Juridische eisen voor de inrichting van een website Coen Drion en Otto Sleeking 1 1. Inleiding Voor het aanbieden van producten en diensten valt het internet niet meer weg te denken uit de huidige maatschappij. Sinds jaren groeit de markt voor online transacties in razend tempo. Een belangrijk deel van die transacties verloopt door middel van websites waarop bezoekers een online overeenkomst kunnen sluiten. In dit hoofdstuk zullen wij de diverse eisen behandelen die aan dergelijke websites worden gesteld. De specifieke regelgeving op dit gebied vloeit voort uit diverse Europese richtlijnen, zoals de Richtlijn koop op afstand, de Richtlijn e-commerce en de Richtlijn verkoop op afstand financiële diensten. 2 Deze richtlijnen zijn in het leven geroepen om een gemeenschappelijk wettelijk kader te creëren en de nationale wetgeving binnen de Europese Unie te harmoniseren teneinde de interne markt te bevorderen. Voornoemde richtlijnen zijn inmiddels omgezet in nationale wetgeving. 3 In deze wetgeving zijn verschillende eisen gesteld aan de inrichting van een website die wordt gebruikt voor het aanbieden van diensten van de informatiemaatschappij. Onder het begrip diensten van de informatiemaatschappij valt elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt. Dit begrip dient ruim te worden geïnterpreteerd. Een website waarop dergelijke diensten worden aangeboden moet aan diverse eisen voldoen, die wij hierna zullen bespreken. Wij zullen hierbij eveneens aandacht besteden aan de aansprakelijkheid van een aanbieder die op een website diensten van de informatiemaatschappij aanbiedt. 2. Intellectuele eigendomsrechten Op een website kunnen verschillende werken worden geplaatst die auteursrechtelijk beschermd zijn. Daartoe dient in beginsel de toestemming van de auteursrechtbebbende te worden verkregen. Het auteursrecht geeft immers - kort gezegd - de rechthebbende het alleenrecht op zijn werk, behoudens de beperkingen die zijn opgenomen in de Auteurswet. Indien gebruik wordt gemaakt van teksten, lay-out, logo’s of andere toepassingen waarop derden auteursrechten kunnen uitoefenen, zal de aanbieder behoudens de beperkingen in de Auteurswet de rechthebbende toestemming moeten vragen voor het gebruik van deze toepassingen op de website van de aanbieder. Hetzelfde geldt voor het gebruik van 1
Coen Drion en Otto Sleeking zijn beiden advocaat te Amsterdam. Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij en Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijn 90/619/EG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad. 3 Wet van 21 december 2000 tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek aan richtlijn nr. 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG L 144), Stb. 617, Wet van 13 mei 2004 tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG L 178) (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel), Stb. 210, en de Wet van 12 mei 2005, houdende regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening), Stb. 525. 2
1
benamingen, beeldmerken, logo’s, vormgeving of een combinatie hiervan die merkenrechtelijk of op grond van andere intellectuele eigendomsrechten, zoals het handelsnaamrecht, zijn beschermd. 2.1 De bouw van een website Reeds bij de bouw van een website moet rekening worden gehouden met intellectuele eigendomsrechten van de bouwer en van derden. Op grond van de Auteurswet is de bouwer van een website, behoudens andersluidende contractuele afspraak, de rechthebbende ten aanzien van de vormgeving van die website. Een opdrachtgever zal daarom bij het verlenen van de opdracht tot de bouw van de website dienen te bedingen dat hij de intellectuele eigendomsrechten op het ontwerp van de website rechten verkrijgt. Dit dient te worden vastgelegd in een schriftelijk stuk, zoals een onderhandse akte of een overeenkomst, waarin specifiek wordt bepaald dat bouwer de intellectuele eigendomsrechten op de website overdraagt aan de aanbieder. Daarnaast zal een opdrachtgever contractueel willen vastleggen dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor inbreuken die een bouwer maakt door het gebruiken van bepaalde ideeën of vormgeving waarop intellectuele eigendomsrechten van derden rusten. Dit kan worden gerealiseerd door het opnemen van een vrijwaring voor aanspraken van derden op grond van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten door het gebruik van de website. 2.2 De inhoud van een website Naast de rechten van de bouwer van de website spelen de intellectuele eigendomsrechten van derden een belangrijke rol. Derden kunnen bijvoorbeeld auteursrechten hebben op gebruikte teksten, afbeeldingen, muziek of slagzinnen. Daarnaast kunnen derden merkenrechten hebben op gebruikte logo’s of (beeld)merken. Ten slotte kunnen ook op toegepaste databanken rechten van derden op grond van de Databankenwet rusten, indien bijvoorbeeld een lijst met hyperlinks wordt vermeld die voldoet aan de definitie van databank. 4 Een aanbieder van een website moet ervoor zorgen dat de inhoud van de website niet onrechtmatig is jegens derden. Hierbij kan worden gedacht aan het plaatsen van beledigende teksten, het aanzetten tot geweld of haat, het in een kwaad daglicht stellen van concurrenten of andere onrechtmatige handelingen. Daarnaast kan een aanbieder aansprakelijk zijn voor het aanbieden van illegale goederen en/of diensten. Een aanbieder mag bijvoorbeeld geen nagemaakte kinderstoel of illegale software aanbieden op zijn website. 5 Ten aanzien van het aanbieden van dergelijke software zijn in de nationale en internationale rechtspraak inmiddels diverse uitspraken gedaan. 6 4
