ 2010, (14) 18 en 19; M. VERHAEGEN, “L’intégration des droits de l’enfant dans la Constitution: un progrès?”, JDJ 2010, afl.298, (14) 15 en 18. 277 CRC, Algemene Commentaar nr. 13, 2011, 8, nr.1; RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666; S. SMETS, “Over de doorwerking van het Kinderrechtenverdag in de rechtspraak van het EHRM”, TJK 2013, (82) 87. 278 CRC, Algemene Commentaar nr. 13, 2011, 8, nr.1; CRC, Algemene Commentaar nr.8, 2006, 8-9; RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666; B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 78; A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 11 en 12; W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE, et al. (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 49-50. 279 Eerste amendement bij voorstel tot herziening van titel II van de Grondwet, om nieuwe bepalingen in te voegen die de bescherming van de rechten van het kind op morele, lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit verzekeren, Parl.St. Senaat BZ 1999, nr. 2-21/2, 1. 280 Het CRC en het ECSR hebben gesteld dat art. 398 Sw. ontoereikend is om tegemoet te komen aan de internationale verplichting. (CRC, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention – Concluding observations Belgium, 11 juni 2010, 8, nr. 39 en 40, www2.ohchr.org; ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België.). 281 J. FIERENS, “Pas panpan cucul papa! Les châtiments corporels et le droit applicable en Belgique”, JDJ 2010, (14) 20 en 24. 282 A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 152.
44
worden op de dissenting opinion bij het arrest van het Europees Comité voor Sociale rechten. Hier wordt gesteld dat de interpretatie van het ECRC de grenzen overschrijdt.283
Het EHRM kan zich strikt genomen niet uitspreken over de pedagogische tik. Enkel wanneer de handeling de minimumgraad van ernst vereist door art. 3 EVRM overschrijdt, is het Hof bevoegd, en kan ze dus een schending vaststellen.284 Het befaamde arrest A. tegen het VK, waar
het
VK
werd
veroordeeld
omdat
het
niet
voldeed
aan
zijn
positieve
beschermingsplicht 285 en het arrest Costello-Roberts, waar het slaan met een rubberen pantoffel niet werd gekwalificeerd onder art. 3 EVRM, 286 zijn hier treffende voorbeelden van. De vraag wordt echter gesteld of het EHRM vandaag de dag eenzelfde uitspraak zou doen, gelet op het steeds meer betrekken van het KRV in zijn mensenrechtentoets. 287 Nationaalrechtelijk stelt VERHAEGEN op een vergelijkende wijze de samenhang vast tussen de mensenrechten bepaald in titel II Gw. en art. 22bis: de beoordeling van de mensenrechten kan in het licht van art. 22bis Gw. plaatsvinden. 288
Uit de huidige stand van zaken valt dus minstens af te leiden dat uit internationale hoek de tendens tot het verbod van geweld op kinderen, met inbegrip van de pedagogische tik, bestaat. Over de specifieke invulling en gevolgen bestaat discussie. Zeker valt wel af te leiden dat een (expliciete) toelating van geweld, hoe licht ook, indruist tegen de internationale verplichtingen. Hierdoor is niet voldaan aan de tweede voorwaarde van het impliciet gebod op de wet.
283
“(…) I consider that the Committee’s extensive application (…) can be contested on two counts: intellectually, because it is excessive, and morally, because it is unjust.” ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België, dissenting opinion L. FRANCOIS. 284 A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 13; W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE, et al. (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 49-50; D. VAN GRUNDERBEECK, “Plichten van de ouders tegenover hun kinderen” in P. LEMMENS (ed.), Uitdagingen door en voor het E.V.R.M., Mechelen, Kluwer, 2005, (21) 28-29. 285 EHRM 23 september 1998, nr. 55273/97, A t. VK; A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 14; C.M. WILLEMS, “Geweld is nooit privé. Op weg naar een verbod op slaan en ander opvoedingsgeweld”, NJB 2004, (281) 282. 286 EHRM 25 maart 1993, nr.13134/87, Costello-Roberts t. VK; B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 78; W. VANDENHOLE,”Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in H. VAN CROMBRUGGE, W. VANDENHOLE, et al. (eds.), Shared Pedagogical Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, (37) 49. 287 Over de doorwerking van het Kinderrechtenverdrag: S. SMETS, “Over de doorwerking van het Kinderrechtenverdag in de rechtspraak van het EHRM”, TJK 2013, 82-89. 288 M. VERHAEGEN, “L’intégration des droits de l’enfant dans la Constitution: un progrès?”, JDJ 2010, afl.298, (14) 16.
45
C Nederlandse invulling
De Nederlandse rechtsleer spendeert wel meer aandacht aan de voorwaarden van het impliciet gebod. Het is niet voldoende dat de wet een handeling louter voorschrijft of een bevoegdheid toekent. Deze toekenningen moeten meer dan vrijblijvend zijn, het moet gaan over een taakstellende bevoegdheid.289 Enkel wanneer het wettelijk voorschrift een zekere dwingendheid bevat, de toets van proportionaliteit en subsidiariteit gemaakt wordt (wat was redelijkerwijs nodig) 290 en wanneer de rechtsorde voorrang geeft aan de ingeroepen wettelijke bepaling, is er sprake van een wettelijk voorschrift. 291
Wanneer deze Nederlandse voorwaarden toegepast worden op de huidige Belgische regelgeving blijkt dat het ouderlijk tuchtigingsrecht afgewezen moet worden. Ten eerste is reeds toegelicht dat de aanwezigheid van het ouderlijk tuchtigingsrecht allesbehalve duidelijk uit de wet afgeleid kan worden, er is m.a.w. geenszins voldaan aan de voorwaarde tot “duidelijke taakstellende bevoegdheid”. Ten tweede kan ook niet gezegd worden dat de wetgever uitdrukkelijk voorrang geeft aan het ouderlijk tuchtigingsrecht. Tijdens de parlementaire voorbereidingen van de wijziging van art. 371 BW werd aan deze invulling immers geen enkele aandacht gespendeerd, enkel de wil tot wederkerigheid werd benadrukt.292 Bovendien heeft de Belgische Staat zich uitdrukkelijk uitgesproken tegen de invulling van art. 371 BW als impliciete rechtvaardiging, het Burgerlijk Wetboek houdt juist impliciet verbod op de pedagogische tik in. 293 De wetgever geeft m.a.w. voorrang aan art. 398 Sw. Hieruit moet besloten worden dat niet voldaan is aan de Nederlandse voorwaarden van het wettelijk gebod. Het ouderlijk tuchtigingsrecht kan niet aanvaard worden als rechtvaardigingsgrond.
Ter vervollediging kan worden benadrukt dat het wettelijk voorschrift zowel in Nederland als in België weinig wordt ingeroepen in de praktijk. 294 In Nederland wordt deze 289
J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 331; VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, 149. 290 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 264-265. 291 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 331-332; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 263. 292 Hand. Kamer 1994-1995, 21 december 1994, 17, (491) 494; K. VERSTRAETE, “Ouderlijk gezag en omgangsrecht”, TPR 2007, (670) 672. 293 ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België, 9, nr. 32. 294 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 50; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 332.
46
rechtvaardigingsgrond voornamelijk in verband gebracht met autoritaire, hiërarchische verplichtingen.
Het
ouderlijk
tuchtigingsrecht
wordt
als
autonome,
bijzondere
rechtvaardigingsgrond of als het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid gekwalificeerd.295 Ook in België beroepen sommige auteurs zich op andere gronden ter rechtvaardiging,
zoals
wederrechtelijkheid.
