Juridische aspecten Windfonds J.F. Kennedylaan 100

Juridische aspecten Windfonds

J.F. Kennedylaan 100 3741 EH Baarn Postbus 168 3740 AD Baarn

Plaats

Baarn

T 035 543 43 43

Datum

1 april 2014

F 035 543 43 44

Referentie

2013405/OANS-JAW-LEG/EVI/MEL

[email protected] www.atosborne.nl

In opdracht van: Rijksdienst voor Ondernemend Nederland

2013405/OANS-JAW-LEG/EVI/MEL/01.04.2014

Juridische aspecten Windfonds Inhoudsopgave 1

2 3

4

5

6

7

Inleiding 1 1.1 Achtergrond........................................................................................................................ 1 1.2 Onderzoeksvragen ............................................................................................................ 2 1.3 Opbouw rapport ................................................................................................................. 2 Het begrip ‘windfonds’ 4 Organisatievormen 7 3.1 Stichting............................................................................................................................... 8 3.2 Vereniging........................................................................................................................... 9 3.3 Coöperatie ......................................................................................................................... 10 3.4 Besloten vennootschap ................................................................................................... 10 3.5 Matrix rechtsvormen...................................................................................................... 11 3.6 Tussenconclusie ............................................................................................................... 11 Bestuur van de stichting en beheer van het fonds 13 4.1 Bestuur van de stichting ................................................................................................ 13 4.2 De uitgifte van middelen uit het windfonds.............................................................. 16 4.3 Tussenconclusie ............................................................................................................... 16 Verplichte afdracht uit exploitatie in windfonds? 17 5.1 Exploitatieplan ................................................................................................................. 17 5.2 Anterieure grondexploitatieovereenkomst ............................................................... 17 5.3 Baatbelasting .................................................................................................................... 18 5.4 Gemeentelijke structuurvisie ........................................................................................ 19 5.5 Financiële voorschriften bij een omgevingsvergunning ....................................... 19 5.6 Het bestemmings- en inpassingsplan ......................................................................... 20 5.7 Gronduitgifteovereenkomst en pachtovereenkomst............................................... 20 5.8 Tussenconclusie ............................................................................................................... 20 Financiering 21 6.1 Schenking .......................................................................................................................... 21 6.2 Financiering door geldleningsovereenkomst ........................................................... 23 6.3 Staatssteun, mededinging en financieel toezicht ..................................................... 24 6.4 Tussenconclusie ............................................................................................................... 24 Samenvatting en conclusie 25


1

Inleiding

1.1

Achtergrond

Het opschalen van hernieuwbare energieopwekking, zoals wind op land, is een belangrijke doelstelling van het SER-energieakkoord1. Zo moet er 6.000 MW opgesteld vermogen in 2020 gerealiseerd zijn. De praktijk wijst uit dat het veel windenergieprojecten aan maatschappelijk draagvlak ontbreekt. In die gevallen werkt het geforceerd doorzetten van windenergieprojecten waarschijnlijk vertragend en dat is contraproductief. Partijen zullen moeten inspannen om voldoende maatschappelijk draagvlak te creëren en te behouden. In het SER-energieakkoord van 6 september 2013 is geconstateerd dat een betere verdeling van lusten en lasten (compensatie en participatie) tussen initiatiefnemers en omgeving essentieel is voor het vergroten van draagvlak (p. 69). Het idee van participatie van omwonenden is dat dit leidt tot een vergroting van het draagvlak voor windprojecten in hun directe omgeving. Participatie Er zijn verschillende mogelijkheden van participatie om het draagvlak te vergroten.  Participatie in een windfonds: omwonenden participeren in een windfonds (zie hierna hoofdstuk 2). Het windfonds wordt gevuld met financiële middelen, door afdracht uit de exploitatieopbrengst van het windproject. Het fonds heeft als doel om lokale doelen en activiteiten van omwonenden financieel te ondersteunen. Zodoende hebben zij enig profijt (baten) van het windproject.  Compensatie: omwonenden ontvangen een financiële vergoeding uit de exploitatie van het windproject als compensatie, bijvoorbeeld in de vorm van een goedkoper energietarief of saldering.  Participatie in het windproject: omwonenden kunnen samenwerken in een organisatievorm voor projectontwikkeling. Deze organisatievorm kan eveneens worden aangeduid als ‘windfonds’, maar in feite gaat het om een collectieve windonderneming. Omwonenden krijgen via de onderneming medezeggenschap over de ontwikkeling en locatie van het project, de planning en de financiën. De omwonenden zijn één van de ontwikkelende partijen, die naast de baten tevens meedelen in de lasten en risico’s.  Participatie in obligaties van het windproject: omwonenden kopen obligaties in het windproject, waarbij zij eventueel zelfs een recht verwerven op een hogere rentevergoeding dan andere investeerders. Omwonenden hebben hierdoor een persoonlijk voordeel bij het windproject, omdat zij meedelen in de winst.

In het SER-energieakkoord hebben partijen afgesproken hoe zij ambities op het gebied van energie willen realiseren. Deze afspraken zijn pas bindend als deze zijn vastgelegd in wet- en regelgeving. 1


1

1.2

Onderzoeksvragen

RVO.nl ondersteunt verschillende windprojecten. In de projectorganisaties van vier van deze projecten zijn vragen ontstaan over de eerst genoemde vorm van participatie: de participatie in een windfonds. RVO.nl heeft met deze projectorganisaties een workshop gehouden om meer informatie te krijgen over de vragen. Zij blijken vooral betrekking te hebben op het oprichten, besturen en beheren van een windfonds. Naar aanleiding van de workshop heeft RVO.nl vijf specifieke vragen geformuleerd, die beantwoord worden in het voorliggend rapport. Welke rechts- en organisatievorm is optimaal voor het opzetten van een windfonds? Wat voor soort mensen zouden in het bestuur van zo’n fonds kunnen zitten? Wat zijn voor- en nadelen van schenken (‘geefgeld’) versus financieren (tegen rente)? Is de afdracht vanuit de exploitatie naar een windfonds afdwingbaar en is het vervolgens juridisch houdbaar (anterieure overeenkomst, structuurvisie, omgevingsvergunning)? 5. Mag een lokale overheid medezeggenschap uitoefenen op het bestuur en het bestedingsbeleid van zo’n fonds? 1. 2. 3. 4.

1.3

Opbouw rapport

Paragraaf 1.1 beschrijft de aanleiding en het doel van een windfonds, alsmede welke vormen van participatie mogelijk zijn. In hoofdstuk 2 wordt uiteengezet wat in dit rapport wordt verstaan onder het begrip ‘windfonds’. Wij vinden dit van belang omdat de begrippen ‘windfonds’, ‘organisatievorm’, ‘besturen’ en ‘beheren’ in het gewone spraakgebruik door elkaar kunnen worden gebruikt, terwijl deze begrippen bij nadere beschouwing verschillende betekenissen hebben ten opzichte van elkaar. Bijvoorbeeld: het windfonds wordt beheerd door een stichting, de stichting wordt bestuurd door bestuurders. Hoofdstuk 3 gaat in op de vraag welke organisatievormen kunnen worden gekozen voor het beheer van het fonds. Hierbij wordt tevens een relatie gelegd met fiscale aspecten. Hoofdstuk 4 gaat in op de vraag welke partijen invloed kunnen hebben op het beheren van het fonds. Hoofdstuk 5 beantwoordt de vraag of het mogelijk is de initiatiefnemer te verplichten een gedeelte van de exploitatie te storten in het windfonds. Hoofdstuk 6 beantwoordt de vraag hoe het windfonds gefinancierd wordt en wat de voor- en de nadelen van de verschillende vormen van financiering zijn. Hierbij wordt tevens een relatie gelegd met fiscale aspecten.

