Amsterdam School of Real Estate
Juridische valkuilen bij de toepassing van een WKO-installatie in een project - enkele belangrijke risico’s en mogelijkheden ter beheersing daarvan mr. S.J. van Leeuwen
- definitief versie d.d. 11 oktober 2010 -
Begeleider: mr. J.R.S. Sanders MRE
500/3389640.1
Interne begeleiders: mr. H.M. Slaghekke en mr. H.L.A.M. Lohman
INHOUDSOPGAVE
Samenvatting............................................................................................................................... 4 Hoofdstuk 1 Inleiding ................................................................................................................... 6 § 1.1.
Aanleiding scriptie........................................................................................................ 6
§ 1.2.
Probleemstelling .......................................................................................................... 7
§ 1.3.
Toelichting onderzoeksmethode................................................................................... 8
§ 1.4.
Doel scriptie; bewustwording en instructie voorgenomen handelen .............................. 9
Hoofdstuk 2 De WKO-installatie ................................................................................................. 10 § 2.1.
Inleiding ..................................................................................................................... 10
§ 2.2.
De werking van de WKO-installatie ............................................................................ 10
§ 2.3.
De betrokken partijen ................................................................................................. 11
§ 2.3.1.
De projectontwikkelaar............................................................................................... 11
§ 2.3.2.
De belegger ............................................................................................................... 12
§ 2.3.3.
De exploitant.............................................................................................................. 13
§ 2.3.4.
De eindgebruiker (huurder) ........................................................................................ 13
Hoofdstuk 3 Algemeen juridisch kader WKO .............................................................................. 15 § 3.1.
Inleiding ..................................................................................................................... 15
§ 3.2.
De basisstructuur ....................................................................................................... 15
§ 3.3.
De koopovereenkomst ontwikkelaar - exploitant ......................................................... 16
§ 3.4.
De koopovereenkomst ontwikkelaar – belegger.......................................................... 17
§ 3.5.
De raamovereenkomst ............................................................................................... 17
§ 3.6.
De huurovereenkomst ................................................................................................ 19
§ 3.7.
De leveringsovereenkomsten ..................................................................................... 20
§ 3.8.
De eigendom van de WKO-installatie ......................................................................... 20
§ 3.9.
De WKO-SPV en het onderopstalrecht....................................................................... 22
§ 3.10.
Conclusie................................................................................................................... 23
Hoofdstuk 4 Belangrijke valkuilen en instructies voor de omgang daarmee ................................ 25
500/3389640.1
§ 4.1.
Inleiding omgang met risico's ..................................................................................... 25
-2-
§ 4.2.
Belangrijke risico's en instructies voor de omgang daarmee ....................................... 27
§ 4.3.
Valkuil: onvoldoende aandacht timing opstalrecht ...................................................... 28
§ 4.4.
Valkuil: eigendom WKO-installatie niet (zomaar) overdraagbaar ................................ 29
§ 4.5.
Valkuil: onvoldoende aandacht relatie ontwikkelaar - belegger ................................... 30
§ 4.6.
Valkuil: onvoldoende invloed op exploitant ................................................................. 33
§ 4.7.
Valkuil: faillissement exploitant................................................................................... 35
§ 4.8.
Valkuil: onvoldoende zekerheid exclusieve afname W/K............................................. 36
§ 4.9.
Valkuil: tegenvallende afname W/K ............................................................................ 37
§ 4.10.
Valkuil: onvoldoende bescherming bronnen, interferentie ........................................... 39
§ 4.11.
Valkuil: onvoldoende aandacht einde exploitatie ........................................................ 42
§ 4.12.
Valkuil: bestuursrechtelijke handhaving...................................................................... 44
§ 4.13.
Valkuil: meerdere betrokken eigenaren ...................................................................... 45
§ 4.14.
Conclusie................................................................................................................... 47
Hoofdstuk 5 Conclusie ............................................................................................................... 48
500/3389640.1
Literatuurlijst .............................................................................................................................. 54
-3-
Samenvatting
Indien een gebouw door een WKO-installatie van warmte en koude wordt voorzien, verdient dat vanuit juridisch oogpunt bijzondere aandacht. De reden daarvoor is er met name in gelegen dat er meerdere partijen, met uiteenlopende belangen, betrokken zijn, te weten: (i) de ontwikkelaar die het gebouw en de WKO-installatie heeft gerealiseerd en verkocht, (ii) de eigenaar van het gebouw dat op de WKO-installatie is aangesloten, (iii) de exploitant van de WKO-installatie en (iv) de eindgebruiker van het gebouw. Ten behoeve van de juridische basisstructuur voor een WKO-installatie verdient het aanbeveling in ieder geval te voorzien in specifieke overeenkomsten c.q. in overeenkomsten specifieke aandacht aan de WKO-installatie te besteden. Onderdeel van de basisstructuur zijn: a)
de koopovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de exploitant op grond waarvan de ontwikkelaar de WKO-installatie verkoopt aan de exploitant;
b)
de koopovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de belegger op grond waarvan de ontwikkelaar het gebouw, dat aangesloten is op de WKO-installatie, aan de belegger verkoopt;
c)
de raamovereenkomst tussen de belegger (dan wel een eventuele VvE) en de exploitant op grond waarvan de belegger (of VvE) verplicht is de eindgebruikers van het gebouw leveringsovereenkomsten met de exploitant te laten sluiten en op grond waarvan de exploitant gehouden is tegen marktconforme condities te voorzien in een goede en continue levering van W/K;
d)
de huurovereenkomsten tussen de belegger en de eindgebruiker waarin ter zake van de WKO-installatie is bepaald dat de WKO-installatie niet tot het gehuurde behoort en op grond waarvan de eindgebruikers (onder meer) gehouden zijn tot exclusieve afname van W/K van de exploitant; en,
e)
een
of
meerdere
leveringsovereenkomsten
tussen
de
exploitant
en
de
eindgebruikers van het gebouw op grond waarvan de leveranties van W/K aan deze eindgebruikers zullen plaatsvinden. Bovengenoemde overeenkomsten verdienen bijzondere aandacht en dienen gedetailleerde, op de specifieke situatie afgestemde regelingen te bevatten om zoveel mogelijk de belangen van betrokkenen te waarborgen. In de praktijk wordt niet altijd in een gedegen juridische basisstructuur voorzien c.q. wordt onvoldoende rekening gehouden met de juridische aspecten van een WKO-installatie. Dit kan
500/3389640.1
voor betrokkenen tot aanzienlijke complicaties leiden.
-4-
In deze scriptie is een aantal belangrijke, in de praktijk voorkomende, juridische valkuilen geïndentificeerd en uitgewerkt. Daarbij is uiteengezet welke risico's partijen lopen indien er niet is voorzien in een gedegen privaatrechtelijk kader. Belangrijk onderdeel van deze scriptie is voorts dat per uitgewerkte juridische valkuil aan betrokken partijen aanbevelingen worden gedaan c.q. adviezen worden gegegeven zodat zij weten hoe ter zake van de verschillende juridische valkuilen kan worden gehandeld c.q. welke juridische voorzieningen er door hen dienen te worden getroffen ter voorkoming van schade. Uit de geconstateerde en uitgewerkte valkuilen blijkt dat de facto de grootste valkuil is dat partijen zich in het kader van hun handelen onvoldoende rekenschap geven van het bestaan van de juridische valkuilen. Indien zij zich in een vroeger stadium meer bewust zouden zijn van het belang van een gedegen juridische structuur, zou dat de eerste, belangrijke stap zijn ter voorkoming van verwezenlijking van risico's en daardoor veroorzaakte schade. Het is dus van essentieel belang dat de betrokken partijen, alvorens zij zich binden, goed hun juridische postitie ten opzichte van de WKO-installatie beoordelen en vervolgens zo nodig nadere privaatrechtelijke maatregelen treffen, bijvoorbeeld het sluiten van nadere overeenkomsten en/of het vestigen c.q. aanpassen van zakenrechtelijke rechten. In deze scriptie worden ter zake
500/3389640.1
aanbevelingen gedaan en zijn checklisten opgenomen ter bepaling van de juridische positie.
-5-
Hoofdstuk 1 Inleiding
§ 1.1.
Aanleiding scriptie
Wereldwijd wordt gestreefd naar een sterke reductie van de uitstoot van broeikasgassen.
1
Nederland heeft zichzelf in dat verband doelstellingen opgelegd die nog ambitieuzer zijn dan de internationaal gestelde doelen.
2
Ook bij vastgoed wordt veel aandacht besteed aan de duurzaamheid van dat vastgoed en - in het verlengde daarvan – aan het zorgvuldig gebruik van grondstoffen en energie. De duurzaamheid van vastgoed wordt door eigenaren en eindgebruikers als een steeds belangrijkere eigenschap beschouwd.
3
Het toepassen van een Warmte Koude-installatie ("WKO-installatie") in een gebouw is één van de manieren om op een meer verantwoorde wijze met energie om te gaan. WKO-installaties worden steeds vaker toegepast. In 2008 zijn er zo’n 1000 open WKO-installaties gerealiseerd in Nederland. Dit aantal groeit ieder jaar met 100 installaties. WKO-installaties spelen dus een belangrijke rol in de praktijk.
Figuur 1: aantal open WKO-installaties 1990-2009
Bron: www.meermetbodemenergie.nl
1
In 2002 heeft de Europese Unie het Kyotoprotocol uit 1997 bekrachtigd. Dit protocol schrijft voor dat de uitstoot van broeikasgassen met gemiddeld 5,2% ten opzichte van 1990 dient te worden verminderd.
2
Zie het beleidsprogramma 2007-2011 van het Kabinet, ‘Schoon en Zuinig; Nieuwe energie voor het klimaat’, waarin onder meer is bepaald dat de uitstoot van broeikasgassen zelfs met 30% ten opzichte van 1990 dient te verminderen.
500/3389640.1
3
B. van der Gijp, Syllabus Amsterdam School of Real Estate, Kantorenmarkt in Nederland, pag. 19.
-6-
Hoewel betrokkenen zich daarvan niet altijd bewust zijn, verdienen de juridische aspecten van toepassing van een WKO-installatie bijzondere aandacht. Complicerend bij de toepassing van een WKO-installatie is met name dat er diverse partijen, met uiteenlopende en vaak botsende belangen, betrokken zijn.
4
Mijn ervaring is dat het in de praktijk regelmatig voorkomt dat partijen onvoldoende rekening houden met de juridische complicaties die spelen indien een WKO-installatie is toegepast. Het is echter van groot belang dat de betrokken partijen zich bewust zijn van de juridische valkuilen en de wijze waarop daaruit voortvloeiende risico’s kunnen worden beheerst. Zij kunnen daarmee dan rekening houden en – zo nodig en indien mogelijk - juridische voorzieningen treffen. Gebeurt dat niet dan kan dat, zo zal in deze scriptie nader worden uiteengezet, leiden tot aanzienlijke complicaties en/of nadelige gevolgen. In de literatuur wordt nog weinig aandacht geschonken aan de juridische valkuilen bij toepassing van een WKO-installatie. Reden temeer dus om hier nader onderzoek naar te verrichten en aandacht aan te besteden.
§ 1.2.
Probleemstelling
In het kader van deze scriptie heb ik onderzoek gedaan naar in de praktijk voorkomende juridische valkuilen bij de toepassing van een WKO-installatie. Daarbij stond de volgende probleemstelling centraal: Welke belangrijke juridische valkuilen zijn er voor de betrokken partijen indien de warmte en koude in een gebouw wordt geleverd door een WKO-installatie en op welke wijze kunnen de daarmee verband houdende risico’s worden beheerst? Onder een 'juridische valkuil' wordt in het kader van deze scriptie verstaan een risico dat een betrokken partij loopt omdat de privaatrechtelijke rechtsverhouding niet op juiste wijze, dan wel niet afdoende is ingericht. Het risico is dus niet - in alle gevallen - zozeer juridisch, maar de daaraan ten grondslag liggende oorzaak wel. Bij de uitwerking van de probleemstelling staan de volgende partijen centraal: a.
de projectontwikkelaar die het gebouw en de WKO-installatie ontwikkelt en realiseert;
b.
de belegger die als eigenaar het gebouw verwerft en ter beschikking stelt aan huurders;
4
c.
de exploitant die de WKO-installatie exploiteert; en,
d.
de eindgebruiker(s) van het gebouw (de huurder).
Zie: SenterNovem, Dure plannen goedkope oplossingen, Adviseren over organisatie en financiering van
500/3389640.1
energiebesparing in de utiliteitsbouw, pag. 49.
-7-
Op de positie van de eigenaar die het gebouw zelf gebruikt, zal niet separaat worden ingegaan. Hetgeen over de positie van de belegger en/of de eindgebruiker wordt uiteengezet, geldt behoudens de specifiek met de huurrelatie samenhangende aspecten - immers eveneens voor de eigenaar die een gebouw zelf gebruikt. Deze scriptie concentreert zich met name op het privaatrechtelijk kader. Geen specifieke aandacht wordt besteed aan het bestuursrechtelijke voortraject dat dient te worden doorlopen voor het mogen realiseren en exploiteren van een WKO-installatie.
§ 1.3.
5
Toelichting onderzoeksmethode
Ter beantwoording van de centrale vraag en de daarmee samenhangende deelvragen, heb ik juridische literatuur en specifiek over de WKO-installatie beschikbare literatuur en informatie en jurisprudentie bestudeerd teneinde belangrijke juridische valkuilen te identificeren. Tot de bestudeerde informatie behoort ook de informatie van het Agentschap NL dat zich onder meer 6
richt op duurzaamheid en in dat verband kennis over duurzame projecten deelt. Het Agentschap NL heeft informatie openbaar gemaakt over een groot aantal projecten waarin duurzame bouwtoepassingen zijn verwerkt. Door bestudering van voornoemde informatie was het mogelijk na te gaan wat de belangen van de betrokken partijen zijn en de in de praktijk voorkomende c.q. door deze partijen onderkende juridische valkuilen zijn. Voornoemd literatuuronderzoek heb ik aangevuld door op regelmatige basis overleg te voeren en informatie in te winnen van deskundigen die zich in hun dagelijkse praktijk veel bezighouden met toepassing van WKO-installaties. Het betreft onder meer mevrouw mr. H.M. Slaghekke en de heer mr. H.L.A.M. Lohman, advocaat respectievelijk notaris bij Houthoff Buruma die regelmatig ontwikkelaars, beleggers en/of huurders adviseren over een in een gebouw toegepaste WKOinstallatie en de heer drs. M. Brouwer, als manager werkzaam bij Vaanster Energie, een exploitant van een zeer groot aantal WKO-installaties in grote kantoor- en woningbouwprojecten. Het overleg met deze deskundigen was met name zinvol en interessant omdat deze deskundigen veel praktijkervaring hebben met de problematiek rondom de WKO-installaties en deze problematiek ook ieder vanuit hun eigen invalshoek benaderen. Aan deze deskundigen, heb ik allereerst de volgende vraag voorgelegd:
5
Voor een uitvoerige beschrijving van het planologisch kader zie onder meer P. Putter en M. Aerts, Juridische aspecten van energieopslag in de bodem en http://www.senternovem.nl/Bodemplus/bodembeheer/ondergrond/wko/faq_wko.asp. 6
500/3389640.1
Het Agentschap NL, onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken, is het aanspreekpunt voor bedrijven, kennisinstellingen en overheden voor onder meer duurzaamheid, innovatie en samenwerken. Het is opgezet voor informatie en advies, maar ook voor financiering, netwerken en uitvoering van wet- en regelgeving. Zie www.agentschapnl.nl en de website van SenterNovem, onderdeel van het Agenschap NL, dat zich onder meer richt op het energiebesparingsprogramma van de gebouwde omgeving http://www.senternovem.nl/kompas/.
-8-
Wat zijn belangrijke juridische valkuilen c.q. risico’s bij de toepassing van een WKOinstallatie voor (i) de ontwikkelaar, (ii) de belegger/eigenaar, (iii) de exploitant van de WKO-installatie en (iv) de eindgebruiker? Vervolgens heb ik mijn bevindingen en de voorgestelde instructie voor de omgang met de juridische valkuilen regelmatig met hen besproken. Voorts heb ik ter beantwoording van de centrale vraag de verschillende WKO-dossiers, die bij mijn kantoor in behandeling zijn of zijn geweest, bestudeerd. Vanwege het vertrouwelijke karakter van deze dossiers kan in deze scriptie niet naar specifieke dossiers en/of projecten worden verwezen. Bestudering was echter wel zinvol omdat mede op basis daarvan kon worden vastgesteld (i) op welke onderdelen de betrokken partijen advies wensten, (ii) tegen welke complicaties partijen aanliepen en (iii) wat een gedegen juridische basisstructuur is bij de toepassing van een WKO-installatie. Op basis van de bestudeerde informatie, de door mij, vaak in multidisciplinair verband, behandelde praktijkgevallen en de gesprekken met de deskundigen, heb ik vastgesteld wat de essentiële belangen van de betrokken partijen zijn, wat een goede en veel gebruikte juridische basisstructuur is, wat belangrijke in de praktijk voorkomende juridische valkuilen zijn en welke belangrijke risico’s daaruit voortvloeien. Vervolgens is op basis van bestudering van de (juridische) literatuur en in de praktijk gebruikte constructies vastgesteld of er mogelijkheden zijn om die risico's te beheersen. Mijn bevindingen heb ik voorgelegd aan en besproken met vooromschreven personen teneinde te toetsen of zij mijn conclusies onderschrijven.