296
de
noodtoestand
en
het
ontbreken
van
de
materiële
Hierop wordt in HOOFDSTUK 3 verdergegaan.
D Einde discussie? BART DE SMET vraagt een duidelijke richtsnoer aan de wetgever. Door het invoegen van een uitdrukkelijk verbod in het Burgerlijk Wetboek zou het duidelijk zijn dat er geen sprake is van impliciet gebod.297 In het verleden zijn er verschillende wetsvoorstellen van die aard geweest, maar ze zijn nooit gestemd geraakt.298 In Nederland is het Burgerlijk Wetboek wel op die manier gewijzigd. 299 Toch zijn niet alle auteurs het eens over de gevolgen, juist omdat het ouderlijk tuchtigingsrecht daar niet gefundeerd wordt o.b.v. een wettelijk gebod. Het wettelijk verbod vermindert de slaagkansen, maar maakt de toepassing van de pedagogische tik niet onmogelijk.300 Zoals reeds gesteld zal hieronder worden onderzocht of het ouderlijk tuchtigingsrecht aansluiting kan vinden bij andere rechtvaardigingsgronden. Wanneer het antwoord positief is zal de stelling van DE SMET genuanceerd moeten worden. Een wijziging van het Burgerlijk Wetboek zal dan wel een einde kunnen stellen aan de discussie omtrent het impliciet wettelijk gebod maar zal, zoals in Nederland, de rechtvaardiging op basis van andere gronden niet in de weg staan.
295
C.P.M. CLEIREN, “Boek 2, Titel XX, Art. 300”, in C.P.M. CLEIREN en M.J.M. VERPAELEN (eds.), Strafrecht. Tekst en Commentaar, Kluwer, 2010, 1333, nr. 9; L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 331; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, volume 1, 155; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 285-286. 296 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 22; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 70, nr. 244. Infra HOOFDSTUK 3 ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN. 297 B. DE SMET, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, (69) 79; B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 33; B. DE SMET, “Recht van kinderen op bescherming tegen geweld” in S. DEWULF en D. PACQUÉE (eds.), 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, 1948-2008, Antwerpen, Intersentia, 2008, (213) 231, nr. 26. 298 Wetsvoorstel tot invoeging van een art. 371bis in het Burgerlijk Wetboek (S. DE BETHUNE), Parl.St. Senaat 2007, nr. 4231/1; Wetsvoorstel (K. JIROFLÉE) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek tot invoering van een verbod op geweld tussen kinderen en ouders, Parl.St. Kamer 2005-2006, nr. 51 K2673/001. 299 Het gewijzigde art. 1:247, 2°, in fine BW trad op 25 april 2007 in werking. Het luidt “In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe”. 300 Rechtbank Maastricht 7 augustus 2012, LJN BX4010, www.rechtspraak.nl; Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 mei 2012, LJN BW5552, www.rechtspraak.nl; L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 343, nr.13.
47
E Besluit O.b.v. de Belgische regelgeving kan hoogstens worden gesproken van een plicht tot opvoeden. Discussie blijft aanwezig of deze plicht het ouderlijk tuchtigingsrecht omvat. M.i. voldoet het ouderlijk tuchtigingsrecht niet aan de voorwaarden van het wettelijk voorschrift. Ook o.b.v. de Nederlandse invulling wordt het gebruik van deze rechtvaardigingsgrond afgewezen. De pedagogische tik rechtvaardigen o.b.v. het impliciet gebod van de wet geeft dus onvoldoende duidelijkheid en maakt het niet mogelijk de discussie te beslechten. De wetgever zou hier duidelijkheid in kunnen verschaffen door het invoeren van een expliciet verbod. Op deze manier zou de rechtvaardiging van het wettelijk voorschrift niet meer ingeroepen kunnen worden. Daarentegen belemmert dit het een beroep op een andere rechtvaardigingsgrond niet.
HOOFDSTUK 3
ANDERE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN
Oorspronkelijk werden rechtvaardigingsgronden buiten de wet niet aanvaard. 301 Van dit standpunt is men echter al vlug afgestapt. Zoals reeds uiteengezet maakt de algemene theorie een uitbreiding mogelijk. Dit is niet strijdig met het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel beschermt de individuen immers tegen ongeschreven strafbaarstellingen, het belemmert geenszins het verminderen of opheffen van strafbaarheid. 302
AFDELING 1
NOODTOESTAND
De voorstanders van het ouderlijk tuchtigingsrecht halen voornamelijk voorbeelden aan van het gebruik van fysiek geweld in het geval van gevaarsituaties. Zo stelt B. DE SMET dat een fysieke bijsturing gepast kan zijn wanneer een driejarige kleuter een drukke straat wil oversteken.303 Hij ondersteunt dit met de verwijzing naar de administratie van kind en gezin die stelt dat gevaarlijk en/of risicovol gedrag niet genegeerd mag worden. 304 Ook het Comité voor de rechten van het kind aanvaardt fysieke beschermingsmaatregelen uitdrukkelijk. 305
301
J.S.G. NYPELS, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 219, nr. 7; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 177. 302 CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 161. 303 B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 28, nr. 18. 304 B. DE SMET en K. DEKONINCK, “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, (24) 28, nr. 16. 305 CODE, Point de vue de la CODE sur les châtiments corporels, Brussel, Wolters Kluwer, 2011, 5, www.lacode.be.
48
Het gebruik van de pedagogische tik kan m.a.w. in zeer specifieke omstandigheden gerechtvaardigd zijn. M.i. kan hiervoor gesteund worden op de noodtoestand. Deze rechtvaardigingsgrond wordt in de rechtspraak reeds principieel aanvaard in de gevallen van weigering van afgifte van de kinderen (396bis Sw.).306 De niet-naleving van de wet is de enige manier om de lichamelijke of geestelijke gezondheid van de minderjarige te vrijwaren. 307 Het gaat over de noodzaak tot de bescherming van het kind. 308 Deze achterliggende redenering kan naar analogie toegepast worden naar het gebruik van de pedagogische tik in gevaarsituaties. Hiervan is een toepassing te vinden in een arrest van de correctionele rechtbank van Brussel. De rechtbank rechtvaardigde het gebruik van fysiek geweld door een leerkracht op basis van de noodtoestand.309 In casu was dit het laatste redmiddel om de orde van de klas te bewaren.310 Wel werd benadrukt dat deze rechtvaardiging een uitzonderlijk karakter moet kennen, dat de voorwaarden van de noodtoestand zeer strikt geïnterpreteerd moeten worden. 311 Deze toepassing is ook terug te vinden in het Verenigd Koninkrijk. Leerkrachten kunnen zich niet langer beroepen op het verweer van reasonable chastisement, 312 maar wel op een soortgelijk verweer als de noodtoestand bij het bewaren van de orde in klas.313 B. DE SMET trekt deze invulling m.i. correct door naar het gebruik van een pedagogische tik als laatste redmiddel in crisissituaties door ouders.314
306
Corr. Veurne 23 januari 2007, RW 2007-08, (411) 412; L. STEVENS, “Het dwarsbomen van maatregelen over de bewaring van minderjarigen (art. 369bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 21 december 1992), AJT 1998-99, (642) 643. 307 Corr. Brugge 19 juni 2006, TGR-TWVR 2006, 297; Gent 21 mei 2002, NJW 2003, 92; Brussel 11 januari 2002, JT 2002, 266; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 67; P. ARNOU, “Niet afgeven van kinderen en (putatieve) noodtoestand”, RW 2007-08, (412) 413, nr.8; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 33. 308 L. STEVENS, “Het dwarsbomen van maatregelen over de bewaring van minderjarigen (art. 369bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 21 december 1992), AJT 1998-99, (642) 643. 309 Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, 331- 338. 310 Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, (331) 332. 311 Een bespreking van de voorwaarden valt buiten het bestek van deze thesis. Voor uitgebreide literatuur zie: Corr. Mechelen 17 maart 2006, NC 2007, 436; Gent 21 mei 2002, NJW 2003, (92) 93;Brussel 11 januari 2002, JT 2002, 266; Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, (331) 332; A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 60, 69, 71-73; P. ARNOU, “Niet afgeven van kinderen en (putatieve) noodtoestand”, RW 2007-08, (412) 413 - 415; A. DIERICKX, “Over de (putatieve) noodtoestand”, NC 2007, 395- 397; H. FRANSEN, “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 30-31; A. DE NAUW, “La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité”, (noot onder Cass. 13 mei 1987), RCJB 1989, (593) 600 en 630. 312 J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 326; AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN, Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 389 en 396; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 724; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 169, B2.10. Ouders kunnen zich hier wel, in beperkte mate, op beroepen. Infra AFDELING 4 REASONABLE CHASTISEMENT IN HET VK. 313 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 188-189, nr.173; D. ORMEROD , Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 539; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 169, B2.10. 314 B. DE SMET, B., “Recht van kinderen op bescherming tegen geweld” in S. DEWULF en D. PACQUÉE (eds.), 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, 1948-2008, Antwerpen, Intersentia, 2008, (213) 230.