Dit rapport bestaat uit een hoofdtekst, aangevuld met een aantal losse tekstblokken. Deze tekstblokken vallen buiten het bereik van de hierboven geformuleerde onderzoeksvragen, maar zijn toegevoegd ter


2

verduidelijking van juridisch gerelateerde onderwerpen aan de onderzoeksvragen. Wij vinden het belangrijk deze teksten op te nemen, omdat het een beter beeld geeft van de juridische aspecten van een windfonds.


3

2

Het begrip ‘windfonds’

Wat wordt in dit rapport verstaan onder windfonds? Een initiatiefnemer van een windproject en omwonenden spreken af een windfonds op te richten. Deze afspraak wordt neergelegd in een overeenkomst2 waarbij de initiatiefnemer zich verplicht tot een afdracht uit de exploitatie van het windproject voor financiering van lokale projecten ten behoeve van de omwonenden. De afdracht komt tot stand via een storting van een geldbedrag in een windfonds. In de overeenkomst leggen partijen vast wat de hoogte van de afdracht per tijdseenheid is. Dit kan een vast bedrag zijn of een percentage van bijvoorbeeld de omzet of het nettoresultaat. De gemeente kan partij zijn bij deze overeenkomst, maar kan ook alleen een faciliterende rol hebben bij het sluiten van deze overeenkomst. Het windfonds is te vergelijken met een bankrekening. De exploitant stort de afdracht op die rekening. Ook is het mogelijk dat andere partijen een financiële bijdrage aan het fonds leveren door middel van een storting, bijvoorbeeld door een gemeente. In de reeds genoemde overeenkomst leggen de partijen tevens vast dat het beheer3 van het windfonds in handen van een rechtspersoon wordt gegeven. Met andere woorden, de rechtspersoon is eigenaar en beschikkingsbevoegd over de bankrekening. Overigens zou het beheer ook in handen kunnen worden gegeven van een natuurlijk persoon, maar dat valt buiten de scope van dit onderzoek. Ter zijde valt op te merken, dat bepaalde administratieve en boekhoudkundige zaken door een andere organisatie behartigd kunnen worden, in opdracht van de fondsbeheerder. In dat geval wordt het bestedingsbeleid van het fonds losgeknipt van beheersactiviteiten. Dit kan voor een deel van de windfondsen aantrekkelijk zijn, omdat bestuurders van het windfonds zich dan primair bezig kunnen houden met hun hoofdtaak: het selecteren van projecten en het financieel ondersteunen van geselecteerde projecten.4 Er bestaan verschillende typen rechtspersonen waar het fondsbeheer aan kan worden toevertrouwd. De meest gangbare zijn de stichting, coöperatie, vereniging en B.V. In beginsel kan het windfonds door ieder type rechtspersoon worden beheerd. In hoofdstuk 3 wordt beschreven wat de verschillen zijn en welke rechtsvorm het meest geschikt is. Het volgende figuur geeft de basisstructuur van de participatie in een windfonds weer. In figuur 1 worden beheer en bestedingsbeleid behartigd door dezelfde organisatievorm. In figuur 2 is het beheer apart gezet van het bestedingsbeleid.

In juridische zin is elke afspraak tussen partijen een overeenkomst. Wanneer wij spreken van ‘beheer’ dan bedoelen wij hier tevens het bestedingsbeleid mee, tenzij anders is aangegeven. 4 De fondsbeheerder brengt kosten in rekening voor de beheersactiviteiten. Daarom kan een fondsenbeheerder voor minder kapitaalkrachtige windfondsen onaantrekkelijk zijn. 2 3


4

Figuur 1:

Windproject

Afdracht

Windfonds

Beheer en besteding

Financiële bijdrage aan initatieven

Overige financiers (overheden en derden)

Omwonenden

Indienen initiatieven Bestuurders (overheid, initiatiefnemer, omwonenden, onafhankelijke derden)

Bestuur

Organisatievorm

Afdracht

Windfonds

Figuur 2:

Windproject


Overige financiers (overheden en derden) Beheeropdracht

Extern administratiekantoor voor beheertaken

Besteding

Beheer

Omwonenden

Indienen initiatieven Bestuurders (overheid, initiatiefnemer, onafhankelijke derden)

Bestuur

Organisatievorm

Stel dat de partijen die betrokken zijn bij de participatie via het windfonds met elkaar kiezen voor een stichting als beheerder van het windfonds. De gang van zaken is dan als volgt. In de oprichtingsakte van de stichting moet onder andere het doel van de stichting worden genoemd en de wijze waarop de benoeming en ontslag van bestuurders plaatsvindt. Nadat de stichting is opgericht, wordt het bestuur van de stichting benoemd. Het bestuur beslist over de uitgave van de middelen.


5

Het bestuur kan bestaan uit verschillende personen. Zo kunnen buurtverenigingen, omwonenden, belangenverenigingen, overheden en marktpartijen lid van het bestuur worden. Het is ook mogelijk dat omwonenden een bewonersvereniging oprichten en namens die vereniging lid worden van het bestuur (zie figuur 3). In de statuten van de stichting of in de overeenkomst tot oprichting van de stichting moet beschreven staan hoe de middelen worden beheerd en wat het bestedingsbeleid is. Zo is het belangrijk de term ‘duurzame initiatieven’ in te kaderen, zodat niet allerlei minder gewenste initiatieven, zoals voornamelijk particuliere initiatieven, ook gefinancierd kunnen worden uit het windfonds. Omwonenden of (lokale) belangenverenigingen dienen een verzoek in bij de stichting voor een financiële bijdrage uit het fonds om zo een lokaal duurzaam initiatief financieel te ondersteunen. Het bestuur van de stichting beslist of dit verzoek gehonoreerd wordt. Als een financiële bijdrage wordt uitgekeerd voor een initiatief aan omwonenden of belangenverenigingen, dan moeten ook (specifieke) afspraken gemaakt worden over de daadwerkelijke besteding van de middelen (verantwoording). Dat kan vastgelegd worden in een overeenkomst of in algemene voorwaarden die onderdeel uitmaken van die overeenkomst. Figuur 3:

Windproject

Afdracht

Windfonds

Beheer en besteding


Overige financiers (overheden en derden)

Omwonenden

Indienen initiatieven Bestuurders (overheid, initiatiefnemer, onafhankelijke derden)

