Čtyři komponenty řešení nelegální migrace Pavel Čižinský Jak vyplynulo ze závěrů první části realizace projektu Regularizace nelegální migrace v České republice v roce 2005, zejména z příspěvku amerického odborníka na migraci Williama Hiscotta na semináři ze dne 13.12.2005, měl by systémový přístup k řešení nelegálního pobytu cizinců v každé zemi zahrnovat následující 4 komponenty: 1)
umožňování či usnadňování legální migrace
2)
pravidelné regularizační programy
3)
měkká regularizace – soft regularization
4)
vynucování práva represivními prostředky
Každý z těchto 4 přístupů plní jinou a nezastupitelnou úlohu. *** Nelegalita pobytu cizinců na území státu je rozpor faktického stavu s právem. Na tento rozpor státní moc nejčastěji reaguje vynucováním práva, tedy represí a trestáním porušování právních předpisů, přičemž snahou je přizpůsobit faktický stav právním předpisům. Represivní potírání porušování práva je důležité, legitimní a všeobecně přijímané, v případě pobytové legality cizinců však není jediným prostředkem ani samospasitelným řešením. Při řešení nelegální migrace většina vyspělých států sahá – a dle názoru autora tohoto dokumentu zcela správně – k opačnému přístupu, totiž k regularizaci, tedy k přizpůsobování právního stavu faktickému stavu. Při regularizaci nejenže se cizincům promíjí jejich pobytově právní delikty z minula (zejména nelegální pobyt a výdělečná činnost), tedy jejich nelegální jednání nejenže není důvodem k trestu, nýbrž právě se tato jednání naopak stanou právními skutečnostmi, s nimiž právo spojuje vznik nebo alespoň možnost vzniku oprávnění k pobytu. Regularizační přístup tedy nelegalitu rovněž odstraňuje, ovšem postupem opačným, nebo snad spíše komplementárním, než klasická represe. Regularizace bývá – dle autora poněkud neprávem – považována velkými částmi odborné veřejnosti za metodu kontroverzní. Umožňování či ulehčování legální migrace plní funkci preventivní a funkci nabídky alternativ k pobytové či pracovní nelegalitě. Vychází se přitom ze všeobecně přijímaného předpokladu, že nelegalita je z velké části důsledkem příliš restriktivní migrační politiky vyspělých států, která navíc plní jen zčásti své účely (např. Ochrana domácího pracovního trhu) a ze skandálně velké části jen roztáčí samoúčelnou byrokratickou mašinerii. Cíle migrantů, tedy nejčastěji žít a pracovat ve vyspělých státech, nejsou tudíž nutně vždy v rozporu se zájmy těchto států
1
anebo sice někdy jsou, ale celospolečenské škody a státní výdaje zapříčiněné pobytovou a pracovní nelegalitou jsou tak velké, že se vyplatí migraci usnadňovat, zejména pak odstraňovat nesmyslnou míru byrokratického zatížení migrace. Na tomto závěru se shodne drtivá většina odborné veřejnosti, ovšem chybí politická vůle k činům. Tzv. měkká regularizace je pak odpovědí na otázku, jak s pobytovou nelegalitou žít natrvalo a jak zajistit jednak základní lidská práva pobytově nelegálních cizinců a zadruhé základní funkce státu a společnosti, v niž určitý počet lidí bude pobývat bez oprávnění. Vychází se z toho, že státům se v dohledné době nepodaří zvládnout nelegální migraci anebo snížit počet cizinců žijících v nich bez oprávnění a že zvyšující se počet cizinců bude někde pobývat nelegálně po dlouhou dobu, někdy i natrvalo. A současně se připouští, že nelegální bude samozřejmě pobyt těchto cizinců, ale jiné oblasti jejich života již nelegální být nemusejí, ba nezřídka ani nemohou být považovány za nelegální. Měkká regularizace tedy pobytovou nelegalitu neodstraňuje, ale zkouší ji učinit snesitelnou jak pro cizince samotného (přitom ovšem neruší sankce za nelegální pobyt) tak pro společnost. Tento přístup je snad méně kontroverzní než klasická regularizace, ovšem nevládne ohledně něj celková shoda.
VÝBĚR MOŽNÝCH OPATŘENÍ, KTERÁ BY MOHLA PŘISPĚT K ŘEŠENÍ NELEGÁLNÍ MIGRACE V ČR1: A) UMOŽNOVÁNÍ A ULEHČOVÁNÍ LEGÁLNÍ MIGRACE: Za současné situace v ČR (a to jak z hlediska druhů a typů migrace, tak z hlediska právní úpravy) by se tato opatření měla týkat především pracovní migrace. Ostatní druhy migrace v této souvislosti tak aktuální, neboť zřejmě negenerují tak velký počet pobytově nelegálních cizinců a za současné právní úpravy jim navíc nejsou kladeny tak velké překážky. Pokud jde o pracovní migraci, je nutno i v ní ještě dále rozlišovat na migraci za zaměstnanců, na migraci drobných živnostníků a nakonec na migraci větších podnikatelů a investorů (poslední 2 kategorie lze oproti sobě jen velmi obtížně vymezit. Opatření zde navrhovaná se týkají pouze migrace zaměstnanců, a to proto, že většina cizinců pracují jako zaměstnanci (ať už jde o pracovně právní poměr deklarovaný nebo v zastřený -Švarc-systém), s tímto typem výdělečné činnosti je spojeno nejvíce problémů (zejména tzv. klientský systém) a migrace za účelem zaměstnání bývá v právní praxi obtížnější než vyřízení si podnikatelských víz. Konkrétní navrhovaná opatření: 1) zavedení zvláštního programu dočasné pracovní migrace obdobného programu Pilotní projekt získávání kvalifikované zahraniční pracovní síly realizovaného MPSV
1
Zčásti jde o stručný nástin vlastních idejí autora, zčásti o rozpracování myšlenek, o kterých se v českém migračněprávním prostředí již diskutuje.