49
Op te merken valt dat sommige rechtspraak het niet afgeven van kinderen aanvaardt o.b.v. de morele dwang (art. 71 Sw.).315 VERHEYLESONNE maakt duidelijk dat het onderscheid tussen de rechtvaardigingsgrond en de schuldontheffingsgrond in het geval van niet-afgifte van kinderen niet altijd makkelijk te maken is. 316 Het gaat immers over het subtiel onderscheid tussen zelf kiezen en tussen gedwongen worden tot de keuze. 317 Bepaalde omstandigheden maken het de ouder onmogelijk anders te handelen. 318 Ook t.a.v. het gebruik van de pedagogische tik kunnen er specifieke toepassingsgevallen zijn waarbij het beroep op overmacht logischer is dan een beroep op de noodtoestand.
Door het gebruik van de pedagogische tik te linken aan de noodtoestand (en/of overmacht) wordt het toepassingsgebied verengd. Enkel wanneer voldaan is aan strikte voorwaarden zal de handeling gerechtvaardigd worden. M.i. sluit deze invulling meer aan bij de internationale tendens. Toch moet hier voorzichtig mee omgegaan worden. A. De NAUW benadrukt dat de rechtspraak vaak beroep doet op de noodtoestand wanneer niet voldaan is aan de voorwaarde van het in gevaar zijn van iemands leven of goederen. 319 Hij onderzoekt de mogelijkheid zich in deze gevallen te beroepen op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. 320 Dit is interessant bij het gebruik van de pedagogische tik. De discussie wordt hieronder toegelicht.
AFDELING 2
ONTBREKEN VAN DE MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID
In België is weinig aandacht gespendeerd aan de toepassing van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid als rechtvaardigingsgrond. In Nederland is er meer ruimte en discussie. Dit is het gevolg van het Veearts-arrest van de Hoge Raad.321
315
Corr. Brugge 21 december 1992, AJT 1998-99, 640-641; Corr. Brugge 30 september 1991, RW 1992-93, (195) 196. A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 65. 317 A. VERHEYLESONNE, “Les causes de justification” in DPPP 2011, nr. 64; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 95; A. DE NAUW, “La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité”, (noot onder Cass. 13 mei 1987), RCJB 1989, (593) 597. 318 L. STEVENS, “Het dwarsbomen van maatregelen over de bewaring van minderjarigen (art. 369bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 21 december 1992), AJT 1998-99, (642) 644; P. ARNOU, “Onwil van de minderjarige en de houding van de beide ouders bij het misdrijf niet-afgifte van een kind (art. 396bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 30 september 1991), RW 199293, (196) 197. 319 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 148. 320 Zie infra AFDELING 2 ONTBREKEN VAN DE MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID. 321 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 339; J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 345; CH. J. ENSCHEDÉ, Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 162-163; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 276. 316
50
DE NAUW benadrukt dat, hoewel dit niet uitdrukkelijk wordt geëxpliciteerd, de Belgische rechtspraak zich ook op deze leer baseert. 322 Zij rechtvaardigen handelingen door de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden. Deze omstandigheden zorgen ervoor dat het rechtsbelang uit de geschonden bepaling niet geraakt wordt.323 Er is gehandeld in strijd met de letter van de wet, maar in overeenstemming met haar strekking of doel. 324 Het achterliggende idee is, dat er rekening wordt gehouden met de verschuivingen in rechtsbelangen. 325 De dader heeft gehandeld zoals, op grond van maatschappelijke opvattingen, werd verwacht. 326 Deze verwachtingen en rechtsbelangen kunnen o.a. afgeleid worden uit de omringende rechtsorde (zoals bv. het civiele recht) maar ook uit de gewoonten. 327
Uit de omschrijving is het duidelijk dat deze interpretatie nauw aansluit bij de noodtoestand. Deze figuur gaat er immers ook van uit dat wanneer de wet zou worden nageleefd dit een gevolg zou hebben dat de wetgever niet had voorzien en waarvoor hij nooit zou gekozen hebben. 328 DE NAUW benadrukt echter dat de voorwaarden verbonden aan de noodtoestand de toepassing van deze rechtvaardigingsgrond danig beperken. Vaak zal er geen sprake zijn van een acute levensbedreiging.329 In deze gevallen biedt een beroep op de materiële wederrechtelijkheid een uitweg. Dit heb ik ook met zo veel woorden gesteld bij de bespreking van de noodtoestand. Er zijn immers situaties denkbaar waar een pedagogische tik wordt
322
A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 145. 323 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 144, nr. 33; A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 146-147; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 210, nr. 339. 324 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 338; L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 137, nr. 22. 325 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 147. 326 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 351; L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 135; D. HAZEWINKELSURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 272-273; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, vol. 1, 201. 327 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 272. 328 L.T. WEMES, “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in C.P.M. CLEIREN, M.J.M. VERPALEN en J.H. CRIJNS (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, (329) 339; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 210; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 275. 329 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 148; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 279.