Omwonenden

Bestuur

Vereniging of coöperatie

Organisatievorm

Bestuurslid


6

3

Organisatievormen

Er zijn verschillende rechtsvormen mogelijk voor het beheer van het windfonds. Wij concentreren ons in dit hoofdstuk tot het windfonds dat wordt gebruikt om lokale doelen en activiteiten financieel te ondersteunen, om op deze wijze draagvlak in de omgeving te creëren voor het windproject. In algemene zin merken wij op dat het doel van de rechtsvorm duidelijk en concreet in de statuten omschreven moet worden. Daarnaast moet helder beschreven worden wat de grenzen en beperkingen zijn aan bevoegdheden van de beheerder van het windfonds. De stichting is de meest gangbare rechtsvorm om een fonds in vorm te geven. Dit komt doordat het karakter van de stichting het best toegerust is om financiering te verstrekken. In bepaalde gevallen kan een andere rechtsvorm echter beter passend zijn, bijvoorbeeld omdat de betrokken partijen duidelijk andere eisen stellen. Om die reden worden in dit hoofdstuk naast de stichting ook de verenging, de coöperatie en de besloten vennootschap (bv) beschreven. Deze rechtsvormen hebben een aantal gemeenschappelijke kenmerken op het gebied van aansprakelijkheid, de statuten en mogelijkheid tot overheidsinvloed. Deze kenmerken behandelen wij eerst, voordat wij een overzicht geven van de kenmerken van de verschillende rechtsvormen. Aansprakelijkheid De te bespreken rechtsvormen worden allemaal aangemerkt als ‘rechtspersoon’. Dit houdt in dat de rechtsvorm zelf aansprakelijk is voor haar schulden. Het privé vermogen van de bestuurders kan in beginsel niet worden aangesproken om de schulden van de rechtspersoon te voldoen. Dit uitgangspunt geldt slechts in een aantal uitzonderlijke gevallen niet; onder andere indien de rechtspersoon nog niet is ingeschreven in het Handelsregister of bij wanbestuur. Wanbestuur houdt in dat de bestuurder haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld of dat de bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Statuten In de statuten van de rechtsvorm kunnen beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheden van de bestuurders en het doel kan helder worden ingekaderd. Ook is het mogelijk daarbij een omschrijving te geven van de projecten waaraan medewerking kan worden verleend. Dat kan gaan om een lijst met concrete projecten, maar ook om categorieën van projecten of om criteria waaraan projecten moeten voldoen om voor een financiering in aanmerking te komen. Overheidsinvloed Het is mogelijk voor de overheid om direct of indirect (via het windproject) financieel bij te dragen aan de rechtsvorm. Daarnaast is het mogelijk dat de overheid invloed uitoefent op de organisatie van de rechtsvorm, bijvoorbeeld door een recht van voordracht van een bestuurder. Dit kan wel gevolgen hebben voor de juridische status van de rechtsvorm. De beslissingen van het bestuur van een rechtsvorm waar de 2013405/OANS-JAW-LEG/EVI/MEL/01.04.2014

7

overheid actief invloed op uitoefent en financieel aan bijdraagt, kunnen namelijk tevens onder de werking van het bestuursrecht vallen (naast de bepalingen uit het privaatrecht voor de desbetreffende rechtsvorm). De eenmanszaak, de vennootschap onder firma, de commanditaire vennootschap en de maatschap zijn in dit hoofdstuk niet opgenomen, omdat deze rechtsvormen geen rechtspersoonlijkheid kennen. De bestuurders van de rechtsvorm kunnen met hun privévermogen worden aangesproken voor schulden van de rechtsvorm. Wij gaan er op voorhand vanuit dat dit niet gewenst is voor het windfonds. Daarnaast zijn deze vormen naar hun aard minder geschikt om een fonds in vorm te geven. Evenmin is de naamloze vennootschap (nv) opgenomen in dit hoofdstuk. Voor het oprichten van een nv is een minimumkapitaal van €45.000,- vereist. Het kapitaal van de nv is in aandelen verdeeld en deze aandelen zijn vrij overdraagbaar, waardoor ook anderen dan omwonenden zouden kunnen deelnemen aan het windfonds, hetgeen niet het oogmerk van het lokaal-georiënteerde fonds is. Onder andere om deze redenen zal de nv niet verder worden behandeld. Hieronder worden de meest gangbare rechtsvormen nader toegelicht. Dit zijn de stichting, coöperatie, vereniging en B.V. 3.1

Stichting

Oprichting De stichting wordt opgericht bij notariële akte en kent geen leden. De rechtspersoon beoogt een doel te verwezenlijken, welke in de statuten vermeld moet worden. Daartoe kan de stichting de beschikking krijgen over een vermogen. Daarbij geldt de regel dat de stichting geen uitkeringen mag doen aan oprichters of aan het bestuur. De statuten van de stichting moeten worden ingeschreven in het Handelsregister. Aansprakelijkheid De stichting is een rechtspersoon, bestuurders zijn in beginsel niet aansprakelijk voor schulden van de stichting (behoudens de eerder genoemde uitzonderingen). In beginsel mag de stichting geen winstoogmerk hebben, maar het is wel mogelijk dat een stichting een onderneming drijft. Hiervan is sprake indien geobjectiveerd vast komt te staan dat er winst wordt gemaakt met de activiteiten die door de stichting worden ontplooid. Indien een stichting een onderneming drijft, is het toch toegestaan op deze manier winst te maken, mits de winst aan het doel van de stichting ten goede komt. De kans dat deze situatie zich voordoet, is in het geval van een lokaal windfonds niet erg groot (er wordt geen onderneming gedreven). Indien er in een bijzonder geval wel sprake is van een onderneming, dan kan dat gevolgen hebben voor de heffing van vennootschapsbelasting op de inkomsten van het windfonds.

Toezicht


8

Het is mogelijk in de statuten te bepalen dat een Raad van Toezicht wordt opgericht, die besluiten van het bestuur moet goedkeuren. De Raad van Toezicht kan controle uitoefenen op de besluiten die het bestuur neemt en goedkeuring weigeren, indien zij meent dat het besluit niet voldoet aan de doelomschrijving van de stichting, zoals beschreven in de statuten. In deze constructie is het mogelijk dat omwonenden in het bestuur van de stichting plaatsnemen, terwijl de initiatiefnemer, exploitant of andere betrokkenen bij de afspraken over het windproject via de Raad van Toezicht de besteding van het geld controleren. Daarnaast kan aan de Raad van Toezicht de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders worden toegekend. Een nadeel van de stichting kan zijn dat deze rechtsvorm minder transparant is dan bijvoorbeeld de vereniging, waar de leden controle kunnen uitoefenen. Daartegenover staat dat er een wetsvoorstel aanhangig is, waarin stichtingen worden verplicht hun jaarrekening te publiceren via het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Een andere mogelijkheid is om in de statuten op te nemen dat de stichting verantwoording moet afleggen aan haar Raad van Toezicht of aan het windproject. 3.2

Vereniging

Oprichting Voor de vereniging geldt als minimumvereiste dat er een bestuur en een algemene vergadering zijn. De leden van de vereniging hebben vanaf oprichting stemrecht in de algemene vergadering. Vervolgens zijn er twee opties. Er is sprake van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid indien de oprichting plaatsvindt door middel van notariële tussenkomst. Als dat niet het geval is, is sprake van een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid. Gezag De vereniging is een rechtsvorm die leden heeft en waarbij het hoogste gezag bij de algemene ledenvergadering ligt. Een vereniging heeft een bestuur, dat door de ledenvergadering wordt gekozen en in veel gevallen uit leden bestaat. Het toezicht ligt dan ook in eerste instantie bij de algemene ledenvergadering. Het bestuur moet bij de algemene ledenvergadering rekening en verantwoording afleggen. Het is niet toegestaan winst van de vereniging uit te keren aan de leden. Aansprakelijkheid In tegenstelling tot de andere rechtspersonen zijn de bestuurders van de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid wel hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vereniging. Deze aansprakelijkheid kan in zekere mate worden beperkt door de vereniging in te schrijven in het Handelsregister. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid is een rechtspersoon. Bestuurders zijn in beginsel niet met hun privévermogen aansprakelijk voor schulden van de rechtspersoon.