§ 1.4.
Doel scriptie; bewustwording en advisering betrokkenen
Doel van deze scriptie is (i) bij te dragen aan de bewustwording van de juridische valkuilen die er bestaan bij de toepassing van een WKO-installatie, (ii) het doen van aanbevelingen voor betrokkenen in het kader van hun handelen teneinde te voorkomen dat betrokkenen in de in deze scriptie benoemde juridische valkuilen trappen en (iii) - in het verlengde daarvan - het bieden van een algemeen kader dat kan helpen bij de beoordeling van de rechtspositie van betrokkenen. Uiteraard is ieder project uniek waardoor ieder project zijn eigen risico’s kent. Deze scriptie is dan ook geenszins bedoeld om uitputtend alle mogelijke juridische valkuilen en de beheersing daarvan te beschrijven en alle mogelijkheden van de risicobeheersing uiteen te zetten. Dat is, gelet op de opzet van de scriptie en de voortdurende veranderende juridische omgeving, ook niet goed mogelijk. Dit betekent echter geenzins dat de beschrijving van de juridische valkuilen en de aanbevelingen die ter zake worden gedaan daarmee opeens aan waarde zouden moeten inboeten. Integendeel, het is mijns inziens nu juist goed mogelijk een algemeen kader te schetsen dat voor de betrokken partijen als basis kan dienen ter bepaling van de mogelijke risico’s en de
500/3389640.1
wijze waarop daarmee zou kunnen worden omgegaan.
-9-
Hoofdstuk 2 De WKO-installatie
§ 2.1.
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt kort ingegaan op de werking van een WKO-installatie en op de partijen die betrokken zijn bij de toepassing van een WKO-installatie. Enig inzicht in de werking van de WKOinstallatie is van belang om de betrokken partijen te kunnen indentificeren en hun belangen te kunnen onderkennen. Inzicht in de belangen van betrokken partijen is van belang in het kader van de identificering van de juridische valkuilen en het doen van aanbevelingen ter beheersing van de daarmee samenhangende risico's.
§ 2.2.
De werking van de WKO-installatie
Een WKO-installatie maakt gebruik van ondergrondse energieopslag. Door winterkoude in de bodem op te slaan, kan deze in de zomer worden gebruikt voor koeling van een gebouw. De zomerwarmte wordt eveneens opgeslagen, maar dan juist ten behoeve van verwarming in de winter.
7
Er zijn twee soorten systemen. Systemen waarbij grondwater uit de bodem wordt onttrokken en vervolgens weer opgeslagen, de open systemen, en systemen waarbij water wordt rondgepompt door lussen, de gesloten systemen. Bij open systemen wordt water opgeslagen in watervoerende zandlagen in de bodem (de zgn. aquifers). In de winter wordt hieruit bodemwater, dat relatief warm is, opgepompt. Na koeling aan de buitenlucht wordt het water weer terug in de bodem gepompt. In de zomer wordt
het
koude
water
aan
de
bodem
onttrokken om te worden gebruikt voor koeling. Nadat het water is opgewarmd wordt het weer in de bodem geïnjecteerd. Het opslagsysteem bestaat uit een warme en een koude waterbel en een warmtewisselaar. In de zomer wordt warmte uit gebouwen via de warmtewisselaar opgeslagen in de warme bel van het aquifer. Tegelijkertijd wordt er koude onttrokken aan de
7
Zie hierover: SenterNovem, Bodem als energiebron en Stichting Warmtepompen, Toepassing van verticale
500/3389640.1
bodemwarmtewisselaars.
- 10 -
koude bel. Via de warmtewisselaar wordt deze koude in gebouwen gebruikt voor koeling. In de winter wordt de opgeslagen warmte aan de warme bel onttrokken en via de warmtewisselaar gebruikt voor verwarming van het gebouw. Het afgekoelde water wordt nadat de warmte is onttrokken weer terug in de koude bel gepompt. Bij gesloten systemen wordt gebruik gemaakt van een gesloten buizensysteem dat tot 100 meter diep de bodem in gaat. Door de buizen wordt een vloeistof gepompt die in de bodem wordt opgewarmd of gekoeld. Deze warmte of koude wordt vervolgens aangewend voor verwarming of koeling. Toepassing van voornoemde systemen kan leiden tot een vermindering van het energieverbruik en CO2-uitstoot met maximaal 80%.
§ 2.3.
8
De betrokken partijen
§ 2.3.1. De projectontwikkelaar De kerntaak van de projectontwikkelaar is het ontwikkelen en vervolgens realiseren van vastgoed. De projectontwikkelaar is van de initiatiefase tot en met de ingebruikneming van het vastgoed actief.
9
De projectontwikkelaar speelt dus een essentiële rol bij het bepalen van de
eigenschappen waaraan het door hem te realiseren project voldoet en zal dus ook bepalen of er een WKO-installatie zal worden toegepast. De projectontwikkelaar behaalt rendement door het ontwikkelde project te verkopen aan een belegger, die op zijn beurt bereid is een koopprijs te betalen die over het algemeen wordt gerelateerd aan de gekapitaliseerde waarde van de huuropbrengsten van het door hem gekochte gebouw. Toepassing
van
een
projectontwikkelaar.
10
WKO-installatie
kan
leiden
tot
een
aantal
voordelen
voor
de
Toepassing van een WKO-installatie leidt tot meerwaarde van het gebouw
omdat de projectontwikkelaar een ‘duurzaam product’ in de markt zet. Dit is voor steeds meer beleggers en huurders een belangrijke eigenschap van te kopen/huren vastgoed. Een ander voordeel voor de projectontwikkelaar is dat de WKO-installatie ervoor zorgt dat de energieprestatiecoëfficiënt (EPC) van het door hem te realiseren gebouw aanzienlijk gunstiger
8
Zie IF Technologie, Juridisch Kader Bodemenergie, pag. 4.
9
Zie Van Gool, Onroerend Goed als een belegging, pag. 88.
500/3389640.1
10
Zie IF Technologie, Interferentie Ondergrondse Energieopslag, pag. 14.
- 11 -
wordt. Hierdoor kan hij besparen op andere, veel kostbaardere maatregelen zonder afbreuk te doen op de beoogde EPC.
11
Ook kan de projectontwikkelaar zijn winst vergroten door de WKO-installatie apart van het gebouw, dat hij realiseert, te verkopen aan een professionele exploitant. Deze derde zal die WKO-installatie exploiteren en is met het oog daarop bereid een prijs te betalen op basis van de verwachte toekomstige opbrengsten. Hoewel je in de praktijk regelmatig ziet dat een WKOinstallatie
eerst
in
een
zeer
laat
stadium
wordt
aanbesteed
en
verkocht,
heeft
de
projectontwikkelaar er belang bij de exploitant in een zo vroeg mogelijk stadium vast te leggen door met hem een koopovereenkomst te sluiten. Voordelen hiervan zijn onder meer: a.
Beperking financiële risico. Door een koper vast te leggen is een deel van het financiële risico van het project afgedekt.
b.
Mogelijkheid afstemming installatie aan de wensen van de exploitant. De projectontwikkelaar
kan
de
exploitant
betrekken
bij
het
ontwerp-
en
realiseringsproces zodat zo nodig specifieke wensen kunnen worden toegepast en het risico op ontwerpfouten zoveel mogelijk wordt beheerst.
12
Indien nog geen koper
voorhanden is, zal het aanbeveling verdienen een installatie te realiseren die voldoet aan de daaraan door de markt gestelde eisen (dit vergroot de kans op verkoop tegen gewenste condities). De projectontwikkelaar kan er ook voor kiezen de investeringen voor een WKO-installatie niet zelf te verrichten maar door de exploitant. Hiermee wordt een besparing op de ontwikkelingskosten bereikt.
§ 2.3.2. De belegger Een belegger koopt een gebouw aan omdat hij daarmee direct (huur) en indirect (prijsstijging) rendement beoogt te behalen. Indien in de W/K in het gebouw wordt voorzien door middel van een WKO-installatie, bestaan er met betrekking tot de eigendom van de WKO-installatie in feite twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat de belegger ook eigenaar is van de WKO-installatie en deze al dan niet zelf exploiteert. Vaak is de belegger echter niet tevens eigenaar van de WKO-installatie, maar is die installatie vaak in eigendom is bij een derde. De belegger is dan dus eigenaar van een gebouw zonder tevens eigenaar te zijn van de installatie die zorgt voor de W/K. Hierdoor verkeert de
11
Zie SenterNovem, voorbeeldprojecten, project Mahler IV (http://www.senternovem.nl/utiliteitsbouw/voorbeeldprojecten/praktijkvoorbeelden_financieringsconstructies_mahler_iv.as p). 12
500/3389640.1
Zie De Ruiter Boringen en Bemalingen, Alles over outsourcing van complete energiesystemen met warmte/koude, pag. 16 waarin wordt geadviseerd de exploitant bij aanvang te betrekken en ontwerpverantwoordelijk te laten zijn om het risico van ontwerpfouten in de WKO-installatie te beheersen.
- 12 -
belegger in een bijzondere, afhankelijke positie. De levering van W/K moet voldoende zijn gewaarborgd. Zou dat niet het geval zijn dan zal dat leiden tot aanspraken van huurders of zelfs leegstand omdat een goede warmte koude voorziening een essentiële eigenschap van een gebouw is. Daarnaast is het mogelijk dat het gebouw geen individuele WKO-installatie heeft, maar is aangesloten op één WKO-installatie die diverse, in het projectgebied gelegen gebouwen van W/K voorziet. Ook dan zal de belegger over het algemeen niet (direct) eigenaar zijn van de WKOinstallatie en heeft hij er groot belang bij dat de leveranties voldoende zijn gewaarborgd en dat hij zo nodig kan ingrijpen. Voorts is het denkbaar dat een belegger besluit om op een later moment de WKO-installatie te verkopen aan een exploitant. De belegger realiseert hierdoor een bate en is daarnaast niet langer belast met de exploitatie van de WKO-installatie (onderhoud en beheer).
§ 2.3.3. De exploitant WKO-installaties worden vaak geëxploiteerd door professionele exploitanten. Zij zijn bereid de installatie te kopen omdat zij daarmee in staat worden gesteld W/K te leveren aan de gebruikers (huurders) van het gebouw waarin de installatie is toegepast. De exploitanten baseren hun prijs op de door hen verwachte toekomstige opbrengsten en de te maken (onderhouds)kosten (waaronder de inkoop van energie). De exploitanten hebben bij de aankoop van de WKO-installatie meestal (nog) geen rechtstreekse band met de eindgebruikers van het gebouw. De eindgebruikers (huurders) staan immers slechts in een contractuele verhouding tot de belegger, van wie zij het gehuurde huren. De exploitant heeft er dus groot belang bij dat de eindgebruikers W/K van hem zullen afnemen. Indien dat niet voldoende wordt gewaarborgd, zullen zijn toekomstige opbrengsten tegen kunnen vallen, hetgeen zich direct aftekent in het rendement.
§ 2.3.4. De eindgebruiker (huurder) De eindgebruiker stelt vaak hoge eisen aan de eigenschappen van het door hem gebruikte (gehuurde) vastgoed. De meeste gebruikers van warmte koude opslag zijn te vinden in de utiliteitsbouw maar ook in woningbouwprojecten is een groei van WKO-installaties waar te nemen. In de industrie en de agrarische sector wordt de techniek nog op beperkte wijze toegepast.
13
13
500/3389640.1
In 2006 werd 50% van de WKO-systemen toegepast in kantoren, zie IF Technologie, Interferentie Ondergrondse Energieopslag, pag. 14.
- 13 -
Er is
een trend waarneembaar dat eindgebruikers die, in het kader van hun eigen duurzaamheidbeleid, bewust kiezen voor een gebouw waarin op duurzame wijze energie wordt gebruikt.
14
Voor eindgebruikers is het doorgaans belangrijk dat het vastgoed op goede wijze kan worden gekoeld en verwarmd en dat sprake is van een gewaarborgde, constante levering. Slechte koeling en verwarming zijn van directe invloed op het genot van het gehuurde en kunnen leiden tot schade, bijvoorbeeld door verminderde productiviteit. Voor de huurders is het voorts van belang dat de leveringen tegen economisch acceptabele voorwaarden geschieden.
15
Indien er een WKO-installatie is toegepast, bestaat er vaak echter
geen alternatieve wijze van warmte en/of koeling. Dat betekent dat de exploitant een machtspositie ten opzichte van de huurders heeft omdat er geen alternatieven voorhanden zijn. Het is voor huurders van groot belang dat van die machtspositie geen misbruik wordt gemaakt, dan wel dat die positie wordt beperkt.
§ 2.4.
Conclusie
Indien in W/K in een gebouw wordt voorzien door een WKO-installatie, zijn er diverse betrokken partijen met uiteenlopende belangen. In deze scriptie wordt aandacht besteed aan de partijen die het meest dicht betrokkenen zijn (geweest) bij de WKO-installatie, te weten de ontwikkelaar, de belegger, de exploitant en de eindgebruiker. De onderscheiden belangen van deze partijen maken dat er degelijke afspraken tussen partijen dienen te worden gemaakt. In het volgende hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de basisstructuur die hiertoe gebruikt kan worden.
14
College Vastgoedmarkten & Producten, Trends & dilemma’s voor de toekomst van de kantorenmarkt, 10 maart 2009, drs. B. Van der Gijp MRE MRICS.
500/3389640.1
15
Zie IF Technologie, Interferentie Ondergrondse Energieopslag, pag. 14.
- 14 -
Hoofdstuk 3 Algemeen juridisch kader WKO
§ 3.1.
Inleiding
In het vorige hoofdstuk is kort de werking van een WKO-installatie uiteengezet en zijn - in vogelvlucht - de betrokken partijen en hun belangen beschreven. In dit hoofdstuk worden de verschillende rechtsverhoudingen, zoals die tussen betrokken partijen bestaan, beschreven. Een goed begrip daarvan is van belang bij de uitwerking van de vraag wat de juridische valkuilen zijn bij toepassing van een WKO-installatie en hoe de daarmee samenhangende risico's kunnen worden beheerst.
§ 3.2.
De basisstructuur
Bij de toepassing van een WKO-installatie, zal de ontwikkelaar vaak de bedoeling hebben de WKO-installatie aan een derde, de exploitant, te verkopen. De exploitant zal vervolgens de levering van W/K aan de toekomstige gebruikers van het te ontwikkelen gebouw verzorgen. De exploitant zal de WKO-installatie meestal in eigendom wensen te verkrijgen, in ieder geval gedurende de exploitatieperiode (zie par. § 3.8). Omdat er – zoals we in hoofdstuk 2 al zagen – diverse betrokken partijen zijn met onderscheiden belangen en er niet altijd (van meet af aan) directe juridische relaties tussen betrokkenen bestaan, is het van belang dat wordt voorzien in een gedegen juridische structuur. Figuur 3: Overzicht rechtsbetrekkingen
Ontwikkelaar
Belegger Koopovereenkomst gebouw
Koopovereenkomst
Huurovereenkomst
WKO-installatie
Raamovereenkomst
Exploitant
Eindgebruiker
500/3389640.1
Leveringsovereenkomst W/K
- 15 -
Ten behoeve van de juridische structurering van de diverse relaties tussen betrokkenen worden meestal de volgende overeenkomsten gehanteerd: a)
een koopovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de exploitant op grond waarvan de ontwikkelaar de WKO-installatie verkoopt aan de exploitant (zie par. § 3.3);
b)
een koopovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de belegger op grond waarvan de ontwikkelaar het gebouw, dat aangesloten is op de WKO-installatie, aan de belegger verkoopt (zie par. § 3.4);
c)
een raamovereenkomst tussen de belegger (dan wel een eventuele VvE) en de exploitant op grond waarvan de belegger (of VvE) verplicht is de eindgebruikers van het gebouw leveringsovereenkomsten met de exploitant te laten sluiten en op grond waarvan de exploitant gehouden is tegen marktconforme condities te voorzien in een goede en continue levering van W/K (zie par. § 3.5);
d)
een of meerdere huurovereenkomsten tussen de belegger en de eindgebruiker(s) waarin ter zake van de WKO-installatie speciale afspraken dienen te worden gemaakt (zie par.§ 3.6); en,
e)
een
of
meerdere
leveringsovereenkomsten
tussen
de
exploitant
en
de
eindgebruikers van het gebouw, op grond waarvan de leveranties van W/K aan deze eindgebruikers zullen plaatsvinden (zie par. § 3.7). Het sluiten van al deze overeenkomsten is - zoals ook uit figuur 3 kan worden afgeleid noodzakelijk om te bereiken dat betrokkenen, waar nodig, rechtstreeks in een rechtsverhouding tot elkaar komen te staan. In de navolgende paragrafen zal in hoofdlijnen nader op de diverse rechtsverhoudingen worden ingegaan.