51
uitgedeeld zonder een bedreiging van leven of goederen. In Nederland wordt het geven van een tik, binnen bepaalde grenzen gerechtvaardigd o.b.v. de wederrechtelijkheidsleer.330
Zoals gezegd wordt de materiële wederrechtelijkheid moeilijk aanvaard. Dit komt voornamelijk door het gevaar van misbruik en de hedendaagse opvatting van scheiding der machten. Het gaat immers niet over de vraag wie gelijk heeft, maar over wat er overeengekomen is in het parlement.331 De rechter kan zich niet in plaats van de wetgever zetten, er kan geen sprake zijn van jurisprudentieel plaatsvervangend wetgeven.332 Hierdoor beperken sommigen zich tot het inroepen van de noodtoestand,333 andere zien de interpretatievrijheid van de rechter als mogelijke oplossing, maar ook als absolute limiet.334
Het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid wordt beoordeeld o.b.v. de huidige opvattingen en zeden. Dit betekent nog niet dat het gedrag positief wordt gewaardeerd; het betekent alleen dat het vanuit het oogpunt van gehele rechtsorde niet negatief wordt gequoteerd.335
M.b.t. de pedagogische tik tonen verschillende studies een wijdverspreid
fenomeen aan. Zo heeft een onderzoek in 2011 aangetoond dat 80 % van de Belgische ouders een pedagogische tik in meer of mindere mate aanvaardbaar acht.336 Uit onderzoek in het VK blijkt dat 48 tot 71 % van de ouders het gebruik van de pedagogische tik erkennen. Dit wordt voldoende geacht om van een gewoonte te spreken.337 In een ander onderzoek is er sprake van 52%, uit dit cijfer wordt geconcludeerd dat een pedagogische tik minder als gewoonte wordt aanvaard.338 Wanneer deze conclusie wordt doorgetrokken naar België moet afgeleid worden dat er sprake is van een gewoonte. Dit wordt ook uitdrukkelijk gesteld door CÉDIÉ, hij wijst het impliciet gebod van de wet af en rechtvaardigt het ouderlijk tuchtigingsrecht o.b.v. de 330
Rechtbank Maastricht 7 augustus 2012, LJN BX4010, www.rechtspraak.nl; Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 mei 2012, LJN BW5552, www.rechtspraak.nl; Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 juli 2011, LJN BR0646, www.rechtspraak.nl; Rechtbank Dordrecht 30 december 2008, LJN: BG8584, www.rechtspraak.nl; Gerechtshof Amsterdam 6 november 2002, LJN AO5136, www.rechtspraak.nl; D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 272; VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 201. 331 J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, volume 1, 155. 332 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 274 en 278. 333 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 347 en 351; J.M. VAN BEMMELEN, Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, volume 1, 156. 334 Infra AFDELING 3 RECHTERLIJKE INTERPRETATIE. 335 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 145, nr. 33. 336 CODE, Point de vue de la CODE sur les châtiments corporels, Brussel, Wolters Kluwer, 2011, 1, www.lacode.be. 337 L. BUNTING, M.A. WEBB en J. HEALY, “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, 361; DEPARTMENT FOR CHILDREN, SCHOOLS AND FAMILIES, Review of Section 58 of the Children Act 2004, Norwich, TSO, 2007, http://www.official-documents.gov.uk. 338 DEPARTMENT FOR CHILDREN, SCHOOLS AND FAMILIES, Review of Section 58 of the Children Act 2004, Norwich, TSO, 2007,20p., http://www.official-documents.gov.uk, 20, nr. 28 en 31.
52
gewoonte.339 Dit beeld wordt verder beaamd door de auteurs die het invoeren van een uitdrukkelijk verbod voorstellen. Zij halen immers aan dat dit noodzakelijk is met het oog op sensibilisering en bewustwording. 340 Ook de Raad van Europa sluit zich hierbij aan. 341 Er bestaat m.a.w. een aanvaarding in de praktijk. Hierdoor kan een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, theoretisch gesproken, een kans hebben.
AFDELING 3
RECHTERLIJKE INTERPRETATIE
De rechter heeft de taak de wet toe te passen en deze te interpreteren. Hiervoor treedt hij ook in enige zin op als plaatsvervangend wetgever, hij blijft echter wel gebonden door de rekbaarheid van de delictsomschrijving.342 Hij zal steun moeten zoeken in de ratio van de wet en de wetsgeschiedenis. 343 Sommige auteurs stellen dat de rechter hierdoor aan de rechtsorde een positieve norm kan ontlenen die er voor zorgt dat de strafbepaling niet meer kan worden toegepast.344 Andere auteurs benadrukken dat de interpretatievrijheid niet kan leiden tot het uitsluiten van een wettelijke norm. 345 Wanneer de wet niet meer aangepast is aan de hedendaagse noden dient de wetgever in te grijpen. 346 Anders omhelst ook de interpretatiemethode het gevaar dat de rechter zijn eigen inzichten als algemeen geldend zal beschouwen. 347
DE NAUW en DUPONT stellen dat de ruime rechterlijke interpretatie de weg openstelt naar de aanvaarding van de wederrechtelijkheidsleer. 348 Om een gelijkschakeling te vermijden is het
339
Hij beroept zich ook op de gewoonte voor de medische handelingen en de sport- en spelsituaties. R. CEDIE, "Ordre de la loi”, Encyclopédie Dalloz 1969, losbl., nr. 6-9. 340 K. DE RYCK, “Het ouderlijk tuchtigingsrecht”, TJK 2009, (19) 23; A. HOEFMANS en I. NIEDLISPACHER, “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, (10) 17; H. TIMMERMANS, “Standpunt: gezinsbond steunt campagne Raad van Europa tegen geweld op kinderen”, TJK 2009, (43) 44; X., “Mededelingen en berichten”, TJK 2007, 358; A. VANDEKERCKHOVE, “Advies: Nultolerantie voor geweld op minderjarigen. Een expliciet verbod op lijfstraffen in de wet”, TJK 2006, (171) 172. 341 RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666, 3p. 342 J. DE HULLU, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 350. 343 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 281. 344 D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 278-279. 345 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 149. 346 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 143, nr. 31. 347 A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 152. 348 L. DUPONT, “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in J. D’ HAENENS, Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, (127) 143, nr.31; A. DE NAUW, “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, (135) 149.
53
m.i. correct het onderscheid tussen de strikte rechterlijke interpretatie en de ruimere beoordeling van de wederrechtelijkheid te behouden.
D. HAZEWINKEL-SURINGA baseert het ouderlijk tuchtigingsrecht op de rechterlijke interpretatie. 349 Het KINDERRECHTENOMMISSARIAAT stelt dat de rechterlijke macht in de toekomst het ouderlijk tuchtigingsrecht zal beperken. 350 Ik ben het hier niet mee eens. Zoals reeds bleek uit de bespreking van het impliciet gebod van de wet kan uit de opvoedingsplicht geen ouderlijk tuchtigingsrecht afgeleid worden. De wil van de wetgever heeft zich hier uitdrukkelijk tegen afgezet. Bovendien hebben de Belgische rechtspraak en rechtsleer de wettelijke bepaling van art. 398 Sw. ruim geïnterpreteerd, waardoor ook de pedagogische tik onder deze strafbepaling valt. Verder is er amper rechtspraak te vinden die de rechtvaardiging toepast. Hierdoor moet m.i. besloten worden dat de ratio van de wet en de reeds plaatsgevonden rechterlijke interpretaties de rechtvaardiging juist lijken uit te sluiten i.p.v. te omhelzen.
