JURIDISCH KADER DISCRIMINATIE WEGENS ZWANGERSCHAP OF PRIL MOEDERSCHAP BIJ DE ARBEID

JURIDISCH KADER DISCRIMINATIE WEGENS ZWANGERSCHAP OF PRIL MOEDERSCHAP BIJ DE ARBEID Dit juridisch kader is opgesteld in verband met het onderzoek dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft gedaan naar discriminatie wegens zwangerschap en pril moederschap bij de arbeid. In dit kader wordt zowel de nationale als de internationale regelgeving weergegeven over gelijke behandeling van zwangere sollicitanten, zwangere werkneemsters en moeders die van bevallingsverlof terugkomen. Op basis van dit stuk is een samenvatting gemaakt dat deel uitmaakt van het onderzoeksrapport. Het eerste deel van het juridisch kader gaat in op de nationale regelgeving en jurisprudentie. Omdat de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) vaak van belang zijn voor de uitleg van de nationale regelgeving, wordt hier in dit deel naar verwezen. In het tweede deel wordt de internationale regelgeving weergegeven en worden relevante internationale uitspraken genoemd. In het derde deel wordt nagegaan in hoeverre de Nederlandse wetgeving voldoet aan de minimumvoorwaarden die de internationale regelgeving stelt. 1. NATIONAAL KADER Relevante nationale regelgeving In onderstaand kader staan de relevante delen uit de nationale wettelijke bepalingen genoemd die betrekking hebben op de gelijke behandeling van zwangere sollicitanten, zwangere werkneemsters en werkneemsters die na de zwangerschap op het werk terugkeren. Deze bepalingen komen uit het Burgerlijk Wetboek (BW), de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (WGB m/v) en de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB). Burgerlijk Wetboek Artikel 7:646 lid 1 BW

Artikel 7:646 lid 5 BW

Artikel 7:646 lid 3 BW

De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In dit artikel wordt onder onderscheid verstaan direct en indirect onderscheid alsmede de opdracht tot het maken van onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid tussen mannen en vrouwen. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Van lid 1 mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap, betrekking hebben.

1

Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen In deze wet wordt onder onderscheid Artikel 1 WGB m/v verstaan direct en indirect onderscheid alsmede de opdracht tot het maken van onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid tussen mannen en vrouwen. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. In de openbare dienst mag het bevoegd Artikel 1b lid 1 WGB m/v gezag geen onderscheid maken bij de aanstelling tot ambtenaar of indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij het verstrekken van onderricht, bij de bevordering en bij de beëindiging van het dienstverband. Van het in het eerste lid bepaalde mag Artikel 1b lid 3 WGB m/v worden afgeweken in de gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap. Het is niet toegelaten onderscheid te maken Artikel 3 lid 1 WGB m/v bij de aanbieding van een betrekking, bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking of bij de arbeidsbemiddeling. Algemene Wet Gelijke Behandeling Artikel 1 lid 1 sub a AWGB

Artikel 1 lid 1 sub b AWGB

Artikel 1 lid 2 AWGB

Artikel 5 lid 1 sub a t/m h AWGB

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van geslacht. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Onderscheid is verboden bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, de arbeidsbemiddeling, het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding, het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar, de arbeidsvoorwaarden, het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding en bij de arbeidsomstandigheden.

2

Uitleg van de nationale regelgeving Toetsingskader Uit de jurisprudentie van het HvJ EG vloeit voort dat het verbod op ontslag bij zwangerschap strikt moet worden uitgelegd. Dit uitgangspunt is uitgezet in de lijn van Brown. In het Brownarrest geeft het Hof een uitleg van de zwangerschapsrichtlijn met betrekking tot de toepassing van het ontslagverbod tijdens de zwangerschap inzake de zwangerschapsrichtlijn.1 In deze zaak heeft het Hof opgemerkt dat zwangerschap op geen enkele wijze vergelijkbaar is met de toestand van ziekte. Echter dit neemt niet weg dat zwangerschap een periode is waarin stoornissen en complicaties kunnen optreden die van dien aard kunnen zijn dat een werkneemster gedurende de hele duur of een gedeelte daarvan afwezig vanwege zwangerschapsgerelateerde ziekte.2 Het Hof voegt hieraan toe dat het ontslag van een vrouwelijke werknemer tijdens de zwangerschap wegens afwezigheden die het gevolg zijn van uit de zwangerschap voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, samen met het intreden van met de zwangerschap verband houdende risico's en moet het dus worden geacht hoofdzakelijk te zijn gebaseerd op de zwangerschap. Een dergelijk ontslag kan alleen vrouwen treffen en vormt derhalve een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.3 Voorts heeft het Hof in de McKenna-zaak door middel van een uitlegging in verband met een ontslag, maar die eveneens geldt voor de beloning van een vrouwelijke werknemer, geoordeeld dat voor zover ziektes die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, optreden na het einde van het zwangerschapsverlof, zij onder de gewone ziekteregeling vallen. Het heeft hieraan toegevoegd dat de enige vraag die rijst is, of de afwezigheden van een vrouwelijke werknemer na het zwangerschapsverlof wegens door deze stoornissen ontstane arbeidsongeschiktheid, op dezelfde wijze worden behandeld als de afwezigheden van een mannelijke werknemer wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur; wanneer dat het geval is, is er geen sprake van discriminatie op grond van geslacht (zie arrest Brown, reeds aangehaald, punt 26). Het heeft aldus aanvaard dat een met de zwangerschap of de bevalling verband houdende ziekte die is opgetreden na het einde van het zwangerschapsverlof, kan leiden tot een vermindering van de beloning onder dezelfde voorwaarden als een andere ziekte. Voortbouwend op de zaak Brown is het de vaste oordelenlijn van de Commissie dat, ook indien de zwangerschap slechts één van de redenen is geweest voor de beëindiging van de arbeidsverhouding met een werkneemster, er sprake kan zijn van strijd met de wetgeving gelijke behandeling (vgl. onder meer CGB 21 mei 2002, 2002-59).4 Werving en selectie Afwijzing wegens nadelige gevolgen Uit de bekende uitspraak van het HvJ EG in de zaak Dekker blijkt dat de werkgever direct in strijd kan handelen met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op een aantal gebieden. Dit zijn ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, hij handelt in strijd met het beginsel wanneer hij weigert met een door hem geschikt bevonden sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de mogelijke nadelige 1

Besluit van 15 juni 2000, houdende wijziging van het Algemene Rijksambtenarenreglement en enige andere besluiten bin verband met de implementatie van de Richtlijnen 92/85/EEG en 96/34/EG van de Raad van de Europese Unie van 19 oktober 1992 respectievelijk 3 juni 1996, Nota van toelichting 2 HvJEG 30 juni 1998 zaak c-394/96, ro. 22 (Brown) 3 HvJEG 30 juni 1998 zaak c-394/96, ro. 24 (Brown) 4 CGB 11 juli 2008, oordeel 2008-85, ro. 3.4

3

gevolgen die voor hem van de aanstelling van een zwangere vrouw zijn te verwachten als gevolg van een regeling van de overheid betreffende arbeidsongeschiktheid, waarin verhindering om dienst te verrichten wegens ziekte wordt gelijk gesteld aan verhindering in verband met zwangerschap en bevalling.5 In casu betrof deze regeling het uitbetalen van ziekengeld (op dat moment werd zwangerschap nog gelijkgesteld aan ziekte), welke niet werd vergoed. Hierdoor zou het nadelige financiële gevolgen hebben voor de werkgever om de zwangere sollicitante aan te nemen. Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, omdat de vrouw op grond van wettelijke voorschriften geen nachtarbeid mag verrichten, vanwege haar zwangerschap, wordt er verboden onderscheid op grond van zwangerschap gemaakt.6 Wanneer de werkneemster (direct) na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst mededeelt dat zij zwanger is, dan kan de werkgever niet de arbeidsovereenkomst beëindigen vanwege ‘het gebrek aan vertrouwen dat zij op dat moment in de werkneemster had gekregen’.7 Uit de jurisprudentie van het Europese Hof volgt dat bij de weigering om een zwangere vrouw aan te stellen, of haar ontslag, het geen verschil maakt of het gaat om een overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Aangezien de richtlijnen 76/207/EEG en 92/85/EG met betrekking tot de draagwijdte van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen geen onderscheid maken naar de duur van de arbeidsrelatie.8 Vragen naar kinderwens of kinderopvang Wanneer een werkgever tijdens de sollicitatieprocedure informeert naar een eventuele kinderwens van de sollicitante, loopt hij het risico dat hierdoor het vermoeden wordt bevestigd dat onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. De Commissie heeft hier ambtshalve het volgende over geoordeeld. Vragen naar een eventuele kinderwens en/of organisatie van de kinderopvang in een sollicitatieprocedure worden regelmatig aan vrouwen maar niet aan mannen gesteld. Zorg voor kinderen leidt vaak tot een verminderende beschikbaarheid en/of flexibiliteit in het werk. De enkele verwachting dat de gangbare rolverdeling waarbij vrouwen vooral de zorg voor kinderen op zich nemen, ook opgeld zal doen in het concrete geval van individuele kandidaten werkt dan in het nadeel van vrouwen. Daarom leidt de vraag naar kinderwensen van sollicitanten tot een vermoeden dat er sprake is van onderscheid naar geslacht.9 Daarnaast kan van een zwangere sollicitante niet worden gevergd dat zij tijdens een sollicitatiegesprek melding maakt van haar zwangerschap.10 Zwangerschap is (juridisch gezien) immers irrelevant voor het al dan niet aangaan van een arbeidsverhouding, ook al heeft dit praktische implicaties voor een werkgever.11 Bescherming van vrouwen Eveneens volgt uit de Europese rechtspraak dat de toepassing van de bepalingen betreffende de bescherming van zwangere vrouwen niet tot een minder gunstige behandeling mag leiden wat betreft de toegang tot arbeid van een zwangere vrouw. Zodat een werkgever dus niet mag weigeren een zwangere sollicitante in dienst te nemen omdat een aan die zwangerschap verbonden arbeidsverbod hem zou beletten, haar van meet af aan en ook voor de duur van haar zwangerschap tewerk te stellen in de te bezetten functie voor onbepaalde tijd.12 Dus als een zwanger vrouw vanwege haar veiligheid of gezondheid (gedurende een bepaalde periode) niet de functie kan uitoefenen waar zij voor solliciteert, dan mag dit geen reden zijn voor de werkgever om haar niet aan te nemen. 5

HvJ EG 8 november 1990, C-177/88 (Dekker), ro. 14 HvJ EG C-421/92, Jurispr. blz. I-1657 (Habermann/Beltermann), ro. 15-16 7 Kantonrechter ’s-Gravenhage, 25 maart 1992, PRG-34276 8 HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro. 30-34 (Tele Danmark) 9 CGB 11 oktober 2005, oordeel 2005-188, ro. 5.9 10 HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro. 34 (Tele Danmark) 11 CGB 27 januari 2006, oordeel 2006-14, ro. 5.5 12 HvJ EG 3 februari 2000, C-207/98, ro. 27 (Mahlburg/Mecklenburg) 6