9

Toezicht Net als bij de stichting is het ook bij de vereniging mogelijk een Raad van Toezicht op te richten, die specifiek belast is met het houden van toezicht op het bestuur. Een Raad van Toezicht moet in de statuten worden gecreëerd, waarbij nadere invulling kan worden gegeven aan de taken van de commissarissen. Een voordeel van de vereniging is dat de leden (mogelijk de omwonenden) veel inspraak hebben in het handelen van de vereniging. Dit voornaamste voordeel kan echter tevens een nadeel zijn van deze rechtsvorm. Alle leden hebben stemrecht, wat kan leiden tot een complex of langdurig proces om tot de besteding van de winst uit het windproject te komen. 3.3

Coöperatie

Oprichting De coöperatie wordt bij notariële akte opricht. De coöperatie moet volgens de statuten in de stoffelijke behoeften van de leden voorzien. De leden hebben een lidmaatschapsbetrekking met de coöperatie, die tot stand komt door de aansluitovereenkomst tussen de coöperatie en haar leden. Deze verplichting is ingevoerd om te benadrukken dat er tussen de coöperatie en haar leden een zakelijke relatie bestaat. De coöperatie verdeelt de winst onder haar leden. De coöperatie is verplicht jaarlijks de jaarrekening te deponeren. Aansprakelijkheid De rechtspersoon is aansprakelijk, maar bij ontbinding van de coöperatie wegens een faillissement, zijn de leden tegenover de rechtspersoon aansprakelijk voor het tekort. Deze aansprakelijkheid kan worden uitgesloten door een coöperatie met beperkte aansprakelijkheid of met uitgesloten aansprakelijkheid op te richten. De rechtsvorm coöperatie is minder geschikt voor een lokaal windfonds, omdat de aard van de coöperatie in mindere mate aansluit bij het doel van het fonds. De coöperatie is een bijzonder soort vereniging, die over het algemeen een commercieel doel nastreeft waarbij haar leden samenwerken om op deze manier meerwaarde te creëren. Het doel en de functie van het windfonds sluiten daarom in mindere mate aan bij het karakter van de coöperatie. 3.4

Besloten vennootschap

De bv is een rechtsvorm met een eigen kapitaal dat in aandelen is verdeeld. De aansprakelijkheid ligt bij de rechtspersoon, in de meeste gevallen zijn de bestuurders niet aansprakelijk voor schulden van de bv. Oprichting Oprichting van een bv geschiedt bij notariële akte. Sinds de invoering van het nieuwe bv-recht dient er bij oprichting slechts één eurocent gestort te worden. De jaarlijkse verplichting tot verslaglegging maakt deze rechtsvorm echter prijzig ten opzichte van de andere besproken rechtsvormen. Aansprakelijkheid


10

De rechtspersoon is aansprakelijk voor haar schulden. Bestuurders zijn aansprakelijk in het geval van één van de in de inleiding van dit hoofdstuk genoemde gronden. Daarnaast kan een bestuurder persoonlijk worden aangesproken indien hij dusdanige dividenduitkeringen aan de aandeelhouders goedkeurt, waardoor de bv niet langer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. De bestuurder is in dit geval hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort. Gezag De aandeelhouders hebben de macht binnen de bv, het bestuur is belast met de dagelijkse leiding. Het is mogelijk een Raad van Commissarissen in te stellen, die toezicht houdt op het bestuur. De bv is verplicht jaarlijks de jaarrekening te deponeren. Het is mogelijk de omwonenden door aandelen te laten participeren in de bv, waardoor zij zeggenschap hebben over de besteding van de inkomsten. Afhankelijk van de waarde van de bv, kan dit gevolgen hebben voor de heffing van belasting bij de aandeelhouders. 3.5

Matrix rechtsvormen

Criteria

Vereniging (volledige rechtsbevoegdheid)

Stichting

Coöperatie

Besloten vennootschap

Participatie

Leden sterke invloed

Bestuur functioneert autonoom

Leden sterke invloed

Bestuur kan autonoom functioneren

Zeggenschap

ALV

Bestuur

Leden

Aandeelhouders

Oprichting

Notariële akte

Notariële akte

Notariële akte

Notariële akte

Aansprakelijkheid

Rechtspersoon

Rechtspersoon

Leden bij ontbinding, tenzij uitgesloten

Rechtspersoon

Flexibiliteit

Gematigd flexibel

Gematigd flexibel

Flexibel

Gematigd flexibel

(figuur 1) 3.6

Tussenconclusie

Indien wordt uitgegaan van de ‘standaard’ situatie, waarin het windproject een gedeelte van haar winst of omzet afdraagt aan een lokaal windfonds en waarbij het windfonds vervolgens aan de hand van voorstellen van omwonenden lokale initiatieven ondersteunt, kan de conclusie worden getrokken dat de stichting de meest geschikte rechtsvorm is om het lokale windfonds in vorm te geven. Dat komt doordat de stichting zich naar zijn aard het best leent om het fonds te beheren. De andere rechtsvormen kunnen ook zodanig worden vormgegeven dat zij aansluiten op de doelstelling van het windfonds, maar deze ‘kunstgrepen’ zijn bij de stichting niet nodig. Daarnaast bestaat de mogelijkheid de stichting als Algemeen Nut Beogende Instelling aan te laten merken, wat fiscale voordelen met zich meebrengt. In de statuten van de stichting kan daarnaast duidelijk worden omschreven aan welk type projecten een financiële bijdrage mag worden verleend. Daarbij kan worden omschreven op welke wijze de aanvragen


11

van omwonenden zullen worden beoordeeld. Door het instellen van een Raad van Toezicht kan toezicht worden gehouden op de bestedingen van het fonds. In het volgende hoofdstuk geven wij weer op welke wijze het bestuur van het fonds het beste kan worden ingericht.


12

4

Bestuur van de stichting en beheer van het fonds

In het vorige hoofdstuk is beschreven dat de stichting de meest geschikte vorm is voor het beheren van een windfonds. In dit hoofdstuk bespreken wij de vraag of personen deel kunnen nemen in het bestuur van de stichting voor het beheer van het windfonds en hoe de middelen uit het fonds kunnen worden uitgegeven. 4.1

Bestuur van de stichting

Het bestuur van de stichting beheert het windfonds en het bestuur heeft zeggenschap over het bestedingsbeleid. Dat betekent dat het bestuur beoordeelt welke lokale doelen en activiteiten op grond van de statuten een financiële bijdrage kunnen ontvangen. Daarnaast zijn ook andere taken denkbaar, zoals het beheren van de financiën en het monitoren van projecten. Afbakening ‘lokale duurzame initiatieven’ In de statuten moet duidelijk omschreven zijn wat onder ‘lokale doelen en activiteiten’ wordt verstaan. In eerste plaats kan gedacht worden aan de afbakening van het begrip ‘lokaal’. In tweede plaats kan gedacht worden aan de afbakening tussen particulier en lokaal belang. Het is goed de omwonenden te betrekken bij het definiëren van ‘lokale doelen en activiteiten’. Het bestuur van de stichting kan bestaan uit verschillende leden. Het is daarom mogelijk dat de organisaties die financieel participeren in het windfonds een afgevaardigde voorstellen als lid van het bestuur. Daarnaast kunnen ook partijen die niet financieren deel uitmaken van het bestuur. In de eerste plaats kan daarbij worden gedacht aan een vertegenwoordiger van de omwonenden, maar het is ook mogelijk een onafhankelijke derde te benoemen. Hieronder gaan wij nader in op de meest aangewezen typen deelnemers aan het bestuur van de stichting. Initiatiefnemer De initiatiefnemer kan als financier van het windfonds zeggenschap over het bestedingsbeleid verlangen. De vraag is echter of de initiatiefnemer daar belang bij heeft. De initiatiefnemer heeft in principe één doel, namelijk het realiseren van zijn eigen ambities. Het realiseren van lokale duurzame initiatieven kan hij waarderen, maar is niet direct zijn belang. Daarnaast kan de vraag gesteld worden of het wenselijk is als de initiatiefnemer deel uitmaakt van het bestuur. Het is niet ondenkbaar dat het gemeentelijke lokale belang en het particuliere belang van de initiatiefnemer uiteenlopen, als een initiatiefnemer een expliciete voorkeur heeft voor een bepaald lokaal initiatief. Dat kan tot aantasting van het draagvlak bij de lokale bevolking leiden.