AFDELING 4
REASONABLE CHASTISEMENT IN HET VK
In het Verenigd Koninkrijk bestaat sinds oudsher het verweer reasonable chastisement.351 Ouders of personen in loco parentis mogen kinderen fysiek bestraffen. 352 Hierop is veel kritiek gekomen. Zo is de veroordeling van de zaak A t. VK alom bekend. 353 Ook heeft het Comité voor de rechten van het kind de houding van het VK bekritiseerd.354 Deze internationale druk heeft in 2004 tot de invoering van s58 in de Children Act 2004 geleid.355 Het verweer van reasonable chastisement wordt enkel nog aanvaard t.a.v. common assault.356 Toch is er ook veel kritiek omdat het artikel veel onduidelijkheid schept. 357 349
D. HAZEWINKEL-SURINGA, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 285-286. 350 KINDERRECHTENCOMMISSARIAAT, “Is driemaal scheepsrecht, of toch weer niet? – De Belgische wetgever en lijfstraffen tegen kinderen”, TJK 2001, (232) 233. 351 X, “They call it a smack”, The Lancet 2000, vol. 356, 1. 352 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 188, nr. 173; AP. SIMESTER en GR. SULLIVAN, Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 389 en 396; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 723; P. MURPHY et al., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, 2001, 168, B2.10. 353 EHRM 23 september 1998, nr. 55273/97, A t. VK; M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 235. 354 CRC, Consideration of reports submitted by states parties under article 44 of the Convention - Concluding observations United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland , oktober 2008, www2.ohchr.org, 9, nr. 40-42. 355 L. BUNTING, M.A. WEBB en J. HEALY, “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, 359; M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 218. 356 SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk, 6, nr. 12; L. BUNTING, M.A.
54
Er is enkel sprake van een pedagogische tik wanneer het gaat over een lichte fysieke handeling. Zoals reeds besproken bij de verzwarende omstandigheden is de kwalificatie van de pedagogische tik een twijfelgeval. Het zal zeer afhankelijk zijn van de feitelijke elementen van de zaak. Als vervolgd wordt o.b.v. s39 CJA zal een beroep gedaan kunnen worden op de reasonable chastisement, als deze vervolgd worden o.b.v. s 47 OAPA is het verweer niet beschikbaar.358 Door deze huidige regeling is het zowel voor de ouders als voor de rechtspractici moeilijk in te schatten welke gevolgen een pedagogische tik zal hebben. 359
HOOFDSTUK 4
BESLUIT
De pedagogische tik kan in België niet gerechtvaardigd worden o.b.v. het impliciet gebod van de wet. Ook een beroep op de rechterlijke interpretatie biedt geen uitweg. Naar analogie met Nederland zou een verweer op basis van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid mogelijk kunnen zijn. Dit is echter geen algemeen aanvaarde rechtsfiguur in België. In de praktijk zal dit geen uitweg bieden. De enige mogelijkheid is een beroep op de noodtoestand. Deze is echter gebonden aan zeer strikte voorwaarden. Het toepassen van de pedagogische tik zal heel beperkt worden.
Tot slot kan gewezen worden op de situatie in Het Verenigd Koninkrijk. Op het eerste gezicht verschilt deze zeer met de situatie in België. De reasonable chastisement is niet alleen algemeen erkend, het is ook uitdrukkelijk opgenomen in een wettelijke bepaling. In België bestaat er daarentegen nog grote onzekerheid over enige rechtsbasis. Dit leidt echter tot de misvatting dat de pedagogische tik uitdrukkelijk wordt aanvaard en dat het verweer gemakkelijk aangenomen wordt. Ook in het VK heerst immers een grote onduidelijkheid over
WEBB en J. HEALY, “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, (359) 360; M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 218; J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328. 357 M. FREEMAN, “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, (211) 236; J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 327. 358 CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences Against the Person Charging Standards, http://www.cps.gov.uk, (consultatie op 6 april 2013); J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328. 359 L. BUNTING, M.A. WEBB en J. HEALY, “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, 360; D. ORMEROD, Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 539; J. FORTIN, Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 328 en 329.
55
de specifieke toepassing. België en het VK hebben dus meer gemeenschappelijk dan op het eerste gezicht lijkt.
DEEL 5
GLOBAAL BESLUIT
De opzet van deze thesis was een antwoord te vinden op de vraag of het ouderlijk tuchtigingsrecht nog gerechtvaardigd kan worden. Het was hierbij geenszins de bedoeling in te gaan op het nut of de noodzaak van een expliciete wettelijke bepaling (in het licht van internationale tendensen). Ook was het niet de bedoeling een waardeoordeel te schetsen over de toelaatbaarheid van de pedagogische tik. Deze thesis belicht de positie van de pedagogische tik in het huidige Belgische strafrecht. Dit wordt vergeleken met Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Hierbij moet wel benadrukt worden dat het gaat over theoretische toetsing, de invloed en toepassing in de praktijk is niet nagegaan.
De pedagogische tik is gedefinieerd als de lichte fysieke handeling, beperkt in tijd, gesteld met de intentie het (gedrag van het) kind te controleren of te corrigeren. O.b.v. deze elementen wordt besloten dat het toebrengen van een pedagogische tik zowel in België, Nederland als het VK strafrechtelijk vervolgd kan worden. De mogelijkheid tot een beroep op een rechtvaardigingsgrond is in de drie landen beperkt.
Art. 371 BW behelst geen ouderlijk tuchtigingsrecht, er kan hoogstens gesproken worden van een impliciet gebod tot opvoeden. In Nederland kan een beroep gedaan worden op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, deze rechtvaardigingsgrond kan theoretisch aanvaard worden in België, maar wordt niet algemeen erkend. Het Verenigd Koninkrijk heeft het inroepen van de reasonable chastisement uitdrukkelijk uitgesloten t.a.v. een aantal misdrijven. Er bestaat enige onduidelijkheid of de pedagogische tik verdedigd kan worden of niet, er is geen sluitend antwoord te geven. Wel zijn zowel in het Verenigd Koninkrijk als in België situaties denkbaar waarbij het toebedelen van de pedagogische tik beantwoordt aan de voorwaarden van de noodtoestand. In dat geval zal het verweer aanvaard worden.
Deze thesis geeft hiermee een theoretisch beeld aan van de mogelijkheden. Een groot minpunt is het beperkte zicht op de situatie in praktijk. Dit is het resultaat van zeer weinig (toegankelijke) rechtspraak en specifieke onderzoeken. In Nederland is een uitgebreid onderzoek gevoerd m.b.t. het vervolgingsbeleid en de veroordelingen van mishandeling op 56
kinderen. Dit is niet verwerkt in de thesis omdat het zich in de ruime zin baseerde op art. 304 Sr., en geen onderscheid maakte met lichter geweld zoals de pedagogische tik. 360 Een verder minpunt is dat bepaalde delen in de thesis met weinig bronnenmateriaal ondersteund zijn. Veel auteurs beperkten zich immers tot het vermelden van een ouderlijk tuchtigingsrecht zonder verder in te gaan op de wettelijke basis. Ook A. DE NAUW benadrukte reeds dat een grondig onderzoek naar de wederrechtelijkheidsleer aangewezen is. Ik kan dit enkel beamen.
Deze thesis zou passen in een ruimer onderzoek. Om een totaalbeeld te geven zou het onder meer interessant zijn te kijken naar de gevolgen van de strafrechtelijke kwalificatie. Zo bestaat in België de discussie of het de dader of het minderjarig slachtoffer is dat uit huis geplaatst moet worden.361 In het VK belemmert een vrijspraak op basis van de reasonable chastisement een ontzetting uit het ouderlijk gezag niet.362 Ook zou een verder onderzoek naar de mogelijke noodzakelijke evoluties ten gevolge van de internationale positie een enorme meerwaarde betekenen. Hierbij komt de vraag of een verbod op de pedagogische tik nuttig dan wel noodzakelijk is, aan de orde.