4

Meldingsplicht zwangerschap In de sollicitatiefase hoeft de werkneemster niet aan de werkgever te melden dat zij zwanger is. Dit volgt uit het arrest van het HvJEG in de zaak Tele Danmark. In deze zaak heeft het HvJEG beslist dat een werkneemster niet wegens zwangerschap ontslagen mag worden wanneer zij haar werkgever niet over de zwangerschap heeft geïnformeerd, hoewel zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist dat zij zwanger was.13 Conclusie • Vragen naar de kinderwens en de kinderopvang kan het vermoeden bevestigen dat onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. • Zwangere sollicitanten zijn niet verplicht de zwangerschap te melden tijdens het sollicitatiegesprek. • Afwijzing omdat zwangere vrouwen (een deel van de tijd) de functie waar zij naar solliciteert niet kan uitoefenen in verband met veiligheid en gezondheid is eveneens niet toegestaan. Arbeidsvoorwaarden In de wet staat dat er bij de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag worden gemaakt. Hieronder wordt ook begrepen onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Daarnaast is het arrest van McKenna van het Europese Hof van Justitie van belang. Deze uitspraak heeft gevolgen voor het beschermingsniveau van de zwangere werkneemster bij de beloning en ook voor de arbeidsvoorwaarden die indirect gevolgen hebben voor de beloning, zoals de autoleasevergoeding (zie zwangerschapsnotitie pag. 5). Ook geldt dan een minder hoog beschermingsniveau in geval van ontslag en werving en selectie. Het Hof heeft in deze uitspraak geoordeeld dat een werkgever mag korten op de beloning van een zwangere werkneemster die voor haar zwangerschapsverlof afwezig is wegens ziekte. Ook mag de afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte op het maximum aantal betaalde ziekteverlof dagen in mindering worden gebracht.14 Maar hierover is nog geen besluit genomen door de clv en er na de bonusoordelen geen oordelen gegeven. Wat valt onder arbeidsvoorwaarden? De CGB heeft het begrip arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd. Zij heeft steeds geoordeeld dat hieronder ook de arbeidsomstandigheden vallen.15 Met ingang van 18 oktober 2006 is het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden aan art. 7:646 lid 1 BW toegevoegd. Onder het begrip vallen onder meer de doorgroeimogelijkheden van de werknemers, voorwaarden die de soort werkzaamheden en/of locatie betreffen, de mogelijkheid voor een werknemer om zich te kunnen ontplooien binnen zijn/haar werk en daar ervaring op te doen, de werksfeer, de arbeidsomstandigheden, een bonusregeling en het gebruik van een leaseauto. Bonusregeling In oordeel 2006-182 van de CGB staat dat een bonusregeling in sommige omstandigheden gezien kan worden als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW. In overweging 3.316 stelt de CGB dat art. 7:646 BW moet worden uitgelegd conform de bewoordingen en de objectieve doelstellingen van het Europees recht. Art. 141 EG legt beloning uit als ‘het gewone basis- of minimumloon of –salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt.’ In de zaak Barber van het Hof van Justitie blijkt dat het hierbij gaat over alle voordelen die de

13

HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro. 34 (Tele Danmark) HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna). 15 CGB 13 september 2005, oordeel 2005-168, r.o. 6.3. 16 CGB 15 augustus 2006, oordeel 2006-182, r.o. 3.3. 14

5

werkgever verplicht of vrijwillig toekent.17 De CGB concludeert hieruit dat een bonus gezien moet worden als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW. In het oordeel 2011-8018 komt de CGB hier deels op terug. In dit geval ging het over een prestatiebonus die jaarlijks door de directie werd vastgesteld aan de hand van het te verwachten bedrijfsresultaat. De CGB merkt op dat ze tot op heden een bonusregeling aangemerkt heeft als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW.19 Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in een arrest van 27 april 2010 overwogen dat de prestatiebonus in de voorliggende zaak diende te worden aangemerkt als loon in de zin van art. 7:628 lid 3 BW.20 De Commissie overweegt dat de consequentie van dit arrest tweeledig is. Over een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft een werknemer op grond van het vierde lid van artikel 7:629 BW jegens de werkgever wettelijk geen aanspraak op doorbetaling van loon en dus ook niet van de bonus, voor zover deze als loon is aan te merken. Met andere woorden, de werkgever heeft in deze situatie geen loondoorbetalingverplichting. Nu deze bepaling in het vierde lid van artikel 7:629 BW ten opzichte van de algemene gelijkebehandelingsbepaling van artikel 7:646 BW (‘lex generalis’) is aan te merken als een bijzondere regeling (‘lex specialis’), maakt de werkgever die de bonus over deze periode niet doorbetaalt, geen onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW, voor zover de bonus als loon wordt aangemerkt. Naar aanleiding van deze uitspraak wijkt de CGB af van haar eerdere oordelen en gaat na of een bonus gezien kan worden als loon in de zin van art. 7:628 en art. 7:629 BW.21 Als de bonus niet gezien kan worden als loon (bijvoorbeeld in het geval van een vitaliteitsbonus), is er sprake van een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW en is doorbetaling tijdens het verlof verplicht. Als een bonusregeling gezien kan worden als loon is er geen verplichting voor de werkgever om deze bonus door te betalen tijdens het zwangerschaps- of bevallingsverlof.22 Er wordt in dat geval dus geen onderscheid gemaakt op grond van zwangerschap door de werkgever.23 Dit is anders in het geval er sprake is van afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte. Een werkgever is op grond van het gemeenschapsrecht niet verplicht om het volledige loon door te betalen bij afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte, met de voorwaarde dat de werkneemster op gelijke voet behandeld wordt als een zieke mannelijke werknemer.24 In Nederland is de werkgever verplicht op grond van de wet om een deel van het loon door te betalen.25 Als de werkgever in dit geval de bonus niet doorbetaalt en wel doorbetaalt aan zieke mannelijke werknemers ontstaat er direct onderscheid op grond van zwangerschap.26 Conclusie is dat een prestatiebonus en bonussen die worden vastgesteld op basis van de behaalde targets als loon aangemerkt moeten worden. Een vitaliteitsbonus, een bonus die wordt verstrekt wanneer een werknemer zich gedurende een bepaalde periode niet ziek meldt, kan niet aangemerkt worden als loon. Volgens de Commissie kan deze bonus niet aangemerkt worden als loon omdat er onvoldoende verband is met de verrichte arbeid.27 Per situatie zal moeten worden beoordeeld of de bonus moet worden aangemerkt als loon in de zin van de artikelen 7:628/7:629 BW. Vergoeding voor zwangerschaps- of bevallingsverlof We hebben hiervoor gezien dat er direct onderscheid ontstaat in het geval dat een werkneemster geen bonus ontvangt op grond van de zwangerschap en deze bonus niet als 17

HvJ EG 17 mei 1990, Zaak 262/88 (Barber), r.o. 19. Zie ook 2011-79 en 2011-81. 19 CGB 19 mei 2011,oordeel 2011-80, r.o. 3.9. 20 Gerechtshof te Amsterdam 27 april 2010, r.o. 5.6. 21 CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-80, r.o. 3.13. 22 Artikel 629, lid 4, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 23 CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-80, r.o. 3.11. 24 HvJ EG 8 september 2005, Zaak C-191/03 (McKenna), r.o. 61 en 62. 25 Artikel 629, lid 1, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 26 CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-80, r.o. 3.12. 27 CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-80, r.o. 3.17. 18

6

loon is aan te merken of op grond van de afwezigheid in verband met de zwangerschap. Maar is er ook onderscheid in het geval de werkneemster een toelage krijgt omdat ze met zwangerschaps- en bevallingsverlof is en de mannelijke werknemer hier geen gebruik van kan maken? Het Europees Hof van Justitie overweegt dat het ervan afhangt of vrouwelijke werknemers zich ten aanzien van die toelage in een vergelijkbare situatie bevinden als de mannelijke werknemers.28 De werkgever in kwestie somde enige nadelen op die de vrouwelijke werknemer ondervond ten gevolge van de afwezigheid met betrekking tot het zwangerschapsen bevallingsverlof: de vrouwelijke werknemer komt niet in aanmerking voor bevordering; bij haar terugkeer wordt de duur van de beroepservaring die zij kan doen gelden verminderd met de duur van de afwezigheid; de zwangere vrouw kan geen aanspraak maken op prestatiegebonden loonsverhogingen; zij kan niet deelnemen aan opleiding- of vormingscursussen; bij haar terugkeer van het verlof zal de werkneemster moeite hebben om zich weer aan te passen aan haar werk, omdat dit door nieuwe technologieën voortdurend verandert (r.o. 19). Het Hof concludeert dat de wet zich niet verzet tegen de betaling van een toelage uitsluitend aan de vrouwelijke werknemers, wanneer de toelage is bedoeld als compensatie voor de genoemde nadelen (r.o. 20). In dit geval bevinden mannelijke en vrouwelijke werknemers zich niet in een vergelijkbare situatie. Autolease-regelingen In het geval een werkgever een lease-auto toekent aan een werknemer kan er sprake zijn van een beloningscomponent. Er is sprake van een beloningscomponent als een werknemer een privévoordeel heeft van de lease-auto.29 In het geval dat een lease-auto toegekend wordt, waarbij het gebruik van de lease-auto zuiver functiegerelateerd is, kan het niet gezien worden als een beloningscomponent.30 Per situatie moet gekeken worden of het gebruik van de leaseauto gezien kan worden als ‘beloning’ of niet. In het geval er sprake is van beloning maakt de werkgever onderscheid als een zwangere werkneemster benadeeld wordt ten opzichte van andere zieke werknemers.31 Als er onderscheid gemaakt wordt op grond van de zwangerschap bij het gebruik van een leaseauto is dit in strijd met de wet. Onderscheid bij het gebruik van de leaseauto kan gemaakt worden doordat de werkgever de werkneemster verplicht om de leaseauto in te leveren tijdens de zwangerschap of het zwangerschaps- of bevallingsverlof van de werkneemster. Beloning bij overplaatsing In de zaak Parviainen werd de zwangere werkneemster overgeplaatst naar een tijdelijke functie omdat de werkneemster in haar oude functie risico’s voor haar zwangerschap bestonden.32 Doordat werkneemster in een lagere functie aan het werk ging, ontving ze een lager loon dan in haar oude functie. De nationale rechter heeft het Hof gevraagd of dit in strijd is met de gelijke behandelingswetgeving. Het Europees Hof van Justitie concludeerde dat er geen strijd was met de gelijke behandelingswetgeving. De werkneemster heeft geen recht op de gemiddelde bezoldiging die ze had voordat ze werd overgeplaatst naar een lagere functie (r.o. 62). Wel heeft de werkneemster recht op een basissalaris op grond van haar arbeidsverhouding of arbeidsovereenkomst die gelijk moet zijn aan de bezoldiging die ontvangen wordt door andere werknemers in dezelfde functie (r.o.58). Naast dit basissalaris behoudt de werkneemster het recht op de bestanddelen van bezoldiging of op toelagen op grond van haar beroepsstatuut, zoals met name de toelagen in verband met haar leidinggevende functie, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties (r.o. 60). Maar de lidstaten zijn niet verplicht om tijdens deze tijdelijke overplaatsing de bestanddelen van bezoldiging of de toelagen te handhaven die in de oorspronkelijke functie werden toegekend, als het gaat om specifieke werkzaamheden onder bijzondere voorwaarden waarvoor ongemakken worden gecompenseerd (r.o.61). 28

HvJ EG 16 september 1999, C-218/98 ( Abdoulaye), r.o. 17. 