M. de Cock Buning en M. Vermeer, ‘Hyperlinks en metatags; meeliften in cyberspace’, in: Computerrecht 1999/4, p. 169. 5 In de uitspraak van Rechtbank Zwolle 3 mei 2006, LJN- nummer AW6288 (Stokke / Marktplaats) werd bevestigd dat het aanbieden van nagebootste koopwaar onder gebruikmaking van de merknaam onrechtmatig is. Voor het aanbieden van inbreukmakende software, zie E.P.M. Thole en A.E. Dekhuijzen (red.), ’50 vragen over e-commerce’, Deverter: Kluwer, 2001, p. 72. Naast het aanbieden van illegale software kan het aanbieden van echtheidscertificaten die bij software horen ook onrechtmatig zijn, zie Rechtbank Haarlem 5 april 2006, LJNnummer AV9107. 6 Hoewel in de zaak HR 19 december 2003 (Buma-Stemra / KaZaA), LJN- nummer AN7253, is geoordeeld dat KaZaA als aanbieder van software waarmee inbreuk op auteursrechten van derden gemaakt kan worden niet onrechtmatig handelt, volgt uit deze uitspraak wel dat onder omstandigheden een aanbieder aansprakelijk kan worden gehouden voor het aanbieden van bepaalde software, bijvoorbeeld in het geval dat de software enkel en alleen ontworpen is om inbreuk te maken en uitsluitend toepasbaar is op dragers die veelal auteursrechtelijk beschermde werken bevatten (zoals MP3-bestanden). In de nadien gewezen uitspraak in de Grokster-zaak (USA
2
Het vermelden van hyperlinks en metatags op een website verdient een speciale vermelding. Door middel van een hyperlink kan een bezoeker van de website doorlinken naar een andere website. Het plaatsen van een hyperlink waarmee wordt verwezen naar een website waarop inbreukmakende producten worden aangeboden of producten die anderszins onrechtmatig zijn, is op zichzelf geen inbreukmakende of onrechtmatige handeling. 7 Naast de reguliere hyperlink bestaan er specifieke varianten op hyperlinks, zoals deep linking en frame deep linking. Bij deep linking komt een gebruiker direct uit op een deel van de website zonder de homepage te bezoeken, terwijl bij framed deep linking de opgeroepen website binnen de oproepende website in beeld wordt gebracht en waarbij de maker van de opgeroepen website niet wordt vermeld. Door het toepassen van deze technieken kan de onderneming naar wiens site wordt gelinkt reclame-inkomsten mislopen en naamsbekendheid missen. Daarnaast kan een gebruiker bij framed deep linking de indruk krijgen dat de informatie hoort bij de aanbieder die de framed deep link aanbracht op zijn website, hetgeen tot oneerlijke mededinging kan leiden. In de recente uitspraak tussen NVM makelaars en allehuizen.nl werd bepaald dat het aanleggen van een verzameling van te koop aangeboden woningen door gebruikmaking van deep linking niet onrechtmatig is. 8 Een metatag is een onzichtbaar elektronisch label dat wordt gekoppeld aan een website en waarmee de website hoger wordt geplaatst bij zoekopdrachten die door internet-zoekmachines worden uitgevoerd. Beheerders van websites betalen de internet-zoekmachines voor het verbinden van metatags aan hun website. Door bijvoorbeeld de metatag ‘Intermediair’ te verbinden aan een website, zal deze website als eerste worden vermeld indien een gebruiker van de zoekmachine als zoekterm ‘Intermediair’ heeft ingevuld. In beginsel is het toepassen van metatags niet onrechtmatig, maar hierop vallen uitzonderingen te bedenken. Indien een aanbieder van bepaalde goederen of diensten bijvoorbeeld metatags aan zijn website verbindt die de namen van concurrenten bevatten, zodat zijn website bij een zoekactie met een zoekmachine als eerste naar boven komt, kan dit gedrag onrechtmatig zijn. 9 3. Informatieplichten Een bepalend kenmerk van het online sluiten van overeenkomsten is dat partijen elkaar niet fysiek ontmoeten, maar uitsluitend door middel van elektronische communicatiemiddelen een overeenkomst tot stand brengen. Door dit gebrek aan fysiek contact ontstaat een risico dat een aanbieder van producten of diensten niet de persoon of entiteit is voor wie hij zich uitgeeft. Om dit risico te beperken, heeft de Europese wetgever bepaalde transparantieverplichtingen opgelegd aan aanbieders van ‘diensten van de informatiemaatschappij’. 10 Aan een deel van deze verplichtingen moet voorafgaand aan het sluiten van een online overeenkomst worden
Supreme Court, 27 juni 2005) is in Amerika aansprakelijkheid voor Grokster aangenomen als aanbieder van software waarmee auteursrechtelijk beschermde muziekbestanden konden worden gekopieerd. 7 Zie al. 8.32 van de conclusie van Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade bij het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2005 (Scientology / Spaink), LJN-nummer AT2056. 8 Pres. Rb. Arnhem 16 maart 2006, LJN-nummer AV 5236. 9 De President van de Rechtbank Dordrecht oordeelde in zijn vonnis van 9 februari 1999 (Rb. Dordrecht, 9 februari 1999 (Deutz/ADT), BIE 1999/5) dat het gebruik van een specifieke metatag, waarmee de schijn werd gewekt dat ADT een Deutz-dealer zou zijn, onrechtmatig was. Eveneens onrechtmatig werd het gebruik van de metatag ‘Intermediair’ door vacaturebank Monsterboard, Pres. Rb. Dordrecht 9 februari 1999, KG 1999, 185. 10 De richtlijn koop op afstand, de richtlijn elektronische handel en de richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, zie noot 3.