2
V rámci diskuse o řešení problému nelegální migrace a obchodování s lidmi – zejména též tzv. klientského systému, existuje obecná shoda ohledně v tom, že stát musí být schopen nabídnout alternativu k těmto společensky nežádoucím a právně často nelegálním kanálům pracovní migrace do ČR. Touto alternativou mohou být zčásti určitě i veřejně prospěšné organizace či státem založené agentury práce, které se budou snažit klientskému systému konkurovat. Především by ovšem měla být konkurencí klientelismu sama ČR a její orgány, které by měly být schopny nabídnout cizincům přímo to, čeho se oni snaží dosáhnout přes zprostředkovatele a přes jiné okliky, totiž reálně dostupné možnosti pracovat v ČR. Již za současného právního stavu nebrání nic např. Úřadům práce, aby poskytovali cizincům a zaměstnavatelům komplexní služby při alokaci zdrojů na trhu práce, naopak jim to již dnes zákon ukládá (viz § 8 odst. 1 písm. f) zákona o zaměstnanosti. Program dočasné pracovní migrace by měl zahrnovat následující prvky, jež jinak nabízí cizincům tzv. klienti a jiní zprostředkovatelé: •
komplexní povaha služeb: nejen pomoc při obstarání si pracovního místa, nýbrž i pomoc při zajištění ubytování, zdravotního pojištění, dopravy do ČR aj. a také pomoc při vyřizování dalších administrativních náležitostí
•
jasnost a srozumitelnost informací
•
zavedení zvláštních průkazů či jiných identifikačních prostředků
•
lidská blízkost dělníků k úředníkům či sociálním pracovníkům
Systém by mohl být vedle úřadů práce provozován též soukromými subjekty: obecně prospěšnými společnostmi nebo agenturami zaměřenými za pomoc při hledání práce. 2) snížení počtu povolení nutných pro zaměstnání v ČR V současné době jsou pro zaměstnání cizince nutná 3 povolení: povolení k získávání cizinců pro zaměstnavatele, povolení k zaměstnání pro cizince – zaměstnance a povolení k pobytu pro cizince. Řízení o jednotlivých povoleních sice mohou teoreticky probíhat souběžně, ovšem v praxi trvá vyřizování povolování pobytu neprakticky dlouhou dobu. Přitom zejména první dvě povolení rozhodují v podstatě o tomtéž, totiž o situaci na trhu práce. ČR by měla přistoupit ke zjednodušení této procedury. Inspirovat by se mohla i návrhem Evropské komise zveřejněném v návrhu Směrnice Rady o podmínkách vstupu a pobytu příslušníků třetích států za účelem zaměstnání a samostatné výdělečné činnosti č. COM (2001) 386, který navrhoval zavést jen jedno povolení pro cizince plnící roli jak povolení k zaměstnání tak i povolení k pobytu a který dále hodlal zavést jen třítýdenní lhůtu, během níž by bylo volné pracovní místo nabízeno povinně domácím zájemcům. Tato směrnice sice neprošla diskusemi v Radě EU, ovšem v současnosti se opět jedná o harmonizaci podmínek zaměstnávání cizinců. Netřeba čekat až na příkazy z Bruselu.
3
3) rozšíření případů, v nichž je možno nahradit náležitosti pro povolení k pobytu pozváním Současný zákon neumožňuje, aby se pozvání uplatnilo i u žádostí o dlouhodobá víza. Zatímco u krátkodobých víz může pozvání nahradit doklad o zajištění ubytování a prokázání prostředků k pobytu, u dlouhodobých víz toto možné není. Přitom policií ověřené pozvání by mělo být mnohem účinnější garancí než finanční částky v hotovosti, které si cizinec mohl před vchodem na ambasádu vypůjčit. Současně by se pozvání mělo vést v příslušném informačním systému, do něhož mají přístup i pracovníci zastupitelských úřadů. Dle zásady, že obíhat nemá člověk, ale papír (dnes již ani ne papír jako spíše údaj z elektronické databáze), by rozhodnutí o ověřeném pozvání neměl muset předkládat zastupitelskému úřadu cizinec v listinné podobě, nýbrž zastupitelský úřad by si měl být schopen tento údaj najít sám. 4) zavedení lhůty pro hledání nového zaměstnání pro cizince, jejich zaměstnání skončilo Na rozdíl od současné praxe, kdy cizinecká policie zruší cizinci pobyt v podstatě ihned poté, co o zaměstnání přísel, by měla být cizincům dána po skončení určitá „ochranná lhůta“ k tomu, aby si našli nové zaměstnání a aby pro toto nové pracovní místo mohli požádat o pracovní povolení. Tato lhůta by měla být tím delší, čím déle již cizinec v ČR pracoval. 5) zřízení cizinecké linky Dle vzoru plánované centrální protikorupční linky, kterou by měla provozovat nevládní organizace Transparency International, by se měla zavést i jedna či více telefonních linek pro cizince. Tuto linku by provozovaly buď nevládní organizace nebo jiné subjekty nezávislé na exekutivě, přičemž stát by se na jejím financování podílel. Stěžejním by bylo, aby tato linka byla uvedena spolu s dalšími doprovodnými informacemi na každé služebně cizinecké policie a na pracovištích dalších orgánů, s nimiž cizinci přichází část do styku. Tato linka by především poskytovala právní a jiné související poradenství pro cizince, popř. by cizincům zprostředkovávala pak další právní pomoc od jiných poskytovatelů právní pomoci (nevládní organizace, advokáti). Pracovníci cizinecké linky by dále zpracovávali stížnosti na postup orgánů rozhodujících o právech cizinců a jiné podněty v rámci platných právních předpisů.
B) REGULARIZACE: 1) rušení rozhodnutí o správním vyhoštění dle § 122 cizineckého zákona § 122 zákona o pobytu cizinců by se měl novelizovat v tom smyslu, aby policie mohla rušit platnost rozhodnutí o správním vyhoštění kdykoli, tedy již před uplynutím poloviny doby platnosti tohoto rozhodnutí.
4
2) bezpečný výjezd pobytově nelegálních cizinců formou žádosti o vydání výjezdního příkazu Mechanismus navrženého institutu dobrovolného vycestování: Do § 50 zákona o pobytu cizinců by se mělo vložit ustanovení upravující vydání výjezdního příkazu na žádost cizince, který pobývá v ČR nelegálně. O vydání výjezdního příkazu by ovšem nemohl požádat cizinec, kterému bylo uděleno správní vyhoštění nebo soudní vyhoštění. Cizinci by se na jeho žádost ihned vydal výjezdní příkaz s přiměřeným počtem dní pobytu, nejméně však 30 dny. Cizinec by tuto žádost mohl podat sám na příslušném oddělení cizinecké policie, ovšem – a to zejména – mohl by ji podat také prostřednictvím zmocněnce (např. prostřednictvím svého advokáta nebo nevládní organizace poskytující pomoc cizincům), jemuž udělí v souladu s § 33 odst. 2 písm. c) správního řádu plnou moc i pro případné budoucí řízení o správním vyhoštění a budoucí řízení o zajištění cizince. Pokud policie poté, co ji cizinec požádá o vydání výjezdního příkazu, zahájí řízení o správním vyhoštění anebo cizince zajistí, bude muset všechna rozhodnutí doručovat dle § 34 odst. 2 správního řádu zmocněnci cizince. Tento zmocněnec se bude moci proti rozhodnutím o vyhoštění nebo o zajištění cizince odvolat. Právě vědomí pracovníků služby cizinecké a pohraniční policie, že proti rozhodnutí může být reálně podáno odvolání, povede k tomu, že správní vyhošťování cizinců nebude nadužíváno a že k rozhodnutí o správním vyhoštění bude přistupováno jen v opravdu odůvodněných případech, kdy uložení vyhoštění bude přiměřené. Dále by se měl novelizovat též § 171 cizineckého zákona a umožnit podávání správních žalob proti rozhodnutím o správním vyhoštění v případech vyhoštění cizinců, kteří o vydání výjezdního příkazu požádali prokazatelně před zahájením řízení o správním