§ 3.3.
De koopovereenkomst ontwikkelaar - exploitant
Indien het de bedoeling is dat de ontwikkelaar de WKO-installatie aan de exploitant verkoopt en levert zal ter zake een koopovereenkomst (of koop- /aannemingsovereenkomst) worden gesloten. In deze overeenkomst zal onder meer gedetailleerd dienen te worden uiteengezet welke eigenschappen de WKO-installatie heeft en wat de geldende garantie- en onderhoudstermijnen zijn. Mocht de WKO-installatie niet naar behoren functioneren dan is de verkoper van de WKOinstallatie het primaire aanspreekpunt van de exploitant (koper) en heeft de exploitant uiteraard belang bij heldere toetsingskaders. Zeker indien sprake is van een speciaal voor de ontwikkeling opgezette rechtspersoon (zie hierover par. 3.9), hetgeen meestal het geval zal zijn, verdient het – tevens de inregeltijd van een WKO-installatie in aanmerking nemende - aanbeveling voor de exploitant om zekerheden te bedingen, bijvoorbeeld in de vorm van een bank- of concerngarantie die gedurende een bepaalde
500/3389640.1
periode kan worden aangesproken.
- 16 -
Het is voorts van belang dat in de koopovereenkomst wordt bepaald op welk moment de eigendom van de WKO-installatie aan de exploitant wordt overgedragen en wat de ter zake geldende voorwaarden zijn. Zoals in par. § 4.3 zal worden uiteengezet is de timing van de eigendomsoverdracht van de installatie – met name om fiscale en goederenrechtelijke redenen – van groot belang. Daarnaast is het voor de toekomstige eigenaar van het gebouw en de eindgebruikers van belang dat de eigendom van de WKO-installatie onder bepaalde omstandigheden kan terugvallen aan de belegger, danwel aan de vennootschap die speciaal voor de WKO-installatie is opgericht. Met het oog daarop verdient het aanbeveling ter zake in de tussen de ontwikkelaar en de exploitant te sluiten koopovereenkomst overeen te komen dat de exploitant een zakelijke recht zal verkrijgen dat onder bepaalde voorwaarden (tussentijds) zal kunnen eindigen. Hierop zal nader worden ingegaan in hoofdstuk 4.
§ 3.4.
De koopovereenkomst ontwikkelaar – belegger
Indien er een gebouw wordt verkocht waarin een WKO-installatie is toegepast, is het van groot belang, ook indien die WKO-installatie niet tot het verkochte zal behoren, daar aandacht aan te besteden in de (turnkey)koopovereenkomst tussen de verkoper en koper. De toepassing van de WKO-installatie is namelijk van grote invloed op onder andere de leveringsverplichting van verkoper (een gebouw exclusief WKO-installatie), de eisen die aan het verkochte kunnen en mogen worden gesteld en de rechtspositie van koper (die immers groot belang heeft bij levering van W/K). Ter zake dienen dus specifieke afspraken te worden gemaakt. De verkoper dient hierbij altijd in het achterhoofd te houden dat hij zich nimmer tot meer verplicht dan hij daadwerkelijk kan leveren. Dit klinkt als een open deur, doch gaat in de praktijk toch niet altijd goed. Indien de WKOinstallatie aan een derde toebehoort, kan de verkoper - in het algemeen - simpelweg geen invloed uitoefenen op de WKO-installatie. Voorts dient de ontwikkelaar de belegger reeds in de koopovereenkomst te verplichten zijn eindgebruikers te verplichten W/K van de exploitant af te laten nemen. Indien de belegger daartoe niet wordt verplicht, zal dat door een potentiele exploitant als een risico kunnen worden gekwalificeerd (omdat sprake zou kunnen zijn van een lager rendement van de exploitant) en zal dat dus verkoopbelemmerend, dan wel opbrengstverlagend, kunnen werken.
§ 3.5.
De raamovereenkomst
Het is voor de exploitant van groot belang dat de eindgebruikers van het gebouw W/K van hem afnemen en blijven afnemen. Zouden ze dat niet doen dan zou de exploitant niet het door hem beoogde rendement behalen. Voor de ontwikkelaar, als verkoper van het gebouw, is het van belang dat voldoende wordt veilig
500/3389640.1
gesteld dat de exploitant tot levering is verplicht en dat die leveranties onder marktconforme
- 17 -
voorwaarden zullen geschieden. Indien ter zake onzekerheid zou bestaan, zou dat – bij de verkoop van het door hem gerealiseerde gebouw – verkoopbelemmerend of koopprijsdrukkend kunnen werken. Ook voor de belegger, als eigenaar van het gebouw, is het uiteraard essentieel dat levering van W/K voldoende is zekergesteld en dat de exploitant geen misbruik maakt van zijn machtspositie door hoge tarieven in rekening te brengen bij de eindgebruikers, wetende dat het gebouw in beginsel slechts kan worden verwarmd of gekoeld door de WKO-installatie. Tussen de betrokken partijen bestaan echter niet altijd directe contractuele relaties, zo volgt ook uit figuur 3. Zo koopt de exploitant, die W/K aan de eindgebruikers wil leveren, de WKO-installatie van de ontwikkelaar terwijl hij geen rechtstreekse band heeft met de eindgebruikers die immers huren van de belegger. Deze complicatie kan worden ondervangen doordat de belegger en de exploitant (dan wel de ontwikkelaar en de exploitant, indien het gebouw nog niet is verkocht aan een belegger) een raamovereenkomst sluiten die het kader voor de leveranties door de exploitant aan de eindgebruikers vormt. Het doel van zo’n raamovereenkomst is: •
het vastleggen van de verplichting van de exploitant ten opzichte van de belegger (!) tot levering van W/K op basis van de tussen partijen vastgestelde tarievenlijst c.q. marktconforme tarieven aan huurders/gebruikers van de belegger;
•
het vastleggen van de verplichting van de belegger om de huurders/gebruikers te verplichten een leveringsovereenkomst aan te gaan met de exploitant;
•
het vastleggen van de verplichting van de belegger om bij leegstand het vastrecht voor de betreffende leegstaande unit te voldoen aan de exploitant;
•
het vastleggen van de verplichting van de belegger en de exploitant om de verplichtingen uit de raamovereenkomst bij wege van kettingbeding over te dragen aan rechtsopvolgers.
Indien de belegger zijn eigendom overdraagt, is het van belang dat hij – teneinde te bereiken dat ook zijn rechtsopvolgers gebonden zijn - de rechten en verplichtingen uit de raamovereenkomst oplegt c.q. overdraagt aan zijn rechtsopvolger. Het is uiteraard wel van belang dat ook voldoende is veilig gesteld dat zulks ook daadwerkelijk geschiedt. Dit kan onder meer worden bereikt door opneming in de raamovereenkomst van een kettingbeding, versterkt door een boetebeding. Voorbeeldbepaling
500/3389640.1
De belegger is verplicht, gelijk hij verplicht is deze verplichting bij wijze van kettingbeding tevens op te leggen aan zijn rechtsopvolgers, gedurende de periode dat de exploitant de WKO-installatie exploiteert, een raamovereenkomst aan te gaan met de exploitant. Indien de belegger deze verplichting niet nakomt, verbeurt de belegger, zonder dat daartoe een ingebrekestelling is vereist, een boete van € 2.000.000, zulks onverminderd het recht van de exploitant om de daadwerkelijke schade, mocht die het boetebedrag overschrijden, op de belegger te verhalen.
- 18 -
§ 3.6.
De huurovereenkomst
Indien een gebouw is aangesloten op een WKO-installatie zal de belegger (verhuurder) daarmee bij het sluiten van een huurovereenkomst met een eindgebruiker rekening moeten houden. De belegger is immers op grond van de met de exploitant gesloten raamovereenkomst gehouden de eindgebruikers van het gebouw te verplichten tot exclusieve afname van W/K van de exploitant. Doet de belegger dat niet, dan komt hij toerekenbaar tekort en is hij aansprakelijk voor de dientengevolge door de exploitant te lijden schade. In de huurovereenkomst die de belegger met zijn huurder sluit, dient daarom een speciale bepaling te worden opgenomen die de huurder verplicht tot afname van W/K van de exploitant.
16
Daarnaast is het voor de bescherming van verhuurder van belang dat in de huurovereenkomst duidelijk tot uiting wordt gebracht dat de WKO-installatie niet tot het gehuurde behoort. Gebeurt dit niet dan bestaat het risico dat - indien sprake zou zijn van gebrekkige leveranties van W/K - de huurder verhuurder met succes aansprakelijk stelt, dan wel huurkorting vordert, stellende dat sprake zou zijn van een gebrek van het gehuurde. Voorbeeldbepaling Huurder is ermee bekend en gaat ermee akkoord dat het gehuurde wordt voorzien van warmte en koude door middel van een WKO-installatie, welke WKO-installatie door een derde, een professionele exploitant, wordt geëxploiteerd. Deze WKO-installatie maakt geen onderdeel van het gehuurde uit. Huurder is verplicht ter zake van de levering van warmte en koude met de exploitant een leveringsovereenkomst te sluiten en zal geen warmte en koude van derden afnemen. Huurder is er zich van bewust en aanvaardt dat verhuurder geen enkele feitelijke bemoeienis heeft met de eigenlijke levering van warmte en koude door exploitant ten behoeve van het gehuurde. Huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken die verband houden met tekortkomingen in de levering van warmte/koude.
In de praktijk blijkt vaak dat partijen (met name de belegger en de ontwikkelaar) zich er onvoldoende van bewust zijn dat het belangrijk is dat in de huurovereenkomst aandacht wordt besteed aan de WKO-installatie. Indien dat niet gebeurt, kan dat zeer nadelige financiële consequenties voor de belegger en de exploitant hebben. Onder meer wordt het risico gelopen dat huurder geen W/K van de exploitant zal betrekken en dat huurder en de exploitant de
16
500/3389640.1
Dit geldt ook indien er gecontracteerd wordt volgens het ROZ-model. Hoewel er partijen zijn die betogen dat de algemene bepalingen behorende bij het ROZ-model (zie artikel 16 van de algemene bepalingen ROZ-model kantoorruimte en winkelruimte) afdoende grond zouden bieden voor doorbelasting van de kosten van de leveranties van W/K, heeft te gelden dat deze bepalingen geen specifieke aandacht aan een eventueel aanwezige WKO-installatie besteden en dus ook niet concrete verplichtingen ter zake opnemen. Het moet dus ook worden afgeraden slechts op de algemene bepalingen te vertrouwen, al is het maar dat deze niet voldoende specifiek op de omstandigheden van het geval ingaan.
- 19 -
belegger aansprakelijk houden voor tekortkomingen in de nakoming van de overeengekomen verplichtingen.
§ 3.7.
De leveringsovereenkomsten
De exploitant zal met de eindgebruikers leveringsovereenkomsten dienen te sluiten. Het doel van die leveringsovereenkomsten is onder meer: •
het bieden van een contractuele grondslag voor de levering van W/K door de exploitant aan de eindgebruikers van het gebouw;
•
het vastleggen van de rechten en verplichtingen van de exploitant en de eindgebruikers ten opzichte van elkaar gedurende de exploitatieperiode.
In de leveringsovereenkomst dienen ten eerste alle bepalingen te worden opgenomen die op de levering van de W/K als zodanig betrekking hebben. Daarnaast is het uiteraard van groot belang voor de exploitant dat in de leveringsovereenkomst wordt vastgelegd dat de leveranties door de exploitant op exclusieve basis geschieden, voor zover geen uitzonderingen van toepassing zijn. Het is voor de exploitant van groot belang dat deze exclusiviteit wordt vastgelegd omdat anders de mogelijkheid bestaat dat op alternatieve wijze in de leveranties wordt voorzien, hetgeen direct van invloed zal zijn op het door de exploitant beoogde resultaat en dus op zijn rendement.
§ 3.8.
De eigendom van de WKO-installatie
De WKO-installatie bevindt zich deels in het gebouw en deels in de ondergrond. Vaak lopen de leidingen van de WKO-installatie door percelen en gebouwen van verschillende eigenaren. Ook de bronnen bevinden zich vaak in de ondergrond van verschillende percelen, die niet noodzakelijkerwijs tot het projectgebied behoeven te behoren.
17
Op grond van het bepaalde in artikel 5:20 lid 1 BW wordt de WKO-installatie nagetrokken. De eigendom van de grond omvat tevens de eigendom van de WKO-installatie. Artikel 5:20 lid 1 BW: Artikel 5:20 lid 1 BW 1. De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt: a. de bovengrond; b.de daaronder zich bevindende aardlagen; c.het grondwater dat door een bron, put of pomp aan de oppervlakte is gekomen; d.het water dat zich op de grond bevindt en niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat; e.gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak; f. met de grond verenigde beplantingen.
17
500/3389640.1
Een voorbeeld is de ontwikkeling Mahler 4 aan de Amsterdamse Zuidas waarbij de WKO-installatie is aangesloten op bronnen die (ver) buiten het projectgebied zijn gelegen.
- 20 -
Op grond van artikel 5:20 lid 1 BW is, indien geen speciale voorziening wordt getroffen, de WKOinstallatie eigendom van de eigenaar van de grond waarop het gebouw staat.
18
Zulks
onverminderd de bevoegdheid van de desbetreffende eigenaar om zich te verzetten tegen de aanwezigheid daarvan. Om de aanwezigheid van de WKO-installatie een juridische basis te geven, zijn er meerdere mogelijkheden, zowel contractueel, als door vestiging van een zakelijk recht. Zo zou onder meer een kwalitatieve verplichting op de percelen kunnen worden gevestigd, inhoudende dat de aanwezigheid van de WKO-installatie dient te worden geduld.
19
Voorts is het mogelijk een
erfdienstbaarheid te vestigen, inhoudende de verplichting van het dienende erf de aanwezigheid van de WKO-installatie te dulden.
20
De exploitant zal er echter vrijwel altijd de voorkeur aan geven dat de natrekking wordt doorbroken en dat hij daadwerkelijk de eigendom van de gehele WKO-installatie verwerft: •
Als eigenaar heeft hij de zeggenschap over de WKO-installatie en behoeft hij in beginsel geen inbreuken op zijn eigendomsrecht te dulden. Eigendom zorgt ervoor dat een arsenaal aan privaatrechtelijke instrumenten voorhanden is.
•
Indien de exploitant ten behoeve van de verwerving / exploitatie financiering nodig heeft, zal de eigendom van de WKO-installatie als zekerheid kunnen dienen (de exploitant kan de eigendom belasten met een recht van hypotheek).
•
De exploitant is in staat de WKO-installatie separaat te verkopen en over te dragen.
Verkrijging van de eigendom van de WKO-installatie is mogelijk door middel van het vestigen van een opstalrecht. Een opstalrecht is een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of verkrijgen.
21
Het juridische voordeel van een opstalrecht is dat de exploitant eigenaar van de WKO-installatie wordt zonder dat dit de eigendom van de rest van het gebouw beïnvloedt. De eigendom van de
18
500/3389640.1
Op grond van artikel 5:20 lid 2 BW (dat bepaalt dat de bevoegde aanlegger van een net bestemd voor het transport van stoffen, energie of informatie, eigenaar daarvan is) zou kunnen worden betoogd dat de WKO-installatie niet wordt nagetrokken op grond van artikel 5:20 lid 1 BW. Het is echter niet aannemelijk dat dat betoog in rechte zal worden gehonoreerd en dat op basis van deze bepaling heeft te gelden dat de bevoegde aanlegger van de WKO-installatie ook eigenaar van die installatie is. De WKO-installatie zal niet als net bedoeld voor het transport van stoffen, energie of informatie. Rechtspraak ter zake is niet voorhanden. Omdat onduidelijkheid over de eigendomssituatie volstrekt ongewenst is voor de betrokken partijen, wordt in de praktijk voor het zekerstellen van de eigendom van de WKOinstallatie daarom altijd een opstalrecht gevestigd. 19
Zie artikel 6:252 lid 1 BW.
20
Zie artikel 5:70 lid 1 BW.
21
Zie artikel 5:101 lid 1 BW.
- 21 -
WKO-installatie en de eigendom van het gebouw zijn derhalve gescheiden en kunnen separaat van elkaar worden overgedragen. De
precieze
voorwaarden
22
waaronder
het
opstalrecht
geldt
zijn
neergelegd
in
de
opstalvoorwaarden. De formulering daarvan is erg belangrijk en het verdient aanbeveling gedegen aandacht daaraan te besteden. De opstalvoorwaarden bepalen immers de onderlinge positie van partijen en is van invloed op de wijze waarop risico’s kunnen worden beheerst. In hoofdstuk 5 wordt daarop teruggekomen.
§ 3.9.