3
voldaan, terwijl de overige verplichtingen zien op de fase nadat de online overeenkomst is gesloten. 3.1 Algemene informatieverplichtingen Voor het aanbieden van goederen of diensten door middel van een website, dient een aanbieder op grond van artikel 3:15d BW altijd bepaalde informatie over zijn organisatie te plaatsen op de website. Het gaat om het vermelden van: -
-
-
de naam van de aanbieder en zijn geografische adres. Het gaat hier specifiek om het adres van vestiging; nadere gegevens die noodzakelijk zijn voor rechtstreekse en effectieve communicatie met de aanbieder (postadres, e-mailadres, telefoonnummer, faxnummer); het inschrijvingsnummer van het handelsregister, indien de aanbieder is ingeschreven; de naam en gegevens van de toezichthoudende autoriteit, indien er een vergunningsplicht bestaat voor het aanbieden van de specifieke goederen of diensten. Voor in Nederland gevestigde aanbieders kan worden gedacht aan De Nederlandsche Bank of de Autoriteit Financiële Markten; de naam en gegevens van de beroepsvereniging, indien de aanbieder een gereglementeerd beroep uitoefent. Onder gegevens van de beroepsvereniging wordt verstaan de plaats en het land waar de aanbieder is ingeschreven en wat zijn toegekende titel is. Ook dient de website te verwijzen naar de toepasselijke beroepsregels en waar deze zijn gepubliceerd (bijvoorbeeld via een hyperlink); het BTW-nummer van de aanbieder; een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding van prijzen, inclusief eventuele belasting en leveringskosten.
3.2 Informatieverplichtingen voor websites waarop online overeenkomsten gesloten kunnen worden Voor websites waarop online overeenkomsten kunnen worden gesloten, geldt bovendien dat een aanbieder op grond van artikel 6:227b BW aanvullende informatie dient te geven over het sluiten van de overeenkomst. Door deze aanvullende informatie moet de wijze van totstandkoming van de online overeenkomst meer transparant worden, zodat het voor de potentiële klant duidelijk is wanneer de online overeenkomst wordt gesloten en welke stappen hieraan vooraf zullen gaan. Hierbij dient het volgende te worden vermeld: -
-
de verschillende stappen waarin de overeenkomst wordt gesloten. Het gaat hierbij om uitleg over de diverse stappen, de in te vullen gegevens en op welk moment de overeenkomst tot stand komt. Hierbij dient ook te worden aangegeven hoe de afnemer kennis kan nemen van ongewenste handelingen en hoe hij eventuele fouten kan herstellen; informatie omtrent archivering van de overeenkomst en hoe de overeenkomst toegankelijk zal zijn. Een aanbieder zal altijd een kopie opslaan voor zijn administratie, maar hij moet op grond van de informatieverplichtingen aangeven in hoeverre de afnemer van de goederen of diensten hier inzage in heeft. Vaak zal een online gesloten overeenkomst uit niet meer bestaan dan een orderformulier, waarin de algemene voorwaarden van de
4
11
-
; de beschikbare taal of talen. Deze verplichting hangt samen met het verschaffen van duidelijke informatie over de goederen of diensten. Een potentiële afnemer moet vooraf weten in welke taal of talen de overeenkomst kan worden gesloten; gedragscodes indien deze van toepassing zijn. Indien de aanbieder bijvoorbeeld door het lidmaatschap van een branchevereniging gebonden is aan een gedragscode, dient hij dit op zijn website te vermelden en een verwijzing naar die gedragscode op te nemen, zodat potentiële afnemers hiervan kennis kunnen nemen.