vyhoštění. Ať už by policie k vyhoštění cizince přistoupila nebo ne, musela by vydat cizinci výjezdní příkaz s přiměřenou délkou platnosti a cizinec by musel v této lhůtě vycestovat (žádal přece o vycestování). Toto by platilo i tom případě, že mu policie udělila správní vyhoštění a on proti tomuto rozhodnutí podal správní žalobu, která by měla automaticky odkladný účinek dle § 172 odst. 3; dále by se tedy soudil prostřednictvím svého zástupce nebo i sám ze zahraničí. Odkladný účinek žaloby by ovšem znamenal, že by cizinec mohl ihned po vycestování požádat o povolení k pobytu na zastupitelském úřadu v zahraničí popř. o vstupní vízum za účelem podání žádosti o pobyt jako rodinný příslušník občana EU. Pokud by správní soud žalobu zamítl a rozhodnutí o správním vyhoštění potvrdil, zrušila by policie v mezidobí vydaná povolení k pobytu a cizinec by platil za správně vyhoštěného. K zavedení tohoto institutu tedy postačuje novelizovat § 50, § 168 a § 171 zákona o pobytu cizinců. Do § 50 se za odst. 1 vkládá nový odst. 2, který zní: „Policie dále udělí výjezdní příkaz s dobou pobytu na 1 měsíc na žádost cizince, který pobývá na území neoprávněně.“ Do § 168 se za slovo „50“ vkládá slovo „(s výjimkou řízení podle § 50 odst. 2)“
5
Do § 171 odst. 1 písm. c) se za slovo „neoprávněně“ vkládají slova „a pokud před zahájením tohoto řízení nepožádal o udělení výjezdního příkazu“. 3) Usnadnění vydávání pracovních povolení pro cizince pracujících v ČR na základě zaměstnání agenturami práce a na základě podnikatelských oprávnění Český zákon o zaměstnanosti zná dva způsoby vydání pracovního povolení: standardní řízení, kdy se vyžaduje předchozí povolení zaměstnavatele k získávání zaměstnanců ze zahraničí a kdy se zkoumá situace na trhu práce a zjednodušený postup dle § 97 tohoto zákona, kdy se cizinci vydá povolení k zaměstnání bez ohledu na situaci na trhu práce a i pro práci u zaměstnavatele, který nemá platné povolení k získávání zaměstnanců ze zahraničí. Tato zjednodušená procedura se uplatňuje jen u stanovených skupin cizinců, kteří jsou zákonem v tomto zvýhodněni, např. U žadatelů o mezinárodní ochranu po uplynutí 12 měsíců délky trvání jejich řízení, u cizinců s uděleným vízem či dlouhodobým pobytem za účelem strpění, u pedagogických a akademických pracovníků nebo u stážistů. Smyslem tohoto podnětu je zavedení toho, aby úřad práce mohl vydat pracovní povolení v tomto zjednodušeném režimu i těm cizincům, kteří na území ČR pracují v rámci tzv. klientského systému a kteří mají platné povolení k pobytu. Zejména by se měla usnadnit situace těm českým zaměstnavatelům, pro které tito cizinci již fakticky pracují, a to buď jako zaměstnanci dočasně přidělení agenturou práce nebo jako subdodavatelé anebo jako zaměstnanci subdodavatelů. Mezi těmito českými zaměstnavateli a těmito pracujícími cizinci existuje nezřídka faktický vztah zaměstnavatelů a zaměstnanců (a to nezřídka zcela legální vztah), ovšem právně jsou mezi nimi bariéry nejméně dvou povolení, takže nezřídka považují obě strany za nemožné dosáhnout toho, aby mezi nimi vznikl pracovně právní vztah i pro stránce právní. Mezi českými zaměstnavateli a pracujícími cizinci vznikají nezřídka i vztahy lidské a zaměstnavatelé mohou mít často chuť cizincům pomoci, ale kromě strachu z cizincových „šéfů“ je od toho spolehlivě odrazují i administrativní překážky. V této souvislosti je nutno zdůraznit, že jednou z hlavních otázek klientského systému je možnost dělníků tento systém opustit respektive z něj utéci. Z řady sociálních, jazykových ale též právních důvodů se opuštění klientského systému daří cizincům až v okamžiku, kdy získají – dnes již po 5 letech – povolení k trvalému pobytu (pokud jim ovšem klienti úmyslně pobyt administrativně „nepřeruší“ např. pozdním podáním žádosti o prodloužení povolení k pobytu, což má dle současné nesmyslné praxe cizinecké policie za následek, že kýžený pětiletý pobyt cizince běží zase od začátku). Vystoupení ze systému se tedy daří často až v situaci, kdy odpadnou právní bariéry získávání si nového zaměstnání. V rámci boje proti klientelismu musí být tedy cílem státu pokoušet se ulehčovat cizincům, aby se z nadvlády klientů dostávali sami. Nejlepší cestou k tomu je dle názoru autorů podpoření přirozených vazeb, které cizinec v ČR při své práci – snad – naváže. Dále je nutno zdůraznit, že pokud mají cizinci platné povolení k pobytu, je míra nelegality jejich hospodářských aktivit citelně nižší než u těch cizinců, kteří povolení k pobytu nemají. V mnoha případech navíc se pracující cizinec ani žádného proti právního jednání nedopouští. 6
Agenturní zaměstnávání je zcela legální a to i případě přidělení delšího než 12 měsíců k témuž zaměstnavateli (§ 38b odst. 6 zákona č. 65/1965 Sb. zákoník práce). Práce cizince v tzv. zastřeném pracovním poměru (§ 13 odst. 3 písm. c) zákona o zaměstnanosti) nelegální prací. Za nelegální práci ovšem v českém právním řádu není zpravidla právně odpovědný zaměstnanec, nýbrž jen zaměstnavatel, neboť on porušuje ustanovení zákona o zaměstnanosti, zákona o odvodech na sociální a zdravotní pojištění popř. i trestního zákona. Naopak zaměstnanec – pokud není trestně odpovědný např. za krácení daně jako návodce či pomocník – nemůže být potrestán za to, že pracoval načerno. I v případě cizinců byl od 1.června 2006 zrušen přestupek nelegálního zaměstnání cizince dle § 28 zákona o přestupcích, takže cizinec již v ČR nemůže dostat za nelegální práci pokutu. Cizinec ovšem může být potrestán, a to sankcí zřejmě nejtvrdší, totiž správním vyhoštěním až na 5 let. Vzhledem k tomu, jak rozšířené je v ČR zaměstnávání v zastřeném pracovněprávním vztahu (zejména mezi občany ČR) a vzhledem k tomu, že samotný zákaz Švarc-systému bývá např. některými vlivnými pravicovými stranami zpochybňován, lze se domnívat, že odpouštění sankcí za zastřený pracovněprávní vztah je zcela úměrné potřebě boje proti klientelismu. Dále nutno zdůraznit, že na vydání pracovního povolení ve zjednodušené proceduře dle § 97 zákona o zaměstnanosti by nebyl právní nárok, nýbrž že úřady práce by o žádostech českých zaměstnavatelů a pracujících cizinců rozhodovaly případ od případu a mohly by přitom brát zřetel právě i na důvody humanitární, na ohrožení cizinců vykořisťováním, ale i na to, zda-li není toto zvýhodnění žádáno neoprávněně anebo zda-li cizinec či zaměstnavatel neporušovaly právní předpisy právě s úmyslem dosáhnout této výhody. Novela zákona o zaměstnanosti, jíž by bylo k této regularizační praxi zapotřebí, by mohla spočívat v doplnění § 97 o odstavec druhý následujícího znění: Úřad práce může v odůvodněných případech povolení k zaměstnání vydat bez splnění podmínek uvedených v § 92 odst. 1 též cizinci, který má platné povolení k pobytu na území České republiky a již zde vykonává výdělečnou činnost. NEBO Úřad práce může v odůvodněných případech povolení k zaměstnání vydat bez splnění podmínek uvedených v § 92 odst. 1 též cizinci, který má platné povolení k pobytu na území České republiky a který o toto povolení k zaměstnání žádá prostřednictvím zaměstnavatele, pro kterého již pracoval na základě dočasného přidělení agenturou práce nebo na základě svého oprávnění podnikat.