De WKO-SPV en het onderopstalrecht
Het kan de voorkeur verdienen het opstalrecht niet rechtstreeks aan de exploitant te leveren maar aan een speciaal daarvoor opgerichte rechtspersoon (meestal een stichting), hierna: "de WKOSPV". Oprichting van een WKO-SPV die eigenaar is, is met name aan te raden indien: −
de WKO-installatie ten behoeve van meerdere, zelfstandige gebouwen, met aparte eigenaren, zal functioneren; en/of
−
de WKO-installatie is aangesloten op een gebouw dat zal worden gesplitst in appartementsrechten (welke appartementsrechten weer eigendom zullen worden van verschillende eigenaren);
−
de WKO-installatie dienstig zal zijn aan meerdere eigendommen en er nog geen exploitant is gevonden aan wie de installatie kan worden geleverd;
−
ter facilitering van een toekomstige splitsing (en uitponding).
Het is van belang dat de statuten van de WKO-SPV nauwkeurig worden geformuleerd, onder meer zodat toekomstig handelen (zoals de exploitatie en/of verkoop/verhuur) in overeenstemming zal zijn met de doelomschrijving en dat op goede wijze in het bestuur van de WKO-SPV wordt voorzien. Het voordeel van het tussenschuiven van de WKO-SPV is voornamelijk dat de WKO-installatie eenvoudiger kan worden geleverd aan een exploitant en dat het terugvallen van de WKO-installatie bij het eindigen van de exploitatie door de exploitant niet tot complicaties behoeft te leiden. In ieder geval dient zoveel mogelijk te worden voorkomen dat alle eigenaren gezamenlijk onverdeeld eigenaar zijn en/of worden van de WKO-installatie. Dit zorgt voor complicaties bij de besluitvorming en beschikkingshandelingen, bijvoorbeeld indien niet alle betrokkenen evenveel belang hebben bij de exploitatie (bijvoorbeeld omdat sprake is van leegstand). In de praktijk worden dergelijke complicaties ondervangen door het opstalrecht niet rechtstreeks aan de exploitant te leveren maar aan de WKO-SPV. Die WKO-SPV wordt dan dus eigenaar van de WKOinstallatie en kan die eigendom belasten met een onderopstalrecht, welke onderopstalrecht wordt gevestigd ten behoeve van de exploitant van de WKO-installatie. De exploitant krijgt dan een
500/3389640.1
22
Zie hierover meer uitvoerig Pitlo, Goederenrecht, pag. 509 e.v.
- 22 -
verstrekkend recht, zij het dat de WKO-installatie bij het eindigen van dat recht, weer aan de WKOSPV (en niet de onderscheiden eigenaren) toevalt. De voorwaarden waaronder dat onderopstalrecht wordt gevestigd zijn vanzelfsprekend essentieel voor het op goede wijze beheersen van risico's van een slechte exploitatie omdat daarmee kan worden bereikt dat de WKO-installatie uit de macht van de exploitant kan worden gehaald. Hierop wordt nader ingegaan in hoofdstuk 5. Mocht het onderopstalrecht van de exploitant op enig moment eindigen dan is het opstalrecht van de WKO-SPV niet langer belast met het onderopstalrecht en heeft de WKO-SPV wederom de volledige beschikking over de WKO-installatie. Voorkomen wordt dus dat de eigendom aan de onderscheiden eigenaren (als gevolg van natrekking) toevalt. De WKO-SPV zal dan ten behoeve van haar leden ervoor zorg dienen te dragen dat een nieuwe exploitant de exploitatie op zich neemt, dan wel zelf de levering van warmte en koude gaan verzorgen ten behoeve van de (gezamenlijke) beleggers respectievelijk (andere) eigenaren.
§ 3.10.
Conclusie
Indien een gebouw door een WKO-installatie van warmte en koude wordt voorzien, verdient dat vanuit juridisch oogpunt bijzondere aandacht. De reden hiervoor is met name dat er een groot aantal partijen, met uiteenlopende belangen, betrokken zijn die niet in alle gevallen rechtstreeks in een contractuele relatie tot elkaar staan, te weten: -
de ontwikkelaar die het gebouw en de WKO-installatie heeft gerealiseerd en verkocht;
-
de eigenaar van het gebouw dat op de WKO-installatie is aangesloten;
-
de exploitant van de WKO-installatie; en,
-
de eindgebruiker van het gebouw.
Ten behoeve van de juridische basisstructuur voor een WKO-installatie is het van belang in ieder geval te voorzien in specifieke overeenkomsten c.q. in overeenkomsten specifieke aandacht aan de WKO-installatie te besteden. Onderdeel van de basisstructuur zijn: a)
de koopovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de exploitant op grond waarvan de ontwikkelaar de WKO-installatie verkoopt aan de exploitant;
b)
de koopovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de belegger op grond waarvan de ontwikkelaar het gebouw, dat aangesloten is op de WKO-installatie, aan de belegger verkoopt;
c)
de raamovereenkomst tussen de belegger (dan wel een eventuele VvE) en de exploitant op grond waarvan de belegger (of VvE) verplicht is de eindgebruikers van het gebouw leveringsovereenkomsten met de exploitant te laten sluiten en op grond waarvan de exploitant gehouden is tegen marktconforme condities te voorzien in een
500/3389640.1
goede en continue levering van W/K;
- 23 -
d)
de huurovereenkomsten tussen de belegger en de eindgebruiker waarin ter zake van de WKO-installatie is bepaald dat de WKO-installatie niet tot het gehuurde behoort en op grond waarvan de eindgebruikers (onder meer) gehouden zijn tot exclusieve afname van W/K van de exploitant; en,
e)
een
of
meerdere
leveringsovereenkomsten
tussen
de
exploitant
en
de
eindgebruikers van het gebouw op grond waarvan de leveranties van W/K aan deze eindgebruikers zullen plaatsvinden. Daarnaast kan het raadzaam zijn, met name indien de WKO-installatie dienstbaar is aan diverse eigendommen, voor de WKO-installatie een WKO-SPV op te richten die de WKO-installatie in eigendom zal hebben. Bovengenoemde overeenkomsten en de WKO-SPV verdienen bijzondere aandacht en daarnaast dienen er, indien de desbetreffende situatie daarom vraagt, specifieke op de situatie afgestemde
500/3389640.1
voorzieningen te worden getroffen.
- 24 -
Hoofdstuk 4 Belangrijke valkuilen en instructies voor de omgang daarmee
§ 4.1.
Inleiding omgang met risico's
Alvorens in te gaan op de juridische valkuilen bij de toepassing van een WKO-installatie, is het goed kort stil te staan bij de manieren waarop risico's kunnen worden benaderd. Kennis daarover is enerzijds nuttig voor een goed begrip van de voorstellen die worden gedaan ter beheersing van de juridische valkuilen bij de WKO-installatie en anderzijds omdat het betrokkenen - indien nodig ervan bewust maakt dat er meestal meerdere manieren zijn om met concrete risico's om te gaan. Gelijk zoals in het algemeen geldt voor de deelnemers aan het economisch verkeer, is het voor de betrokkenen bij een WKO-installatie van groot belang dat de risico’s die in het kader van de uitoefening van het bedrijf worden gelopen op juiste wijze worden beheerst. Schade dient zoveel mogelijk te worden voorkomen. Hiertoe dient de relatie met alle betrokkenen permanent te worden beoordeeld en beheerst, bezien vanuit het risicoperspectief. In de literatuur over risicobeheersing
24
23
wordt benadrukt dat voordat risico’s daadwerkelijk kunnen
worden beheerst ze allereerst onderkend c.q. geanalyseerd moeten worden. Van Denzen
25
wijst
erop dat deze analyse uit de volgende onderdelen bestaat: a)
de risico-identificatie en -kwalificatie;
b)
de risicokwalificering; en de
c)
de risicorespons en -beheersing.
Identificatie risico’s De identificatie van de risico’s is niet bedoeld om alle risico’s, maar wel om de belangrijkste risico’s te inventariseren.
26
Ook bij een WKO-installatie is het niet goed mogelijk en/of niet
efficiënt om alle risico’s in kaart te brengen. Het is uiteraard wel van belang dat betrokkenen de belangrijkste risico’s te onderkennen. Als hulpmiddel hiertoe worden in deze scriptie belangrijke risico’s omschreven. De opsomming van deze risico’s zou als hulpmiddel bij de inventarisatie van de risico’s kunnen worden gebruikt.
23
Zie H. van der Werf, Risico Management voor Corporate Real Estate, pag. 10 en 11.
24
500/3389640.1
Zie bijvoorbeeld de volgende literatuur over risicobeheersing die is toegespitst op risicobeheersing in het vastgoed (in de bouw, bij Corporate Real Estate en Projectontwikkeling): H.M. Vermande en M.G. Spalburg, Risicomanagement in de bouw; een verkenning, Gehner, Risico-analyse bij projectontwikkeling, O.M. van Denzen, Risicokwantificering door Projectontwikkelaar en H. van der Werf, Risico Management voor Corporate Real Estate. 25
O.M. van Denzen, Risicokwantificering door Projectontwikkelaar, pag. 7.
26
Gehner, Risico-analyse bij projectontwikkeling, 2003.
- 25 -
Beoordeling risico’s Bij de beoordeling van de risico’s dient ook altijd te worden nagegaan wat het gevolg zou zijn indien een risico zich daadwerkelijk zou voordoen. Risicorespons Bij de risicorespons en -beheersing wordt vastgesteld hoe met de geïdentificeerde en beoordeelde risico’s wordt omgegaan. Uit de literatuur
27
kan worden afgeleid dat er verschillende
wijzen zijn om met risico’s om te gaan: •
vermijden risico
het risico wordt vermeden / uitgesloten;
•
reduceren risico
het risico wordt verminderd door beperking van de kans en/of de effecten van het risico;
•
overdragen risico
het risico wordt overgedragen naar een bepaalde partij;
•
accepteren risico
het risico wordt aanvaard.
Indien risico’s zijn onderkend, kan er dus in feite op twee manier worden omgegaan met risico’s. Risico’s en de gevolgen daarvan kunnen worden aanvaard, dan wel risico’s en de gevolgen daarvan kunnen worden gemitigeerd.
28
Bij mitigatie is er vervolgens de mogelijkheid de kans van
het risico te beperken, de effecten van een risico te beperken en het risico te weigeren door het over te dragen. Figuur 4 Risicomanagement (Hans van der Werf)
accepteren Risico
beperken kans van optreden mitigeren
beperken effect overdragen
Bij de navolgende bespreking van belangrijke risico's van de WKO-installatie is het van belang
500/3389640.1
zich te realiseren dat dus op verschillende manieren met risico's kan worden omgegaan. Bij de
27
H.M. Vermande en M.G. Spalburg, Risicomanagement in de bouw; een verkenning.
28
Zie H. van der Werf, Risico Management voor Corporate Real Estate, pag. 10.
- 26 -
bespreking van de juridische valkuilen van de WKO-installatie zullen enkele suggesties ter risicobeheersing worden gedaan. Die voorstellen dienen dus niet zonder meer als enige mogelijke wijzen van risicobeheersing te worden begrepen, doch wel als strategische adviezen hoe om te gaan met de beschreven risico's.
§ 4.2.
Belangrijke risico's en instructies voor de omgang daarmee
In de volgende paragrafen wordt een overzicht gegeven van belangrijke 'juridische valkuilen' bij de toepassing van een WKO-installatie. Hiertoe wordt per juridische valkuil eerst geïdentificeerd wat het risico is dat wordt gelopen. Vervolgens zullen aanbevelingen worden gedaan hoe betrokken partijen - door aanwending van het privaatrechtelijk instrumentarium - met die betreffende risico's zouden kunnen omgegaan c.q. hoe die risico's zouden kunnen worden beheerst.
500/3389640.1
De volgende juridische valkuilen komen aan de orde:
Valkuil
Nadere uitwerking
-
onvoldoende aandacht timing opstalrecht
§ 4.3
-
eigendom WKO-installatie niet (zomaar) overdraagbaar
§ 4.4
-
onvoldoende aandacht relatie ontwikkelaar-belegger
§ 4.5
-
onvoldoende invloed op exploitant
§ 4.6
-
faillissement exploitant
§ 4.7
-
onvoldoende zekerheid exclusieve afname W/K
§ 4.8
-
tegenvallende afname W/K
§ 4.9
-
onvoldoende bescherming bronnen, interferentie
§ 4.10
-
onvoldoende aandacht einde exploitatie
§ 4.11
-
bestuursrechtelijke handhaving
§ 4.12
meerdere betrokken eigenaren
§ 4.13
- 27 -
§ 4.3.
Valkuil: onvoldoende aandacht timing opstalrecht
Identificatie valkuil In hoofdstuk 3 zagen we dat er vaak voor wordt gekozen ten behoeve van de WKO-installatie een opstalrecht te vestigen zodat de eigendom van de WKO-installatie separaat kan worden overgedragen. Ter zake van de vestiging van het opstalrecht is het van groot belang aandacht te besteden aan de timing van de vestiging: −
Indien een gebouw/project zal worden gesplitst in appartementsrechten dient de vestiging van het opstalrecht in ieder geval plaats te vinden vóór de splitsing in appartementsrechten. Nadat de splitsing van het gebouw/project (inclusief de WKOinstallatie) heeft plaatsgevonden is vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de 29
WKO-installatie niet langer mogelijk. Indien zulks niet wordt onderkend en derhalve niet tijdig voorzien wordt in vestiging van een opstalrecht dan is zulks alleen mogelijk indien er eerst een ontsplitsing plaatsvindt. Dat zal in de praktijk vrijwel onmogelijk blijken. Mocht voorafgaand aan de splitsing nog geen exploitant voorhanden zijn, dan kan dat worden ondervangen door een rechtspersoon tussen te schuiven aan wie, al dan niet tijdelijk, de WKO-installatie (het opstalrecht) wordt geleverd. Deze rechtspersoon kan dan vervolgens de WKO-installatie aan de exploitant verkopen en leveren, dan wel daarop een onderopstalrecht vestigen. −
Vestiging van het opstalrecht dient te geschieden voordat het perceel/het gebouw aan de belegger wordt overgedragen, dan wel vóór dat moment dien ter zake onvoorwaardelijk afspraken met de belegger zijn gemaakt. Daarmee wordt voorkomen dat de latere medewerking van de belegger is vereist voor de vestiging van het opstalrecht. De belegger zal immers niet in alle gevallen (en zeker niet zonder tegenprestatie) willen meewerken aan levering van de eigendom van de WKO-installatie aan een derde. Zo zou een belegger er immers (onder meer) bezwaren tegen kunnen hebben dat hij afhankelijk wordt van een derde die de WKO-installatie in eigendom verkrijgt en zal exploiteren.
29
500/3389640.1
Zie artikel 5:118a BW dat de mogelijkheid geeft aan een appartementseigenaar een opstalrecht op de privégedeelten te vestigen, zij het dat dat recht alleen betrekking kan hebben op nieuw aan te brengen gebouwen en werken en beplantingen. Ware dit anders dan zou de facto sprake zijn van een afsplitsing, hetgeen een te verregaande inbreuk zou zijn op de rechten van de overige appartementsrechteigenaren omdat het gebouw dat in de splitsing betrokken is goederenrechtelijk in gemeenschap toekomt aan alle appartementsrechteigenaren gezamenlijk. Zie hierover meer uitgebreid mr. dr. R.F.H. Mertens, De Groene Serie Privaatrecht, Titel 9. Appartementsrechten, Afdeling 1, Algemene bepalingen, artikel 118a en mr. A.J.H. Pleysier, De Groene Serie Privaatrecht, Titel 8. Opstal, aantekening 2 en A.A. van Velten, Kunnen de gezamenlijke appartementseigenaars ten laste van het in de splitsing betrokken registergoed een recht van opstal vestigen?
- 28 -
−
De vestiging c.q. levering van een opstalrecht wordt voor de BTW (in beginsel) gezien als levering van een onroerend goed en voor de overdrachtsbelasting gelijkgesteld met de verkrijging van onroerend goed.
30
De timing van de levering van de WKO-installatie is
daarom van groot belang om te voorkomen dat naast (aftrekbare) BTW tevens overdrachtsbelasting is verschuldigd. Partijen dienen zich te realiseren dat het proefdraaien en inregelen van de WKO-installatie door de fiscus zou kunnen worden beschouwd als eerste ingebruikname, in welk geval tevens overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn.
31
In de praktijk blijkt dat betrokkenen soms onvoldoende rekening houden met de noodzaak van een goede timing, vaak omdat zij zich niet bewust zijn van het belang daarvan. Dit kan resulteren in consequenties die niet meer ongedaan zijn te maken, bijvoorbeeld omdat de daartoe noodzakelijke medewerking niet meer kan worden afgedwongen.
Advies In het kader van de gesprekken / onderhandelingen over de verkoop van de WKO-installatie is het van groot belang dat deze valkuil wordt onderkend en dat partijen vervolgens voldoende aandacht besteden aan vooromschreven timingaspecten. Indien betrokkenen onvoldoende aandacht besteden aan de timing dan kan het problematisch zijn om de eigendom van de WKO-installatie aan de exploitant over te dragen, dan wel kan de verwerving duurder dan begroot blijken. In de koopovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de exploitant dient precies te worden omschreven op welk moment het opstalrecht zal worden gevestigd. Ter zake dient fiscaal advies te worden ingewonnen om een fiscaal zo vriendelijk mogelijke overdracht te kunnen realiseren.
§ 4.4.