13

Omwonenden Omwonenden hebben een duidelijk belang bij de zeggenschap over het bestedingsbeleid. Het windfonds wordt namelijk in het leven geroepen om hun initiatieven (mede) te financieren. Als omwonenden deelnemen in het bestuur van het windfonds dan komt dit de zichtbaarheid van het windfonds ten goede. Het geeft de bevolking directe invloed op het mogelijk maken van lokale (duurzame) initiatieven. Vertegenwoordiging namens een vereniging Als omwonenden zich groeperen in een vereniging dan kan via de besluitvormingsprocedure van de vereniging een vertegenwoordiger worden gekozen die de belangen van de omwonendenvereniging behartigt. Ook is het mogelijk via deze besluitvormingsprocedure te bepalen voor welke initiatieven een beroep op het fonds wordt gedaan. Zo hebben alle omwonenden direct invloed op de aan te dragen initiatieven en is de slagkracht van de stichting groter. Overheid De lokale overheid kan ervoor kiezen om medezeggenschap uit te oefenen op het bestuur en het bestedingsbeleid van het fonds. De lokale overheid (bijvoorbeeld wethouders of raadsleden) kunnen lid worden van het bestuur. De Gemeentewet verzet zich hier niet tegen. Uit een oogpunt van integriteit is het wel van belang dat de eigen belangen niet prevaleren boven de belangen van de stichting. Daarnaast kan een Raad van Toezicht opgericht worden, waar de lokale overheid deel van kan uitmaken. Via de Raad kan de lokale overheid ook invloed hebben op het bestedingsbeleid. Het is de vraag of de gemeente er verstandig aan doet lid te worden van het bestuur of de Raad van Toezicht. Immers, als de gemeente subsidie verstrekt dan kan zij aan de subsidieverlening voorschriften verbinden over de uitgifte van de middelen en de verantwoording. Deze zeggenschap kan voldoende zijn. Vanuit een oogpunt van burgerparticipatie zou de overheid ervoor kunnen kiezen om niet zelf deel te nemen aan het fonds. Integriteit raadsleden en wethouders Artikelen 15 lid 3 en art. 41c jo. artikel 15 lid 3 Gemeentewet bepalen dat de gemeenteraad een Gedragscode vaststelt voor raadsleden en wethouders. In deze Gedragscode kunnen onder andere bepalingen opgenomen worden over de vraag welke nevenactiviteiten toelaatbaar zijn en welke voorwaarden in acht genomen moeten worden. Het niet voldoen aan de Gedragscode heeft geen juridische gevolgen, maar kan wel politieke consequenties hebben. Het is aan te bevelen eerst de Gedragscode te raadplegen alvorens besloten wordt dat een raadslid of een wethouder deelneemt aan het bestuur of de raad van toezicht van de stichting.


14

Deelneming in stichting Artikel 160 lid 2 Gemeentewet bepaalt dat het college slechts besluit tot deelneming in een stichting, indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Het besluit wordt niet genomen dan nadat de raad een ontwerpbesluit is toegezonden en in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen. Voor dit besluit is de goedkeuring van gedeputeerde staten nodig (artikel 160 lid 3 Gemeentewet). Wij merken op dat dit artikel niet ziet op de individuele deelneming van een wethouder of raadslid aan het bestuur of raad van toezicht van de stichting. Slechts indien de gemeente als rechtspersoon deelneemt aan de stichting, is dit artikel van toepassing. Dit neemt niet weg dat een wethouder ingevolge artikel 41b van de Gemeentewet zijn nevenfuncties moet melden en een raadslid ingevolge artikel 12 van de Gemeentewet zijn andere functies moet melden. Artikel 160 lid 2 Gemeentewet maakt het in principe niet mogelijk dat een wethouder als vertegenwoordiger van het college van B&W lid van het bestuur wordt. Is de stichting een bestuursorgaan? Wij gaan ervan uit dat de stichting geen bestuursorgaan in de zin van artikel 1.1 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht. Het is praktisch gezien niet denkbaar dat de stichting krachtens publiekrecht wordt opgericht of publiekrechtelijke bevoegdheden worden toegekend aan de stichting. Daarnaast heeft de stichting geen openbaar gezag omdat niet aangenomen wordt dat er van overwegende overheidsinvloed sprake is, in de zin van een financiële en een inhoudelijke relatie tussen overheid en de stichting. Enerzijds komt dat doordat de financiering van de stichting voornamelijk afkomstig is van het windproject. Anderzijds doordat de gemeente geen doorslaggevende stem heeft bij het besteden van de middelen. De subsidie die de stichting krijgt, is weliswaar gebonden aan de subsidievoorschriften van de overheid maar de subsidie is voor ‘eigen gebruik’, wat niet wegneemt dat in het kader daarvan activiteiten of doelen van anderen financieel ondersteund worden. De stichting is dan ook niet aan te merken als doorgeefluik van de gemeente. Samenstelling bestuur Hierboven is uiteengezet dat de stichting bestuurd kan worden door verschillende personen. Bij de samenstelling van het bestuur dient een afweging gemaakt te worden wie in het bestuur deelnemen. De omwonenden zouden daarin bij voorkeur een centrale rol moeten spelen, bijvoorbeeld door hen 40% van de stemrechten te geven. Daarnaast kan een wethouder of raadslid in het bestuur deelnemen met bijvoorbeeld 25% van de stemmen en een onafhankelijk derde met 35% van de stemmen.


15

4.2

De uitgifte van middelen uit het windfonds

Het bestuur van de stichting beslist over de middelen van het windfonds. Dat kan op basis van een vooraf vastgestelde lijst met projecten, maar het is ook goed mogelijk dat geregeld wordt dat omwonenden een beroep kunnen doen op het fonds door het indienen van voorstellen voor lokale duurzame initiatieven. Deze initiatieven kunnen dan beoordeeld worden via criteria die bij voorkeur vooraf in de statuten zijn vastgesteld, zodat de beoordeling transparant is en omwonenden kunnen inschatten of een initiatief wel of geen kans van slagen heeft. Subsidie Als het windfonds geld uitkeert aan lokale duurzame initiatieven, kan ook de vraag gesteld worden of sprake is van subsidie. Hierboven is geconcludeerd dat de stichting geen bestuursorgaan is. Gezien een subsidie alleen uitgekeerd kan worden door een bestuursorgaan, is de geldverstrekking door de stichting niet aan te merken als subsidie. 4.3

Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is behandeld welke personen er in het bestuur van de stichting deel kunnen nemen en hoe de samenstelling van het bestuur eruit kan zien. Daarnaast is geadviseerd het begrip ‘lokale duurzame initiatieven’ te definiëren en vooraf criteria vast te stellen voor de beoordeling van deze initiatieven.


16

5

Verplichte afdracht uit exploitatie in windfonds?