360
Voor de geïnteresseerde lezer zie R.T. VAN VIANEN, R. DE BOER, B. DE JONG en P. VAN AMERSFOORT, De inzet van het strafrecht bij kindermishandeling, Woerden, WODC – adviesbureau Van Montfoort, 2010, http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/omvang-en-vervolging-kindermishandeling.aspx?cp=44&cs=6796, 115 p. 361 R. HEPS en N. DE HONDT, “Time-out na kindermishandeling door uithuisplaatsing van de geweldpleger”, TJK 2010, 2038; R. HEPS, “Proportionele maatregelen ter beëindiging van kinderverwaarlozing en kindermishandeling”, TJK 2007, 221237. 362 J. MACKAY OF CLASHFERN, Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25, 373, nr. 536.
57
BIJLAGE 1
Bibliografie
ADAMS, M. en VAN HOECKE, M., “Enkele rechtstheoretische en civielrechtelijke bedenkingen bij ‘voetbal en aansprakelijkheid’” (noot onder Gent 6 februari 1992), RW 1992-93, 574-579. ARNOU, P., “Niet afgeven van kinderen en (putatieve) noodtoestand”, RW 2007-08, 412- 415. ARNOU, P., “Onwil van de minderjarige en de houding van de beide ouders bij het misdrijf niet-afgifte van een kind (art. 396bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 30 september 1991), RW 1992-93, 196-199.
BELTJENS, G., Le code pénal et les lois pénales spéciales, Brussel, Bruylant, 1901, 1363p. BERBUTO, S. en PEVÉE, CHR., “La loi du 28 novembre 2000 relative à la protection pénale des mineurs”, JDJ 2001, 3-21. BUNTING, L., WEBB, M.A. en HEALY, J., “In Two Minds? – Parental Attitudes toward Physical Punishment in the UK”, Children & Society 2010, vol. 24, 359-370. CEDIE, R., “Ordre de la loi”, Encyclopédie Dalloz 1969, losbl., 1p. CLEIREN, C.P.M., “Mishandeling” in CLEIREN, C.P.M., VERPALEN, M.J.M. en CRIJNS, J.H., (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 1329-1347.
CODE, Point de vue de la CODE sur les châtiments corporels, Brussel, Wolters Kluwer, 2011, 13p., www.lacode.be CORNELIS, L. en CLAEYS, I., “Sport en aansprakelijkheid-Een stand van zaken”, TBBR 2003, 568-596.
CRC, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention – Concluding observations Belgium, 11 juni 2010, 20p., www2.ohchr.org.
a
CRC, Consideration of reports submitted by states parties under article 44 of the Convention - Concluding observations United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, oktober 2008, 21p., www2.ohchr.org.
CRC, Algemene commentaar nr.8, 2006, 4, 15p.
CRC, Algemene Commentaar nr. 13, 2011, 8, 29p. DE HERDT, J. en VERHULST, S., “De aanpak van strafrechtelijke problemen in de sport door private organisaties: de Koninklijke Belgische Voetbalbond als casestudy”, NC 2012, 19-28.
DE
HULLU, J., Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke
aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 2009, 585p. DELANNAY, A., “Les homicides et lésions corporelles volontaires” in BOSLY, H.D. en DE VALKENEER, C. (eds.), Les infractions Volume 2 – Les infractions contre les personnes, Brussel, Larcier, 2010, 86-545.
DE NAUW, A., Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2010, 220 p.
DE NAUW, A., Inleiding tot het Bijzonder Strafrecht, Brugge, die Keure, 2005, 380p. DE NAUW, A., “Is de materiële wederrechtelijkheid een nuttig begrip in het Belgisch strafrecht?”, Panopticon 1992, 135-156. DE NAUW, A., “La consécration jurisprudentielle de l’état de nécessité”, (noot onder Cass. 13 mei 1987), RCJB 1989, 593-630.
DEPARTMENT FOR CHILDREN,
SCHOOLS AND FAMILIES,
Review of Section 58 of the Children
Act 2004, Norwich, TSO, 2007, 20p., http://www.official-documents.gov.uk. DE ROY, C., “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, RW 2005-06, 441-455.
b
DE RYCK, K., “Het ouderlijk tuchtigingsrecht”, TJK 2009, 19-23. DE SMET, B., “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van minderjarigen, TORB 2011-2012, 69-82.
DE SMET, B., Jeugdbeschermingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 415 p. DE SMET, B., “Recht van kinderen op bescherming tegen geweld” in DEWULF, S. en PACQUÉE, D. (eds.), 60 jaar Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, 1948-2008, Antwerpen, Intersentia, 2008, 213-245.
DE SMET, B., Juridische aanpak van problemen rond opvoeding. Begeleiding van kinderen in nood en onbuigzame pubers, Antwerpen, Intersentia, 2008, 179 p. DE SMET, B. en DEKONINCK, K., “Reflectie: de aanslepende controverse over het ouderlijk kastijdingsrecht”, TJK 2009, 24 – 34. DEWANDELEER, D., “Homicide volontaire et lésions corporelles volontaires”, DPPP 2001, losbl., DE WOLF, K., “ ‘Pedagogische tik’ lokt tegenspraak en debat uit”, Tertio 2010, 13. DIERICKX, A., “Over de (putatieve) noodtoestand”, NC 2007, 395-403.
DIERICKX, A., Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 561p.
DOUCET, J.P., La protection pénale de la personne humaine, Luik, Université de Liège, 1979, 269p.
DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R., Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 913p. DUPONT, L., “De situering van het begrip wederrechtelijkheid in de theorie van het misdrijf” in D’ HAENENS, J., Liber Amicorum Jules d’Haenens, Gent, Mys & Breesch, 1993, 127-145.
c
EMBER, C.R. en EMBER, M., “Explaining Corporal Punishment of Children: A Cross-Cultural Study”, American Anthropologist 2005, Vol. 107, No. 4, 609-619.
ENSCHEDÉ, CH. J., Beginselen van strafrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 232p. FIERENS, J., “Pas panpan cucul papa! Les châtiments corporels et le droit applicable en Belgique”, JDJ 2010, 14-24.
FINCH, E. en FAFISNKI, S., Criminal Law, Edingburgh, Pearson Education Limited, 2009, 271p. FORTIN, J., Children’s Rights and Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 804p. FRANSEN, H., “Rechtvaardiging”, Postal Memorialis 2001, losbl., R65, 14p. FREEMAN, M., “Upholding the dignity and best interests of children: international law and the corporal punishment of children’, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, 211-251.
GEURTS, E. en INCE, D., Factsheet van pedagogische tik tot kindermishandeling - de culturele diversiteit in Nederland, Utrecht, NJi, 2006, 16p., www.kindermishandeling.info. GOFFIN, T., “Toestemming in het medisch recht. Een nieuwe lezing van een oud probleem.”, RW 2007-08, 1306-1317. GOOSSENS, F. en HUTSEBAUT, F., “De wet van 28 november 2002 betreffende de strafrechtelijke bescherming van minderjarigen”, RW 2002-03,1361-1381.
HAUS, J., Principes généraux du droit pénal belge, Gent, Hoste, 1879, I., 572p.