Bovenstaande bepalingen gelden niet voor overeenkomsten die uitsluitend door individuele communicatie tot stand komen, zoals een e-mailwisseling. Voor alle andere online gesloten overeenkomsten geldt dat deze informatie moet worden verschaft vóór het sluiten van de overeenkomst. De sancties op het niet verschaffen van bovenstaande informatie zijn vermeld in artikel 6:227b lid 4 en lid 5 BW. Bij het niet vermelden van (i) de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt, (ii) hoe de afnemer kennis kan nemen van ongewenste handelingen en eventuele fouten kan herstellen of (iii) de beschikbare talen, is de gesloten overeenkomst vernietigbaar. Bij het niet vermelden van de eerste twee bepalingen geldt zelfs een wettelijk vermoeden dat de overeenkomst ten gevolge van het niet vermelden van de informatie is gesloten. Bij het niet vermelden van de overige bepalingen kan de afnemer de overeenkomst ontbinden zolang de aanbieder niet aan alle bovenstaande informatieverplichtingen heeft voldaan. 3.3 Bijzondere informatieverplichtingen ter bescherming van consumenten De Europese wetgever heeft met de richtlijn koop op afstand beoogd om consumenten extra bescherming te bieden bij het sluiten van online overeenkomsten. De bepalingen uit deze richtlijn zijn geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek en omvatten onder meer aanvullende informatieverplichtingen, een bedenktijd met een mogelijkheid tot ontbinding door de consument en een bepaling over frauduleus gebruik van de betaalkaart van de consument. Indien een aanbieder van goederen door middel van een website online overeenkomsten sluit met consumenten, dient hij op grond van het eerste lid artikel 7:46c BW aanvullende informatie te verschaffen. Deze informatieverplichtingen gelden voor aanbieders die zaken of bepaalde diensten (artikel 7:46i BW) op afstand aan consumenten aanbieden. De volgende diensten zijn van deze verplichting uitgezonderd: -
financiële diensten; diensten die worden gesloten met een telecommunicatie-exploitant door gebruikmaking van een openbare telefoon; diensten die strekken tot de aanname van bouw van onroerend goed; diensten die strekken tot logies, vervoer restaurantbedrijf of vrijetijdsbestedingvoor zover deze diensten worden verricht op een bepaalde datum of tijdens een bepaalde periode. 12
Ten slotte hoeft een aanbieder van diensten die in één keer worden verricht met behulp van een techniek voor communicatie op afstand, en die in rekening wordt gebracht door de exploitant van die communicatietechniek, op grond van artikel 7:46i vierde lid BW geen bevestiging aan de consument te sturen in de zin van artikel 7:46c lid 2 BW, zoals hieronder 11
R.E. van Esch, ‘Elektronische handel’, in: ‘Recht en computer’, serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer, 5e druk, 2004, p. 172. 12 Artikel 7:46i lid 1 tot en met lid 5 BW.
5
wordt uitgewerkt. Hieronder vallen bijvoorbeeld diensten die telefonisch worden aangeboden voor een hoger tarief dan het basistarief, zoals informatienummers. Een aanbieder die op een website andere diensten of zaken aanbiedt, moet op grond van het eerste lid van artikel 7:46c BW de volgende informatie op zijn website vermelden: -
de identiteit van de aanbieder (bij een verplichting tot vooruitbetaling ook het adres); de belangrijkste kenmerken van de zaak; de prijs, inclusief alle belastingen die hierop in rekening worden gebracht; eventuele leveringskosten; de wijze waarop betaling en aflevering of uitvoering zal geschieden; het al dan niet toepasselijk zijn van de mogelijkheid tot ontbinding op grond van artikel 7:46d BW (zie hieronder); eventuele tarieven voor de communicatietechniek, indien deze afwijken van het basistarief; de geldigheidsduur van het aanbod of de geldigheidsduur van een aangeboden prijs; de minimumduur van de overeenkomst bij overeenkomsten die strekken tot permanente of periodieke levering van zaken.
Naast het verschaffen van informatie vóór het sluiten van de overeenkomst wordt de consument beschermd door het aan hem toegekende herroepingsrecht van artikel 7:46d BW. 13 Omdat vóór het sluiten van een online overeenkomst geen mogelijkheid bestaat voor ‘look and feel’, heeft een consument het recht om gedurende zeven dagen na ontvangst van een zaak de overeenkomst zonder opgaaf van redenen ontbinden. Indien een aanbieder niet tijdig voldoet aan de onderstaande informatieverplichtingen, groeit deze termijn naar drie maanden. Na het sluiten van de overeenkomst is de aanbieder op grond van artikel 7:46c tweede lid BW bovendien verplicht om uiterlijk bij aflevering van de zaak de volgende gegevens te verstrekken aan de consument: -
een bevestiging van de informatie uit artikel 7:46c lid 1 sub a-f BW (welke informatie correspondeert met de informatie bij de eerste zes liggende streepjes hierboven); de vereisten om gebruik te maken van het ontbindingsrecht uit artikel 7:46d BW; het bezoekadres van de aanbieder, waar een consument eventuele klachten kan indienen; informatie over garantiebepalingen; de vereisten voor opzegging van de overeenkomst, indien de duur meer dan een jaar bedraagt of deze voor onbepaalde tijd is gesloten.