In dit hoofdstuk beantwoorden wij de vraag of de afdracht vanuit de exploitatie van het windproject afdwingbaar en juridisch houdbaar is. Daarbij zijn in de opdracht vragen gesteld bij een aantal instrumenten met publiekrechtelijke grondslag, namelijk het exploitatieplan, de anterieure grondexploitatieovereenkomst, de baatbelasting, de gemeentelijke structuurvisie, financiële voorschriften bij een omgevingsvergunning en het bestemmings- of inpassingsplan. Wij zullen op deze instrumenten ingaan en daarnaast de gronduitgifte- en de pachtovereenkomst behandelen. 5.1

Exploitatieplan

Het exploitatieplan uit de Wet ruimtelijke ordening is een publiekrechtelijk instrument om de grondexploitatiekosten voor de aanleg voor voorzieningen van openbaar nut – zoals straten, riolering en openbare groenvoorzieningen – te verhalen op diegene die rechtstreeks profiteren van de aanleg van die voorzieningen. Het gaat daarbij om de grondeigenaren van het gebied waarvoor de voorzieningen worden aangebracht. Het exploitatieplan moet gezien worden als een publiekrechtelijke stok-achter-de-deur, omdat de wetgever de voorkeur geeft aan het sluiten van een anterieure exploitatieovereenkomst met dezelfde strekking. De Wet ruimtelijke ordening bepaalt in artikel 6.12 dat de gemeenteraad een exploitatieplan vaststelt voor bouwplannen die in het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) zijn aangewezen. In het Bro is bepaald dat voor bouwplannen van woningen, gebouwen en kassen een exploitatieplan mag worden vastgesteld voor bepaalde kostensoorten. Het bouwen van windturbines valt niet onder de genoemde bouwplannen. Om die reden kan geen exploitatieplan worden opgesteld. 5.2

Anterieure grondexploitatieovereenkomst

Een grondexploitatieovereenkomst is een instrument waarmee de gemeente de mogelijkheid heeft privaatrechtelijk de grondexploitatiekosten te verhalen op bijvoorbeeld de initiatiefnemer. Er is sprake van een anterieure grondexploitatieovereenkomst indien de gemeente een overeenkomst sluit voordat een exploitatieplan is vastgesteld. Een anterieure overeenkomst wordt vastgesteld op grond van artikel 6.24 van de Wet ruimtelijke ordening, tussen B&W en bijvoorbeeld de projectinitiatiefnemer. In de overeenkomst kunnen op grond van artikel 6.24 lid 1 onder a Wro bepalingen worden opgenomen over financiële bijdragen aan de grondexploitatie en andere ruimtelijke ontwikkelingen binnen de gemeente. Die ruimtelijke ontwikkelingen moeten wel in de gemeentelijke structuurvisie zijn voorzien.


17

De wetgever heeft niet bepaald welke kostensoorten privaatrechtelijk verhaald kunnen worden. Partijen hebben contractsvrijheid, maar de kosten moeten wel verband houden met grondexploitatie op grond van artikel 6.24 Wro. Een financiële afdracht uit het windproject ten behoeve van duurzame lokale initiatieven valt niet onder kosten die de gemeente gemaakte heeft voor de grondexploitatie. Als de gemeente kosten maakt om lokale duurzame initiatieven te financieren, dan kunnen deze kosten wel verhaald worden in een grondexploitatieovereenkomst mits deze initiatieven zijn vastgelegd in de gemeentelijke structuurvisie. Omdat er een relatie moet zijn met ruimtelijke ontwikkelingen en de structuurvisie, is het niet aannemelijk dat de financiële afdracht in een windfonds wordt gestort dat voor allerlei lokale duurzame initiatieven kan worden aangewend. De directe relatie tussen kostenverhaal en de ruimtelijke ontwikkelingen uit de structuurvisie ontbreekt dan. Hierdoor is het niet aannemelijk dat een grondexploitatieovereenkomst kan worden gebruikt om de initiatiefnemer te verplichten een financiële afdracht te storten in het windfonds. Daarbij is het in dit kader van belang dat de gemeente deze kosten niet via het exploitatieplan kan verhalen omdat het bouwen van windturbines geen aangewezen bouwwerk is en de ‘kosten’ niet onder de kostensoorten van artikelen 6.2.3 en 6.2.4 Bro vallen. De gemeente heeft dan geen stok achter de deur om de initiatiefnemer te bewegen toch de grondexploitatieovereenkomst te sluiten. Het vorenstaande neemt natuurlijk niet weg dat het college van B&W (of andere partijen) een ‘gewone’ overeenkomst kan sluiten met de initiatiefnemer van een windproject over een financiële afdracht aaneen windfonds. In deze overeenkomst kan ook vastgelegd worden dat de gemeente zelf een bepaalde afdracht in het windfonds stort. Het college van B&W kan de wederpartij echter niet verplichten een ‘gewone’ overeenkomst te sluiten: er is sprake van contractsvrijheid. 5.3

Baatbelasting

De baatbelasting is een instrument waarmee de gemeente kosten kan verhalen voor de aanleg van voorzieningen waarvan de rechthebbenden van een onroerende zaak baat hebben. Artikel 222 Gemeentewet bepaalt dat alleen van dit instrument gebruik kan worden gemaakt, als het niet mogelijk is de kosten op grond van een exploitatieplan te verhalen. De voorzieningen moeten betrekking hebben op specifieke onroerende zaken en niet een ‘bovenwijks’ karakter hebben, zoals het realiseren van een sportcomplex. Als de voorzieningen geen betrekking heeft op specifieke onroerende zaken dan kan geen baatbelasting geheven worden. Stel: de gemeente legt een weg aan om bij de windturbines te komen voor onderhoud en reparatie, dan kunnen deze kosten verhaald worden op de eigenaar, door het opleggen van een baatbelasting. Tenminste, indien de initiatiefnemer rechthebbende is van de onroerende zaak waarop de weg wordt aangelegd en hij baat heeft bij de aanleg ervan.


18

De financiële afdracht uit het windproject ten behoeve van duurzame lokale initiatieven zijn geen ‘kosten’ in de zin van artikel 222 Gemeentewet, en hebben een bovenwijks karakter. Daarnaast is de initiatiefnemer niet gebaat bij deze initiatieven in de zin van artikel 222 Gemeentewet. Het is daarom niet mogelijk een financiële afdracht te verplichten door middel van de baatbelasting. 5.4

Gemeentelijke structuurvisie

Een gemeentelijke structuurvisie is een instrument om de hoofdlijnen van de voorgenomen ontwikkeling van een gebied vast te leggen, alsmede de hoofdzaken van het door de gemeente te voeren ruimtelijke beleid. De gemeentelijke structuurvisie wordt vastgesteld op grond van artikel 2.1 lid 1 van de Wet ruimtelijke ordening. Bij het vaststellen van een bestemmingsplan of het afgeven van een omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan, toetst de gemeente aan de structuurvisie. In de structuurvisie kunnen geen bepalingen worden opgenomen die de gemeente de bevoegdheid geven de initiatiefnemer te verplichten een financiële afdracht uit de exploitatie van het windproject te storten in het windfonds. 5.5

Financiële voorschriften bij een omgevingsvergunning

Voor het bouwen en exploiteren van een windproject zijn diverse vergunningen nodig op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Vaak is dat een omgevingsvergunning voor het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan (artikel 2.1 lid 1 onder a) en het bouwen van een bouwwerk (artikel 2.1 lid 1 onder a Wabo). In voorkomende gevallen zal tevens een omgevingsvergunning voor de milieugevolgen nodig zijn (artikel 2.1 lid 1 onder e Wabo). Artikel 2.22 van de Wabo bepaalt dat aan een omgevingsvergunning voorschriften verbonden kunnen worden die nodig zijn met het oog op het belang dat voor de betrokken activiteit is aangegeven in de artikelen 2.10 tot en met 2.20 van de Wabo. Dit artikel kan vrij ruim geïnterpreteerd worden, maar het verbinden van een voorschrift die een financiële verplichting van de vergunninghouder jegens anderen inhoudt, heeft de wetgever niet bedoeld. Het is daarom moeilijk denkbaar dat het geoorloofd is voor de gemeente een voorschrift bij een omgevingsvergunning op te nemen waarin de vergunninghouder (de initiatiefnemer) verplicht wordt een financiële afdracht te storten in een windfonds. Daarnaast mag de gemeente de financiële afdracht niet als voorwaarde stellen voor het afgeven van de vergunning. Dat levert misbruik van bevoegdheid op.