29 CGB 14 juni 2004, oordeel 2004-69, r.o. 5.5.. 30

CGB 5 augustus 2005, oordeel 2005-144, r.o. 5.9. HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o. 62. 32 Idem. 31

7

Dus in het geval dat een werkneemster tijdelijk wordt overgeplaatst naar een andere functie omdat haar oude functie een risico vormt voor haar veiligheid en gezondheid in verband met de zwangerschap en een tijdelijke aanpassing van arbeid en werk- en rusttijden niet mogelijk zijn, heeft de werkneemster niet recht op de volledige bezoldiging zoals voor de overplaatsing. Wel heeft de werkneemster recht op hetzelfde loon als de werknemers die dezelfde functie uitoefenen en recht op de toelagen die ze ontving vóór de overplaatsing, mits deze toelagen niet verbonden zijn aan het uitoefenen van specifieke werkzaamheden onder bijzondere voorwaarden die in wezen de ongemakken daarvan beogen te compenseren. In de zaak Gassmayr heeft het Europees Hof van Justitie geoordeeld dat het niet in strijd is met art. 11 lid 2 en 3 van de zwangerschapsrichtlijn als een nationale regeling een werkneemster met zwangerschapsverlof recht geeft op een bezoldiging die overeenstemt met haar gemiddelde loon tijdens een refrentieperiode voor het begin van dat verlof, met uitsluiting van de beschikbaarheidsdiensttoelage.33 Het Europees Hof van Justitie stelt dat geen enkele bepaling van de zwangerschapsrichtlijn in de weg staat dat lidstaten vaststellen dat alle bestanddelen van de bezoldiging en alle premies, met inbegrip van de beschikbaarheidsdiensttoelage, waarop de zwangere werkneemster voor haar zwangerschap en zwangerschapsverlof recht had, moeten worden doorbetaald.34 Beschikbaarheidstoeslag Tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof is er geen recht op een beschikbaarheidstoeslag voor beschikbaarheidsdiensten die niet zijn uitgevoerd vanwege het arbeidsverbod. Voorwaarde hierbij is dat het inkomen tenminste gelijk moet zijn aan de uitkering die ingevolge de nationale zekerheidswetgeving zou zijn ontvangen wanneer werkzaamheden om gezondheidsredenen worden onderbroken.35 Afwezigheid door zwangerschaps- of bevallingsverlof Niet alleen mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van de zwangerschap van de werkneemster, deze mag ook geen onderscheid maken op grond van de afwezigheid van de werkneemster tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Europese Hof van Justitie heeft vastgesteld dat voor de werkgever, de beschikbaarheid van de werkneemster, een essentiële voorwaarde kan zijn, maar dit mag niet leiden tot benadeling.36 Voorzienbare afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof dient te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en wordt daarom op één lijn gezet met zwangerschap zelf.37 De CGB heeft als vaste lijn dat een werkgever in strijd handelt met de gelijke behandelingswetgeving door een vrouw af te wijzen vanwege haar geringe beschikbaarheid in verband met haar zwangerschap.38 Dus als een werkgever een werkneemster benadeelt omdat zij afwezig is door zwangerschaps- en bevallingsverlof is dit in strijd met de gelijke behandelingswetgeving. Afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte Ook het onderscheid dat gemaakt wordt op grond van de afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte kan gezien worden als direct onderscheid op grond van de zwangerschap. Uit de zaak Brown van het HvJ EG kan afgeleid worden dat een regel die zowel geldt voor mannen als vrouwen, en dus de situatie van zieke mannelijke werknemers gelijk stelt aan die van vrouwen die niet in staat zijn te werken wegens met zwangerschap verband houdende stoornissen, direct onderscheid vormt op grond van zwangerschap.39 Het EHRM heeft ook in een uitspraak verklaard dat: ‘The Court has so far considered that the right under 33 HvJEU van 1 juli 2010, zaak C-194/08 (Gassmayr), r.o. 91 . 34

HvJEU van 1 juli 2010, zaak C-194/08 (Gassmayr), r.o. 88. Idem. 36 HvJ EG 4 juli 1994, C-32/93 (Webb), r.o. 26. 37 CGB 25 januari 2011, oordeel 2011- 12, r.o. 3.6. 38 Idem, 39 HvJ EG 30 juni 1998, (Brown) . r.o. 31. 35

8

Article 14 not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is violated when States treat differently persons in analogous situations whithout providing an objective and reasonable justification. However, the Court considers this is not the only facet of the prohibition of discrimination in Article 14. The right not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is also violated when States without an objective and reasonable justification fail to treat differently persons whose situations are significantly different.’40 Dus als bij een regeling arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte van vrouwen gelijk wordt gesteld aan de arbeidsongeschiktheid van mannen is dit in strijd met art. 7:646 lid 1 jo. lid 5 BW, omdat het direct onderscheid maakt op grond van geslacht.41 Hierbij moet wel een kanttekening gemaakt worden. Een werknemer mag wel op haar loon worden gekort als zij afwezig is in verband met zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het zwangerschapsverlof.42 Ook mag afwezigheid in verband met een zwangerschapsgerelateerde ziekte op het maximum aantal betaalde ziekteverlofdagen in mindering worden gebracht.43 Maar de vrouwelijke werknemer moet op dezelfde wijze behandeld worden als een mannelijke werknemer die afwezig is.44 Conclusie Op grond van de wet mag de werkgever een werkneemster niet benadelen bij de arbeidsvoorwaarden op grond van de zwangerschap van werkneemster. Ook mag de werkgever een werkneemster niet benadelen bij de arbeidsvoorwaarden door de afwezigheid die plaatsvindt door het zwangerschap- en bevallingsverlof of wegens afwezigheid doordat de werkneemster arbeidsongeschikt is door de zwangerschap. Als arbeidsvoorwaarden kan onder meer het volgende worden aangemerkt: • Doorgroeimogelijkheden binnen het bedrijf • Soort werkzaamheden en/of locatie van het werk • Ervaring opdoen op het werk en zich daardoor te kunnen ontplooien • Bonusregelingen • Het gebruik van leaseauto’s • Beschikbaarheidstoeslag Bij de bonusregeling moet een verschil gemaakt worden tussen een bonus die gezien kan worden als loon en een bonus die niet gezien kan worden als loon. Per geval moet bekeken worden of een bonus gezien kan worden als ‘loon’. In geval dat een bonus gezien kan worden als loon hoeft deze niet doorbetaald te worden tijden het zwangerschapsverlof. Dit is het geval bij een prestatiebonus of als een bonus op basis van behaalde targets wordt toegekend. De werkgever is niet verplicht om het loon door te betalen tijdens het verlof en dus ook niet de bonus. Dit is anders als de werkneemster ziek wordt in verband met de zwangerschap. In dit geval moet de werkgever wel een deel van het loon betalen op grond van de wet en dus ook een deel van de bonus. Als een bonus niet gezien kan worden als ‘loon’ dan is er dus sprake van een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 en moet deze dus wel doorbetaald worden aan de werkneemster. Dit gaat bijvoorbeeld op bij vitaliteitsbonussen. Als dit niet gebeurt maakt de werkgever onderscheid op grond van geslacht. Arbeidsomstandigheden De Commissie heeft het begrip arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd en daartoe ook de arbeidsomstandigheden toegerekend. Met ingang van 18 oktober 2006 is het verbod op onderscheid op grond van de arbeidsomstandigheden expliciet aan de tekst van art. 7:646 lid 1 BW toegevoegd. Op grond van art. 4 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) heeft de 40

EHRM 6 april 2000, Thlimmenos v. Greece, r.o. 44. CGB 24 december 1999, oordeel 1999-110, r.o. 4.5. 42 HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o. 62. 43 HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o. 67. 44 HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o. 62. 41

9

werkgever de verplichting om de werkplek en de arbeid aan te passen als deze een risico vormen voor de veiligheid en de gezondheid van de zwangere werkneemster. Verbod op onderscheid bij arbeidsomstandigheden De werkgever mag de zwangere werkneemster niet benadelen bij de arbeidsomstandigheden op grond van de zwangerschap of op grond van de afwezigheid door zwangerschapsverlof. Het verbod van onderscheid op grond van zwangerschap bij de arbeidsomstandigheden houdt tevens in dat de werkgever verplicht is zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving en is gehouden om zijn werknemers te vrijwaren van een discriminatoire bejegening door collega’s, leidinggevenden of derden.45 In het hoofdstuk over het preventief beleid wordt nader ingegaan op laatstgenoemde verplichting van de werkgever. Ook valt hieronder de plicht om klachten over discriminatie zorgvuldig te onderzoeken. Veiligheid en gezondheid Bij bepaalde werkzaamheden bestaat een risico dat een werkneemster tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie blootgesteld wordt aan gevaarlijke stoffen of arbeidsomstandigheden. De werkgever is daarom op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (art. 4) verplicht om de arbeidsplaats en de arbeid die verricht wordt door de zwangere werkneemster aan te passen zodat de veiligheid en gezondheid van de zwangere werkneemster gewaarborgd kunnen worden. Als dit niet mogelijk is moet de werkgever zorgen voor een tijdelijke aanpassing van de arbeid of een tijdelijke aanpassing van de werk- en rusttijden van de zwangere werkneemster. In sommige gevallen is de tijdelijke aanpassing van arbeid en/of de werk- en rusttijden niet mogelijk omdat het technisch en objectief niet haalbaar is of omdat er gegronde redenen zijn dat het niet van de werkneemster verlangd kan worden.46 In dat geval moet de werkgever de werkneemster ander werk aanbieden en indien dit niet mogelijk is moet de werkgever de werkneemster vrij stellen van werk. Conclusie Bij de arbeidsomstandigheden heeft de werkgever de plicht om de arbeidsplaats aan te passen als er gevaren zijn voor de zwangerschap van de werkneemster. Als dit niet mogelijk is moet de werkgever de werkneemster tijdelijk ander werk aanbieden. Hiernaast heeft de werkgever ook de plicht om te zorgen dat er op de werkvloer geen discriminatie plaatsvindt. Opleidingen Onderscheid op grond van zwangerschap bij het verstrekken van onderricht Met onderricht wordt volgens de CGB bedoeld de inwerkperiode en opleidingen van de werknemer.47 Als een werkgever een werkneemster benadeelt bij het verstrekken van onder andere opleidingen tijdens de arbeidsverhouding op grond van de zwangerschap of de afwezigheid door het zwangerschaps- of bevallingsverlof of door de afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte is dit in strijd met de wet. Volgens de CGB is het verbod van onderscheid bij opleidingen ook toepasselijk in die gevallen waarin er geen arbeidsovereenkomst is, maar de vorming plaatsvindt ter voorbereiding op een arbeidsverhouding.48 Ook bij het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding mag de werkgever geen rekening houden met de afwezigheid of verminderde inzetbaarheid van de werkneemster wegens zwangerschap of zwangerschaps- of bevallingsverlof.49 Als de werkneemster hierdoor benadeeld zou worden zou dit leiden tot direct onderscheid, omdat het verlof als een onlosmakelijk gevolg van de 45

CGB 21 oktober 2005, oordeel 2007-50, r.o. 3.4. HvJ EG 1 juli 2010, C-471/08 ( Parviainen), r.o. 31. 47 CGB 21 oktober 2005, oordeel 2007-50, r.o. 3.13. 48 CGB 29 februari 2000, oordeel 2000-8, r.o. 4.3. 49 CGB 29 februari 2000, oordeel 2000-8, r.o. 4.7. 46