7
4) Vízum za účelem strpění pobytu po propuštění z detenčního zařízení Vízum za účelem strpění by se mělo obligatorně udílet těm cizincům, kteří jsou propuštěni z detenčních zařízení, které v těchto zařízeních strávili alespoň 3 měsíce, během kterých se státu nepodařilo je deportovat, pokud není odůvodněná domněnka, že cizinec po propuštění z detence opravdu vycestuje. Současná praxe, kdy je těmto cizincům pouze udělen nový výjezdní příkaz a stát je tak propustí do jisté ilegality (cizinci totiž často nemají ani doklady, které potřebují k vycestování), je nepřípustná. 5) Zavedení zvláštního ustanovení v zákoně o pobytu cizinců umožňujícího za zvláštních okolností žádat o dlouhodobý pobyt určitým kategoriím pobytově nelegálním cizincům. O povolení k dlouhodobému pobytu z důvodů hodných zvláštního zřetele by mohli žádat cizinci, • •
kteří v ČR pobývají fakticky (legálně a nelegálně) po dobu 10 let anebo kteří v ČR pobývají fakticky (legálně a nelegálně) po dobu 5 let a současně mají jiné důležité vazby v ČR (rodina, pracovní integrace, doporučení od obce, jiná humanitární kritéria)
Donucovací mechanismy: 1) více využívat garancí ze strany zvoucích osob Pozvání dle § 15 cizineckého zákona znamená závazek zvoucí osoby uhradit za cizince určité náklady: obživa, ubytování, zdravotní péče a náklady na vycestování a vyhoštění. V praxi se tyto náklady nevymáhají. Teoreticky by šlo vymáhat pouze náklady, které vznikly státu, nejlépe při provádění vyhoštění, což upřesňuje vyhláška Ministerstva vnitra č. 447/2005 Sb. I tyto náklady ovšem lze vymáhat jen tehdy, pokud tyto prostředky nemá sám cizinec; v praxi se tedy nejprve zabaví všechny prostředky, co má cizinec u sebe a zbytek se poté stejně od zvoucí osoby nakonec nevymáhá. Pozvání by mělo znamenat ručení vedle cizince, nikoli až v situaci, kdy cizinec není schopen sám platit. Stát by pak v odůvodněných případech mohl vymáhat peníze pouze po zvoucích osobách (např. v případě vykořisťování cizinců). Rovněž by se mělo umožnit i soukromým subjektům, zejména nemocnicím, aby se domáhaly nákladů, které jim vznikly v souvislosti s pobytem cizince. S tím souvisí, že policie musí mít povinnost podávat informace o pozvání z informačních systémů každému, kdo na jejich získání prokáže právní zájem.
8
2) Spojit obligatorně možnost policie vyhostit cizince za výkon nelegálního zaměstnání se sankcí pro zaměstnavatele tohoto cizince popř. pro zprostředkovatele tohoto nelegálního zaměstnání Za výkon nelegální práce již za současné právní úpravy nehrozí cizinci pokuta, nýbrž jen správní vyhoštění dle § 119 odst. 1 písm. b) bod 3. Ze strany nevládních organizací a odborné veřejnosti zaznívá již dlouho kritika toho, že v praxi jsou za nelegální práci postihováni jen cizinci dle pobytového zákona, zatímco jejich nelegální zaměstnavatelé postihováni nebývají. Tato skutečnost souvisí zřejmě s celkovým nastavení systému. Efektivní boj proti nelegálnímu zaměstnávání by přitom měl vypadat přesně naopak, tedy postihováni by měli být především zaměstnavatelé, nelegální zaměstnanci jen doplňkově. Vzhledem k tomu, že každá nelegální práce musí mít nejenom nelegálního zaměstnance, nýbrž i zaměstnavatele, navrhuje se dát jako obligatorní podmínku vyhoštění cizince za nelegální práci předchozí prošetření věci úřadem práce nebo jiným příslušným orgánem a uložení sankce zaměstnavateli. Toto procesní zkomplikování – tedy nemožnost cizince vyhostit, dokud nebude rozhodnuto o zaměstnavateli – by mohla vést k většímu tlaku na příslušné úřady a k tomu, že to přestanou být jen cizinci, koho společnost trestá za nelegalitu, kterou sama provozuje, toleruje a využívá.
9
KONKRÉTNÍ PODROBNĚJI ROZPRACOVANÉ NÁVRHY: A) Lhůta k hledání nového zaměstnání po skončení pracovního poměru: I. Současná situace K výkonu zaměstnání v ČR potřebuje cizinec bez trvalého pobytu 2 povolení: povolení k zaměstnání od úřadu práce (lidově pracovní povolení) a povolení k pobytu (nejlépe také za účelem zaměstnání) od orgánů cizinecké správy (zastupitelské úřady ČR v zahraničí a cizinecká policie). Obě povolení jsou na sebe navázána. Prvotní je povolení k zaměstnání- to je sice právně vzato na povolení k pobytu nezávislé, ale cizinec nesmí pracovat, pokud nemá povolení k pobytu. Naopak ke každému povolení k pobytu musí existovat tzv. účel pobytu a dokladem o tomto účelu pobytu je pro povolení k pobytu za účelem zaměstnání výše uvedené povolení k zaměstnání.2 Cizinci tedy nemůže být vydáno povolení k pobytu, pokud nemá povolení od úřadu práce.3 Povolení k zaměstnání se váže na konkrétní pracovní místo, je nepřenosné a je v něm stanoven konkrétní zaměstnavatel, sídlo zaměstnavatele, druh práce a místo výkonu práce. Tyto podmínky nelze během doby platnosti pracovního povolení měnit, takže cizinec nejenže nemůže během v rámci téhož pracovního povolení změnit zaměstnavatele, ale nemůže být ani uvnitř téhož zaměstnavatele převeden na jinou práci, ba dokonce vlastně nemůže být zaměstnavatelem ani vyslán mimo území okresu, který je uveden jako místo výkonu práce, aniž by bylo vydáno nové povolení. Platnost povolení k zaměstnání končí současně se skončením pracovního poměru, který byl tímto povolením povolen. Pokud jde o skončení povolení k pobytu, je cizinecká policie dle § 37 cizineckého zákona povinna zrušit cizinci povolení k pobytu, pokud „cizinec neplní účel, pro který bylo toto vízum uděleno“. Policie tedy musí zrušit povolení k pobytu v případě, kdy cizincovo zaměstnání skončilo, a to bez ohledu na jakékoli jiné okolnost – policie přitom ani nemusí brát ohled na přiměřenost takového rozhodnutí. Právně pak vypadá skončení cizincovy práce a pobytu následovně: pracovně právní poměr mezi cizincem a jeho zaměstnavatelem skončí (výpovědí, dohodou, okamžitým zrušením nebo zrušením ve zkušební době) a týmž dnem skončí i cizincovo pracovní povolení. Cizincův zaměstnavatel je povinen ohlásit skončení zaměstnání do 10 dnů úřadu práce (§ 88 zákona o zaměstnanosti) a úřad práce musí toto neprodleně ohlásit policii (§ 106 cizineckého zákona). Policie následně zruší cizincovi platnost jeho povolení k pobytu a udělí mu výjezdní příkaz, který cizince bude opravňovat k pobytu po dobu max. 60 dnů. V této lhůtě je cizinec povinen vycestovat. Teoreticky existuje možnost, jak se zrušení pobytového povolení vyhnout, totiž sehnat si nové zaměstnání ještě dříve, než policie stihne dosavadní dlouhodobý pobyt zrušit. Nové zaměstnání by samozřejmě také muselo být povoleno novým pracovním povolením. O toto nové pracovní povolení lze požádat a též jej dostat vystaveno již před skončením dosavadního pracovního poměru.