19

5.6

Het bestemmings- en inpassingsplan

Het bestemmingsplan is een instrument van de gemeente om het ruimtelijke beleid juridisch bindend vast te leggen5. Het bestemmingsplan is een toetsingskader voor bijvoorbeeld een omgevingsvergunning voor het bouwen of het uitvoeren van werken en werkzaamheden. In het bestemmingsplan worden regels of voorschriften opgenomen ten behoeve van ‘een goede ruimtelijke ordening’. Het stellen van regels omtrent een verplichte afdracht aan een windfonds kan niet onder het criterium ‘goede ruimtelijke ordening’ geschaard worden. Daarom is het niet mogelijk om in het bestemmingsplan die verplichting op te nemen. 5.7

Gronduitgifteovereenkomst en pachtovereenkomst

Indien de gemeente eigenaar is van de grond waarop het windproject gerealiseerd wordt, kan de gemeente de grond verkopen of verpachten aan de initiatiefnemer. Partijen hebben daarbij in beginsel contractsvrijheid. De gemeente kan daarom bij het contracteren aan de koper/pachter voorstellen dat jaarlijks een bepaald percentage van de omzet of winst uit het windproject moet worden afgedragen aan een windfonds. Maar, de gemeente kan de initiatiefnemer hiertoe niet op voorhand verplichten en is dus afhankelijk van de acceptatie van de wederpartij. 5.8

Tussenconclusie

De gemeente kan een initiatiefnemer niet verplichten met de hierboven genoemde instrumenten een financiële afdracht te storten in het windfonds. Maar partijen kunnen hierover wel een overeenkomst sluiten. Als partijen een overeenkomst hebben gesloten, dan zijn zij verplicht deze na te komen. Dit kan zo nodig juridisch worden afgedwongen. Omdat een initiatiefnemer niet verplicht kan worden een financiële bijdrage af te dragen aan een windfonds, is het verstandig reeds in een vroeg stadium in overleg te treden met de initiatiefnemer van het windproject over de voordelen van een windfonds (maatschappelijk draagvlak, minder weerstand, procesversnelling). Het is aan de initiatiefnemer om te beslissen of hij bereid is te investeren in het windfonds.

5

Inpassingsplannen zijn in dit opzicht te vergelijken met een bestemmingsplan van de provincie of het rijk. 2013405/OANS-JAW-LEG/EVI/MEL/01.04.2014

20

6

Financiering

Het windfonds wordt gevuld door financiële afdrachten uit de exploitatie van het windproject en eventueel door afdrachten van andere financiers zoals de overheid. Dit kan op verschillende wijzen worden vormgegeven, namelijk als een schenking of een financiering. In dit hoofdstuk zetten wij uiteen wat de voor- en nadelen van schenken (‘geefgeld’) versus financieren (tegen rente) zijn. Hierbij gaan wij ook in op de fiscale aspecten en op aspecten van staatssteun, mededinging en financieel toezicht. 6.1

Schenking

Schenking door het windproject Wanneer het windproject een bedrag overhevelt naar het lokale windfonds6kan dit als schenking worden aangemerkt. Hiervoor moet sprake zijn van een verarming van de initiatiefnemer en een verrijking van het windfonds, zonder dat hier een prestatie tegenover staat. Indien de afdracht wordt aangemerkt als een schenking, moet over dit bedrag in beginsel schenkbelasting worden betaald. Voor schenkingen aan derden, zoals in het geval van de schenking van het project aan het fonds, geldt in 2014 een vrijstelling van € 2.092,-. Tot een bedrag van € 117.214,- wordt 30% schenkbelasting geheven, daarboven geldt een tarief van 40%. Indien het windfonds is vormgegeven als stichting en deze bovendien via de statuten wordt aangeduid als een Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI), kan dit leiden tot diverse fiscale voordelen. Zo is een schenking aan een ANBI volledig vrijgesteld van schenkbelasting en onder bepaalde voorwaarden kan de schenker, in dit geval de exploitant van het windproject, in aanmerking komen voor giftenaftrek in de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Stichtingen en verenigingen kunnen kwalificeren als een ANBI, als aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder:  het fonds zet zich voor minstens 90% in voor het algemeen belang;  het fonds heeft geen winstoogmerk; en  de beloning voor bestuurders is beperkt tot een onkostenvergoeding of minimale vacatiegelden. Per situatie moet worden beoordeeld of het windfonds voor de ANBI-status in aanmerking komt. Het is uiteindelijk aan de belastinginspecteur om dit te beslissen. Daarnaast dient opgemerkt te worden dat voor ANBI’s vanaf 2014 nieuwe regels gelden ten aanzien van de verplichting tot het plaatsen van bepaalde gegevens op een internetsite.

6

Dit geldt voor financiering bij alle rechtsvormen. 2013405/OANS-JAW-LEG/EVI/MEL/01.04.2014

21

Financiering door de overheid De gemeente kan het windfonds ook voorzien van financiële middelen. Zo kan de gemeente de inkomsten die zij ontvangt op grond van de WOZ-belasting storten in het windfonds en indien zij eigenaar van de grond is, kan zij de grond verpachten en deze inkomsten storten in het fonds. Daarnaast is het ook mogelijk om geld te storten uit de algemene middelen van de gemeente. Subsidie Het kan de vraag zijn, of de financiering van het windfonds door de overheid opgevat moet worden als subsidie. Onder subsidie wordt verstaan de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (artikel 4.21 lid 1 Algemene wet bestuursrecht). De financiering van een windfonds door de gemeente kan subsidie zijn, maar dan is het noodzakelijk dat de subsidie wordt verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift zoals de gemeentelijke subsidieverordening (artikel 4.23 lid 1 Awb) óf als de financiering valt onder één van de uitzonderingen van artikel 4.23 lid 3 Awb. Het is niet aannemelijk dat de afdracht aan het windfonds onder de uitzonderingen van artikel 4.23 lid 3 Awb valt, dus op die grondslag is de bijdrage geen subsidie. De afdracht kan wel worden aangemerkt als subsidie indien dit in de gemeentelijke subsidieverordening is bepaald. In de gemeentelijke subsidieverordening kan bijvoorbeeld een bepaling opgenomen zijn waarin staat dat de gemeente bereid is lokale duurzame initiatieven financieel te ondersteunen. Het voorgaande betekent dat de gemeentelijke subsidieverordening geraadpleegd moet worden om vast te stellen of sprake is van een subsidie. Wij hebben een aantal gemeentelijke subsidieverordeningen geraadpleegd en hieruit blijkt dat de reikwijdte van deze verordeningen zeer ruim is. Het is om die reden aannemelijk dat de financiering aan te merken valt als subsidie. In dat geval moet de stichting wel een aanvraag voor subsidie indienen bij de gemeente. In een overeenkomst tussen de stichting en de gemeente kunnen afspraken gemaakt worden over subsidieverstrekking. Hiermee wordt onzekerheid over het al dan niet verkrijgen van de financiële middelen verminderd. Financiering door andere partijen Het is ook mogelijk dat andere partijen financieel participeren in het windfonds. Zo kan de grondeigenaar participeren met grond, bijvoorbeeld een agrariër of een andere (rijks)overheid zoals Rijkswaterstaat, Dienst Landelijk Gebied en Staatsbosbeheer of andere overheden zoals de provincie.