10

zwangerschap wordt beschouwd en daardoor op een lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zelf.50 In eerdere zaken heeft de CGB op dezelfde wijze geoordeeld in het kader van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Conclusie Op grond van de wet mag de werkgever een werkneemster niet benadelen bij het geven van opleidingen, cursussen etc. tijdens een arbeidsovereenkomst omdat de werkneemster zwanger is. Ook mag de werkgever een werkneemster niet benadelen door haar bepaalde opleidingen niet te laten volgen omdat de werkneemster afwezig is door het zwangerschaps- en bevallingsverlof of doordat zij afwezig is omdat ze arbeidsongeschikt is door een ziekte die verband houdt met de zwangerschap. Niet alleen vallen hier onder de opleidingen tijdens een arbeidsverhouding maar ook de opleiding die ter voorbereiding nodig zijn om een arbeidsverhouding aan te gaan. Bevordering Onderscheid op grond van zwangerschap bij de bevordering Onder de bevordering van een arbeidsovereenkomst kunnen we verstaan de promotiekansen van een werknemer in het bedrijf. Volgens het Europees Hof van Justitie vereist het discriminatieverbod dat de vrouwelijke werknemer van wie de arbeidsovereenkomst doorloopt met haar werkgever tijdens haar zwangerschapsverlof, niet het voordeel verliest van de arbeidsvoorwaarden die zowel voor vrouwelijke als mannelijke werknemers gelden en uit de arbeidsverhouding voortvloeien.51 Het uitsluiten van werkneemsters van het recht op een beoordeling impliceert dat zij wordt gediscrimineerd op de enkele grond van haar hoedanigheid van werknemer, aangezien deze werkneemster, indien zij niet zwanger was geweest en het verlof niet had opgenomen, voor het betrokken jaar een beoordeling zou hebben gekregen en bijgevolg bevorderd had kunnen worden.52 Door geen beoordelingsgesprek te hebben gehouden met de werkneemster, die afwezig was door zwangerschaps- of bevallingsverlof, is haar de kans ontnomen om promotie te maken. Dit wordt door het Hof als in strijd gezien met het verbod op directe discriminatie op grond van geslacht.53 Soms kan het stellen van algemene eisen aan een bevordering in strijd zijn met het verbod op onderscheid. Gedacht kan worden aan de eis dat voor bevordering een werknemer een minimaal aantal uren in een jaar gewerkt moet hebben. Dit kan strijd opleveren met de gelijke behandelingswetgeving omdat de zwangere werkneemster misschien niet kan voldoen aan deze eis omdat zij afwezig is door het zwangerschaps- en bevallingsverlof of door afwezigheid door ziekte die verband houdt met de zwangerschap.54 Zo heeft het Europees Hof van Justitie ook geoordeeld dat als de duur van een arbeidsovereenkomst bepalend is voor een promotie, de duur van de afwezigheid door zwangerschaps- en bevallingsverlof meegeteld moet worden.55 In een andere zaak voor het Europees Hof van Justitie werd de verschuiving van de indiensttreding tot na het zwangerschapsverlof als ambtenaar gezien als in strijd met de wet. De loopbaan van de werkneemster wordt ongunstig benadeeld door deze handeling. De handeling was gebaseerd op het zwangerschapsverlof van de werkneemster en vormde dus direct onderscheid op grond van zwangerschap bij de bevordering van werkneemster.56 Conclusie 50

Idem. HvJ EG 30 april 1998, C-136/95 (Thibault), r.o. 29. 52 Idem. 53 Idem. 54 Tekst en commentaar BW artikel 7:646 BW. 55 HvJ EG 18 november 2004, C-284/02 (Brandenburg/Sass), r.o.39. 56 HvJ EG 16 februari 2006, C-294/04 (Herrero), r.o. 46 en 47. 51

11

Op grond van de wet is het verboden om een zwangere werkneemster te benadelen bij de promotiekansen binnen het bedrijf omdat zij zwanger is. Ook mag de werkgever haar bij de promotie niet benadelen omdat de werkneemster afwezig is door het zwangerschaps- of bevallingsverlof of omdat zij afwezig is door arbeidsongeschiktheid die verband houdt met de zwangerschap. Dus een werkgever mag een vrouw een promotiekans niet ontnemen door eisen te stellen die moeilijker haalbaar zijn voor een vrouwelijke werknemer die zwanger is. Bijvoorbeeld een eis dat de werkneemster een minimaal aantal uren gewerkt moet hebben in een jaar.

De beëindiging van het dienstverband In het Nederlands recht zijn er een aantal wettelijke bepalingen die de zwangere vrouw beschermt tegen het ontslag. In het BW, de WGB m/v en de AWGB is neergelegd dat discriminatie wegens zwangerschap, bevalling en moederschap is verboden (discriminatieverbod). Daarnaast geldt het opzegverbod in art. 7:670 lid 2 BW. Volgens dit artikel mag de werkgever een zwangere vrouw niet ontslaan gedurende de zwangerschap en het zwangerschaps- en bevallingsverlof. In de zaak Brown is door het HvJ vastgesteld dat een zwangere werkneemster niet ontslagen mag worden als het ontslag gebaseerd is op redenen die ontleend zijn aan door haar toestand veroorzaakte ongeschiktheid om de arbeidsprestaties te verrichten waartoe zij zich jegens haar werkgever verbonden heeft.57 Het HvJ vervolgt dat in het geval dit ontslag niet verboden zou worden, een zwangere werkneemster alleen bescherming zou genieten onder het gemeenschapsrecht, als zij in staat zou zijn om haar verplichtingen uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst na te kunnen komen.58 Ook mag de zwangere werkneemster niet ontslagen worden tijdens het zwangerschapsverlof.59 Als een ziekte gerelateerd aan de zwangerschap optreedt na het zwangerschapsverlof, dan behoeft deze ziekte niet te worden onderscheiden van andere ziektes, en valt de vrouw in kwestie derhalve onder de gewone ziekteregelingen.60 Vrouwelijke en mannelijke werknemers zijn gelijkelijk blootgesteld aan ziekte, ook al doen sommige stoornissen zich alleen bij vrouwen voor en andere alleen bij mannen.61 Mannen en vrouwen moeten op dezelfde manier ontslagen worden op grond van afwezigheid wegens ziekte.62 Opzegverbod Elk ontslag gedurende de zwangerschap is verboden. Het gaat hier dus om een tijdens-verbod. Het maakt hierbij geen verschil of het ontslag van de werkneemster plaatsvindt op grond van de zwangerschap. Ook een werkneemster die wordt ontslagen om andere redenen die geen verband houden met de zwangerschap geniet bescherming van het opzegverbod. De periode waarin het opzegverbod geldt, is vanaf het begin van de zwangerschap tot en met 6 weken na de werkhervatting. Dus ook tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag de werkgever de werkneemster niet ontslaan. De CGB heeft een vaste lijn in de oordelen dat ook als zwangerschap mede een rol heeft gespeeld bij het ontslag, sprake is van strijd met de gelijke behandelingswetgeving.63 Er zijn een aantal uitzonderingen op het opzegverbod. Het opzegverbod geldt niet tijdens de proeftijd (art. 7:670b lid 1 BW), als een werkneemster op staande voet wordt ontslagen (lid 1), als de werkneemster schriftelijk toestemt met het ontslag (lid 2) en als de opzegging geschiedt

57

HvJ EG 30 juni 1998, (Brown) . r.o. 21. Idem. 59 HvJ EG 30 juni 1998, (Brown) . r.o. 23. 60 HvJEG 8 november 1990 zaak c-179/88 (Hertz), r.o. 16. 61 HvJEG 8 november 1990 zaak c-179/88 (Hertz), r.o. 17. 62 Idem. 63 CGB 21 mei 2002, oordeel 2002-59, r.o. 6.5. 58

12

wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (lid 2). Deze uitzonderingen kunnen worden genuanceerd. Proeftijd Het opzegverbod geldt niet in het geval het ontslag plaatsvindt tijdens de proeftijd. Maar de CGB oordeelt dat de werkgever geen misbruik mag maken van deze opzeggingsbevoegdheid om redenen die onverenigbaar zijn met het doel van de proeftijd.64 Ook de Hoge Raad concludeert dat er sprake is van misbruik als het ontslag tijdens de proeftijd berust op discriminatie.65 De CGB stelt dat het niet is toegestaan om de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd aan te wenden ter beëindiging van een arbeidsovereenkomst wegens de zwangerschap van de werkneemster of om redenen die anderszins strijd opleveren met de wetgeving gelijke behandeling.66 Maar als de werkgever het ontslag tijdens de proeftijd baseert op grond van objectieve en zakelijke criteria, zoals dat de zwangere werkneemster niet geschikt is voor de functie waarvoor ze is aangenomen, zonder dat de zwangerschap van de werknemer hierbij (mede) een rol speelt, is de werkgever gerechtigd om de werkneemster te ontslaan.67 Ontslag op staande voet Een werkneemster mag tijdens de zwangerschap op staande voet worden ontslagen, maar het ontslag moet een dringende reden bevatten. De dringende reden voor het ontslag mag niet gelegen zijn in de zwangerschap van de werkneemster of op het niet goed functioneren van de werkneemster door omstandigheden die te maken hebben met zwangerschap of de bevalling. Beëindiging wegens bedrijfseconomische redenen Bij de beëindiging van het dienstverband wegens bedrijfeconomische redenen mag de werkneemster niet ontslagen worden tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof, maar wel tijdens de zwangerschap.68 Het ontslag moet wel daadwerkelijk liggen in de bedrijfeconomische redenen en niet een excuus zijn om een zwangere werkneemster te ontslaan. Ontbinding Op grond van de wet is het mogelijk dat een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. De partijen kunnen een verzoek indienen bij de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. In lid 1 van art. 7:685 BW wordt bepaald dat de rechter een verzoek tot ontbinding alleen kan inwilligen in het geval hij zich ervan heeft vergewist dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met de opzegverboden in onder andere art. 7:670 BW. Als een werkgever een arbeidsovereenkomst wil ontbinden omdat een werkneemster zwanger is, zal de rechter het verzoek dus niet inwilligen. Dit is niet altijd het geval. In de uitspraak van de rechtbank Rotterdam69 willigt de rechter een verzoek tot ontbinding toch in ook al zegt hij dat de overeenstemming waarop Innovisie zich beroept, rechtstreeks in strijd is met het opzegverbod.70 Een van de redenen van de rechter om het verzoek tot ontbinding toch wel in te willigen ondanks dat het in strijd is met het opzegverbod is omdat de verstandshouding tussen de werkneemster en de directeur ernstig is verstoord. De rechter neemt de schending van het opzegverbod wel mee in zijn overwegingen voor de schadevergoeding. Niet verlengen van het dienstverband

64 65 66

CGB 11 juli 2008, oordeel 2008-85, r.o. 3.7. HR 13 januari 1995, LJN ZC1607, r.o. 3.3.