2 Tak se to alespoň tradičně chápe, byť zákon to výslovně nestanoví. 3 Dříve nemohli cizinci ani podat žádost předtím, než jim bylo povolení od úřadu práce vydáno. Dnes již mohou obě řízení probíhat souběžně, ale povolení k pobytu nebude vydáno dříve než věc vyřídí úřad práce.
10
II. Problémy současné situace Hlavním problémem současné právní úpravy je vytváření a udržování závislosti zaměstnaného cizince na jeho zaměstnavateli. Cizinec totiž ví, že pokud přijde o zaměstnání, bude muset nejdéle v horizontu týdnů, spíše však dnů, opustit ČR. Na to, aby si před zrušením povolení k dlouhodobému pobytu našel nové zaměstnání a vyřídil i nové pracovní povolení nebývá zpravidla dostatek času. Aby si cizinec stihl zařídit nové zaměstnání, musel by si novou práci najít již za trvání dosavadního pracovního poměru a souběžně s dosavadní prací podat žádost o nové povolení k zaměstnání. Toto je možné jen tehdy, pokud cizinec sám chce ukončit své zaměstnání anebo pokud cizinec dostane výpověď, přičemž výpovědní lhůta činí nejméně 2 měsíce. Pokud ale cizincův pracovní poměr skončí okamžitým zrušením nebo zrušením ve zkušební době, může tato skutečnost nastat náhle, ze dne na den. Navíc okamžité zrušení pracovního poměru ze strany zaměstnavatele může být dáno i neoprávněně. Zaměstnavatel zkrátka může cizincovi oznámit, že jej propustil a nahlásit tuto skutečnost na úřadu práce. Cizinec by musel na úřadu práce úředníky přesvědčit, že okamžité zrušení pracovního poměru bylo neplatné a že tedy úřad práce nemá cizinecké policii co oznamovat. To se cizincovi, který velkou většinou nemá právní vzdělání a který se navíc nachází v lidsky vypjaté situaci, zřejmě obtížně podaří. Je otázkou, jak by policie reagovala, pokud by si cizinec rychle sehnal nového zaměstnavatele, podal na úřad práce žádost o nové povolení k zaměstnání a požádal policii, aby přerušila řízení o zrušení jeho pobytového oprávnění do doby, než se rozhodne o novém pracovním povolení jako o předběžné otázce. Dle práva taková možnost existuje, ovšem v praxi by zřejmě narazila na faktické nesnáze. Vezmeme-li v potaz, jak málo i českých občanů, kteří byli neprávem propuštěni ze zaměstnání, se vůči svým zaměstnavatelům vůbec nějakým způsobem brání (ačkoli nemají žádné potíže s právem pobytu), je jasné, že cizinci, kteří by se museli nejen bránit, nýbrž i si v řádu dní sehnat nové zaměstnání, nemají reálnou možnost bránit svá práva v případě, že by byli neprávem a šikanozně propuštěni ze zaměstnání. Tato situace vede k tomu, že cizinec, který má v EU vízovou povinnost a který v ČR pobývá přechodně, ví, že o své zaměstnání zkrátka přijít nemůže. To jej činí vůči jeho zaměstnavateli ještě nesrovnaleji slabším, než tomu tak je u ostatních zaměstnanců, to určuje jeho vztah k zaměstnavateli a to udává jeho mantinely při hájení si svých práv. Tato právní úprava nahrává vykořisťování a jinému zneužívání cizinců, kteří jsou v ČR zaměstnáni, a přispívá nezanedbatelnou měrou k obchodu s lidmi a k fungování tzv. klientského systému v ČR.4 Druhým problémem současné právní úpravy je dlouhodobě kritizovaná faktická nemožnost zaměstnaných cizinců využívat služeb zaměstnanosti. Jde o to, že zaměstnaní cizinci (tak jako ostatně i živnostníci) a jejich zaměstnavatelé platí z mezd příspěvek na státní politiku zaměstnanosti a 4 Existující systém přispívá i k tomu, že cizinci se nemohou reálně domáhat svých práv vůči svým zaměstnavatelům soukromoprávní cestou. Pokud cizinec totiž musí v horizontu dní či týdnů vycestovat, nebude mít reálnou šanci podat proti svému zaměstnavateli žalobu na určení neplatnosti rozvázání pracovního poměru nebo na zaplacení dlužné mzdy: během tak krátké doby to nestihne a ze zahraničí je podávání žalob velmi obtížné.