22

Er is een alternatief denkbaar voor de kwalificatie van de afdracht van het windproject aan het windfonds als een schenking, indien partijen die kwalificatie niet wensen. De afdracht kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een ‘vergoeding’ van de afdrachten bestedingsverplichting van het windproject. Deze optie moet waarschijnlijk in de statuten of overeenkomst ten grondslag liggend aan in het windproject worden vastgelegd. Daarnaast moet deze wijze van afdracht door een fiscalist nader worden onderzocht, om te voorkomen dat de afdracht in een specifiek geval of in een later stadium alsnog als schenking wordt aangemerkt. 6.2

Financiering door geldleningsovereenkomst

Het is mogelijk een lening aan het fonds te verstrekken, waarmee lokale projecten gefinancierd worden. Er moet dan wel een terugbetaalverplichting worden opgenomen om te voorkomen dat de lening wordt aangemerkt als een schenking. Over deze lening moet tenminste 6%7 rente worden betaald. Indien sprake is van een lager rentepercentage, wordt dit aangemerkt als een schenking en moet over het mindere schenkbelasting worden voldaan. Deze benadering lijkt ons onwenselijk, omdat de gedachte achter het windfonds is dat er financiering wordt verstrekt aan lokale initiatieven, zonder dat zij rente over de lening moeten betalen en aan de lening een terugbetaalverplichting is gekoppeld. Indien over de financiering van het windfonds schenkbelasting wordt geheven. Bijvoorbeeld omdat het onmogelijk blijkt een ANBI-status te verkrijgen. Kunnen andere constructies bedacht worden om het windfonds te financieren. Deze mogelijkheden zijn afhankelijk van de invulling van het windfonds. Een constructie zal per geval fiscaal getoetst moeten worden. Twee mogelijke constructies zijn: 1 Het windfonds wordt opgericht als coöperatie. Het windproject koopt een lidmaatschapsrecht van de coöperatie. Als lid kan het windproject bestuurders aanwijzen, die de financiering aan lokale initiatieven verstrekken. Door het lidmaatschapsrecht kan het project invloed uitoefenen op de besteding van het fonds 2 Het windfonds wordt opgericht als bv. Het windproject koopt aandelen in de bv. Als aandeelhouder kan het windproject vervolgens bestuurders aanwijzen die de financiering aan de lokale initiatieven verstrekken. Het windproject kan door stemrecht in de aandeelhoudersvergadering invloed uitoefenen op de bestuurders van het windfonds.

7

Peil 2013. 2013405/OANS-JAW-LEG/EVI/MEL/01.04.2014

23

6.3

Staatssteun, mededinging en financieel toezicht

Indien het windfonds wordt vormgegeven als stichting, dan is de stichting slechts belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting indien een onderneming wordt gedreven. Deze situatie is in geval van het windfonds niet erg waarschijnlijk, aangezien het windfonds tot doel heeft lokale initiatieven te financieren. Staatssteun en mededinging Er kan sprake zijn van (ongeoorloofde) staatssteun als een overheid financiële middelen ter beschikking stelt aan een onderneming. Steun aan burgers houdt geen staatssteun in, mits de steun niet indirect alsnog bij een onderneming terechtkomt. Dit betekent dat de financiering van activiteiten voor omwonenden niet aan te merken valt als staatssteun. In dat geval is van (dreigende) vervalsing van vrije mededinging ook geen sprake. Toezicht gemeentelijke rekenkamer Artikel 184 van de Gemeentewet bepaalt dat de rekenkamer de bevoegdheid heeft om toezicht te houden op de stichting, indien de gemeente een subsidie, lening of garantie verstrekt van ten minste vijftig procent van de baten van de stichting. Het toezicht kan worden uitgeoefend door het inwinnen van inlichtingen over de jaarrekeningen en de daarop betrekking hebbende rapporten. Ook kan de rekenkamer een onderzoek instellen. 6.4

Tussenconclusie

De afdracht aan het windfonds zal in de meeste gevallen een schenking zijn. Dit leidt er toe dat schenkbelasting moet worden voldaan, tenzij er sprake is van een vrijstelling van de belasting (ANBIstatus). Het is ook mogelijk dat de afdracht wordt vormgegeven als een geldlening aan het windfonds. Daarover moet rente worden betaald en het geleende bedrag moet worden terugbetaald. Indien er geen marktconforme rente over de lening wordt betaald, of het geleende bedrag wordt niet terug betaald, kan deze afdracht later alsnog worden aangemerkt worden als een schenking en moet schenkbelasting worden betaald. De schenkbelasting is bij de financiering van het windfonds dus een aanzienlijk risico. Dit risico kan mogelijk worden ondervangen door het onderzoeken van alternatieven voor de financiering. Het is van belang dat dit onderdeel in een specifiek geval door een fiscalist nader wordt beschouwd.


24

7

Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk geven wij beknopt de belangrijkste overwegingen van dit rapport weer.  Er zijn verschillende vormen van participatie, zoals participatie in het windfonds, compensatie, participatie in het windproject en participatie in obligaties van het windproject.  Het windfonds is te vergelijken met een bankrekening. Het windproject stort geld in het windfonds. Het windfonds wordt beheerd door een rechtsvorm bijvoorbeeld een stichting en de stichting wordt bestuurd door bestuurders. Antwoord op vraag 1: Welke rechts- en organisatievorm is optimaal voor het opzetten van een windfonds? In de ‘standaard’ situatie is de stichting de meest geschikte rechtsvorm om het lokale windfonds te beheren (hoofdstuk 3). De stichting kan als Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI) worden aangemerkt, wat fiscale voordelen met zich meebrengt. In de statuten van de stichting kan duidelijk omschreven worden voor welke type projecten het geld mag worden besteed. Daarnaast kan ook het bestedingsbeleid in de statuten worden beschreven. Het windfonds kan normaal gesproken niet worden gekwalificeerd als bestuursorgaan. De uitgifte van middelen uit het windfonds is dan niet aan te merken als subsidie. Antwoord op vraag 2: Wat voor soort mensen zouden in het bestuur van zo’n fonds kunnen zitten? Het bestuur van de stichting kan bestaan uit verschillende leden, zoals de initiatiefnemer, omwonenden en overheden. Ook kunnen onafhankelijke derden lid worden van het bestuur (hoofdstuk 4). Voor de zichtbaarheid en herkenbaarheid van het fonds is het aan te bevelen omwonenden een belangrijke rol in het bestuur te geven. Antwoord op vraag 3: Wat zijn voor- en nadelen van schenken (‘geefgeld’) versus financieren (tegen rente)? Het is aannemelijk dat de financiële afdracht van windproject voor het windfonds wordt aangemerkt als een schenking. Indien het fonds wordt vormgegeven als stichting, bestaat de mogelijkheid deze aan te merken als een ANBI. In dit geval is de financiering vrijgesteld van heffing van schenkbelasting. Dat is een fiscaal voordelige situatie vergeleken met financiering op basis van rente (hoofdstuk 6).


25

Antwoord op vraag 4: Is de afdracht vanuit de exploitatie naar een windfonds afdwingbaar en is het vervolgens juridisch houdbaar (anterieure overeenkomst, structuurvisie, omgevingsvergunning)? De gemeente kan een initiatiefnemer niet verplichten een financiële afdracht vanuit de exploitatie van het windproject in het windfonds te storten. Het is daarom verstandig in een vroeg stadium met de initiatiefnemer in gesprek te gaan over de voordelen van een windfonds, zodat hij vrijwillig bereid is te investeren in het windfonds (hoofdstuk 5). Antwoord op vraag 5: Mag een lokale overheid medezeggenschap uitoefenen op het bestuur en het bestedingsbeleid van zo’n fonds? Een lokale overheid mag medezeggenschap uitoefenen op het bestuur en het bestedingsbeleid. De Gemeentewet verzet zich hier niet tegen (hoofdstuk 4).


26

Juridische aspecten Windfonds J.F. Kennedylaan 100

Recommend Documents