De in artikel 7:46c lid 1 sub a en sub c-e BW opgesomde gegevens dienen schriftelijk of elektronisch aan de consument worden verstrekt. Indien een aanbieder deze gegevens elektronisch bevestigt, moet hij hiervoor gebruik maken van een duurzame drager. Hierbij kan worden gedacht aan een e-mail die kan worden opgeslagen op de harde schijf van de computer van de consument 14 . Merkwaardig genoeg dient de informatie omtrent het gebruik van het recht tot ontbinding volgens artikel 7:46c BW ten allen tijde schriftelijk worden verstrekt. Naar ons oordeel valt het te verdedigen dat deze schriftelijkheidseis inmiddels is
13
Dit herroepingsrecht komt voort uit artikel 7 Richtlijn koop op afstand. De definitie van ‘duurzame drager’ is opgenomen in artikel 2 sub f Richtlijn verkoop op afstand financiële diensten. 14
6
achterhaald door artikel 6:227 lid 2 BW, waarin is bepaald dat overeenkomsten rechtsgeldig online tot stand moeten kunnen komen en rechtgevolgen moeten kunnen krijgen. 15 Zoals hierboven al is aangegeven, is de sanctie voor het niet (tijdig) verstrekken van de bovenstaande informatieverplichtingen, dat de ontbindingstermijn voor de consument uit artikel 7:46d eerste lid BW groeit van zeven dagen tot drie maanden. 3.4 Informatieverplichtingen voor overeenkomsten tot het leveren van financiële diensten aan consumenten De regeling uit de Richtlijn koop op afstand is niet van toepassing op financiële diensten die aan consumenten worden verleend. 16 Voor deze diensten bestaat een afzonderlijke regeling, de richtlijn betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten. Deze richtlijn is op 12 mei 2005 geïmplementeerd in de Wet financiële dienstverlening. 17 Indien een aanbieder van financiële diensten door middel van een website online overeenkomsten sluit met consumenten die strekken tot het leveren van financiële diensten, dient hij op grond van artikel 31 van de Wet financiële dienstverlening de consument informatie te verstrekken voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product. Deze verplichting is nader uitgewerkt in het Besluit financiële dienstverlening.18 Een aanbieder die financiële diensten op afstand aan consumenten aanbiedt, moet vóór het sluiten van dergelijke overeenkomsten de volgende informatie op een duurzame drager verschaffen: -
-
-
de belangrijkste kenmerken van de dienst; de totale prijs, inclusief belastingen en eventuele samenhangende vergoedingen, kosten en uitgaven. De aanbieder moet de consument hierbij wijzen op het feit dat er andere belastingen of kosten kunnen bestaan die niet door de aanbieder worden betaald of door hem worden opgelegd. Indien de exacte prijs niet kan worden weergegeven, dient de grondslag voor de berekening van de prijs te worden gegeven; indien de financiële dienst betrekking heeft op instrumenten met een bijzonder risico of waarvan de prijs afhankelijk is van schommelingen op financiële markten waarop de aanbieder geen invloed heeft, moet de aanbieder de consument hierop wijzen, en moet hij deze daarnaast wijzen op het feit dat in het verleden behaalde resultaten geen indicatie vormen voor toekomstige resultaten; eventuele beperkingen van de geldigheidsduur van de verstrekte informatie, zoals de geldigheidsduur van een offerte en de prijs; de wijze waarop betaling en aflevering of uitvoering zal geschieden; eventuele specifieke extra kosten die de consument mogelijk voor het gebruik van de techniek voor communicatie op afstand moet voldoen;
15
Artikel 6:227a BW legt, kort samengevat, de verplichting aan de lidstaten op om elektronische contracten mogelijk te maken, in de zin dat zij rechtsgeldig kunnen worden afgesloten en rechtsgevolgen krijgen. In dit artikel bepaalt de wetgever dat onder een viertal, niet noodzakelijkerwijs steeds cumulatief te stellen, voorwaarden aan de schriftelijkheidseisen die verspreid in de wet voorkomen, en die aan de geldigheid en onaantastbaarheid van een overeenkomst in de weg kunnen staan, moet worden geacht te zijn voldaan. Dit lijkt zich dan ook niet te verhouden met de schriftelijkheidseis van artikel 7:46c BW. 16 Artikel 3 lid 1 Richtlijn koop op afstand en artikel 7:46i eerste lid BW. 17 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijn 90/619/EG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, geïmplementeerd in de Wet van 12 mei 2005, houdende regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening), Stb. 525. 18 Besluit van 15 december 2005, houdende regels voor de financiële dienstverlening (Besluit financiële dienstverlening) Stb. 2005, 677.
7
-
het eventuele bestaan van het ontbindingsrecht en de vereisten om hiervan gebruik te maken. Het gaat hier zowel om uitleg waar het recht uit bestaat als praktische instructies voor de uitoefening ervan; indien gebruik kan worden gemaakt van het ontbindingsrecht, dient te worden vermeld welk bedrag aan de consument maximaal in rekening kan worden gebracht; de minimumduur van de te sluiten overeenkomst bij overeenkomsten die strekken tot levering van permanente of periodieke financiële diensten; de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst; het op de overeenkomst van toepassing verklaarde recht, indien dit anders is dan het recht van het land waar de consument woonachtig is; de bevoegde rechtbank bij een geschil, indien dit afwijkt van de bevoegde rechtbank in het land waar de consument woonachtig is; eventuele buitengerechtelijke klachtenprocedures.