CGB 11 juli 2008, oordeel 2008-85, r.o. 3.7. CGB 21 mei 2002, oordeel 2002-59, r.o. 6.7. 68 Artikel 7:670b lid 2 Burgerlijk Wetboek. 69 Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU3128. 70 Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU3128, r.o. 5.11 en 5.12. 67

13

Juridisch gezien valt het besluit om het dienstverband niet te verlengen onder het besluit om geen arbeidsverhouding aan te gaan. Dit volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), sinds 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).71 Discriminatie wegens zwangerschap is hierbij is volgens de gelijkebehandelingswetgeving verboden. Dit geldt ook als zwangerschap een rol speelt bij het besluit om een detachering stop te zetten voor de mogelijkheid om op detacheringbasis te blijven werken.72 Ontslagverbod niet geldig In art. 7:670 lid 2 BW is het opzegverbod opgenomen. Dit houdt in dat een werkgever een werkneemster niet kan ontslaan tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof. Echter bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt de overeenkomst van rechtswege en dus kan er geen beroep worden gedaan op het opzegverbod van art. 7:670 lid 2 BW, omdat dit verbod alleen geldt voor ontslag. Het ontslagverbod geldt vanzelfsprekend wel gedurende de looptijd van het contract. Niet functioneren van een zwangere werkneemster De reden voor het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst kan zijn dat de werkneemster niet op niveau functioneert. Wanneer de werkgever geen enkele (zichtbare) poging heeft gedaan om het functioneren van de werknemer met haar te bespreken of op het gewenste niveau te brengen, kan de verklaring van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd vanwege het functioneren niet volstaan om het vermoeden te weerleggen dat de zwangerschap voor de werkgever (mede) redengevend is geweest voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst.73 Het is echter niet de taak van de Commissie om te oordelen of een werkneemster al dan niet goed functioneerde. De Commissie oordeelt slechts of bij het besluit geen nieuwe arbeidsovereenkomst met de werkneemster aan te gaan de zwangerschap van de werkneemster (mede) een rol heeft gespeeld.74 Hiervoor moet wel voldoende samenhang zijn tussen het niet-verlengen en de zwangerschap om te kunnen concluderen dat gebleken is van onderscheid.75 Voorziene afwezigheid Wanneer de reden voor niet-verlenging de voorziene afwezigheid wegens verlof is, is het volgende van belang. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie dient (voorzienbare) afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en wordt deze daarom op één lijn gesteld met de zwangerschap zelf (vergelijk HvJ EG 14 juli 1994; zaak C-3293 (Webb), Jur. 1994, p. I-3567, JAR 1994, 169).76 In de zaak Hertz stelt het Hof verder dat ontslag van een vrouwelijke werknemer wegens herhaald ziekteverlof dat niet zijn oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, geen discriminatie vormt op grond van geslacht, wanneer een dergelijk herhaald ziekteverlof onder dezelfde omstandigheden ook tot ontslag van een mannelijke werknemer zou leiden. De richtlijn geldt echter niet voor de gevallen waarin een ziekte haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling.77 Dit wordt herhaald in de zaak Brown: ‘de artikelen, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207 verzetten zich tegen het ontslag van een vrouwelijke werknemer op enig moment tijdens haar zwangerschap wegens 71

vergelijk HvJEG van 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219 en CGB 31 juli 2000, oordeel 2000-49; CGB 17 december 2001, oordeel 2001-138; CGB 8 juli 2002, oordeel 2002-83 en CGB 1 augustus 2006, oordeel 2006-166, ro. 3.3 en Rechtbank Utrecht, 22-11-2000, LJN: AA8497, 112780/HA ZA 00-618, ro. 4.4 72 HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219) 73 CGB 10 februari 2009, oordeel 2009-6, ro. 3.12-3.13 74 CGB 21 december 2004, oordeel 2004-169, ro. 5.2 75 CGB 21 december 2004, oordeel 2004-169, ro. 5.8 76 CGB 25 januari 2011, oordeel 2011-12, ro. 3.6 77 HvJ EG 8 november 1990, C-179/88, Jur. 1999, p. I-03979 (Hertz), ro. 14-15

14

afwezigheden die het gevolg zijn van een arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door een uit die zwangerschap voortvloeiende ziekte’.78 In beide uitspraken wordt echter wel benadrukt dat, dat niet geldt voor ziekte die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, die optreden na het einde van het zwangerschapsverlof. Deze vallen onder de gewone ziekteregeling.79 Het afwijzen van een vrouw vanwege haar geringe aanwezigheid door haar zwangerschap in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving.80 Hierbij maakt het geen verschil of het gaat om een vaste of tijdelijke aanstelling, of een aanstelling op uitzendbasis.81 IVF-behandeling Niet-verlenging wegens een IVF-behandeling is ook niet toegestaan. Een IVF-behandeling moet in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving gelijk gesteld dient te worden aan zwangerschap, aangezien met IVF wordt beoogd een zwangerschap te bewerkstelligen. Onderscheid op grond van (afwezigheid vanwege) een IVF-behandeling is dan ook een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht.82 Ook het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst nadat de werkneemster meedeelt dat zij IVF-behandelingen wil ondergaan om zwanger te worden, levert een verboden onderscheid op grond van geslacht op.83 Dit geldt eveneens wanneer een vrouw geen contract krijgt aangeboden, omdat zij een IVFbehandeling om zwanger te worden ondergaat en daardoor beperkter inzetbaar zou zijn.84 Dit is in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EG. Het Hof stelt namelijk dat de artikelen 2, lid 1 en 5, lid 1 van de richtlijn 76/207/EEG van de Raad zich verzetten tegen het ontslag van een werkneemster die zich, in een vergevorderd stadium van een in-vitrofertilisatiebehandeling bevindt, voor zover is aangetoond dat het feit dat de betrokkene een dergelijke behandeling heeft ondergaan, de voornaamste reden voor het ontslag vormt. Echter in deze uitspraak stelt het Hof ook dat het ontslagverbod (art. 10 punt 1 van de Richtlijn 92/85/EEG) aldus moet worden uitgelegd dat deze niet geldt voor een werkneemster die een invitrofertilisatiebehandeling ondergaat, wanneer op de dag van de aanzegging van haar ontslag de eicellen van die werkneemster reeds door de zaadcellen van haar partner zijn bevrucht, zodat er in vitro bevruchte eicellen bestaan, maar deze nog niet in de baarmoeder zijn geplaatst.85 Conclusie Afwijzing of het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap is niet toegestaan. Dit mag ook niet wanneer het is wegens afwezigheid in verband met zwangerschap. Wanneer de werkgever van mening is dat de werkneemster niet naar behoren functioneert en daarom de arbeidsovereenkomst niet wil verlengen, moet dit niet functioneren wel eerst met de werkneemster zijn besproken. Een IVF-behandeling kan gelijk gesteld worden met een zwangerschap, aangezien met IVF wordt beoogd een zwangerschap te bewerkstelligen. Een werkgever mag een vrouw niet benadelen, omdat zij een IVF-behandeling ondergaat.

78

Hvj EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown), ro. 25. HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown), ro. 26, zie ook HvJ EG 8 november 1990, C-179/88, Jur. 1999, p. I-03979 (Hertz), ro. 15 80 CGB 22 februari 2008, oordeel 2008-22, ro. 3.7 81 CGB 27 januari 2006, oordeel 2006-14, ro. 5.5 82 CGB 3 juli 2007, oordeel 2007-120, ro. 3.4 83 CGB 13 december 1994, oordeel 1994-2, ro. 4.3 84 CGB 20 april 1999, oordeel 1999-33, ro. 4.2-4.3 85 HvJ EG 26 februari 2008, zaak C-506/06 Jur. 2008, p. I-01017, ro. 52-54 79

15

De werkgever mag een arbeidsovereenkomst niet beëindigen op grond van de zwangerschap. De werkgever mag ook niet tijdens de zwangerschap ontslaan. Dit betekent dat de werkgever een werkneemster niet mag ontslaan vanaf het begin van de zwangerschap tot aan 6 weken na de terugkeer op het werk. Ook als de reden voor ontslag niet ligt in de zwangerschap mag de werkgever de werkneemster niet ontslaan. Er zijn een aantal uitzonderingen op dit opzegverbod, maar deze uitzonderingen gelden alleen in het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigt op grond van de zwangerschap of het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het discriminatieverbod verbiedt elk ontslag wegens de zwangerschap, bevalling of moederschap. Ook als het ontslag plaatsvindt op grond van de afwezigheid door zwangerschapsverlof of afwezigheid door ziekte in verband met zwangerschap. Dit discriminatieverbod geldt niet als de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap en moederschap in het geding is. Er geldt een ontslagverbod bij zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het zwangerschap- en bevallingsverlof. Bij zwangerschapsgerelateerde ziektes ná het verlof geldt er geen ontslagverbod. Voorwaarde is dan wel dat de werkneemster gelijk behandeld wordt als zieke mannelijke collega’s. Klachtenbehandeling Indien er een klacht is over discriminatie op de werkvloer moet de werkgever de klacht zorgvuldig onderzoeken.86 Een zorgvuldige klachtbehandeling vereist in beginsel een deugdelijk en objectief onderzoek, met onder meer hoor en wederhoor. De werkgever/aanbieder moet, indien nodig, passende maatregelen treffen. De werkgever/aanbieder dient de uitkomst van het onderzoek terugkoppelen naar de klager. Van belang is immers dat voor de klager helder is wat er naar aanleiding van de klacht is ondernomen. De CGB beoordeelt de klachtbehandeling als onderdeel van de zorg voor een discriminatievrije omgeving of procedure. Wat verwacht mag worden van een klachtenbehandeling is afhankelijk van de context en van de andere acties die de werkgever heeft ondernomen om zorg te dragen voor een discriminatievrije omgeving of procedure. De CGB besteedt bij elke casus aandacht aan een of meer van de volgende factoren om te beoordelen of de klacht al dan niet zorgvuldig is behandeld: - de aard en eventueel de duur van het contact/ de relatie; - de impact van de ongelijke behandeling waarover de klacht gaat; - de omvang/organisatie van de werkgever: kan een onderzoek worden verwacht met hoor en wederhoor? En zo ja, mag worden verwacht dat dit door een onpartijdige en onafhankelijke deskundige wordt verricht, en/of dat van gevoerde gesprekken verslagen worden gemaakt?; - of gehandeld is conform eventueel aanwezige eigen klachtprotocollen; - of gehandeld is conform criteria die zijn geformuleerd in aanpalende wetgeving zoals de Arbo-wetgeving; - hoe voortvarend een klacht is behandeld; - of er maatregelen zijn getroffen; - of de resultaten van het onderzoek en de maatregelen die zijn getroffen zijn teruggekoppeld aan de klager. Preventief beleid Op grond van de bepaling in de Arbowet moet de werkgever een beleid voeren dat discriminatie op de werkvloer tegen gaat. Ook moet de werkgever de risico’s in kaart brengen die werknemers lopen om getroffen te worden door discriminatie en hiertegen de nodige 86

Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU3128, r.o. 5.11 en 5.12.