Valkuil: eigendom WKO-installatie niet (zomaar) overdraagbaar
Identificatie valkuil Niet in alle gevallen is het mogelijk de eigendom van een WKO-installatie over te dragen. Indien de ontwikkelaar eigenaar van de grond(en) is waarin de WKO-installatie is gelegen, zal hij een opstalrecht kunnen vestigen ten behoeve van de WKO-installatie.
30
Zie artikel 3 lid 2 Wet op de omzetbelasting 1968 en artikel 2 Wet op belastingen van rechtsverkeer.
31
500/3389640.1
Om dubbele heffing van overdrachtsbelasting en BTW bij onroerend goed in de bouw- en handelsfase te voorkomen bestaat er een vrijstelling ex artikel 15 lid 1 sub a Wet belastingen rechtsverkeer. Die vrijstelling is - kort gezegd - van toepassing indien de levering van rechtswege belast is met BTW, tenzij het onroerend goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de BTW in aftrek kan brengen. Indien het proefdraaien als ingebruikname kwalificeert, kan dat dus verstrekkende gevolgen hebben. Zie hierover meer uitgebreid, Berkhout en Van der Paardt, Basisboek Vastgoed Fiscaal, pag. 59 -68.
- 29 -
Vaak dragen gemeenten echter niet de gronden in eigendom over, maar geven zij de gronden in erfpacht uit. Naar algemeen wordt aangenomen is de erfpachter (de ontwikkelaar) dan niet bevoegd tot het vestigen van een opstalrecht.
32
Voor het vestigen van een opstalrecht voor de WKO-installatie is alsdan dus medewerking van de grondeigenaar vereist (de gemeente).
Advies Betrokkenen dienen zich te realiseren dat bij erfpacht het niet mogelijk is - zonder medewerking van de grondeigenaar - een opstalrecht te vestigen. De ontwikkelaar dient dat tijdig, voordat hij tot grondverwerving van de gemeente en/of verkoop van de WKO-installatie overgaat, te onderkennen. De gemeente dient er door de ontwikkelaar van op de hoogte te worden gebracht dat de ontwikkelaar een gebouw met een WKO-installatie wenst te realiseren op de in erfpacht uit te geven gronden en dat het de bedoeling is die WKO-installatie aan een derde in eigendom over te dragen. Ter zake dienen afspraken met de gemeente te worden gemaakt, bij voorkeur dienen die afspraken te worden opgenomen in de grondaanbieding van de gemeente. Indien een gemeente niet mocht willen meewerken aan vestiging van een opstalrecht, zou moeten worden bezien of het vestigen van een ondererfpacht een alternatief voor het vestigen van een opstalrecht is. Weliswaar behoort de eigendom van de WKO-installatie dan formeel toe aan de gemeente, maar op grond van de ondererfpacht heeft de exploitant wel een overdraagbaar zakenrechtelijk recht op de WKO-installatie. Uiteraard dient in het desbetreffende geval een gedegen juridische analyse te worden uitgevoerd naar de precieze mogelijkheden.
§ 4.5.
Valkuil: onvoldoende aandacht relatie ontwikkelaar - belegger
Identificatie valkuil Indien een ontwikkelaar / belegger zijn gebouw dat op een WKO-installatie is aangesloten wenst te verkopen, is het van belang specifieke aandacht aan de WKO-installatie te besteden. Duidelijk dient te zijn dat er een WKO-installatie is/zal worden toegepast, en - in voorkomend geval - dat die WKO-installatie niet tot het verkochte zal behoren, doch zal worden verkocht en geleverd aan een derde.
32
500/3389640.1
Zie hierover mr. A. Slaski, Stapeling van beperkte rechten op onroerende zaken, WPNR 7 maart 2009, nr. 6798, pag. 200-207 en H.W. Heyman, Kan een opstalrecht worden gevestigd door een erfpachter of een appartementseigenaar?, WPNR nr. 6342, 23 januari 1999, pag. 52-56.
- 30 -
In de praktijk zie je regelmatig dat partijen slechts met een enkel woord aandacht besteden aan de aanwezigheid van een WKO-installatie. Dat is niet verstandig. De toepassing van de WKOinstallatie is namelijk van grote invloed op onder andere de leveringsverplichting van verkoper (een gebouw exclusief WKO-installatie), de eisen die aan het verkochte kunnen en mogen worden gesteld en de rechtspositie van koper (die immers groot belang heeft bij levering van W/K). Voorts zal de verkoper, op grond van de door hem met de exploitant gesloten (raam)overeenkomst, vaak gehouden zijn zijn rechtsopvolgers de verplichtingen uit de met de exploitant gesloten (raam)overeenkomst op te leggen. Indien de ter zake spelende belangen onvoldoende worden onderkend, dan wel indien partijen van onjuiste uitgangspunten uitgaan, kunnen zich problemen voordoen, bijvoorbeeld: •
de koper stelt dat het verkochte gebouw niet voldoet aan de daaraan te stellen redelijke eisen, zijnde de aanwezigheid van een installatie die voor W/K zorgt en stelt op basis daarvan vorderingen in (zoals schadevergoeding en/of (gedeeltelijke) ontbinding wegens wanprestatie of dwaling);
•
de koper weigert W/K af (te doen) nemen en/of verbindt zijn huurders daar niet toe, hetgeen zal leiden tot schade bij de exploitant (welke schade de exploitant op de ontwikkelaar zal trachten te verhalen); en
•
de koper weigert een contractuele relatie met de exploitant aan te gaan, hetgeen reden is voor schadevergoedingsacties van de exploitant jegens verkoper.
•
de ontwikkelaar wenst meerdere gebouwen op de WKO-installatie aan te sluiten, doch de eigenaar van het gebouw weigert zulks, bijvoorbeeld wegens het risico van een verminderde effectiviteit van de installatie.
Advies Om vooromschreven risico te beheersen is het van belang in de koopovereenkomst specifieke bepalingen te wijden aan de WKO-installatie en ter zake een duidelijke regeling op te nemen. Het moet voor alle betrokkenen duidelijk zijn dat er in W/K wordt voorzien door een WKO-installatie en of die installatie al dan niet tot het verkochte behoort. Voorbeeldbepaling
500/3389640.1
Koper is ermee bekend dat het verkochte zal worden aangesloten op een ‘warmte/koude-opslaginstallatie’ ten behoeve van de levering van warmte, koude en warm tapwater aan het gehele of een gedeelte van het project en dat deze installatie niet tot het verkochte behoort. Koper is er tevens mee bekend en verklaart zich er reeds bij voorbaat mee akkoord dat de installaties behorend tot deze warmte/koude-opslaginstallatie door verkoper aan een derde partij (‘exploitant’) zullen worden verkocht en overgedragen (mede) door middel van vestiging van een zakelijk recht (zelfstandig opstalrecht) ten behoeve van deze derde partij, zonder dat koper aanspraak kan maken op enige vergoeding ter zake. Koper is jegens verkoper verplicht de producten van warmte, koude en warm tapwater af te nemen (respectievelijk door de gebruikers van het Verkochte af te laten nemen) van de exploitant van de installatie, ter
- 31 -
zake van welke leveringen door verkoper met de exploitant een leveringsovereenkomst, alsmede een raamovereenkomst zullen worden aangegaan overeenkomstig de als Bijlage 1 en Bijlage 2 aan deze overeenkomst gehechte modellen. Koper verklaart zich bereid op eerste verzoek van verkoper de rechten en verplichtingen uit de raamovereenkomst over te nemen.
Naast duidelijkheid omtrent de aanwezigheid en eigendom van de WKO-installatie, is het - met name voor de belegger - van belang dat hij, hoewel de WKO-installatie geen onderdeel uitmaakt van het door hem aan te kopen onroerend goed, voldoende zekerheid heeft dat de WKOinstallatie in de toekomst op goede wijze kan en zal functioneren. Voor de belegger verdient het daarom aanbeveling in de koopovereenkomst met de ontwikkelaar in ieder geval de volgende onderwerpen uit te werken en ter zake afdoende garanties en zekerheden te bedingen: •
de WKO-installatie dient te zijn gerealiseerd en de ontwikkelaar dient de ter zake bestaande verplichtingen jegens de aannemer te zijn nagekomen;
•
de verkoper zal er voor dienen in te staan dat de WKO-installatie daadwerkelijk zal worden geëxploiteerd (tegen marktconforme condities);
•
ter zake van de realisering van de WKO-installatie mogen geen retentierechten worden uitgeoefend;
•
de
ter
zake
van
de
realisering
van
de
WKO-installatie
benodigde
(bouw)vergunningen dienen te zijn verleend en onherroepelijk te zijn; •
de realisering van de WKO-installatie dient op goede en deugdelijke wijze te hebben plaatsgevonden.
Voorbeeldbepaling Verkoper garandeert koper dat: a. verkoper alle verplichtingen voortvloeiende uit de met derden ter realisering van het registergoed en ter realisering van de WKO-installatie gesloten overeenkomsten is nagekomen en dat indien de die derden de verplichtingen uit de met verkoper ter realisering van de WKO-installatie gesloten overeenkomsten niet nakomen, verkoper die verplichtingen als eigen verplichtingen tegenover de koper zal nakomen; b. de (onder)aannemers, installateur(s), leveranciers en alle overige bij de realisatie van het registergoed en bij de realisering van de WKO-installatie betrokkenen geen retentierechten zullen uitoefenen op het registergoed casu quo de WKO-installatie; c. de voor de realisering van de WKO-installatie benodigde vergunningen verleend en onherroepelijk zijn en de realisering van de WKO-installatie heeft plaatsgevonden conform de verleende vergunningen; d. de realisering van de WKO-installatie heeft goed en deugdelijk plaatsgevonden; e. de WKO-installatie zal worden geëxploiteerd door een te goeder naam en faam bekend staande exploitant.
Laat de belegger na ter zake afdoende voorzieningen te treffen c.q. rechten vast te leggen dan loopt hij het risico dat - mochten er problemen ontstaan - de ontwikkelaar zich niet aansprakelijk acht, dan wel dat niet met succes jegens hem kan worden opgetreden. Daarnaast gaat van opneming van bedoelde onderwerpen in de met de ontwikkelaar te sluiten overeenkomst een preventieve werking uit. De ontwikkelaar zal immers zoveel mogelijk willen voorkomen dat hij in
500/3389640.1
de toekomst aansprakelijk zal worden gehouden.
- 32 -
§ 4.6.
Valkuil: onvoldoende invloed op exploitant
Identificatie valkuil Indien de belegger niet zelf de WKO-installatie exploiteert en/of in eigendom heeft, kan hij geen directe invloed uitoefenen op de exploitatie en/of het onderhoud daarvan. Nu een belegger er groot belang bij heeft dat zijn gebouw op goede wijze en onder marktconforme condities wordt voorzien van W/K, dient hij zulks zoveel mogelijk te beheersen. Het wordt in de praktijk daarom van groot belang geacht dat er naast zekerheid over levering de nodige flexibiliteit kan worden afgedwongen. Voorkomen moet worden dat er feitelijk gebondenheid bestaat aan een exploitant die tegen ongunstige condities en/of op gebrekkige wijze leveranties verricht aan de eindgebruikers en/of nalaat voldoende onderhoud te verrichten waardoor een goede levering in gevaar komt.
33
Dit kan er immers onder meer toe leiden dat de waarde van de belegging en het
rendement van de belegger worden bedreigd. De waarde van de belegging en zijn rendement worden immers bepaald door betalende huurders. Huurders zullen echter bij gebrekkige leveringen slechts bereid zijn een lagere huur te betalen en/of zelfs uitwijken naar alternatieve huisvesting.
Advies Omdat de belegger geen directe invloed kan uitoefenen op de leveranties en het onderhoud (de belegger is geen partij bij de leveringsovereenkomst voor W/K), dienen ter zake in een tussen de belegger en de exploitant te sluiten raamovereenkomst nauwkeurige afspraken te worden gemaakt. Dit dient reeds in een vroeg stadium plaats te vinden. Zodra de exploitant de zeggenschap heeft verkregen (doordat hij het opstalrecht heeft verkregen) zonder dat ter zake specifieke afspraken zijn gemaakt, ontbreekt het de belegger immers aan effectieve middelen om de feitelijke machtpositie (veroorzaakt door de eigendom van de WKO-installatie) te doorbreken. Het is van belang met deze valkuil rekening te houden. Vooromschreven risico kan worden beheerst door in een vroeg stadium gedegen contractuele afspraken te maken tussen enerzijds de belegger (dan wel de projectontwikkelaar) en anderzijds de exploitant. Hierbij dient te worden vastgelegd:
33
Zie: SenterNovem, Dure plannen goedkope oplossingen, pag. 49 waarin erop wordt gewezen dat er zoveel mogelijk
een balans moet worden gevonden tussen lange termijn zekerheid en flexibiliteit, dat moet worden voorkomen dat projecteigenaren met handen voeten gebonden zijn en dat er voldoende impulsen moeten zijn voor de exploitant om de
500/3389640.1
nakoming zijnerzijds te waarborgen.
- 33 -
−
de verplichting van de belegger/exploitant leveringsovereenkomsten aan te gaan met de huurders van de eigenaar;
−
de verplichting van de exploitant ter zake van die leveringsovereenkomsten marktconforme tarieven in rekening te brengen;
−
de verplichting van de exploitant tot instandhouding van de WKO-installatie en tot het verrichten van voldoende onderhoud (ook aan het einde van de exploitatieperiode!);
−
de verplichting van de exploitant, mocht dat nodig zijn, een noodopstelling te plaatsen zodat bij defecten aan de WKO-installatie op alternatieve wijze in W/K kan worden voorzien.
Indien er een opstalrecht wordt gevestigd ten behoeve van de exploitant verdient het voorts - ter voorkoming van een te afhankelijke positie - aanbeveling voldoende flexibiliteit te betrachten. Dit kan onder meer door overeen te komen dat het opstalrecht voorwaardelijk wordt gevestigd en dat er een ontbindende voorwaarde in werking treedt indien de exploitant in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. Groot voordeel hiervan is dat de WKOinstallatie bij ernstig tekortschieten van de exploitant weer terugvalt aan de belegger of de WKOSPV en dat op die manier dus weer invloed kan worden uitgeoefend op de leveranties, bijvoorbeeld door aantrekking van een nieuwe exploitant. Voor de exploitant is alsdan uiteraard, onder meer met het oog op de financierbaarheid, van belang dat bij inwerkingtreding van een ontbindende voorwaarde een aanspraak op vergoeding van de waarde van de WKO-installatie ontstaat. Bij de verwerving van een gebouw, dan wel de aanhuur van een gebouw waarin een WKOinstallatie is toegepast, is het voorts van belang voor de belegger respectievelijk de huurder dat zij nagegaan of er gedegen afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop de WKO-installatie door de exploitant dient te worden geëxploiteerd en onderhouden. Het niet bestaan van dergelijke afspraken zou immers zeer nadelig kunnen zijn. Op basis van die beoordeling kan worden nagegaan of er ter zake risico’s bestaan. Er kan dan op
500/3389640.1
verschillende manieren worden omgegaan met de risico's: -
beprijzing risico’s (lagere koopsom/huur);
-
afdwingen garanties van de verkoper/verhuurder;
-
nadere afspraken met de exploitant;
-
aanpassen van de opstalvoorwaarden;
-
aanvaarden.
- 34 -
§ 4.7.
Valkuil: faillissement exploitant
Identificatie valkuil Indien de exploitant gedurende de exploitatiefase failliet gaat, kan dat – indien ter zake geen afdoende juridische voorzieningen zijn getroffen – verregaande consequenties hebben.
34
Dit geldt
in het bijzonder indien de exploitant een opstalrecht op de installatie heeft. Alsdan valt dat recht in de boedel van de failliet en worden de belegger en de huurders geconfronteerd met een curator die
de
belangen
van
de
schuldeisers
behartigt
en
in
dat
verband
tracht
de
vermogensbestanddelen van de failliete boedel te gelde te maken. Groot nadeel daarvan is dat de leveringen van W/K in gevaar zouden kunnen komen. Het is immers niet altijd aannemelijk dat de curator meteen een koper vindt die direct de verzorging van de leveringen en het noodzakelijke onderhoud overneemt. Uiteraard is het volstrekt onwenselijk indien gedurende een bepaalde periode geen exploitant voorhanden is. Voorts staat het de curator vrij de WKO-installatie te verkopen aan wie hij wil. Dat betekent dat de belegger (en/ook de huurders) geen invloed kunnen uitoefenen op de persoon van de nieuwe exploitant. Ook dat kan onwenselijk zijn.