Naast bovenstaande informatie moet een aanbieder van financiële diensten op afstand voldoen aan aanvullende vereisten die s zijn neergelegd in diverse productspecifieke richtlijnen. 19 Verder kan productspecifieke nationale wetgeving van toepassing zijn, waaronder de Wet financiële diensten. 20 Een voorbeeld hiervan is de verplichting tot het verstrekken van een financiële bijsluiter voor een complex financieel product. 21 4. Aansprakelijkheid Aanbieders van goederen en diensten via een website kunnen op verschillende manieren door derden aansprakelijk worden gehouden voor het maken van inbreuk op enig recht of schade die wordt veroorzaakt door een website. Hierboven zijn al verschillende aansprakelijkheidsgronden de revue gepasseerd. Allereerst kan de aanbieder aansprakelijk zijn voor een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van de bouwer van de website of derden. Daarnaast kan de aanbieder aansprakelijk zijn voor het aanbieden van inbreukmakende koopwaar of het gebruik van hyperlinks en metatags. 22 Aansprakelijkheid kan ook ontstaan indien de aanbieder zich niet houdt aan de wetsbepalingen en overige regelingen aangaande online adverteren. Deze laatsgenoemde aansprakelijkheidsgrondslag zal uitvoerig worden behandeld in het hoofdstuk over online reclame. Naast al deze aansprakelijkheidsgronden zijn er nog diverse specifieke gronden voor aansprakelijkheid die voortvloeien uit het aanbieden van goederen of diensten als zodanig, die wij hierna zullen bespreken. Aansprakelijkheid van een aanbieder van goederen of diensten Een aanbieder van goederen of diensten kan aansprakelijkheid zijn op grond van wettelijke aansprakelijkheidsgrondslagen en zorgplichten die zien op de precontractuele fase en de totstandkoming van de overeenkomst. Naast omstandigheden die een rol spelen bij het aangaan van de overeenkomst, kan aansprakelijkheid van de aanbieder tevens voortvloeien uit de wettelijke aansprakelijkheidsregelingen die niet zien op de totstandkoming van de overeenkomst. Hierbij kan worden gedacht aan wanprestatie of productaansprakelijkheid. De 19
Artikel 4 Richtlijn verkoop op afstand financiële diensten. Wet van 12 mei 2005, houdende regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening), Stb. 2005, 339, Stb. 2005, 676. 21 Artikel 31 lid 1 jo artikel 100 jo artikel 35 Wet financiële dienstverlening. 22 Zie onder meer de uitspraak van Rechtbank Zwolle 3 mei 2006 (Stokke / Marktplaats) en Rechtbank Haarlem 5 april 2006, noot 5. 20
8
regeling van productaansprakelijkheid houdt in dat een producent van een product een risicoaansprakelijkheid heeft voor schade die wordt veroorzaakt door een gebrek in zijn product. 23 Deze regeling is, zoals uit de naam volgt, alleen van toepassing op producten en dus niet op diensten. Hierbij kan de vraag worden gesteld of software onder de regeling valt. Volgens de Minister van Justitie is sprake van een ‘product’ indien het gaat om standaardsoftware die op een fysieke drager wordt geleverd. 24 In de literatuur wordt verdedigd dat software geen zaak is, maar wel kan worden aangemerkt als product waarop de regeling van productaansprakelijkheid van toepassing is. 25 Een beslissende uitspraak over de toepassing van de regeling voor productaansprakelijkheid op software van het Europese Hof van Justitie laat echter nog op zich wachten. Naast bovenstaande gronden is er nog een aantal aansprakelijkheidsgronden dat specifiek is verbonden aan de toepassing van elektronische middelen voor gegevensverwerking. Een aanbieder kan aansprakelijk zijn voor fouten in de aard of inhoud van de door hem verschafte informatie of een gebrek aan beveiliging van informatie die de aanbieder heeft verkregen van afnemers. Indien door toedoen van de aanbieder fouten sluipen in de aard of inhoud van informatie die hij verstrekt, kan schade ontstaan bij de ontvanger van die informatie. De ontvanger kan in dat geval de aanbieder aansprakelijk stellen op grond van het handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. 26 Deze open norm wordt ingevuld door de omstandigheden van het concrete geval, welke in het Kelderluikarrest zijn vertaald in concrete factoren. 27 Ook uit een gebrek aan beveiliging kan aansprakelijkheid voor de aanbieder ontstaan. De algemene stelregel is dat het niveau van beveiliging afhankelijk is van het doel en de aard van de te beveiligen gegevens of diensten en de kosten die daarmee gemoeid zijn. 28 De eisen die aan informatiebeveiliging kunnen worden gesteld zijn tevens uitgewerkt in verschillende gedragsregels voor informatiebeveiliging. 29 Aansprakelijkheid van een aanbieder van internet Een aanbieder van internettoegang (internetprovider) kan op grond van artikel 6:196c BW onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk zijn voor de inhoud van webpagina’s die met gebruikmaking van zijn diensten beschikbaar worden gesteld. Naar mate een aanbieder een actievere rol heeft, zal deze eerder aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het beschikbaar maken van dergelijke webpagina’s. Hierin zijn drie diensten te onderscheiden. Allereerst zijn er providers die uitsluitend toegang tot het internet verlenen (‘mere conduit’ of doorgeefluik). Een aanbieder van dergelijke diensten is niet aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit het door een derde beschikbaar stellen van informatie, indien hij niet het 23