11
jím tedy přispívají -pro případ, že o práci přijdou – na dávky v nezaměstnanosti. Pokud ovšem cizinec o zaměstnání přijde, musí během krátké doby vycestovat a nemůže se tedy reálně přihlásit do evidence uchazečů o zaměstnání a pobírat podporu v nezaměstnanosti nebo podporu při rekvalifikaci. Do zahraničí se podpora v nezaměstnanosti nevyplácí (tam by nešlo cizince kontrolovat, zda si opravdu hledá zaměstnání) a myšlenka vracet cizincům, kteří zaměstnání v ČR skončili a vycestovali, jejich zaplacené příspěvky narazila na administrativní potíže. Cizinci (a jejich zaměstnavatelé) jsou tedy zákonem nuceni přispívat si na něco, co – v případě, že nezískají za 5 let trvalý pobyt, tedy v případě jen dočasné pracovní migrace – nebudou moci využít. Za současné právní konstrukce příspěvku na státní politiku zaměstnanosti ne jako daně, nýbrž jako odvodu na příspěvkovou dávku je tak tento stav vůči cizincům zjevně nespravedlivý snad i diskriminační. III. Navrhované řešení Řešením obou těchto problémů může být poskytnutí cizincům po skončení jejich zaměstnání určitou lhůtu k tomu, aby si sehnali nové zaměstnání, předtím než jim cizinecká policie dle § 37 cizineckého zákona zruší pobytové oprávnění. Poskytnutí takové lhůty již za současného znění zákonů teoreticky nic nebrání, jde pouze o to, jak bude policie interpretovat ustanovení „cizinec neplní účel, pro který bylo toto vízum uděleno“. Pokud bude policie pojem „účel pobytu“ interpretovat jen jako existující a trvající povolení k zaměstnání, pak přistoupí ke zrušení dlouhodobého pobytu ihned po skončení takového zaměstnání a nedá tak cizinci čas k tomu, aby si našel zaměstnání nové. Pokud ovšem bude za účel pobytu považován nejen vlastní výkon zaměstnání dle vydaného pracovního povolení, nýbrž i přiměřená doba po skončení tohoto zaměstnání, během níž si cizinec hledá zaměstnání nové, pak se právní postavení zaměstnaných cizinců radikálně zlepší. Zákon o zaměstnanosti totiž nebrání tomu, aby cizinec podal žádost o nové povolení k zaměstnání, ani tomu, aby se cizinec, který nemá povolení k zaměstnání, zaregistroval do evidence uchazečů o zaměstnání na úřadu práce. V této souvislosti nelze nezmínit, že stejné řešení přijal i tzv. pilotní projekt výběru kvalifikované zahraniční síly Ministerstva práce a sociálních věcí. Tomuto řešení tedy právně nic nebrání ani v případě všech ostatních zaměstnaných cizinců. Není tedy nutné měnit zákon. Policie by mohla řešit každý případ individuálně a v závislosti na konkrétních okolnostech (dosavadní délka pobytu a délka zaměstnání, profese, míra nezaměstnanosti v regionu a pravděpodobnost, že si cizinec bude schopen najít práci atd.) stanovit přiměřenou lhůtu pro hledání nového zaměstnání. Vzhledem k fungování policejního sboru by ale zřejmě bylo praktičtější, pokud by délky přiměřených lhůt byly stanoveny vnitřními předpisy služby cizinecké a pohraniční policie pro všechny případy, a to v závislosti na délce předchozího zaměstnání. Autorům se zdá přiměřené, aby během prvního roku zaměstnání cizince v ČR činila tato lhůta jeden měsíc od skončení dosavadního pracovního poměru – během tohoto měsíce by cizinec ještě neměl nárok na podporu v nezaměstnanosti, neboť by zřejmě nesplňoval požadovaných 12 měsíců předchozího zaměstnání dle § 39 zákona o zaměstnanosti. Během dalších let zaměstnání cizince v ČR by se tato lhůta měla prodlužovat vždy o jeden měsíc za každý další rok, takže během druhého roku zaměstnání cizince v ČR by tato lhůta činila 2 měsíce, během čtvrtého roku 4 měsíce a během pátého roku zaměstnání cizince by to bylo již 5 měsíců lhůty k hledání nového zaměstnání. Po skončení pátého roku by měl
12
zaměstnaný cizinec zpravidla získat již trvalý pobyt a mít tedy nárok na 6 měsíců podpory v nezaměstnanosti dle § 43 zákona o zaměstnanosti. V těchto dalších letech by se cizinec během lhůty k hledání nového zaměstnání mohl zaregistrovat do evidence uchazečů o zaměstnání a pobírat podporu v nezaměstnanosti, pokud bude mít dle zákona o zaměstnanosti nárok na tuto dávku. Pokud by si cizinec během této doby nové zaměstnání včetně nového povolení k tomuto zaměstnání od úřadu práce nesehnal, pak policie zahájí řízení o zrušení dlouhodobého pobytu; pokud ovšem mezitím běží řízení o povolení k novému zaměstnání před úřadem práce, policie dle § 64 odst. 2 správního řádu řízení o zrušení dlouhodobého pobytu přeruší do doby vydání rozhodnutí o této předběžné otázce. Druhou možností řešení je provést novelu zákona o pobytu cizinců a změnit § 37 tohoto zákona tak, aby odpovídal výše uvedenému. Do ustanovení § 37 odt. 1 písm b) cizineckého zákona by se tak vložil dodatek, že v případě víza k pobytu nad 90 dnů za účelem zaměstnání zahájí policie řízení o zrušení platnosti tohoto víza až po uplynutí přiměřené lhůty k hledání nového zaměstnání a tato lhůta by se tam ještě mohla specifikovat. První možnost řešení by bylo legislativně čistší, neboť zákony mají být povahy obecné, druhé řešení by naproti tomu více odpovídalo dosavadnímu stylu právní úpravy cizinecké správy, kdy zákon v podstatě nahrazuje tu část policejního manuálu, která je zveřejněna, zatímco ostatní části tohoto manuálu jsou v interních policejních předpisech, které jsou – ke škodě efektivity řízení správy a v rozporu se zákonem – utajovány. Každopádně bude přijetí jednoho z výše uvedených řešení znamenat spolupráci mezi cizineckou policií a úřady práce, a řešení by tedy mělo mít také formu usnesení vlády.
13
B) Odpouštění správního vyhoštění dle § 122 cizineckého zákona I. Současná situace Správní vyhoštění je upraveno v hlavně X. Cizineckého zákona, přičemž některé procesní zvláštnosti řízení o správním vyhoštění jsou stanoveny v § 169 tohoto zákona. Cizinci může být uloženo správní vyhoštění v případě, že se dopustí porušení právních předpisů stanovených taxativně v § 119 až 120 zákona o pobytu cizinců; správní lhůta v řízení o správním vyhoštění činí 7 dnů od zahájení řízení a cizinec (popř. Jiný účastník řízení) může podat odvolání do 5 dnů od oznámení tohoto rozhodnutí. Toto odvolání má odkladný účinek, ledaže policie odkladný účinek odvolání vyloučí dle § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu, tedy z důvodu, že „to naléhavě vyžaduje veřejný zájem“. Pokud je odvolání zamítnuto, může vyhoštěný cizinec podat proto rozhodnutí o vyhoštění správní žalobu do 10 dnů ode dne doručení rozhodnutí o odvolání. Správní žalobu ovšem nemůže podat cizinec, který se před zahájením řízení o tomto správním vyhoštění zdržoval na území státu neoprávněně. Pokud vyhoštěný cizinec může podat správní žalobu, má podání této žaloby odkladný účinek na vykonatelnost rozhodnutí (§ 172 odst. 3 cizineckého zákona). Odkladný účinek ale neznamená, že by cizinci vzniklo oprávnění k pobytu. Pokud tedy vyhoštěný cizinec sám nevycestuje, stane se jeho pobyt nelegálním, čímž vznikne policii právo vydat nové rozhodnutí o správním vyhoštění, proti kterému již cizinec – poněvadž v ČR pobýval neoprávněně – nebude moci podat žalobu k soudu. Platnost rozhodnutí o správním vyhoštění, tedy „doba, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území“, počíná běžet dnem právní moci vyhoštění bez ohledu na skutečnost, zda cizinec skutečně z ČR vycestoval. Udělené správní vyhoštění může být prominuto za dvou podmínek § 122 cizineckého zákona: jestliže uplynula polovina doby platnosti tohoto vyhoštění a jestliže pominuly důvody vydání tohoto rozhodnutí. U občanů EU stačí, aby uplynuly 3 roky platnosti rozhodnutí o správním vyhoštění. Před uplynutím poloviny doby platnosti správního vyhoštění respektive 3 let, nelze cizinci udělit žádné oprávnění k pobytu; výjimkou je povolení vstupu na území na dobu max. 30 dnů za účelem předvolání státního orgánu ČR anebo pokud by nepovolení vstupu bylo nepřiměřeným zásahem do soukromého a rodinného života cizince. II. Problémy současné úpravy Cizinci nemají reálnou možnost využívat opravné prostředky proti rozhodnutí o správním vyhoštění. Lhůty jsou totiž kratší (místo 15 dnů činí odvolací lhůta jen 5 dnů a místo dvou měsíců musí být správní žaloby podána do 10 dnů), cizinci se v právních předpisech často špatně orientují a řada cizinců je navíc již před vydáním rozhodnutí o správním vyhoštění omezena na svobodě, tzv. zajištěna za účelem správního vyhoštění, takže si mohou jen velmi obtížně hledat právní pomoc. Většina vyhošťovaných cizinců jsou navíc v ČR bez povolení k pobytu, takže nemohou podávat správní žaloby proti rozhodnutím o správním vyhoštění k soudům. Mnoho cizinců dále dá na „rady“ policistů,