Advies Om vooromschreven risico’s te beheersen verdient het aanbeveling in het kader van de contractvorming expliciet aandacht te besteden aan een situatie waarbij sprake is van een surseance van betaling of faillissement van de exploitant. Indien de exploitant geen eigenaar van de WKO-installatie is, zal door de belegger (de ontwikkelaar) in de met de exploitant te sluiten raamovereenkomst dienen te worden overeengekomen dat het recht van de exploitant om de WKO-installatie te gebruiken/exploiteren terstond eindigt indien sprake is van een surseance van betaling of een faillissement. Zulks onder meer ter voorkoming van geschillen met een curator, een bewindvoerder en/of derden die stellen dat het recht van de exploitant overdraagbaar is. Indien de exploitant eigenaar wordt van de WKO-installatie dient bij de vestiging van het opstalrecht erin te worden voorzien dat de opstalvoorwaarden bepalen dat het opstalrecht aan de eigenaar terugvalt in geval van surseance van betaling en/of faillissement van de exploitant. Indien een belegger of een huurder tot aankoop respectievelijk aanhuur van een gebouw wenst over te gaan, is het dus van belang na te gaan of ter zake voorzieningen zijn opgenomen. Mocht dat niet het geval zijn dan wordt er een risico gelopen en zou het aanbeveling verdienen alsnog tot aanpassing van de opstalvoorwaarden proberen te komen. Dit zou, met name voor de financiers van de exploitant, echter wel eens bezwaarlijk kunnen blijken (bijvoorbeeld als zij
34
500/3389640.1
Zie ook: SenterNovem, Dure plannen goedkope oplossingen, pag. 50, waarin het faillissement van de exploitant wordt aangeduid als een belangrijk risico waarmee in het kader van het project rekening moet worden gehouden.
- 35 -
zekerheidsrechten hebben verkregen op de installatie). Het is daarom eigenlijk zaak de voorwaardelijkheid van het opstalrecht altijd van meet af aan te bedingen zodat alle betrokken partijen, waaronder de financiers, daar rekening mee kunnen houden.
§ 4.8.
Valkuil: onvoldoende zekerheid exclusieve afname W/K
Identificatie valkuil Sommige gebouwen zijn niet exclusief aangesloten op een WKO-installatie maar op meerdere energieopwekkingsinstallaties. Als voorbeeld kan de ontwikkeling aan de Amsterdamse Zuidas dienen. Bij deze ontwikkeling voorzag de gemeente dat de behoefte aan koeling groter zou kunnen zijn dan door een WKO-installatie zou kunnen worden gegenereerd.
35
In overleg met de
netbeheerder NUON is een Zweeds concept, stadskoeling, toegepast. Door gebruikmaking van koude uit het Nieuwe Meer, kan er zomers worden gekoeld. De aanwezigheid van een alternatieve installatie brengt uiteraard het risico met zich mee dat eindgebruikers niet exclusief in hun W/K-behoefte voorzien door afname van de exploitant van de WKO-installatie. Daarnaast zou een huurder / of een toekomstig eigenaar investeringen kunnen doen waardoor op alternatieve wijze in W/K wordt voorzien (niet ondenkbaar is dat in de toekomst nieuwe, goedkopere alternatieven worden ontwikkeld waarop het gebouw kan worden aangesloten). Risico hiervan is uiteraard dat er concurrentie tussen aanbieders van W/K ontstaat. Indien huurder niet langer afneemt van de exploitant dan behaalt deze exploitant niet langer het door hem beoogde rendement op zijn investering.
Advies Het is voor de exploitant belangrijk dat hij dit risico beheerst. Dit kan door in het kader van de contractsvorming met de belegger of de ontwikkelaar overeen te komen dat (i) de belegger/ontwikkelaar
niet
overgaat
tot
het
(doen)
aansluiten
van
een
alternatieve
energieopwekkingsinstallatie op het gebouw en (ii) de belegger/ontwikkelaar de huurders verplicht W/K exclusief van de exploitant af te nemen en eveneens na te laten alternatieve energieopwekkingsinstallaties te realiseren. Om ervoor zorg te dragen dat ook na rechtsopvolging nakoming hiervan zoveel mogelijk wordt bevorderd, dient een kettingbeding, alsmede een substantiële boete te worden overeengekomen. Daarnaast zou, als extra zekerheid, kunnen worden getracht een kwalitatieve verplichting overeen te komen op basis waarvan de eigenaar van het perceel geen alternatieve EOI zal plaatsen.
500/3389640.1
35
Zie Ingenieursbureau Amsterdam, Onderzoek interim-beleid warmte- en koudeopslag Zuidas Amsterdam, pag. 5.
- 36 -
Voorts is het raadzaam, bij een splitsing in appartementsrechten, de afnameverplichting van de W/K tevens in de splitsingsakte op te nemen. Zulks dient uiteraard plaats te vinden in het kader van de splitsing van de eigendom zodat het initiatief hiertoe uit zal dienen te gaan van de ontwikkelaar, danwel de belegger(s). Zij hebben echter belang bij opname van een afnameverplichting in de splitsingsakte omdat de WKO-installatie daarmee voor de exploitant een interessanter object wordt. Tot slot is het van belang dat niet in alle gevallen mogelijk is aansluiting op alternatieve EOIinstallaties te verbieden. Soms wordt door de gemeente voorgeschreven dat er een extra EOIinstallatie voorhanden is (zoals in het hierboven beschreven voorbeeld van de stadskoeling). Alsdan is het in ieder geval van belang voor – met name – de exploitant dat hij zich daarvan bewust is en dat hij ter zake een goede schatting en beoordeling maakt van de te verwachten opbrengensten, zijn risico’s en de mogelijke beheersing van die risico’s.
§ 4.9.
Valkuil: tegenvallende afname W/K
Identificatie valkuil In de vorige paragraaf werd er op gewezen dat het van belang is zeker te stellen dat de levering door de exploitant / afname door de eindgebruiker van W/K op exclusieve basis zal geschieden en dat ter zake geen alternatieve installaties zullen worden gerealiseerd. Indien zulks voldoende is veilig gesteld, betekent dat echter niet dat ter zake van de omvang van de leveranties geen risico's zouden worden gelopen. Er bestaat immers nog steeds het risico voor de exploitant dat hij minder W/K levert dan voorzien, dan wel tegen lagere tarieven dan waarvan hij is uitgegaan. mogelijk blijkt.
36
Kortom, de rentabiliteit van de investering kan tegenvallen zodat exploitatie niet
37
Voorts is er altijd een zogenaamd continuïteitsrisico. Er bestaat immers nooit zekerheid over een volledig gebruik van het gebouw in de toekomst (leegstand) en/of het energiegebruik (dat per gebruiker verschilt). Bij grote systemen, die niet voor slechts een enkel gebouw worden gerealiseerd, geldt het voorgaande in versterkte mate. Deze systemen vergen immers een hogere investering terwijl nog
36
Zie ook: SenterNovem, Dure plannen goedkope oplossingen, Adviseren over organisatie en financiering van energiebesparing in de utiliteitsbouw, pag. 48, waarin deze onzekerheid als een van de grote problemen bij een energiebesparingsproject wordt gekwalificeerd. 37
500/3389640.1
Zie SenterNovem, voorbeeldprojecten, project Westfrisia Oost III in Hoorn, waarbij toepassing van een duurzame energie-installatie niet mogelijk bleek omdat de afname van gronden tegenviel en de tegenvallende economie partijen deed besluiten tot het doen van concessies (zoals het bezuinigen op de beheersbaarheid van het binnenklimaat) (http://www.senternovem.nl/utiliteitsbouw/voorbeeldprojecten/praktijkvoorbeelden_financieringsconstructies_westfrisia_o ost_iii.asp).
- 37 -
onvoldoende duidelijk is wanneer en/of het hele project(gebied) tot ontwikkeling zal komen en/of de desbetreffende huurders ook daadwerkelijk tot afname van W/K overgaan. Voor wat betreft de maximale tarieven wordt in dit verband voorts gewezen op de gevolgen die de Warmtewet hierop kan hebben.
38
De Warmtewet
39
die op het moment van het schrijven van deze
scriptie door de Eerste Kamer is en vier maanden na pubicatie in werking zal treden, heeft een betrouwbare en betaalbare warmtevoorziening ten doel. De Warmtewet voorziet hiertoe onder meer door voor de in de wet benoemde 'kleinverbruikers' maximumprijzen voor warmte vast te doen stellen door de Nederlandse Mededingingsautoriteit. De exploitant dient derhalve na te gaan of de Warmtewet op zijn leveranties van toepassing is omdat dit van invloed kan zijn op de maximaal te realiseren opbrengsten.
Advies De exploitant dient vooromschreven risico’s vooraf bij het in exploitatie nemen van de WKOinstallatie te onderkennen. Ook de ontwikkelaar dient altijd voordat hij tot aanleg van een (omvangrijke) WKO-installatie besluit na te gaan of hij wel in staat is die te verkopen. Dat klinkt logisch maar gaat in de praktijk niet altijd goed waardoor de ontwikkelaar – bij gebrek aan een koper – gedwongen wordt de WKO-installatie te gaan exploiteren.
40
Voorts dienen de belegger en de exploitant overeen te komen welke partij welke risico’s draagt. Met de risico's kan immers op verschillende manieren worden omgegaan, zoals: a)
het risico van een tegenvallende exploitatie berust (al dan niet deels) bij de belegger 41
of er is sprake van een gegarandeerde opbrengst voor de exploitant ; b)
het risico rust bij de exploitant die dit risico beprijst in de door hem te betalen koop/huurprijs;
c)
de WKO-installatie wordt gedeeltelijk gerealiseerd (en de koopprijs is dan dus ook gedeeltelijk verschuldigd) c.q. in gebruik genomen en eerst uitgebreid op het moment dat voldoende zeker is dat het projectgebied zal worden uitgebreid.
42
38
Zie over de strekking van de Warmtewet F. Elskamp, De komst van de Warmtewet, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht, nr. 6, pag. 327 – 333.
39
Zie Kamerstukken 29 048.
40
Zie SenterNovem, voorbeeldprojecten, project Kennedytoren in Eindhoven, alwaar de ontwikkelaar vanwege een gebrek aan kopers gedwongen werd als verhuurder en exploitant op te treden (http://www.senternovem.nl/utiliteitsbouw/voorbeeldprojecten/praktijkvoorbeelden_financieringsconstructies_kennedytore n.asp).
41
500/3389640.1
In de praktijk zijn er voorbeelden van afspraken waarbij de belegger aan de exploitant een minimaal exploitatieresultaat garandeert en een eventueel tekort, dan wel overschot, voor rekening van de belegger is.
- 38 -
De exploitant dient er dus in ieder geval voor te waken dat hij zich niet verbindt om een koopprijs te betalen die de facto te hoog is omdat de WKO-installatie nog niet volledig operationeel is, dan wel omdat er sprake is van leegstand of een tegenvallend aantal aangesloten gebouwen. Ter zake dienen duidelijke afspraken te worden gemaakt.
§ 4.10.
Valkuil: onvoldoende bescherming bronnen, interferentie
Identificatie valkuil Voor het goed functioneren van een WKO-installatie is het op optimale wijze gebruik kunnen maken van de in de bronnen aanwezige bodemenergie van essentieel belang. De bronnen zijn meestal ver beneden het maaiveld gelegen. Op grond van artikel 5:21 lid 1 BW omvat de bevoegdheid van de eigenaar van de grond tevens de bevoegdheid tot gebruik van de ruimte onder de oppervlakte. Op grond van artikel 5:21 lid 2 BW is het gebruik onder de oppervlakte echter ook aan anderen toegestaan indien dit zo diep onder de oppervlakte plaatsvindt dat de eigenaar er geen belang bij heeft zich daartegen te verzetten. Op basis van dit artikel kan ten behoeve van een WKO-installatie dus in beginsel ook gebruik worden gemaakt van bronnen die zijn gelegen onder percelen van derden, behoudens wanneer de eigenaar van dat perceel er belang bij zou hebben zich daartegen te verzetten. Ook indien het gebruik van een bron is toegestaan, is het geenszins uitgesloten dat het gebruik van bodemenergie van invloed is op de aanwezigheid van bodemenergie in andere percelen. Verschillende WKO-installaties kunnen elkaar negatief beïnvloeden. Deze interferentie uit zich in een verlaagde effectiviteit van de WKO-installatie, kostenstijging en waardevermindering van de WKO-installatie.
43
Betrokkenen dienen zich ervan bewust te zijn dat de eigenaren van naastgelegen percelen zich onder omstandigheden met succes juridisch zouden kunnen verzetten tegen deze negatieve invloed van de WKO-installatie. Hoewel een eigenaar op grond van artikel 5:1 lid 2 BW met uitsluiting van anderen vrij is gebruik te maken van zijn perceel, mag dat gebruik niet in strijd zijn met de rechten van anderen en de regels van ongeschreven recht. Voor wat betreft het grondwater wordt dit in artikel 5:39 lid 1 BW uitgewerkt door te bepalen dat het de eigenaar niet is toegestaan, in een mate die onrechtmatig is, hinder aan de eigenaars van andere erven toe te
42
Zie bijvoorbeeld Ingenieursbureau Amsterdam, Onderzoek interim-beleid warmte- en koudeopslag Zuidas Amsterdam, pag. 8, waarin wordt gewezen op de financiële tegenvaller als gevolg van een onvolledige benutting van de WKOinstallatie door vertraging in de realisering van de projecten aan de Oostelijke Handelskade. Geconstateerd wordt dat het achteraf voordeliger was geweest het systeem modulair in te richten en gefaseerd in de tijd (gelijk opgaand met de bouw) aan te leggen.
43
500/3389640.1
Zie hierover onder meer Ingenieursbureau Amsterdam, Wie het eerst komt, wie het eerst pompt, pag. 3 en SenterNovem, Juridisch Kader Bodemenergie, knelpunten en oplossingen vanuit markt en overheid.
- 39 -
brengen door wijziging te brengen in de loop, hoedanigheid of hoeveelheid van het grondwater. Bij het winnen van grondwater mag de eigenaar dus niet zover gaan dat hij inbreuk maakt op het belang van eigenaren van andere onroerende zaken. In de literatuur wordt er daarom rekening mee gehouden dat inbreuk wordt gemaakt op een eigendomsrecht indien de exploitatie van een WKO-installatie ertoe leidt dat op onrechtmatige wijze bodemenergie bij buurpercelen wordt onttrokken, welke inbreuk in rechte zou kunnen worden beëindigd.
44
Voorts zijn acties denkbaar op grond van artikel 5:21 BW, indien sprake is
van onrechtmatige hinder. Of er daadwerkelijk sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval.
45
Van het beïnvloeden van elkaars (on)mogelijkheden om bodemenergie te gebruiken, kan ook eerst in een later stadium sprake zijn. Bijvoorbeeld indien in aangrenzende percelen tevens WKOinstallatie worden gerealiseerd. Het is voor betrokkenen van belang zich te realiseren dat het enkele feit dat een vergunning is verleend voor de aanleg en het gebruik van de WKO-installatie niet betekent dat het gebruik van die WKO-installatie ook nimmer onrechtmatig jegens derden zou kunnen zijn.
46
Er kan nog steeds
onder omstandigheden sprake zijn van onrechtmatige hinder.
Advies De negatieve beïnvloeding wordt in de literatuur en in de praktijk als een groot risico ervaren. Ter beheersing van dat risico verdient het in ieder geval aanbeveling dat zoveel mogelijk het exclusieve gebruik van de gebruikte bronnen wordt veilig gesteld. Indien de bron onder het eigen perceel is gelegen, is dat eenvoudiger omdat daarvoor geen bijzondere juridische constructie is vereist. Indien de bronnen onder een perceel van een derde zijn gelegen, dient wel een juridische voorziening te worden getroffen. Artikel 5:21 lid 2 BW, dat toestaat de ondergrond van een derde te gebruiken, verleent namelijk niet de gewenste zekerheid. Op grond van dit artikel is gebruik van de grond onder andermans perceel immers niet toegestaan indien de desbetreffende eigenaar zelf belang heeft bij gebruik van die ondergrond. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die
44
Zie hierover E.H.P. Brans en W.G. Huijgen, Koude-warme opslag; de eigendom van bodemenergie en de (on)mogelijkheid van exploitatie, pag. 93-99.
45
Zie bijvoorbeeld HR 21 oktober 2005, LJN AT8823, gepubliceerd in BR 2006, 287 (m.nt. M.A.B. Chao-Duivis).
46
500/3389640.1
Dit kan worden afgeleid uit het standaardarrest Vermeulen / Lekkerkerker arrest (HR 10 maart 1972, NJ 1972/278) waaruit volgt dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre een verleende vergunning invloed heeft op de aansprakelijkheid van de partij die in overeenstemming met de verleende vergunning handelt, maar daarbij schade / hinder veroorzaakt aan derden, afhangt van de aard van de vergunning en het belang wat daarmee gediend wordt. Zie hierover voorts 'Recht op te hinderen? Aansprakelijkheid voor toegebrachte schade en hinder bij het bouwen conform een onherroepelijke bouwvergunning', mrs. V.H. Affourtit en J. Hoekstra, Overheid en aansprakelijkheid, februari 2008, nr. 1. pag. 2- 10.
- 40 -
eigenaar ook een WKO-installatie wenst te realiseren.