Artikel 6:185 BW. Deze uitspraak is door de Minister gedaan bij de behandeling van de Wet koop op afstand, Kamerstukken II 1999/2000, 26 861, nr. 5, p. 5–6. 25 Zie onder meer F.A.M. Van der Klauw-Koops, ‘Productaansprakelijkheid’ in: ‘Recht en computer’, serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer, 5e druk, 2004, p. 140-141, R.J.J. Westerdijk, ‘Productenaansprakelijkheid voor software’ (proefschrift), Deventer: Kluwer, 1995, hoofdstuk 5 en hoofdstuk 8. 26 Artikel 6:162 BW. 27 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136. 28 M.H.M. Schellekens, ‘Aansprakelijkheid en elektronische handel’, in: ‘Recht en elektronische handel’, serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer, 2e druk, 2002, p. 201-202. 29 Het gaat hier om de normen die worden aangeduid als de BS7799-norm en de ISO 17799-norm. De BS7799– norm is verkrijgbaar bij het Britse instituut BSI. De versie uit 1999 is vertaald in de Code voor Informatiebeveiliging, welke verkrijgbaar is bij het Nederlands Normalisatie Instituut (NEN). Het eerste deel van de BS7799-norm is daarnaast vervat in de ISO 17799-norm. De Registratiekamer, ‘Beveiliging van persoonsgegevens, Achtergrondstudies en verkenningen’, Sdu: Den Haag, 2001. 24
9
initiatief neemt tot het doorgeven van de specifieke informatie, hij deze informatie niet heeft geselecteerd of gewijzigd en hij niet bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven. 30 Daarnaast onderscheiden we de dienst waarbij veelbezochte webpagina’s automatisch, tussentijds en tijdelijk worden opgeslagen op de server van de provider (‘caching’). Voor zover de diensten van een aanbieder geen ander doel dient dan het doorgeven van die informatie aan anderen op verzoek doeltreffender te maken, is hij niet aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit deze dienst, indien hij: - de informatie niet wijzigt; - zich houdt aan de instructies van de houder van een website waarvan hij meta-informatie kopieert; - hij zich houdt aan de gangbare technologie in de bedrijfstak met betrekking tot het verkrijgen van informatie; - en hij de website uit het cachegeheugen van zijn server te verwijdert indien hij weet dat deze niet meer beschikbaar of toegankelijk is of een bevoegde autoriteit dit heeft bevolen. 31 De derde categorie bestaat uit het bieden van opslagruimte voor inhoud van afnemers van de dienst (‘hosting’). Naar mate de provider meer controle heeft over de door de afnemer of derden geplaatste inhoud, zal deze eerder aansprakelijk zijn voor gehoste inhoud die strijdig is met een wettelijke verplichting of die inbreuk maakt op de rechten van derden. Een aanbieder van dergelijke diensten is echter niet aansprakelijk indien hij niet weet of redelijkerwijs behoort te weten van het onrechtmatige karakter van een bepaalde handeling of informatie, en zodra hij wel weet of redelijkerwijs behoort te weten van het onrechtmatige karakter, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt. 32 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van deze derde categorie providers zijn diverse uitspraken gedaan. In de zaak Scientology / Spaink bepaalde het Hof Den Haag dat de gedaagde providers niet onrechtmatig hadden gehandeld door het verwijzen naar een homepage waarop naar het oordeel van Scientology inbreuk werd gemaakt op haar auteursrechten. 33 In de zaak Lycos/Pessers werd bepaald dat het niet afgeven van NAW-gegevens door een provider aan een benadeelde derde partij onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. 34 De waarde van een disclaimer In het elektronische verkeer wordt veelvuldig gebruik gemaakt van disclaimers. Bepalingen als ‘Aan dit bericht kunnen geen rechten worden ontleend’ of ‘Aanbieder is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van activiteiten die worden ondernomen op basis van deze website’ komen veelvuldig voor. Afzenders van e-mail en aanbieders van goederen en diensten via websites beogen met dergelijke uitsluitingen aansprakelijkheid uit te sluiten of vertrouwelijkheid van informatie te waarborgen. Vaak zijn deze disclaimers niet toereikend om aansprakelijkheid te beperken. 35