14
že odvolání stejně nemá smysl a tak se neodvolávají, čímž je jim pak znemožněno využití jakýchkoli jiných právních prostředků obrany proti vyhoštění (správní žaloba, ústavní stížnost). V praxi se tedy rozhodnutí o správním vyhoštění vydávají – vzhledem ke své závažnosti pro život cizince a pro život dalších osoby z cizincova okolí – až příliš snadno. V této souvislosti nutno zmínit i to, že samotný důvod pro vydání mnoha správních vyhoštění, tedy nelegální pobyt cizince, je často důsledkem rozhodnutí cizinecké policie, která jsou nezřídka sporná. Pokud policie zruší nebo neprodlouží cizinci povolení k pobytu, ocitá se cizinec v ČR bez oprávnění k pobytu, a to i kdyby podal proti rozhodnutí o zrušení pobytu správní žalobu, pokud soud této žalobě nepřiznal odkladný účinek. K tomu nutno připočíst, že u mnoha cizinců (stejně jako u mnoha občanů ČR) bývá problém s doručováním a řada rozhodnutí je tak doručena veřejnou vyhláškou dle § 25 správního řádu, o čemž se adresát v praxi nedozví. Mnoho cizinců tak přijde na cizineckou policii si prodloužit pobyt nebo vyřídit jinou záležitost a tam se teprve dozví, že v ČR pobývají nelegálně a je jim ihned dáno k podpisu potvrzení o převzetí rozhodnutí o správním vyhoštění. Naopak uložené správní vyhoštění nelze v podstatě zrušit, a to ani v případě, že vyhoštění představovalo nepřiměřený zásah do cizincova soukromého a rodinného života. Obnova řízení by byla možná jen tehdy, pokud by vyšly najevo dříve neznámé skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl v původním řízení uplatnit; tento důvod ovšem zřejmě není dán tehdy, pokud je cizinec neuplatnil jen z důvodu své neznalosti práva. Cizinec by dále mohl dát podnět k přezkumnému řízení dle § 94 správního řádu, ovšem v praxi příslušné orgány Ministerstvo vnitra těmto podnětům nevyhovuje; ostatně by tak musely učinit do 1 roku od právní moci rozhodnutí o správním vyhoštění. Prakticky jedinou možností je tedy vydání nového rozhodnutí, jímž se zruší platnost rozhodnutí o správním vyhoštění dle § 122 odst. 5 a 6 zákona o pobytu cizinců. O tomto prominutí správního vyhoštění může ovšem Ředitelství cizinecké a pohraniční policie rozhodnout až po uplynutí poloviny doby platnosti správního vyhoštění. Předtím nemá ani policie ani žádný jiný orgán tuto možnost vůbec, ani když je na tomto prominutí jakýkoli veřejný zájem. Tímto zájmem je nejčastěji respekt k rodinným vazbám, které cizinec v ČR má, zejména jsou-li jeho rodinnými příslušníky čeští občané. Existenci těchto rodinných vazeb – zejména manželé, druzi a nezletilé děti vyhoštěných cizinců – cizinec často nemohl nebo nestihl uplatnit při rozhodování o správním vyhoštění. Častý je i případ, kdy tyto vazby vznikly až po vydání rozhodnutí o vyhoštění. Z právního hlediska se tak dostává do rozporu zájem státu na tom, aby cizinci dodržovali pobytový režim, na jedné straně a právo cizince jakožto i právo jeho rodinných příslušníků na ochranu jejich rodinného života (včetně práva dětí na to, aby mohli žít se svými rodiči) – ve většině případů je totiž naprosto nemožné, aby rodinní příslušníci cizince mohli za cizincem jet žit do jeho země původu. Tento rozpor nelze zajisté řešit paušálně ve prospěch práv cizinců, ovšem v mnoha případech bude jasně právo cizinců převažovat nad zájmy státu. Napováženou je ale skutečnost, že stát v těchto případech nemá vůbec žádné právní prostředky, jak právo cizince na jeho rodinný život respektovat a povolit mu pobyt. Stát se sám tedy ve svém jednání omezuje, což mu brání reagovat pružně na situace, které život přináší.
15
V praxi cizinci tuto situaci často řeší žádostí o udělení azylu respektive mezinárodní ochrany. Během řízení může cizinec pobývat v ČR legálně a dokonce mu i během této doby běží doba platnosti správního vyhoštění, tedy doba, po kterou mu nelze umožnit vstup do ČR. Pokud řízení o udělení azylu/mezinárodní ochrany trvá dostatečně dlouho, uběhne cizinci i polovina doby platnosti vyhoštění a cizinec pak může požádat o prominutí tohoto správního vyhoštění, čemuž bývá někdy5 vyhověno. Tato situace tedy vedla k účelovým žádostem o azyl/mezinárodní ochranu a ke zneužívání tohoto institutu k legalizaci pobytu ze strany osob, u nichž jasně žádné azylové důvody dány nejsou. Nutno ovšem dodat, že cizincům bylo toto „řešení“ doporučováno i ze strany pracovníků státních orgánů, neboť to byla jediná možnost, jak jejich pobyt legalizovat v situacích, kdy se vycestování cizince jevilo všem jako naprosto nepřiměřené. Od novely v zákona o azylu č. 165/2006 Sb. Je ale situace ještě jiná: jedním z důvodů udělení tzv. doplňkové ochrany je i skutečnost, že vycestování cizince by bylo v rozporu s mezinárodními závazky České republiky, tedy zejména se závazkem státu zdržet se nepřiměřených zásahů do soukromého a rodinného života. Za současné právní situace tedy žádosti vyhoštěných cizinců o mezinárodní ochranu již nebudou zneužitím institutu azylu, nýbrž legitimním a zákonně předvídaným uplatněním práva cizince na ochranu soukromého a rodinného života. Vyhoštěný cizinec tedy zcela právem podá žádost u udělení mezinárodní ochrany, respektive doplňkové ochrany, aby nemusel uposlechnout správního vyhoštění a vycestovat z ČR. A Ministerstvo vnitra bude v tomto řízení rozhodovat o tom, zda rozhodnutí jiného státního orgánu, totiž cizinecké policie, neznamená nepřiměřený zásah do cizincova soukromého a rodinného života. Pokud rozhodne, že ano, nepovede to ovšem ke zrušení správního vyhoštění, nýbrž k udělení tzv. doplňkové ochrany, která dá cizinci právo pobývat v ČR v režimu zákona o azylu, ale nedá mu právo požádat o standardní povolení k pobytu jakožto rodinný příslušník českých občanů, ba dokonce mu ani nedá právo žádat o zrušení rozhodnutí o správním vyhoštění. Cizinec s doplňkovou ochranou tedy bude muset nejprve – po uplynutí potřebné doby - požádat o zrušení doplňkové ochrany a pak teprve žádat o prominutí správního vyhoštění. Anebo – pokud mu bude doplňková ochrana každoročně po tak dlouhou dobu prodlužována - počkat až do konce doby platnosti svého správního vyhoštění a pak rovnou požádat o trvalý pobyt z toho titulu, že je rodinný příslušník občanů ČR. Celý systém je tak nastaven velice komplikovaně a vede k tomu, že cizinci se po zbytečně dlouhou dobu pohybují v jakémsi právním pološeru, v permanentní právní nejistotě a pobývají v ČR v rámci právních institutů, které jsou svou povahou určeni jiným případům. Nezanedbatelný není ani fakt, že státní orgány rozhodují o týchž cizincových právech duplicitně. III. Možnosti řešení Nejlogičtějším řešením je provést novelu zákona o pobytu cizinců a umožnit tak policii promíjet správní vyhoštění již i dříve než až po uplynutí poloviny doby platnosti správního vyhoštění. Policie jakožto státní orgán příslušný pro povolování pobytu cizincům by tak mohla – samozřejmě v odůvodněných případech - pružně reagovat na nově vzniklé situace v životě cizinců a případně též 5 Praxe Ředitelství cizinecké a pohraniční policie je v tomto bodě velmi nesourodá a netransparentní.