47
Het valt daarom - indien mogelijk - aan te
raden een opstalrecht te vestigen op de werken in de bron en in de opstalvoorwaarden vast te leggen dat in de bron geen andere werken mogen worden gerealiseerd. In dit verband wordt echter benadrukt dat hiermee nog steeds geen volledige zekerheid kan worden gecreëerd. Het is nog steeds mogelijk dat verschillende WKO-installaties, als gevolg van een wildgroei daarvan, elkaar negatief beïnvloeden en dat eigenaren - met succes - juridische acties entameren. Daarnaast is in dit verband van belang dat in de Crisis en herstelwet
48
de basis wordt gelegd voor
toekomstige wetgeving (in de vorm van een AMvB Bodemenergie) om het gebruik van WKOinstallatie te stimuleren. De Crisis en herstelwet beoogt zulks door het volgen van twee sporen: (i) het verkorten van de bestuursrechtelijke vergunningsprocedures en (ii) het treffen van voorzieningen die eraan bijdragen dat investeringen in WKO-installatie zoveel mogelijk worden veiliggesteld.
49
Om dat te bereiken wordt onder meer getracht interferentie te bestrijden. Een van
de maatregelen waarin wordt voorzien is dat onder omstandigheden - in uitzonderingssituaties kan worden bevolen dat kleinschalige individuele WKO-installaties buiten gebruik dienen te worden gesteld indien interferentie met een (nieuwe) grootschalige WKO-installatie kan optreden.
50
Het is van belang dat betrokkenen dit onderkennen en zonodig afspraken maken wat
rechtens is indien een en ander mocht gebeuren. Om zoveel mogelijk te voorkomen dat WKO-installaties elkaar negatief gaan beïnvloeden, zou voorts kunnen worden getracht met de eigenaren van de aangrenzende percelen overeen te komen dat zij - in ruil voor een vergoeding - geen WKO-installatie in hun perceel zullen aanleggen, dan wel contractueel goed vast te leggen wie welke bodemlagen en/of aquifers zal gebruiken.
51
Zulks kan dan gesecureerd worden door bijvoorbeeld vestiging van een
erfdienstbaarheid en/of door het overeenkomen van een kwalitatieve verplichting (artikel 6:252 BW). In de praktijk wordt voorts getracht om interferentie tegen te gaan door middel van het zoeken naar een samenwerking waarbij een groter, gezamenlijk systeem wordt aangelegd dat voorziet in de W/K van alle betrokkenen. Vaak neemt de gemeente daarin het voortouw, bijvoorbeeld door in het kader van de uitgifte van gronden te bepalen dat (i) de erfpachter een inspanningsverplichting
47
Zie Ingenieursbureau Amsterdam, Warmte- en Koude Opslag, Wie het eerst komt, wie het eerst pompt, pag. 19.
48
Wet van 18 maart 2010, houdende regels met betrekkinig tot versnelde ontwikkeling en verwezenlijking van ruimtelijke en infractructurele projecten.
49
Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3, pag. 37
50
Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3, pag. 41 en E. Dans, Warmte-koudeopslag: ingrijpende maatregelen op komst!, Vastgoedrecht 2010-2, pag. 53-56. 51
500/3389640.1
Zie Ingenieursbureau Amsterdam, Warmte- en Koude Opslag, Wie het eerst komt, het eerst pompt?, pag. 20, waar erop wordt gewezen dat technische oplossingen, zoals het aanpassen van het ontwerp of de keuze voor een andere bronlocatie, veelvuldig met succes worden toegepast.
- 41 -
heeft te bezien of aanleg van een gezamenlijke WKO-installatie mogelijk is en (ii) de WKOinstallatie en de daarbij behorende bronnen slechts onder het in erfpacht uit te geven perceel mogen liggen. Juridisch complicatie, doch geen onoverkomelijkheid, hiervan is dat het noodzakelijk is met meerdere partijen afspraken te maken en dat veel regie en overleg noodzakelijk is.
52
Het spreekt voor zich dat de aanleg van een gezamenlijk systeem niet altijd mogelijk is en/of de daarvoor vereiste medewerking kan worden afgedwongen. Alsdan is het van groot belang - zoveel als mogelijk - voorafgaand na te gaan of er in de aangrenzende percelen reeds WKO-installaties aanwezig zijn om zodoende te bepalen of het risico van interferentie zich voor zou kunnen doen. Voornoemde adviezen lossen het probleem van interferentie echter niet geheel op. Het risico kan niet geheel worden uitgesloten. Er zijn vaak situaties aan de orde waar kan worden bijgebouwd waardoor alsnog interferentie kan ontstaan. Om dat probleem te ondervangen en meer invloed uit te kunnen oefenen op de aanleg van WKO-installaties (en dus op de onderlinge beïnvloeding), is er – zoals hierboven kort toegelicht – regelgeving op komst die interferentie tracht te bestrijden. Of die regelgeving voldoende effectief zal zijn, moet nog blijken. Potentiële interferentie blijft dus een zeer belangrijk aandachtspunt bij (i) de aankoop van een WKO-installatie, (ii) de aankoop van een gebouw dat is aangesloten op een WKO-installatie of (iii) het aangaan van een huurovereenkomst. De exploitant zal bij aankoop van de WKO-installatie in ieder geval moeten trachten garanties te verlangen en/of het risico te beprijzen.
53
Dit is maatwerk. Daarnaast verdient het aanbeveling voor
de exploitant met zijn contractuele wederpartijen overeen te komen dat interferentie die hij redelijkerwijs niet in de hand heeft en/of kon verwachten als overmacht kwalificeert en hem ontslaat van aansprakelijkheid wegens gebrekkige leveringen van W/K.
§ 4.11.
Valkuil: onvoldoende aandacht einde exploitatie
Identificatie valkuil Indien een WKO-installatie door een exploitant wordt verkregen, wordt het opstalrecht gevestigd voor de duur van de voorgenomen exploitatie. Aan het einde van de exploitatieperiode, die meestal vijftien of dertig jaar betreft, eindigt het opstalrecht in de meeste gevallen automatisch. Ook indien de exploitant gedurende de exploitatieperiode ernstig tekortschiet of failleert, kan het zijn dat het opstalrecht eindigt. Dat betekent dat de installatie alsdan weer terugvalt aan de
52
Zie Ingenieursbureau Amsterdam, Warmte- en Koude Opslag, Wie het eerst komt, het eerst pompt?, pag. 19 en IF Technology, Energieopslag Provincie Flevoland.
500/3389640.1
53
De Ruiter Boringen en Bemalingen, Alles over outsourcing van complete energiesystemen met warmte/koude, pag. 10.
- 42 -
eigenaren van de grond / het gebouw waarin de WKO-installatie zich bevindt, dan wel aan de WKO-SPV. Uit diverse gesprekken met (ervarings)deskundigen blijkt dat zij er rekening mee houden dat dit tot ernstige complicaties zal kunnen leiden. In de praktijk blijkt namelijk dat betrokkenen niet, dan wel onvoldoende rekening houden met de situatie aan het einde van de exploitatietermijn. Met name is in vele gevallen onduidelijk of, en zo ja, door wie, de exploitatie van de WKO-installatie zal worden voortgezet en wie de daarvoor noodzakelijke investeringen zal dragen. Daarnaast is vaak onduidelijk op welke wijze de waarde van de WKO-installatie aan het einde van de exploitatietermijn dient te worden bepaald en wordt de exploitant onvoldoende verplicht aan c.q. tegen het einde van de exploitatieperiode onderhoud te verrichten. Het behoeft weinig uitleg dat dit verstrekkende implicaties kan leiden en dat dergelijke onzekerheid bijzonder onwenselijk is. Een dergelijke onzekerheid omtrent de voortzetting van een goede exploitatie kan een normaal gebruik van het gebouw waarop de WKO-installatie is aangesloten in gevaar brengen.
Advies Het verdient aanbeveling reeds bij de overdracht van de WKO-installatie te onderkennen dat het noodzakelijk is afspraken te maken over hoe met het oog op het eindigen van de exploitatietermijn dient te worden gehandeld. Zo zal in ieder geval een continue levering dienen te zijn gewaarborgd en zal met het oog daarop ruime tijd voor het einde van de exploitatietermijn duidelijk dienen te zijn of de exploitatie zal worden voortgezet, dan wel zal worden beeindigd. Ter zake dienen duidelijke procesafspraken te worden gemaakt. Voorts is het van belang dat voldoende wordt zeker gesteld dat gedurende de exploitatie de WKO-installatie in goede staat van onderhoud wordt gehouden, zulks om te voorkomen dat aan het einde van de rit dermate hoge investeringen vereist zijn dat het niet mogelijk blijkt een nieuwe exploitant te vinden. Partijen dienen hiertoe duidelijke afspraken te maken, bijvoorbeeld door een algemene zorgvuldigheidsverplichting ter zake van het onderhoud - specifiek overeen te komen aan welke normen het onderhoud c.q. de installatie dient te voldoen. Voorbeeldbepaling De exploitant is verplicht de WKO-installatie te allen tijde goed te onderhouden naar de eisen van goed meesterschap en staat ervoor in dat de WKO-installatie gedurende de exploitatieperiode goed, deugdelijk en naar behoren zal functioneren. De exploitant dient de WKO-installatie zodanig te beheren dat op ieder moment gedurende de exploitatieperiode en aan het einde daarvan bij overgaan van de WKO-installatie aan de WKO-SPV voldoet aan de parameters als vastgelegd in (Bijlage) .
Om de voortzetting van de WKO-installatie door een opvolgend eigenaar/exploitant zoveel
500/3389640.1
mogelijk te faciliteren verdient het voorts aanbeveling met de exploitant overeen te komen dat de
- 43 -
voor de exploitatie noodzakelijke vergunningen, alsmede de ter zake van de WKO-installatie verleende garanties door hem worden overgedragen. Voornoemde afspraken dienen met de exploitant (vaak de eigenaar) van de WKO-installatie te worden gemaakt. Zulks kan in de opstalvoorwaarden, dan wel in de met de exploitant te sluiten raamovereenkomst. Met het oog op het einde van de exploitatietermijn is het belangrijk - als stok achter de deur - overeen te komen dat onder nader te specificeren omstandigheden - met name indien de onderhoudsverplichting wordt verzaakt - de eigendom van de WKO-installatie terug zal vallen aan de belegger (of de WKO-SPV).
§ 4.12.
Valkuil: bestuursrechtelijke handhaving
Identificatie valkuil Deze scriptie concentreert zich niet op het planologisch kader en/of de voor de aanleg en exploitatie van de WKO-installatie benodigde vergunningen. Bij de aankoop, verwerving en/of aanhuur is het voor betrokkenen van groot belang dat wordt onderzocht of de vereiste vergunningen zijn verleend c.q. voorhanden zijn en dat ter zake garanties van de verkoper worden bedongen. Indien op enig moment immers mocht blijken dat niet wordt beschikt over de vergunningen en/of toestemmingen dan heeft dat verstrekkende gevolgen en bestaat zelfs het risico dat de exploitatie van de WKO-installatie dient te worden gestaakt en/of de WKO-installatie dient te worden verwijderd. Indien het gebouw niet over alternatieve vormen van warmte- en/of koudelevering
beschikt,
kan
zulks
zeer
verregaande
consequenties
hebben,
zoals
huurontbindingen en/of schadevergoedingsacties van benadeelde partijen. Dat zulks geenszins illusoir is volgt uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 11 november 2009 over de WKO-installatie van het gemeentehuis van Raalte die zonder de daarvoor vereiste vergunning was aangelegd. In de betreffende casus resulteerde dat in een last onder dwangsom om de WKO-installatie van het gemeentehuis van Raalte buiten werking te stellen, te verwijderen en de ionenbalans in de bodem te herstellen.
54
De Afdeling
Bestuursrechtspraak Raad van State, die in hoogste instantie over de casus oordeelde, heeft die last onder dwangsom in stand gelaten zodat dat besluit onherroepelijk werd. Ook in een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 7 april 2010 werd een besluit in stand gelaten dat voorzag in een last onder dwangsom om het zonder vergunning exploiteren van de WKO-installatie te staken.
55
Het spreekt voor zich dat verwijdering of het
500/3389640.1
staken van de exploitatie van een WKO-installatie zeer verregaande consequenties heeft voor alle
54
Zie ABRS 11 november 2009, M&R 2010/17.
55
Zie ABRS 7 april 2010, JM 2010/64.
- 44 -
betrokkenen en dat verwezenlijking van een dergelijk risico te allen tijde dient te worden voorkomen.
Advies Het is belangrijk dat voorafgaand aan de aankoop van het gebouw en/of de WKO-installatie in de Due Diligence fase onderzoek wordt verricht naar de verleende vergunningen. Voorts verdient het aanbeveling in de koopovereenkomst van het gebouw en/of de WKO-installatie ter zake concrete garanties af te dwingen. Ook bij de beslissing omtrent de aanhuur van een pand zou een dergelijk onderzoek uitgevoerd dienen te worden door de potentiële huurder. Ook de huurder moet immers dergelijke risico zoveel mogelijk uitsluiten.
§ 4.13.
Valkuil: meerdere betrokken eigenaren
Identificatie valkuil Indien een WKO-installatie is aangesloten op een gebouw waarop meerdere rechthebbende bestaan, dan wel indien de WKO-installatie is aangesloten op meerdere gebouwen dan kan dat leiden tot juridische complicaties. Het is dan van belang dat de betrokken partijen duidelijke afspraken met elkaar maken
56
en voorzien in een speciaal opgezette structuur.
57
Vanuit juridisch perspectief is alsdan een belangrijke vraag hoe kan worden omgegaan met de eigendom van de WKO-installatie, en met name aan wie die eigendom toevalt indien de exploitant ernstig tekortschiet en het van belang is de WKO-installatie uit de macht van de exploitant te trekken. Uiteraard zou ervoor kunnen worden gekozen de WKO-installatie (onverdeeld) eigendom te laten zijn van de verschillende eigenaren (in de vorm van een onverdeeld aandeel in het opstalrecht). Indien een exploitant de eigendom van de WKO-installatie wenst te verkrijgen, dienen alle eigenaren dan het opstalrecht aan de exploitant te leveren. Dit impliceert medewerking van en overeenstemming tussen alle eigenaren. Het is de vraag of daarvan altijd sprake zal zijn.
56
Zie SenterNovem, voorbeeldprojecten, project Mahler IV waar wordt gewezen op financiele voordelen die kunnen ontstaan als meerdere partijen op een WKO-installatie zijn aagesloten doch dat dat wel duidelijke afspraken vereist, onder meer wie welk risico draagt (http://www.senternovem.nl/utiliteitsbouw/voorbeeldprojecten/praktijkvoorbeelden_financieringsconstructies_mahler_iv.as p).
500/3389640.1
57
Zie SenterNovem, Dure plannen, goedkope oplossingen, pag. 22-24 en pag. 36-38.
- 45 -
Indien het aan de exploitant verleende opstalrecht op enig moment mocht eindigen, zal het opstalrecht weer aan alle eigenaren terugvallen. Dat kan zeer onwenselijk zijn, onder meer omdat verschillende eigenaren verschillende belangen hebben en zulks zou kunnen leiden tot onbeheersbare situaties door weigerachtige eigenaren. Indien een belegger bijvoorbeeld te kampen heeft met leegstand, zal hij - bij gebreke van een eindgebruiker die de kosten rechtstreeks betaalt aan de exploitant in het kader van de leveringsovereenkomst - weinig genegen zijn om bijdragen te betalen ter zake van de exploitatie (vast recht) en/of (bijzonder) onderhoud van de WKO-installatie. Ook is het mogelijk dat de onderscheidene eigenaren geen overeenstemming bereiken over de voorwaarden (bijvoorbeeld over de prijs of persoon van de exploitant) waaronder de WKOinstallatie zal worden overgedragen en aldus medewerking weigeren aan overdracht. Voorts is het voor de exploitant weinig aantrekkelijk of zelfs onmogelijk met alle afzonderlijke eigenaren separate raamovereenkomsten te sluiten en bij rechtsopvolging telkens na te gaan of de ten behoeve van zijn exploitatie noodzakelijke afspraken voldoende zijn doorgelegd. Ook bij het faillissement van een van de eigenaren kunnen zich problemen voordoen indien de failliete belegger (mede)eigenaar is van de WKO-installatie.
Advies Om voornoemde problemen te voorkomen, verdient het aanbeveling - zeker bij meer grootschalige projecten - te voorzien in een speciaal op te zetten organisatorische juridische structuur. In de praktijk wordt vaak gekozen voor een structuur waarbij de eigendom van de WKOinstallatie niet bij de onderscheiden eigenaren rust (blijft rusten), doch toebehoort aan een zelfstandige rechtspersoon ("de WKO-SPV"). Hierbij dienen de verschillende eigenaren jegens de WKO-SPV tot afname van W/K gebonden te zijn en dienen zij voorts verplicht te zijn hun verplichtingen ter zake ook aan hun rechtsopvolgers op te leggen. De WKO-SPV dient daarbij ten behoeve van haar eigendom een zakelijk recht (opstalrecht) te vestigen, dan wel de WKOinstallatie verhuren aan een exploitant. Groot voordeel is dat de exploitant dan slechts te maken heeft met de WKO-SPV en slechts met deze rechtspersoon een raamovereenkomst dient te sluiten op grond waarvan: •
de WKO-SPV gehouden is de onderscheiden eigenaren te verplichten tot exclusieve afname van W/K van de exploitant (indien de leden zelf eindgebruiker zijn);
•
de WKO-SPV gehouden is de onderscheiden eigenaren te verplichten hun eindgebruikers te verplichten leveringsovereenkomsten met de exploitant aan te gaan;
•
het vastrecht door de WKO-SPV wordt voldaan (zodat het leegstandrisico voornamelijk door de WKO-SPV wordt gedragen omdat de kosten van de exploitant
500/3389640.1
hier (grotendeels) door worden gedekt).