HAZEWINKEL-SURINGA, D., Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Alphen, H.D. Tjeenk Willink, 1981, 738p.
d
HENNAU-HUBLET,
CHR.,
L'activité médicale et le droit pénal : les délits d'atteinte à la vie,
l'intégrité physique et la santé des personnes, Brussel, l'Université catholique de Louvain, 1987, 475p. HEPS, R., DE HONDT, N., “Time-out na kindermishandeling door uithuisplaatsing van de geweldpleger”, TJK 2010, 20-38. HEPS, R., “Proportionele maatregelen ter beëindiging van kinderverwaarlozing en kindermishandeling”, TJK 2007, 221-237. HOEFMANS, A. en NIEDLISPACHER, I., “Het nationaal en internationaal instrumentarium ter bevordering van het verbod op lijfstraffen”, TJK 2009, 10-18. HUYGENS, H., “Persoonlijk gezag over minderjarige kinderen: quo vadis?”, TBBR 2006, 567588. KINDERRECHTENCOMMISSARIAAT, “Advies: Nultolerantie voor geweld op minderjarigen. Een expliciet verbod op lijfstraffen in de wet”, TJK 2006, 171-172. KINDERRECHTENCOMMISSARIAAT, “Is driemaal scheepsrecht, of toch weer niet? – De Belgische wetgever en lijfstraffen tegen kinderen”, TJK 2001, 232-234. KUTY, F., “L’élément moral de l’infraction de coups ou blessures volontaires” (noot onder Cass. 19 oktober 2011), RCJB 2012, 152 – 184. LEVASSEUR, G., “Coups et Blessures”, Encyclopédie Dalloz 1986, losbl., 20p. MACHIELSE, A.J., “Artikel 300” in NOYON, T.J., LANGEMEIJER, G.E. en REMMELINK, J. (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2011, suppl. 154,11p. MACHIELSE, A.J., “Artikel 304” in NOYON, T.J., LANGEMEIJER, G.E. en REMMELINK, J. (eds.), Het wetboek van strafrecht, Arnhem, losbl., 2010, suppl. 150, 13p.
e
MACKAY
OF
CLASHFERN, J., Halsbury’s Laws of England, 2008, LexisNexis, 5ed., vol. 25,
479p. MARCHAL, A., “La loi ordonne, l’autorité commande”, Rev.dr.pén. 1969-70, 195-225.
MASSON, J-P., HIERNAUX, G;, GALLUS, N., MASSAGER, N., BROUWERS, J-CH. en DEGRAVE, S., Droit des personnes et des familles Chronique de jurisprudence 1999-2004, Brussel, Larcier, 1303p.
MEIJER, G.H., SEUTERS, A. en TER HAAR, R., Leerstukken Strafrecht, Deventer, Kluwer, 2010, 483p.
MURPHY, P., STOCKDALE, E., BIRCH, D., GUNN, M.J., HIRST, M., KEANE, A., LEIGH, L., MCMAHON, R., SPRACK, J., TAYLOR, R.D. en WASIK, M., Blackstone’s Criminal Practice 2001, Londen, Blackstone, 2001, 2540p.
NYPELS, J.S.G, Le code pénal belge interprété, principalement au point de vue de la pratique, Brussel, Bruylant, 1896, I., 664p.
NYPELS, J.S.G, Législation criminelle de la belgique, ou commentaire et compément du code pénal Bèlge, III, Brussel, Bruylant, 1868, 856p.
NYS, H., Geneeskunde recht en medisch handelen, Mechelen, Story-Scientia, 2005, 714p. O’RIORDAN, J., AS Law for AQA, Oxford, Heinemann, 2002, 275p.
ORMEROD, D., Smith & Hogan Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 1070p. PHILIPS, R., “Observations” (noot onder Brussel 10 december 1949), JT 1950, 208- 210.
PRINS, A., Science pénale et droit positif, I, Brussel, Bruylant, 1899, 270p.
RAAD VAN EUROPA, Aanbeveling Europe-wide ban on corporal punishment of children, 2004, nr. 1666, 3p. f
SENAEVE, P., “Ouderlijke gezag”, Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar 1987, losbl., 8p.
SENTENCING GUIDELINES COUNCIL, Overarching principles: Assaults on children and Cruelty to a child – Definitive Guideline, Sentencing Guidelines Secretariat, 2008, 19p., http://sentencingcouncil.judiciary.gov.uk.
SIMESTER, AP. en SULLIVAN, GR, Criminal Law Theory and Doctrine, Oxford, Hart, 2007, 791p. SMETS, S., “Over de doorwerking van het Kinderrechtenverdag in de rechtspraak van het EHRM”, TJK 2013, (82) 87. STEVENS, L., “Het dwarsbomen van maatregelen over de bewaring van minderjarigen (art. 369bis Sw.)” (noot onder Corr. Brugge 21 december 1992), AJT 1998-99, 642-646. STRAUS, M.A., “Prevalence, societal causes, and trends in corporal punishment by parents in world perspective”, Law and Contemporary Problems 2010, Vol.73, 1-30.
STONE, R., Offences Against the Person, Londen, Cavendisch Publishing Limited, 1999, 251p.
SWENNEN, F., Het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 511p. SWENNEN, F. en CALUWÉ, N., “De (vorderings)rechten van het openbaar ministerie in burgerlijke zaken” in CBR (ed.), de procesbekwaamheid van minderjarigen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 75-102.
THE CROWN PROSECUTION SERVICE, Offences against the Person, incorporating the Charging Standard, Londen, http://www.cps.gov.uk (consultatie 23 februari 2013). TIMMERMANS, H., “Standpunt: gezinsbond steunt campagne Raad van Europa tegen geweld op kinderen”, TJK 2009, 43-44.
g
TULKENS, F., “Acteur social et création de la loi. Les coups et blessures volontaires: approche historique et critique”, Panopticon 1990, 317 – 341.
VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, volume 1, 305p.
VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 1, 362p.
VAN BEMMELEN, J.M., Ons strafrecht, Groningen, Tjeenk Willink, 1971, volume 3, 174p. VANDEPLAS, A., “Feitelijkheid”, Strafrecht en strafvordering 2004, losbl., 9p. VANDEPLAS, A., “Over opzettelijke slagen en verwondingen” (noot onder Antwerpen 23 maart 2001), RW 2002-2003, 626. VANDENHOLE, W., “Children’s Rights, Parental Responsibilities and State Obligations in VAN CROMBRUGGE, H., VANDENHOLE, W. en WILLEMS, C.M.
(eds.),
Shared Pedagogical
Responsibility, Antwerpen, Intersentia, 2008, 37-56.
VAN
DEN
WYNGAERT, C., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen,
Intersentia, 2011, 1330 p.
VANHOUDT, C.J., en CALEWAERT, W., Belgisch strafrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 19761980, I., 224p. VAN GRUNDERBEECK, D., “Plichten van de ouders tegenover hun kinderen” in LEMMENS, P. (ed.), Uitdagingen door en voor het E.V.R.M., Mechelen, Kluwer, 2005, 21-47. VANDEKERCKHOVE, A., “Advies: Nultolerantie voor geweld op minderjarigen. Een expliciet verbod op lijfstraffen in de wet”, TJK 2006, 171-172.