16

maatregelen te nemen. In art. 1 lid 3 sub e jo. art. 3 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet (hierna Arbowet) staat namelijk dat de werkgever verplicht is beleid te voeren ter voorkoming, en indien dat niet mogelijk is, ter beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Onder psychosociale arbeidsbelasting moet mede verstaan worden direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie. De CGB noemt in onder meer oordelen 2006-36 en 2006-75 een aantal maatregelen die genomen kunnen worden om discriminatie op de werkvloer tegen te gaan zoals een preventief beleid.87 Hierbij kan gedacht worden aan het op schrift stellen van gedragregels en een schriftelijke klachtenregeling en -procedure88 (hoewel dit niet wettelijk verplicht is), en het voeren van functionering- en beoordelingsgesprekken89 (voor het tijdig signaleren van klachten). Naast deze maatregelen kan ook nog gedacht worden aan het geven van voorlichtingen, trainingen over discriminatie aan de werknemers maar ook trainingen voor de leidinggevende om discriminatie op de werkvloer te herkennen en bespreekbaar te maken onder de werknemers.90 Ook kan discriminatie voorkomen worden door dit onderwerp bespreekbaar te maken in functioneringsgesprekken of door het houden van enquêtes.91 Terugkeer na zwangerschaps- en bevallingsverlof Het ongunstiger behandelen van vrouwen in samenhang met zwangerschaps- of bevallingsverlof in de zin van richtlijn 92/85/EEG (Zwangerschapsrichtlijn) vormt een discriminatie in de zin van deze richtlijn. De teksten uit de richtlijn zijn echter niet expliciet opgenomen in de Nederlandse wetgeving. Artikel 2 zevende lid van de richtlijn 2002/73/EG en artikel 15 van de Herschikkingrichtlijn 2006/54/EG bepalen dat een vrouw na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof het recht heeft om onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren, en te profiteren van elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben kunnen maken. Dit recht is niet expliciet in de Nederlandse wetgeving opgenomen, omdat de huidige wetgeving reeds aan de wijzigingsrichtlijn voldoet. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap wordt immers op grond van artikel 1 Wgbm/v en artikel 7:646 lid 5 BW beschouwd als een vorm van direct onderscheid.”92 De Europese Commissie heeft echter in een met redenen omkleed advies kenbaar gemaakt dat het niet in de wet opnemen van een expliciete bepaling ter zake van het recht op terugkeer in de eigen – of in een gelijkwaardige – functie, in strijd met het Europees recht is. Het kabinet beraadt zich op eventuele consequenties.93 In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel ter wijziging van de WGB en het BW ter uitvoering van de Richtlijn 2002/73/EG wordt het volgende gesteld: “Het zevende lid van het nieuwe artikel 2 bepaalt, net zoals het derde lid van het oude artikel 2, dat de richtlijn de bepalingen betreffende de bescherming van vrouwen, in het bijzonder wat zwangerschap en moederschap betreft, onverlet laat. Dit onderdeel behoeft geen implementatie, omdat de inhoud hiervan reeds is opgenomen in het derde lid van het huidige artikel 1a Wgbm/v (het huidige artikel 1b, derde lid, Wgbm/v) en in 7:646 lid 3 BW.

87

CGB 10 maart 2006, oordeel 2006-36, r.o.4.6. CGB 21 april 2006, oordeel 2006-75, r.o. 3.21. 89 Idem. 90 CGB 15 juni 2010, oordeel 2010-89, r.o. 3.14. 91 Idem. 92 Kamerstukken II 2004/05, 30237, nr. 3, p. 5-6). 93 Kabinetsstandpunt 3e evaluatie AWGB, brief aan de Tweede Kamer van 24 oktober 2011, kenmerk 2011-2000460838. 88

17

Het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij zwangerschap bij de arbeid is ook af te leiden uit art. 1 in samenhang met art. 1b en art. 3 van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (Wgbm/v) en art. 1 lid 2 in samenhang met art. 5 Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) en art. 7:646 lid 1 in samenhang met lid 5 BW. Hieruit blijkt dat de werkgever geen onderscheid op grond van zwangerschap mag maken bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. Zaken over terugkeer na zwangerschap worden door de Commissie Gelijke Behandeling (hierna te noemen: de Commissie) vooral uitgelegd aan de hand van art. 7:646 lid 1 jo. lid 5 BW. Wat mag wel en niet bij terugkeer na zwangerschap? Indien onderscheid wordt gemaakt op grond van zwangerschap is er sprake van direct onderscheid op grond van geslacht (art 7:646 lid 5 BW). De gelijkebehandelingswetgeving verbiedt direct onderscheid tussen mannen en vrouwen, tenzij er een wettelijke uitzondering van toepassing is (gesloten stelsel). Deze wettelijke uitzonderingen zijn opgenomen in het tweede tot en met het vierde lid van dit artikel. Zo mag er blijkens het derde lid wel onderscheid op grond van zwangerschap worden gemaakt als het gaat om bedingen die de bescherming van de vrouw betreffen en dan met name in verband met zwangerschap en moederschap. Uit de oordelen van de CGB blijkt dat er slechts sprake is van een onderscheid in de zin van art. 7:646 BW als het onderscheid daadwerkelijk op basis van geslacht gebaseerd is (en dus ook zwangerschap) en niet bijvoorbeeld omdat de werkneemster te weinig uren werkt om een functie te vervullen. Dit valt buiten art. 7:646 BW, want dit is onderscheid op grond van arbeidsduur.94 Onder het begrip zwangerschap, valt ook zwangerschapsverlof, blijkens de vaste oordelenlijn van de CGB. Zwangerschapsverlof wordt gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en moet daarom op één lijn worden gesteld met de zwangerschap zelf.95 Daarnaast moet het onderscheid gemaakt worden bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst; het verstrekken van onderricht aan de werknemer; in de arbeidsvoorwaarden; bij de arbeidsomstandigheden; bij de bevordering of bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een verslechtering van de arbeidsomstandigheden en/of arbeidsvoorwaarden vanwege de zwangerschap/het zwangerschaps- en bevallingsverlof is niet toegestaan. Dit valt onder het verbod op direct onderscheid op grond van geslacht. De Commissie heeft het begrip arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd, hieronder vielen ook de arbeidsomstandigheden. Met ingang van 18 oktober 2006 is het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden aan de tekst van deze bepaling toegevoegd.96 Onder arbeidsomstandigheden vallen de omstandigheden op de werkplek, bijvoorbeeld het soort werkzaamheden en/of de locatie waar een werknemer te werk wordt gesteld.97 Onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt bijvoorbeeld de mogelijkheid tot doorgroeien.98 Het begrip arbeidsvoorwaarden kan worden uitgelegd als de formele kant van de arbeidsrelatie, de rechten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. De afwezigheid van de werkneemster door het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag geen reden te zijn om na terugkeer de werkneemster een andere functie met minder gunstige voorwaarden te geven of haar minder verantwoordelijkheden te geven. Dit leidt tot verboden onderscheid op grond van geslacht. 94

CGB 3 november 2005, oordeel 2005-213, ro. 5.3-5.4 en 5.7-5.9. CGB 1 juni 2005, oordeel 2006-115, ro. 3.3 96 CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, ro. 3.6 97 CGB 20 februari 1995, 1995-2, ro. 4.1 98 CGB 13 september 2005, oordeel 2005-168, ro. 6.3 95

18

Als de functie van werkneemster na terugkeer van zwangerschapsverlof is opgeheven en zij daardoor een andere functie met minder verantwoordelijkheden gaat vervullen, die tevens lager is ingeschaald, dan is dit verboden onderscheid op grond geslacht. Niet van belang hierbij is dat de werkneemster haar salaris en contracturen behoudt, hierbij weegt de CGB onder meer mee dat zij niet een vergelijkbare carrière kan maken als in haar oude functie.99 Dit geldt eveneens als de werkgever de eis van aanwezigheid stelt. Wanneer werkneemster door zwangerschap niet aan deze eis kan voldoen, mag dit geen reden voor de werkgever zijn om de werkneemster geen arbeidsovereenkomst aan te bieden of deze niet te verlengen.100 Zelfs niet als de werkneemster slechts wordt aangenomen voor een tijdelijke functie, namelijk om een zwangere werkneemster te vervangen. 101 Volgens de vaste jurisprudentie van de Commissie en in navolging van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap moet de afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschap en zwangerschaps- en bevallingsverlof als onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap zelf worden gezien.102 Bij zaken over terugkeer na zwangerschapsverlof geldt als uitgangspunt dat de werknemer terugkeert naar de oude functie. Wanneer dit niet mogelijk is, vanwege bijvoorbeeld een reorganisatie waarbij de functie van de werkneemster is opgeheven, dan moet de werkgever nagaan of een soortgelijke functie beschikbaar is.103 Een soortgelijke functie houdt in, een functie waarbij de arbeidsvoorwaarden (en dus ook omstandigheden) gelijk zijn. Een verzoek om na het zwangerschapsverlof terug te keren in een deeltijdfunctie of minder uren te gaan werken, mag worden afgewezen. Echter de werkgever moet wel bewijzen dat de oude functie niet in deeltijd is uit te voeren.104 Of dat een functie met een dergelijke arbeidsomvang niet beschikbaar is binnen de organisatie.105 Een werkgever maakt verboden onderscheid op grond van geslacht als hij een werkneemster niet laat terugkeren in haar oude functie, omdat de werkgever twijfels heeft bij de capaciteiten van de betreffende werkneemster vanwege haar moederschap.106 Echter wanneer de werkgever van mening is dat de werkneemster al voor haar zwangerschapsverlof niet op niveau functioneerde en hierover al een arbeidsgeschil was ontstaan tussen werkgever en werkneemster, dan is het gerechtvaardigd dat de werkneemster niet terugkeert in haar oude of soortgelijke functie, maar in een andere functie. Immers dan heeft de functiewijziging niets te maken met de terugkeer na zwangerschapsverlof, maar met het functioneren van de werkneemster.107 Bij het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst na terugkeer van zwangerschap is het volgende van belang. De Commissie oordeelt niet of een werkneemster wel of niet op niveau presteert of geschikt is voor de functie, dit valt buiten haar beoordelingsbevoegdheid.108 De bevoegdheid van de Commissie beperkt zich tot het onderzoeken of de zwangerschap van verzoekster een rol heeft gespeeld bij bijvoorbeeld het besluit haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.109

99

CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, ro. 3.10 en ro. 3.19 CGB 23 mei 1995, oordeel 1995-15 101 HvJ EG 14 juli 1994, Jur 1994, p. I-3567, ro. 26-28 (Webb/Air Cargo, C-32/93) 102 CGB 17 maart 2005, 2005-42, ro. 5.5 “In Webb oordeelde het HvJ EG dat de omstandigheid dat de vrouw vanwege haar zwangerschap niet beschikbaar is om aan bepaalde essentiële voorwaarden van haar arbeidsovereenkomst te voldoen, haar ontslag niet rechtvaardigt” 103 CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, ro. 3.13-3.15 104 CGB 4 oktober 2007, oordeel 2007-175, ro. 3.10 105 CGB 16 september 2004, oordeel 2004-115, ro. 5.3 en 5.10 106 CGB 14 december 1999, oordeel 1999-96, ro. 4.3 107 CGB 13 september 2005, oordeel 2005-168, ro. 6.4-6.7 108 CGB 7 februari 2008, oordeel 2008-16, ro. 3.16 109 CGB 10 februari 2009, oordeel 2009-6, ro. 3.10 100