- 46 -
Faillissementen van onderscheidene eigenaren, dan wel leegstand, kunnen - indien de exploitant ter zake gedegen afspraken heeft gemaakt - nu minder ingrijpend voor de exploitant zijn omdat de exploitant slechts met de WKO-SPV van doen heeft en niet met de onderscheidene eigenaren. Voordeel is voorts dat indien de eigendom van de WKO-installatie op enig moment (al dan niet gedurende de looptijd van de exploitatie) terugvalt, dat deze dan terugvalt aan de WKO-SPV en niet aan de onderscheiden eigenaren. Betrokkenen dienen zich wel te realiseren dat het zaak zich bewust te zijn van de vereiste timing. Een structuur waarbij een rechtspersoon (waarin beleggers / eigenaren aandeelhouder zijn, dan wel waarvan zij lid zijn) de eigenaar zal zijn van de WKO-installatie dient tijdig te worden opgezet, dat wil zeggen voordat de WKO-installatie wordt overgedragen aan een exploitant en bij voorkeur voordat daarvoor de medewerking van verschillende eigenaren is vereist.
§ 4.14.
Conclusie
In dit hoofstuk is voortbordurend op hoofstuk 3, waarin de algemene juridische structuur bij toepassing van een WKO-installatie in een gebouw werd besproken, een aantal belangrijke juridische valkuilen geïdentificeerd en uiteengezet op welke wijze de daaruit voortvloeiende risico's zouden kunnen worden beheerst. Uit analyse van de verschillende valkuilen blijkt dat het van groot belang voor de betrokkenen is dat zij, alvorens zich te verbinden, zeer grondig onderzoek doen naar hun (rechts)positie en zo nodig aanvullende juridische voorzieningen treffen. In het volgende, afsluitende hoofdstuk zal als hulpmiddel daarbij, op basis van de analyses in dit hoofdstuk, per betrokken partij een checklist worden gegeven met als doel te
500/3389640.1
voorkomen dat betrokken partijen in de juridische valkuilen trappen.
- 47 -
Hoofdstuk 5 Conclusie
Indien een gebouw is aangesloten op een WKO-installatie, dienen de betrokken partijen daar vanuit juridisch oogpunt bijzondere aandacht aan te besteden. De reden daarvoor is met name dat er meerdere partijen, met uiteenlopende belangen, betrokken zijn, te weten de ontwikkelaar, de eigenaar, de exploitant en de eindgebruiker. Ten behoeve van de juridische basisstructuur voor een WKO-installatie verdient het daarom aanbeveling in ieder geval te voorzien in overeenkomsten waarin specifieke aandacht aan de WKO-installatie en de onderscheiden rechtsrelaties wordt besteed. Een en ander is nader uitgewerkt in hoofdstuk 3 van deze scriptie. Het blijkt dat in de praktijk niet altijd in een gedegen juridische basisstructuur wordt voorzien, dan wel dat partijen zich onvoldoende bewust zijn van de juridische valkuilen. In hoofdstuk 4 wordt een aantal belangrijke juridische valkuilen omschreven en worden aanbevelingen gedaan hoe betrokkenen daarmee zouden kunnen omgegaan teneinde te voorkomen dat zij worden geconfronteerd met de verwezenlijking van risico's. Indien de in hoofdstuk 4 omschreven juridische valkuilen worden geanalyseerd, blijkt dat de grootste valkuil in feite is dat partijen zich onvoldoende rekenschap geven van het bestaan van de juridische valkuilen. Indien zij zich in een vroeger stadium meer bewust zouden zijn van het belang van een gedegen juridische structuur, zou dat de eerste, belangrijke stap zijn ter voorkoming van verwezenlijking van risico's en daardoor veroorzaakte schade. Hoewel iedere juridische valkuil zijn eigen bijzonderheden kent, kan in het algemeen dus worden geconcludeerd dat het van essentieel belang is dat de bij een WKO-installatie betrokkennen partijen, alvorens zij zich verbinden, zich bewust zijn van de juridische valkuilen die er voor hen bestaan, dat zij ter zake onderzoeken of er afdoende maatregelen zijn getroffen en dat zij zo nodig aanvullende juridische voorzieningen treffen. Ter facilitering van een dergelijk onderzoek zijn als bijlagen aan deze scriptie een viertal checklisten aangehecht (zie bijlage 1 tot en met 4). In de betreffende checklisten staat een aantal vragen opgesomd aan de hand waarvan betrokkenen hun rechtspositie in kaart kunnen brengen en op basis waarvan zij (mede) kunnen beoordelen of ter zake afdoende rekening is gehouden met hun rechtspositie. Omdat iedere situatie uniek is, is het niet goed mogelijk checklisten op te stellen die voor alle situaties alomvattend zijn. Iedere situatie verdient immers een specifieke beoordeling om de
500/3389640.1
rechtspositie van een betrokken partij en de daarmee samenhangende risico's te beoordelen.
- 48 -
Dat betekent echter niet dat de checklisten uit dit hoofdstuk dan niet meer van waarde zouden kunnen zijn. Integendeel, zij kunnen goed worden gebruikt voor de door betrokkenen, bij het aangaan van verplichtingen, uit te voeren beoordelingen.
500/3389640.1
-00o00-
- 49 -
BIJLAGE 1: CHECKLIST ONTWIKKELAAR
•
Is de WKO-installatie separaat overdraagbaar?
•
Is het mogelijk ter zake van de WKO-installatie een opstalrecht te vestigen?
•
Wordt - indien van toepassing - het opstalrecht gevestigd onder ontbindende voorwaarden die in werking treden bij (i) ernstige tekortkomingen door de exploitant of (ii) surseance/faillissement van exploitant?
•
Is het onderhoud van de WKO-installatie voldoende gewaarborgd?
•
Is het zinvol/wenselijk een WKO-SPV op te richten die de eigendom van de WKOinstallatie zal verwerven?
•
Is de timing van de vestiging van het opstalrecht ten behoeve van de WKO-installatie goed gepland?
•
Wordt er in de (turnkey)koopovereenkomst met de belegger voldoende aandacht aan besteed dat het verkochte is aangesloten op een WKO-installatie, welke WKOinstallatie - indien van toepassing - in eigendom is/geëxploiteerd wordt door een derde?
•
Is de exploitant - indien mogelijk - betrokken bij ontwerp en realisatie van de WKOinstallatie en liggen de ter zake geldende specificaties voldoende vast in de tussen de ontwikkelaar en exploitant gesloten koopovereenkomst?
•
Is er een raamovereenkomst met de exploitant gesloten op grond waarvan de ontwikkelaar (dan wel zijn rechtsopvolger de belegger) gehouden is eindgebruikers te verplichten tot afname van W/K van de exploitant en op grond waarvan de exploitant gehouden is tot een goede en marktconforme levering van W/K?
•
Wordt in de huurovereenkomst (met de toekomstige huurders) voldoende aandacht besteed aan de WKO-installatie?
•
Is er rekening gehouden met potentiële interferentie?
•
Zijn de vergunningen ter zake van de aanleg en exploitatie van de WKO-installatie
500/3389640.1
voorhanden en onherroepelijk?
- 50 -
BIJLAGE 2: CHECKLIST BELEGGER
•
Wie is de eigenaar / exploitant van de WKO-installatie?
•
Is de WKO-installatie overdraagbaar?
•
Zijn er meerdere eigenaren en zou het zinvol zijn (geweest) een WKO-SPV op te richten?
•
Is er een raamovereenkomst met de exploitant op grond waarvan de exploitant gehouden is tot een goede en marktconforme levering van W/K aan de eindgebruikers?
•
Kan er voldoende invloed worden uitgeoefend op de kwaliteit van de leveringen van W/K door de exploitant?
•
Wie draagt het financiële risico ter zake van de leveringen van W/K bij leegstand?
•
Kan de WKO-installatie zo nodig uit de macht van de exploitant worden gehaald?
•
Is het opstalrecht - indien van toepassing - gevestigd onder ontbindende voorwaarden die in werking treden bij (i) ernstige tekortkomingen door de exploitant of (ii) surseance/faillissement van exploitant en bestaat bij inwerkingtreding aanspraak op vergoeding van de waarde van de WKO-installatie?
•
Zijn het onderhoud (ook aan het einde van de exploitatie) en de voortdurende exploitatie van de WKO-installatie voldoende gewaarborgd?
•
Wordt in de koop-/aannemingsovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de belegger voldoende aandacht besteed aan de aanwezigheid van de WKO-installatie en worden ter zake van het functioneren van deze WKO-installatie garanties verstrekt door de ontwikkelaar?
•
Wordt in de huurovereenkomst (met de toekomstige huurders) voldoende aandacht besteed aan de WKO-installatie (en is de WKO-installatie uitgesloten van het gehuurde)?
•
Is er rekening gehouden met potentiële interferentie?
•
Zijn de vergunningen ter zake van de aanleg en exploitatie van de WKO-installatie
500/3389640.1
voorhanden en onherroepelijk?
- 51 -
BIJLAGE 3: CHECKLIST EXPLOITANT
•
Wordt in de koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van de WKO-installatie voldoende aandacht besteed aan de specificaties van de WKO-installatie en worden voldoende garanties verstrekt?
•
Is er een (onder)opstalrecht ten behoeve van de WKO-installatie en/of is de vestiging van het opstalrecht ten behoeve van de WKO-installatie goed gepland?
•
Zijn de ontbindende voorwaarden van het opstalrecht - indien van toepassing zorgvuldig geformuleerd en is er voldoende zekerheid dat de WKO-installatie niet te eenvoudig uit de macht van de exploitant kan worden gehaald?
•
Is de WKO-installatie overdraagbaar?
•
Is er een raamovereenkomst met de belegger op grond waarvan de belegger eindgebruikers verplicht tot exclusieve afname van W/K?
•
Is
voldoende
gewaarborgd
dat
geen
alternatieve
EOI-installaties
worden
gerealiseerd? •
Is rekening gehouden met tegenvallende afname W/K of tegenvallende omvang van het te realiseren project waarvoor de WKO-installatie is gerealiseerd?
•
Wie draagt het financiële risico ter zake van de leveringen van W/K bij leegstand?
•
Bestaat bij inwerkingtreding van een ontbindende voorwaarde aanspraak op vergoeding van de waarde van de WKO-installatie?
•
Wie zijn de eindgebruikers en worden zij (bijvoorbeeld in de huurovereenkomsten) verplicht tot exclusieve afname van W/K van de exploitant?
•
Is er rekening gehouden met potentiële interferentie?
•
Zijn de vergunningen ter zake van de aanleg en exploitatie van de WKO-installatie
500/3389640.1
voorhanden en onherroepelijk?
- 52 -
BIJLAGE 4: CHECKLIST HUURDER
•
Wie is de exploitant en eigenaar van de WKO-installatie?
•
Is de WKO-installatie overdraagbaar?
•
Welke partijen maken gebruik van de WKO-installatie?
•
Is het opstalrecht - indien van toepassing - gevestigd onder ontbindende voorwaarden die in werking treden bij (i) ernstige tekortkomingen door de exploitant of (ii) surseance/faillissement van exploitant?
•
Is een kwalitatieve en betrouwbare en continue levering van W/K voldoende gewaarborgd en/of kan er voldoende invloed worden uitgeoefend op de exploitant?
•
Is voldoende gewaarborgd dat levering van W/K tegen marktconforme condities zal geschieden?
•
Wat zijn de sancties indien geen W/K wordt afgenomen van de exploitant?
•
Is er rekening gehouden met potentiële interferentie?
•
Zijn de vergunningen ter zake van de aanleg en exploitatie van de WKO-installatie
500/3389640.1
voorhanden en onherroepelijk?
- 53 -
Literatuurlijst
Naam auteur (jaar), titel, plaats
-
Affourtit, V.H. en J. Hoekstra (2008), Aansprakelijkheid voor toegebrachte schade en hinder bij
het
bouwen
conform
een
onherroepelijke
bouwvergunning,
Overheid
en
aansprakelijkheid, 2008, nr. 1 -
T.M. Berkhout en R.N.G. van der Paardt (2008), Basisboek Vastgoed Fiscaal, Zeist
-
Brans, E.H.P. en W.G. Huijgen (2009), Koude-warmte opslag; de eigendom van bodemenergie en de (on)mogelijkheid van exploitatie, NTBR 2009/3
-
Dans, E. (2010), Warmte-koudeopslag: ingrijpende maatregelen op komst!, Vastgoedrecht 2010-2, Rotterdam
-
De Ruiter Boringen en Bemalingen (2005), Alles over outsourcing van complete energiesystemen met warmte/koude, Zwanenburg
-
Denzen. O.M. van (2009), Risicokwantificering door Projectontwikkelaars, Amsterdam School of Real Estate, Amsterdam
-
Elskamp, F. (2008), De komst van de Warmtewet, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht, nr. 6, pag. 327 - 333
-
Gehner, E. (2008), Risicomanagement in de interne bedrijfsvoering van projectontwikkelaars, Amsterdam School of Real Estate, Amsterdam
-
Gijp, B. van der (2009), Vastgoedmarkten & Producten; Syllabus Kantorenmarkt in Nederland, Amsterdam School of Real Estate, Amsterdam e
-
Gool, Van, Brounen, Jager en Weisz (2007), Onroerend Goed als een belegging, 4 druk
-
Heyman, H.W. (1999), Kan een opstalrecht worden gevestigd door een erfpachter of een appartementseigenaar?, WPNR nr. 6342
-
IF
Technologie
(2006),
Interferentie
Ondergrondse
Energieopslag,
Deel
3
Sturingsinstrumenten, Arnhem -
IF Technology (2006), Juridisch Kader Bodemenergie, Knelpunten en oplossingen vanuit markt en overheid, Arnhem
-
IF Technology (2008), Energieopslag Provincie Flevoland, Arnhem
-
Ingenieursbureau Amsterdam (2004), Onderzoek interim-beleid warmte- en koudeopslag Zuidas Amsterdam, Amsterdam
500/3389640.1
-
Ingenieursbureau Gemeente Amsterdam (2007), Warmte- en Koude Opslag, Wie het eerst
- 54 -
komt, het eerst pompt?, Amsterdam -
Mertens, F.H., De Groene Serie Privaatrecht, Titel 9. Appartementsrechten
-
Reehuis, W, A.H.T. Heisterkamp, G. van Maanen e.a. (2006), Pitlo Goederenrecht, Het Nederlands burgelijk recht, deel 3, Kluwer,
-
Pleysier, A.J.H., De Groene Serie Privaatrecht, Titel 8. Opstal
-
Putter, P. de en M. Aerts (2006), Juridische aspecten van energieopslag in de bodem, Milieu & Recht, 2006, nr. 7
-
SenterNovem (2002), Bodem als energiebron, Energieopslag in aquifers, Utrecht
-
SenterNovem (2005), Dure plannen goedkope oplossingen, Adviseren over organisatie en financiering van energiebesparing in de utiliteitsbouw, Utrecht
-
SenterNovem (2005), Kompas energiebewust wonen en werken, adviseren over organisatie en financiering van energiebesparing in de utiliteitsbouw, Utrecht
-
Slaski, A. (2009), Stapeling van beperkte rechten op onroerende zaken, WPNR, nr. 6798
-
Sterk Consulting (2006), Juridische aspecten ondergronds ruimtegebruik. Toegespitst op KWO, SIKB-congres, Den Bosch
-
Stichting Warmtepompen (2004), Toepassing van verticale bodemwarmtewisselaars
-
Taskforce WKO (2009), Groen licht voor Bodemenergie, Ministerie VROM, Den Haag
-
Velten, A.A. van (1994), Kunnen de gezamenlijke appartementseigenaars ten laste van het in de splitsing betrokken registergoed een recht van opstal vestigen?, WPNR nr. 6157
-
Velten, A.A. van (2006), Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Kluwer, Deventer
-
Vermande, H.M. en M.G. Spalburg (1998), Risicomanagement in de bouw; een verkenning, Rotterdam;
-
Werf, H. van der (2009), Risico Management voor Corporate Real Estate, Amsterdam School of Real Estate, Amsterdam
Colleges: -
College Vastgoedmarkten & Producten, Trends & Dilemma’s voor de toekomst van de
500/3389640.1
kantorenmarkt, 10 maart 2009, drs. B. van der Gijp
- 55 -
500/3389640.1
Websites: -
www.allesoverwko.nl
-
www.kwobrabant.nl/
-
www.meermetbodemenergie.nl
-
www.nlenergieenklimaat.nl/
-
www.nvoe.nl
-
www.senternovem.nl/utiliteitsbouw/voorbeeldprojecten/praktijkvoorbeelden
-
www.vrom.nl
- 56 -