VAN
VIANEN, R.T.,
DE
BOER, R.,
DE JONG,
B. en
VAN
AMERSFOORT, P., De inzet van het
strafrecht bij kindermishandeling, Woerden, WODC – adviesbureau Van Montfoort, 2010, http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/omvang-en-vervolgingkindermishandeling.aspx?cp=44&cs=6796, 115 p. h
VAN VOLSEM, F., “Het begrip “slagen” in art. 398 e.v. Sw.”, (noot onder Brussel 22 juni 2011) RABG 2012, 910-915. VERBRUGGEN, F. en VERSTRAETEN, R., Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Maklu, 2012, 514p. VERHAEGEN, M., “L’intégration des droits de l’enfant dans la Constitution: un progrès?”, JDJ 2010, afl.298, 14-23. VERHEYLESONNE, A., “Les causes de justification”, DPPP 2011, losbl., 108p. VERSTRAETE, K., “Ouderlijk gezag en omgangsrecht”, TPR 2007, 670-789. WALSH, W., “Spankers and Nonspankers: Where They Get Information on Spanking”, Family Relations 2002, Vol. 51, No. 1, 81-88. WEIJERS, I., “Kindermishandeling: geen wetswijziging, wel heldere criteria”, FJR 2005, 169174. WEMES, L.T., “Uitsluiting en verhoging van strafbaarheid” in CLEIREN, C.P.M., VERPALEN, M.J.M. en CRIJNS, J.H., (eds.), Strafrecht : tekst & commentaar: de tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwante wetten voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2010, 329-395. WILLEMS, J.C.M., “Geweld is nooit privé. Op weg naar een verbod op slaan en ander opvoedingsgeweld”, NJB 2004, 281-284.
X, noot onder HR 5 juli 2011, LJN BG6690, nr.15, www.rechtspraak.nl.
X, conclusie onder HR 2 december 2008, LJN: BF0750, www.rechtspraak.nl
X, conclusie onder HR 25 maart 2003, LJN AF4287, www.rechtspraak.nl X., “Mededelingen en berichten”, TJK 2007, 358-360. i
X, “They call it a smack”, The Lancet 2000, vol. 356, 1. ZOLOTOR, A.J en PUZIA, M.E, “Bans against Corporal Punishment: A Systematic Review of the Laws,Changes in Attitudes and Behaviours”, Child Abuse Review 2010, Vol. 19, 229–247.
j
BIJLAGE 2
Rechtspraak
EHRM 23 september 1998, nr. 55273/97, A t. VK. EHRM 25 maart 1993, nr.13134/87, Costello-Roberts t. VK. ECSR 7 december 2004, no. 21/2003, OMCT t. België, dissenting opinion L. FRANCOIS.
Cass. 19 oktober 2011, RABG 2012, 503. Cass. 30 januari 2007, P.06.1417, www.cass.be. Cass. 6 december 2005, P.05.0576, www.cass.be. Cass. 23 oktober 2002, P.02.0958, www.cass.be. Cass. 27 februari 2002, Rev.dr.pén. 2002, 956. Cass. 15 februari 2000, Arr.Cass. 2000, 419. Cass. 6 januari 1998, Arr. Cass. 1998, 11. Cass. 9 januari 1996, JT 1996, 487. Cass. 18 februari 1987, Arr.Cass. 1986-87, 803. Cass. 12 april 1983, Arr.Cass. 1982-83, 953.
Antwerpen 10 februari 2012, NC 2012, 252. Antwerpen 1 oktober 2008, TJK 2009, 60. Gent 22 november 2002, NJW 2003, 93. Gent 21 mei 2002, NJW 2003, 92 Brussel 11 januari 2002, JT 2002, 266. Antwerpen 23 maart 2001, RW 2002-03, 625. Antwerpen 30 september 1997, RW 1997-98, 749. Brussel 26 juni 1990, JLMB 1990, 1135. Brussel 10 december 1949, JT 1950, 208.
Corr. Veurne 23 januari 2007, RW 2007-08, 411. Corr. Mechelen 17 maart 2006, NC 2007, 436 Corr. Brugge 24 juni 2005, RW 2006-07, 1132. Corr. Brussel 20 april 1999, Journ.proc. 2000, afl. 393, 23. Corr. Brussel 14 maart 1996, JDJ 1996, 331. Corr. Brussel 23 maart 1993, Rev.dr.pén. 1993, 915. Corr. Brugge 21 december 1992, AJT 1998-99, 640. k
Corr. Brugge 30 september 1991, RW 1992-93, 195. Corr. Brussel 27 september 1969, JT 1969, 635.
HR 5 juli 2011, LJN: BQ6690, www.rechtspraak.nl. HR 2 december 2003, LJN AL9052, NJ 2004, www.rechtspraak.nl.
Gerechtshof Amsterdam 6 november 2002, LJN AO5136, www.rechtspraak.nl
Rechtbank Maastricht 7 augustus 2012, LJN BX4010, www.rechtspraak.nl. Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 mei 2012, LJN BW5552, www.rechtspraak.nl. Rechtbank Amsterdam , 27 oktober 2011, LJN BU2134, www.rechtspraak.nl. Rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 juli 2011, LJN BR0646, www.rechtspraak.nl. Rechtbank Dordrecht 30 december 2008, LJN: BG8584, www.rechtspraak.nl.
Court of Appeal 21 oktober 1971, Roberts (1972) 56 Cr App R 95, www.balii.org
l
BIJLAGE 3
Buitenlandse wettelijke bepalingen
Artikel 42 Sr. Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.
Artikel 43 Sr. 1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag.
Artikel 300 Sr. 1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie. 2. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie. 3. Indien het feit de dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie. 4. Met mishandeling wordt gelijkgesteld opzettelijke benadeling van de gezondheid. 5. Poging tot dit misdrijf is niet strafbaar.
Art. 304, 1° Sr. De in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levensgezel, zijn kind, een kind over wie hij het gezag uitoefent of een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin
S 39 Criminal Justice Act 1988 Common assault and battery shall be summary offences and a person guilty of either of them shall be liable to a fine not exceeding level 5 on the standard scale, to imprisonment for a term not exceeding six months, or to both.
S 20 OAPA 1861 Whosoever shall unlawfully and maliciously wound or inflict any grievous bodily harm upon any other person, either with or without any weapon or instrument, shall be guilty of an m
offence, and being convicted thereof shall be liable… to imprisonment for a term not exceeding five years.
S 47 OAPA 1861 Whosoever shall be convicted upon an indictment of any assault occasioning actual bodily harm shall be liable to be imprisoned for any term not exceeding five years.
S 1 CYPA 1933 (1)If any person who has attained the age of sixteen years and has responsibility for any child or young person under that age, wilfully assaults, ill-treats, neglects, abandons, or exposes him, or causes or procures him to be assaulted, ill-treated, neglected, abandoned, or exposed, in a manner likely to cause him unnecessary suffering or injury to health (including injury to or loss of sight, or hearing, or limb, or organ of the body, and any mental derangement), that person shall be guilty of a misdemeanor, and shall be liable— (a)on conviction on indictment, to a fine . . . or alternatively, . . ., or in addition thereto, to imprisonment for any term not exceeding ten years; (b)on summary conviction, to a fine not exceeding £400pounds, or alternatively, . . ., or in addition thereto, to imprisonment for any term not exceeding six months.
S 58 CA 2004 (1)In relation to any offence specified in subsection (2), battery of a child cannot be justified on the ground that it constituted reasonable punishment. (2)The offences referred to in subsection (1) are— (a)an offence under section 18 or 20 of the Offences against the Person Act 1861 (c. 100) (wounding and causing grievous bodily harm); (b)an offence under section 47 of that Act (assault occasioning actual bodily harm); (c)an offence under section 1 of the Children and Young Persons Act 1933 (c. 12) (cruelty to persons under 16). (3)Battery of a child causing actual bodily harm to the child cannot be justified in any civil proceedings on the ground that it constituted reasonable punishment. (4)For the purposes of subsection (3) “actual bodily harm” has the same meaning as it has for the purposes of section 47 of the Offences against the Person Act 1861. (5)In section 1 of the Children and Young Persons Act 1933, omit subsection (7).
n