19

Tot slot is nog van belang dat wanneer een werkneemster klaagt over het feit dat haar functie is opgeheven, de plaatsing in een lager ingeschaalde functie na terugkeer van haar zwangerschapsverlof, dan dienen deze klachten zorgvuldig te worden behandeld.110 De werkgever moet namelijk zorg dragen voor een discriminatievrije werkomgeving. Het valt onder de verantwoordelijkheid van de werkgever om erop toe te zien dat zijn leidinggevenden en zijn werknemers zich onthouden van discriminerende opmerkingen of handelingen.111 Dit houdt in dat indien nodig de werkgever maatregelen moet treffen om dit te voorkomen of op te lossen. Dit betekent ook dat hij klachten over een discriminatoire bejegening zorgvuldig dient te (laten) onderzoeken en indien nodig passende maatregelen moet treffen. Het verbod van victimisatie is neergelegd in de artikelen 7:646, negende lid, BW. Uit dit artikel vloeit voort dat de omstandigheid dat een werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op het verbod van onderscheid op grond van geslacht, geen reden voor de werkgever mag zijn om de werknemer te benadelen. Conclusie Wat niet mag na terugkeer: • Het wijzigen van de functie • Niet terug laten keren in de oude functie • Minder gunstige arbeidsomstandigheden • Minder gunstige arbeidsvoorwaarden, zoals een functie met minder verantwoordelijkheden; een lagere functie; opheffen van de functie • De arbeidsovereenkomst niet verlengen Dit geldt echter alleen als er een verband is met zwangerschap, zwangerschaps- of bevallingsverlof of moederschap. Wat wel mag na terugkeer: • Het plaatsen in een andere functie als oude functie niet meer beschikbaar is (bijv. bij een reorganisatie) • Verzoek om minder te gaan werken na zwangerschap afwijzen, mits aangetoond kan worden dat de oude functie niet in deeltijd uitgevoerd kan worden of/en dat een functie van dergelijke omvang niet beschikbaar is. • Arbeidsovereenkomst beëindigen, niet-verlengen wegens disfunctioneren voor of na het verlof. Hiervoor zal wel voldoende bewijs moeten worden geleverd. Verder: • Bij klachten over discriminatie op grond van zwangerschap of moederschap na terugkeer is een zorgvuldige behandeling van de klacht(en) verplicht • Benadeling omdat een vrouw heeft geklaagd over discriminatie wegens zwangerschap of moederschap is eveneens niet toegestaan Borstvoeding Na terugkeer van het zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft de werkneemster op grond van art. 4:8 lid 1 Arbeidstijdenwet het recht om gedurende de eerste 9 maanden na de bevalling de arbeid te onderbreken ten einde in de nodige rust en afzondering haar kind te zogen dan wel de borstvoeding te kolven. De werkneemster moet de werkgever hiervan wel op de hoogte stellen. De werkgever heeft de plicht om de werkneemster hiertoe de gelegenheid te bieden en als het nodig is een geschikte af te sluiten besloten ruimte ter beschikking te stellen. De werkneemster mag het werk zo vaak en zo lang onderbreken als nodig is, maar de onderbrekingen mogen gezamenlijk niet meer dan een vierde van de arbeidstijd per dienst bedragen. De werkgever mag de werkneemster niet benadelen omdat zij gebruik maakt van haar recht om te kolven. De werkgever moet bijvoorbeeld voldoende rekening houden met het 110 111

CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, ro. 3.21 CGB 28 april 2011, oordeel 2011-68, ro. 3.19

20

recht op kolven bij het bepalen van de hoogte van de targets.112 De werkneemster mag dan ook niet ontslagen worden omdat zij deze targets niet gehaald heeft.113 Als een werkneemster tijdens de lactatie bij een werkgever in dienst is, is de werkgever op grond van art. 1.41 Arbeidsomstandighedenbesluit verplicht om een risico-inventarisatie en – evaluatie te maken waarin hij vaststelt welke risico’s de arbeid voor de werknemers met zich meebrengt (art. 5 van de Arbeidsomstandighedenwet). Op grond van art. 1.42 lid 1 van het Abeidsomstandighedenbesluit moet de werkgever de arbeid, de arbeidsplaats en de productieen werkmethode van een werkneemster tijdens de lactatie zodanig organiseren dat het verrichten van die arbeid voor die werkneemster geen gevaren met zich kan brengen voor haar veiligheid en gezondheid en geen terugslag kan veroorzaken op de lactatie. Als het organiseren van de arbeid of de arbeidsplaats niet mogelijk is door de werkgever, is de werkgever verplicht om de arbeid of de arbeids- en rusttijden van de werkneemster tijdelijk aan te passen en te voorkomen dat gevaar ontstaat voor de veiligheid en gezondheid van de werkneemster tijdens de lactatie. En dus geen terugslag kan ontstaan op de lactatie (lid 2). Als dit ook niet mogelijk is dan wordt aan de werknemer tijdens de lactatie andere arbeid gegeven (lid 3). Als het redelijkerwijs niet mogelijk is om andere arbeid te verrichten moet de werkneemster vrijgesteld worden van het verrichten van arbeid (lid 4). 2. INTERNATIONAAL KADER Relevante internationale regelgeving In onderstaand kader staan de relevante internationale bepalingen die betrekking hebben op de rechten van zwangere sollicitanten, zwangere werkneemsters en werkneemsters die na de zwangerschap op het werk terugkeren. In dit kader worden verdragen, general comments, recommendations en Europese richtlijnen genoemd. De genoemde verdragen zijn door Nederland ondertekend en geratificeerd. Dit betekent dat ze bindend zijn. De general comments en recommendations binden de lidstaten niet. Dit zijn algemene opmerkingen en aanbevelingen die bepalingen uit het verdrag uitleggen. Deze kunnen door een lidstaat worden gevolgd maar zij zijn hiertoe niet verplicht. Europese richtlijnen binden de lidstaten maar moeten wel door de lidstaten in het nationale recht worden geïmplementeerd. Op welke wijze de richtlijn geïmplementeerd wordt is aan de lidstaat. Algemene non-discriminatiebepalingen Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, 1948 (UVRM)

Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, 1966 (IVBPR)

112 113

Art. 2: Een ieder heeft aanspraak op alle rechten en vrijheden, in deze Verklaring opgesomd, zonder enig onderscheid van welke aard ook, zoals ras, kleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status. Art. 3: De Staten die partij zijn bij dit Verdrag verbinden zich het gelijke recht van mannen en vrouwen op het genot van alle in dit Verdrag genoemde burgerrechten en politieke rechten te verzekeren. Art. 26: Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder

CGB 22 januari 2008, oordeel 2008-7, r.o. 3.22. CGB 22 januari 2008, oordeel 2008-7, r.o. 3.29.

21

Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, 1966 (IVESCR)

Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens, 1950 (EVRM)

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, 2000

Arbeid en zwangerschap Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)

gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status. Art. 3: De Staten die partij zijn bij dit Verdrag verbinden zich het gelijke recht van mannen en vrouwen op het genot van de in dit Verdrag genoemde economische, sociale en culturele rechten te verzekeren. Art. 14: Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. Art. 21 (1): Elke discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuigingen, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, is verboden. Art. 11: 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen, ten einde vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren, in het bijzonder: a. het recht op arbeid, als onvervreemdbaar recht van alle mensen; b. het recht op dezelfde arbeidsmogelijkheden met inbegrip van toepassing van dezelfde selectiemaatstaven in het arbeidsproces; c. het recht op vrije keuze van beroep en werk, het recht op bevordering, behoud van de werkkring en alle aan de desbetreffende arbeid verbonden uitkeringen en voorwaarden, alsmede het recht om een beroepsopleiding te volgen en te worden herschoold; hieronder zijn begrepen leerlingstelsels, voortgezette beroepsopleidingen en wederkerend onderwijs; d. het recht op gelijke beloning, met inbegrip van uitkeringen, en op gelijke behandeling met betrekking tot arbeid van gelijke waarde, 22

Verdrag inzake de herziening van het Verdrag betreffende de bescherming van het moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)

alsmede gelijke behandeling bij de beoordeling van de kwaliteit van het werk; e. het recht op sociale zekerheid, in het bijzonder in geval van pensionering, werkloosheid, ziekte, invaliditeit en ouderdom, en arbeidsongeschiktheid om andere redenen, alsmede het recht op betaald verlof; f. het recht op bescherming van de gezondheid en op veilige arbeidsomstandigheden, met inbegrip van de zorg voor het behoud van de voortplantingsfunctie. Art. 9 (1): Elk Lid neemt passende maatregelen om te waarborgen dat moederschap geen bron van discriminatie op de arbeidsmarkt vormt, met inbegrip van – niettegenstaande artikel 2, eerste lidtoegang tot de arbeidsmarkt.

Home Work Convention, 1996 (ILO Verdrag nr. 177)

Art. 4 (2): Equality of treatment shall be promoted, in particular, in relation to: (h) maternity protection.

Europees Sociaal Handvest, (herzien) 1996

Art. 20: Teneinde de doeltreffende uitoefening te waarborgen van het recht op gelijke kansen en gelijke behandeling ten aanzien van werkgelegenheid en beroepsuitoefening zonder discriminatie naar geslacht, verbinden de Partijen zich ertoe dat recht te erkennen en passende maatregelen te nemen om de toepassing ervan op de volgende gebieden te waarborgen of te bevorderen: a. toegang tot de arbeidsmarkt, bescherming tegen ontslag en reïntegratie in het arbeidsproces. Art. 1: Doel van deze richtlijn is het verzekeren van de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep. Daartoe worden bepalingen vastgesteld betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling op: (a) de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotie, en tot beroepsopleiding; (b) arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van beloning; (c) ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid. Art. 2 (2)(c): Voor de toepassing van deze richtlijn omvat discriminatie: elke minder gunstige behandeling van een vrouw in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof in de zin van Richtlijn 92/85/EEG. Art. 14 (1): Er mag geen directe of indirecte

Richtlijn 2006/54, 2006 (herschikkingsrichtlijn)

23

General comment No. 16 (2005) (IVESCR)

General comment No. 18 (2005) (IVESCR)

Werving en selectie Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)

discriminatie op grond van geslacht plaatsvinden in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, voor wat betreft: (a) voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en tot op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen; (b) toegang tot alle vormen en alle niveaus van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding, voortgezette beroepsopleiding en omscholing, met inbegrip van praktijkervaring; (c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning, zoals bepaald in artikel 141 van het Verdrag; 11. Discrimination against women is ‘any distinction, exclusion or restriction made on the basis of sex which has the effect or purpose of impairing or nullifying the recognition, enjoyment or excercise by women, irrespective of their marital status, on a basis of equality of men and women, of human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural, civil or any other field’. Discrimination on the basis of sex may be based on the differential treatment of women because of their biology, such as refusal to hire women because they could become pregnant; or stereotypical assumptions, such as tracking women into low-level jobs on the assumption that they are unwilling to commit as much time to their work as men. 13. The Committee underlines the need for a comprehensive system of protection to combat gender discrimination and to ensure equal opportunities and treatment between men and women in relation to their right to work by ensuring equal pay for work of equal value. In particular, pregnancies must not constitute an obstacle to employment and should not constitute justification for loss of employment. Art. 11: 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen, ten einde vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren, in het bijzonder: a. het recht op arbeid, als onvervreemdbaar 24

Richtlijn 2006/54, 2006 (herschikkingsrichtlijn)

Arbeidsvoorwaarden Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, 1966 (IVESCR)

Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)

recht van alle mensen; b. het recht op dezelfde arbeidsmogelijkheden met inbegrip van toepassing van dezelfde selectiemaatstaven in het arbeidsproces; c. het recht op vrije keuze van beroep en werk, het recht op bevordering, behoud van de werkkring en alle aan de desbetreffende arbeid verbonden uitkeringen en voorwaarden, alsmede het recht om een beroepsopleiding te volgen en te worden herschoold; hieronder zijn begrepen leerlingstelsels, voortgezette beroepsopleidingen en wederkerend onderwijs. Art. 1: Doel van deze richtlijn is het verzekeren van de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep. Daartoe worden bepalingen vastgesteld betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling op: (a) de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotie, en tot beroepsopleiding; Art. 14 (1): Er mag geen directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht plaatsvinden in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, voor wat betreft: (a) voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en tot op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen.