16
napravovat vady svých dřívějších rozhodnutí, které se ukázaly až později. Státní sebeomezení zakotvené v § 122 cizineckého zákona je v případě správních vyhoštění zbytečné, v praxi stejně mnohdy nevede ke svému zamýšlenému účelu. Tento závěr může být podpořen i inspirací ze zahraničních právních úprav. Podívejme se na ony 3 státy, jimiž se měl inspirovat zákon o pobytu cizinců z roku 1999, jak to stojí v důvodové zprávě k tomuto zákonu, totiž na Francii, Německo a Rakousko. Ačkoli může být dělání paralel vzhledem k odlišnému právnímu kontextu vždy ošidné, takže je nutno postupovat velmi opatrně, přesto lze ve všech třech případech konstatovat, že se tam takto striktní ustanovení ohledně neprominutelnosti správního vyhoštění po tak dlouhou dobu nevyskytuje. V německém cizineckém zákoně existuje správní vyhoštění (Ausweisung). Uložení vyhoštění – stejně tak jako výkon deportace či odsunu (Abschiebuing, Zurückschiebung) – má za následek, že cizinci nesmí být povolen pobyt v Německu( § 11). Tento právní následek se „zpravidla“ na žádost cizince časově omezí na určitou lhůtu, přičemž je stanoveno, že tato lhůta začíná běžet dnem vycestování cizince. Nic tedy nebrání tomu, aby vyhoštěný cizinec po určité době požádal o časové omezení a příslušný úřad po přihlédnutí k okolnostem případu stanovil lhůtu tak, aby účinky vyhoštění skončily a cizinec mohl získat legální pobyt. Časové omezení účinků vyhoštění není možné pouze u cizinců vinných válečnými zločiny a v případě ohrožení bezpečnosti státu a terorismu; i v těchto případech ovšem může být udělána výjimka. Rakouské právo zná dva typy správních rozhodnutí omezujících právo pobytu do budoucna, jednak vyhoštění (Ausweisung) a zákaz pobytu (Auenthaltsverbot) – oba tyto instituty jsou upraveny v zákoně o cizinecké policii6. Obě tato rozhodnutí mají za následek, že dosud platná povolení k pobytu cizinci zanikají dnem, kdy se rozhodnutí o vyhoštění nebo o zákazu pobytu stalo vykonatelným (§ 10 zákona o usazování a pobytu v Rakousku – dále jen cizinecký zákon7). Pokud jde o udílení pobytu v budoucnu, stanoví § 11 cizineckého zákona, že vyhoštění cizince striktně brání udělení nového povolení k pobytu jen po dobu 12 měsíců. Zákaz pobytu je na překážku povolení nového po celou dobu své platnosti, ovšem tuto platnost lze v souladu s § 65 zákona o cizinecké policii zrušit na žádost cizince anebo i z úřední povinnosti, pokud odpadly důvody, které u udělení zákazu pobytu vedly. Ke zrušení tedy může dojít zřejmě kdykoli. Francouzský cizinecké zákoník8 ve svém článku L524-1 a násl. stanoví, že správní vyhoštění je možno zrušit kdykoli. Pokud cizince podá žádost o zrušení správního vyhoštění po uplynutí 5 let od vydání tohoto rozhodnutí, musí se jeho žádostí zabývat speciální komise složená ze zástupců departmentu a soudů9. Příslušné úřady mají dále povinnost přezkoumávat každých 5 let, zda-li stále trvají důvody pro vydání správního vyhoštění.10 6 Bundesgesetz über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG). 7 Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG) 8 Zákoník o vstupu a pobytu cizinců a o právu azylu, viz www.legifrance.gouv.fr 9 Article L522-1 I. - Sauf en cas d'urgence absolue, l'expulsion ne peut être prononcée que dans les conditions suivantes : 1º L'étranger doit être préalablement avisé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ;
17
Výše uvedenou komparací lze tedy prokázat přinejmenším to, že není neobvyklé, aby si státy ponechávaly pravomoc rušit správní vyhoštění kdykoli v souladu s vývojem situace v životě cizinců. Český cizinecký zákon je velmi nešťastný v tom smyslu, že místo aby stanovoval práva a povinnosti osob, tedy občanů a cizinců, vůči státu, stanoví především povinnosti policistů. Řízení práce policie přitom nemá probíhat formou zákona, nýbrž formou podzákonných interních předpisů. Určitě nelze požadovat, existovalo právo na zrušení vyhošťovacího rozhodnutí, ovšem prostor pro jednání sebe sama by si stát ponechat měl.
Tento článek vzniknul za podpory Nadace rozvoje občanské společnosti v rámci projektu Regularizace nelegální migrace II.
2º L'étranger est convoqué pour être entendu par une commission qui se réunit à la demande de l'autorité administrative et qui est composée : a) Du président du tribunal de grande instance du chef-lieu du département, ou d'un juge délégué par lui, président ; b) D'un magistrat désigné par l'assemblée générale du tribunal de grande instance du chef-lieu du département ; c) D'un conseiller de tribunal administratif 10 Sans préjudice des dispositions de l'article L. 524-1, les motifs de l'arrêté d'expulsion donnent lieu à un réexamen tous les cinq ans à compter de la date d'adoption de l'arrêté. L'autorité compétente tient compte de l'évolution de la menace pour l'ordre public que constitue la présence de l'intéressé en France, des changements intervenus dans sa situation personnelle et familiale et des garanties de réinsertion professionnelle ou sociale qu'il présente, en vue de prononcer éventuellement l'abrogation de l'arrêté. L'étranger peut présenter des observations écrites. A défaut de notification à l'intéressé d'une décision explicite d'abrogation dans un délai de deux mois, ce réexamen est réputé avoir conduit à une décision implicite de ne pas abroger. Cette décision est susceptible de recours. Le réexamen ne donne pas lieu à consultation de la commission prévue à l'article L. 5221
18