30
Artikel 6:196c lid 1 BW. Artikel 6:196c lid 3 BW. 32 Artikel 6:196c lid 4 BW. 33 HR 16 december 2005 (Scientology / Spaink), AT2056. Doordat Scientology kort voor het einde van de cassatieprocedure haar cassatieverzoek introk, heeft de Hoge Raad het cassatieberoep niet inhoudelijk behandeld en blijft het arrest van het Hof Den Haag in stand. 34 HR 25 november 2005 (Lycos/Pessers), AU4019. 35 Zie hierover meer uitgebreid: L.A.R. Siemerink, W. van Eijden en R.E. van Esch, Uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid via disclaimers op een website, Computerrecht 2006/3, p. 143-149. Zie voorts in algemenere 31
10
Allereerst dient in dit verband te worden beoordeeld of de disclaimer is aanvaard door de wederpartij. Immers, een disclaimer kan alleen gelden indien die deel uitmaakt van een overeenkomst. Exploitanten van websites doen er daarom goed aan om disclaimers expliciet te laten accepteren, bijvoorbeeld door middel van een acceptatiebutton. Daarnaast dient te worden bepaald hoe een disclaimer juridisch gekwalificeerd moet worden. Een disclaimer is geen kernbeding en is bedoeld om op meerdere verhoudingen van toepassing te zijn, hetgeen betekent dat een disclaimer juridisch kwalificeert als een algemene voorwaarde waarop afdeling 6.5.3 BW van toepassing is. 36 Dit heeft tot gevolg dat een disclaimer niet onredelijk bezwarend mag zijn, althans in de verhouding met consumenten. 37 Een disclaimer die aansprakelijkheid beperkt kan in relatie tot een consument reeds aangemerkt worden als een onredelijk bezwarende clausule op grond van artikel 6:237 sub f BW. Indien na een mailwisseling tussen twee partijen die ieder een andere disclaimer gebruiken een overeenkomst tot stand komt, geldt bovendien de problematiek van de ‘battle of forms’ bij het vaststellen welke disclaimer op de overeenkomst van toepassing is. 38 Indien een disclaimer is gericht op een derde, dus een partij waarmee de afzender geen contractuele verhouding heeft, dan geldt deze in beginsel niet. Er is in dat geval immers geen contractuele verhouding tussen de afzender en de ontvanger. Ook het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de inhoud van een bericht kan niet worden gerealiseerd door het louter opnemen van een disclaimer, aangezien ook hiervoor in beginsel een contractuele verhouding tussen afzender en ontvanger noodzakelijk is.39 De juridische waarde van de disclaimer tegenover een derde is dan ook zeer beperkt. Literatuur -
E.N.M. Visser, ‘De (beperkte) functie van e-maildisclaimers’, in: Vennootschap & Onderneming, 2005, nr. 7/8. H. Franken, H.W.K. Kaspersen en A.H. de Wild (red.), ‘Recht en computer’, serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer, 5e druk, 2004. C.E. Drion, C. Stuurman en H.W. Wefers Bettink (red.), ‘Internet en e-commerce’, Boom modellen en commentaar, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2003. R.E. van Esch en J.E.J. Prins (red.), ‘Recht en elektronische handel’, serie Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer, 2e druk, 2002. E.P.M. Thole en A.E. Dekhuijzen (red.), ’50 vragen over e-commerce’, Deventer: Kluwer, 2001. M.H.M. Schellekens, ‘Aansprakelijkheid van Internetaanbieders’, Den Haag: SDU Uitgevers, 2001. C.J. Sander, ‘Consumentenbescherming bij transacties op afstand’, Den Haag: SDU Uitgevers, 2001.
zin over exoneraties in ICT-contracten: T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, diss., Kluwer 2006. 36 Althans in Nederlandse verhoudingen. Zie artikel 6:247 BW. We laten hier onbesproken of dit artikel niet had moeten worden aangepast op grond van de Richtlijn E-commerce. 37 En via de reflexwerking onder omstandigheden ook in de verhouding met kleinere commerciële partijen. Grotere commerciële wederpartijen kunnen een disclaimer proberen aan te tasten door middel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie artikel 6:248 lid 2 BW). 38 Zie artikel 6:225 BW. 39 Uiteraard kan een ontvanger van een persoonlijke e-mail die de gegevens uit deze e-mail wel worden aangesproken indien deze op onrechtmatige wijze gebruik maakt van de informatie.
11
-
J.J. Linneman en O.M.B.J. Volgenant, ‘E-commerce’, serie Adfo juridische aspecten, Alphen aan de Rijn: Samson B.V., 2000. R.E. van Esch en Chr.P.G. Bramer, ‘Algemene voorwaarden en informatieplicht in cyberspace’, Computerrecht 2000/6. M. de Cock Buning en M. Vermeer, ‘Hyperlinks en metatags; meeliften in cyberspace’, in: Computerrecht 1999/4, p. 169. R.J.J. Westerdijk, ‘Productenaansprakelijkheid voor software’ (proefschrift), Deventer: Kluwer, 1995.
12