Art. 7 (a)(i): Een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook; in het bijzonder dienen aan vrouwen arbeidsvoorwaarden te worden gewaarborgd die niet onderdoen voor die welke op mannen van toepassing zijn, met gelijke beloning voor gelijk werk. Art. 11: 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen, ten einde vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren, in het bijzonder: d. het recht op gelijke beloning, met inbegrip van uitkeringen, en op gelijke behandeling 25

Richtlijn 2006/54, 2006 (herschikkingsrichtlijn)

Arbeidsomstandigheden Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)

Verdrag inzake de herziening van het Verdrag betreffende de bescherming van het moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)

Europees Sociaal Handvest, (herzien) 1996

met betrekking tot arbeid van gelijke waarde, alsmede gelijke behandeling bij de beoordeling van de kwaliteit van het werk; Art. 14 (1): Er mag geen directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht plaatsvinden in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, voor wat betreft: (c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning, zoals bepaald in artikel 141 van het Verdrag.

Art. 11: 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen, ten einde vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren, in het bijzonder: f. het recht op bescherming van de gezondheid en op veilige arbeidsomstandigheden, met inbegrip van de zorg voor het behoud van de voortplantingsfunctie. 2. Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om: d. bijzondere bescherming tijdens de zwangerschap te bieden aan vrouwen wier soort arbeid schadelijk voor hen is gebleken. Art. 3: Elk Lid neemt, na raadpleging van de representatieve organisaties van werkgevers en werknemers passende maatregelen om te waarborgen dat zwangere vrouwen of vrouwen tijdens de lactatie niet verplicht zijn werkzaamheden te verrichten waarvan de bevoegde autoriteit heeft vastgesteld dat deze schadelijk zijn voor de gezondheid van de moeder of het kind, of wanneer bij een risico-inventarisatie een wezenlijk risico is vastgesteld voor de gezondheid van de moeder of die van haar kind. Art. 8 (4)(a): het verrichten van nachtarbeid door vrouwen die zwanger zijn, vrouwen die onlangs zijn bevallen en vrouwen tijdens de lactatieperiode, te regelen; Art. 8 (4)(b): de tewerkstelling van vrouwen die zwanger zijn, vrouwen die onlangs zijn bevallen en vrouwen tijdens de lactatieperiode voor ondergrondse mijnarbeid en alle andere arbeid die voor hen 26

Richtlijn 92/85/EEG, 1992 (zwangerschapsrichtlijn)

ongeschikt is op grond van de gevaarlijke, voor de gezondheid schadelijke of zware aard daarvan, te verbieden, en alle gepaste maatregelen te nemen om de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van deze vrouwen te beschermen. Art. 4 (1): Voor alle werkzaamheden waarbij zich een specifiek risico kan voordoen van blootstelling aan de agentia, procédés of arbeidsomstandigheden waarvan een niet limitatieve lijst in bijlage I is opgenomen, moeten de aard, de mate en de duur van de blootstelling in de betrokken onderneming en/of inrichting van de werkneemsters in de zin van artikel 2 rechtstreeks door de werkgever of door bemiddeling van de in artikel 7 van Richtlijn 89/391/EEG bedoelde beschermings- en preventiediensten worden geëvalueerd, ten einde: - ieder risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede iedere terugslag op de zwangerschap of de lactatie van de werkneemster in de zin van artikel 2 te kunnen beoordelen; - te kunnen vaststellen welke maatregelen moeten worden genomen. Art. 5 (1): Onverminderd artikel 6 van Richtlijn 89/391/EEG neemt de werkgever, indien uit de resultaten van de in artikel 4, lid 1, bedoelde evaluatie een risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede een terugslag op de zwangerschap of de lactatie van een werkneemster in de zin van artikel 2 blijkt, de nodige maatregelen opdat door tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden van de betrokken werkneemster de blootstelling van deze werkneemster aan dit risico wordt vermeden. Art. 5 (2): Indien aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden technisch en/of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, neemt de werkgever de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de betrokken werkneemster een andere arbeidsplaats krijgt. Art. 5 (3): Indien overplaatsing technisch en/of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, wordt de betrokken werkneemster gedurende de gehele voor de bescherming van haar veiligheid of gezondheid noodzakelijke periode, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken, vrijgesteld van arbeid. Art. 6 (1): mogen zwangere 27

ILO R191 Maternity Protection Recommendation, 2000

ILO R95 Maternity Protection Recommendation, 1952 (De Recommendation is gemaakt bij ILO-Verdrag nr. 103)

Zwangerschaps- en bevallingsverlof Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, 1966 (IVESCR)

werkneemsters…….., in geen enkel geval worden verplicht werkzaamheden te verrichten waarbij zij volgens de evaluatie het risico lopen van een blootstelling aan de in bijlage II, afdeling A, bedoelde agentia of arbeidsomstandigheden die hun veiligheid of gezondheid in gevaar brengt. 6 (2). In any situations referred to in Article 3 of the Convention or where a significant risk has been identified under subparagraph (1) above, measures should be taken to provide, on the basis of a medical certificate as appropiate, an alternative to such work in the form of: (a) elimination of risk; (b) an adaptation of her conditions of work; (c) a transfer to another post, whitout loss of pay, when such an adaptation is not feasible; or (d) paid leave, in accordance with national laws, regulations, or practice, when such a transfer is not feasible. 5 (1) Night work and overtime work should be prohibited for pregnant and nursing women and their working hours should be plannend so as to ensure adequate rest periods. 5 (2) Employement of a woman on work prejudicial to her health or that of her child, as defined by the competent authority, should be prohibited during pregnancy and up to at least three months after confinement and longer if the woman is nursing her child. 5 (3) Work falling under the provisions of subparagraph (2) should include, in particular: (a) any hard labour involving (i) heavy weight-lifting, pulling or pushing; or (ii) undue and unaccustomed physical strain, including prolonged standing; (b) work requiring special equilibrium; and (c) work with vibrating machines. 5 (4) A woman ordinarily employed at work defined as prejudicial to health by the competent authority be entitled without loss of wages to a transfer to another kind of work not harmful to her health. 5 (5) Such a right of transfer should also be given for reasons of maternity in individual cases to any woman who presents a medical certificate stating that a change in the nature of her work is necessary in the interest of her health and that of her child. Art. 10 (2): Aan moeders dient bijzondere bescherming te worden verleend gedurende een redelijke periode voor en na de geboorte van hun kind. Gedurende deze periode dient 28

Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)

Verdrag inzake de herziening van het Verdrag betreffende de bescherming van het moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)

Europees Sociaal Handvest, (herzien) 1996

aan werkende moeders verlof met behoud van loon of verlof gekoppeld aan passende uitkeringen krachtens de sociale zekerheidswetgeving te worden toegekend. Art. 11 lid 2: Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om: b. verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen. Art. 4 (1): Op vertoon van een medisch attest of andere relevante verklaring, zoals vastgesteld overeenkomstig de nationale wetgeving en praktijk, waarin de vermoedelijke datum van de bevalling is vermeld, heeft een vrouw op wie dit Verdrag van toepassing is recht op een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof van ten minste 14 weken. Art. 4 (4): Zorgvuldig rekening houdend met de bescherming van de gezondheid van de moeder en die van het kind, omvat het zwangerschaps- en bevallingsverlof een periode van verplicht verlof van zes weken na de bevalling, tenzij op nationaal niveau door de regering en de representatieve organisaties van werkgevers en werknemers anders overeen wordt gekomen. Art. 5: Op vertoon van een medisch attest wordt verlof voor of na het zwangerschapsen bevallingsverlof toegekend bij ziekte, complicaties of risico van complicaties als gevolg van de zwangerschap of bevalling. De aard en de maximumduur van dit verlof kunnen worden bepaald in overeenstemming met de nationale wetgeving en praktijk. Art. 6 (1): In overeenstemming met nationale wet- en regelgeving, of op enige andere wijze in overeenstemming met de nationale praktijk, worden aan vrouwen die wegens het in artikel 4 of 5 bedoelde verlof niet aanwezig zijn op hun werk geldelijke uitkeringen verstrekt. Art. 6 (2): Geldelijke uitkeringen dienen hoog genoeg te zijn om te waarborgen dat de vrouw zichzelf en haar kind in goede gezondheid en overeenkomstig een behoorlijke levensstandaard kan onderhouden. Art. 8 (1): te bepalen dat vrouwen, hetzij door 29

Richtlijn 92/85/EEG, 1992 (zwangerschapsrichtlijn)

ILO R191 Maternity Protection Recommendation, 2000

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad richtlijn 92/85/EEG van de Raad inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (ingediend door de Commissie van de Europese Gemeenschappen) 2008

verlof met behoud van loon, dan wel door passende socialezekerheidsuitkeringen of uitkeringen uit openbare middelen, in staat worden gesteld voor en na de bevalling verlof te nemen gedurende een totaal van ten minste 14 weken; Art. 8 (1): De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen opdat de werkneemsters in de zin van art. 2 recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken voor en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste 14 aaneengesloten weken. Art. 8 (2): Het in lid 1 bedoelde zwangerschapsverlof moet een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken voor en/of na de bevalling te nemen verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken omvatten. Art. 9: De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen opdat zwangere werkneemsters ………… overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken recht hebben op vrijstelling van arbeid zonder loonderving om zwangerschapsonderzoek te kunnen ondergaan indien dit onderzoek gedurende de werktijd moet plaatsvinden. Maternity leave: 1 (1). Members should extend the period of maternity leave referred to in Article 4 of the Convention to at least 18 weeks. 1 (2). A provision should be made for an extension of the maternity leave in the event of multiple births. Benefits: 2. Where practicable, and after consultation with the representative organizations of employers and workers, the cash benefits to which a woman is entitled during leave referred to in Article 4 and 5 of the Convention should be raised to the full amount of the woman’s previous earnings or of such of those earnings as are taken into account for the purpose of computing benefits. 1. Achtergrond van het voorstel Het doel van dit voorstel is de bescherming van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie te verbeteren. Met name wordt voorgesteld de minimumduur van het zwangerschapsverlof te verlengen van 14 tot 18 weken. De bedoeling hiervan is de werkneemster te helpen te herstellen van de directe gevolgen van bevalling en het gemakkelijker te maken na afloop van het zwangerschapsverlof op de 30

arbeidsmarkt terug te keren. De richtlijn zal ook de arbeidsrechten van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie verbeteren. Het voorstel zal bijdragen tot een betere combinatie van werk, privéleven en gezin. Art. 8: In dit voorstel wordt een wijziging voorgesteld voor een verlenging van het zwangerschapsverlof naar 18 weken waarvan 6 weken na de bevalling verplicht moeten worden opgenomen. In het voorstel wordt tevens aangegeven dat in het geval de bevalling na de uitgerekende datum plaatsvindt, het voor de geboorte opgenomen deel van het verlof verlengd moet worden tot de werkelijke geboortedatum, zonder dat het verlof na de bevalling wordt ingekort. De verlenging wordt voorgesteld om vrouwen in staat te stellen van de zwangerschap en bevalling te herstellen, en om meer tijd met hun kinderen door te brengen en langer borstvoeding te geven. Vrouwen die voor dit verlof in aanmerking komen zouden vrij zijn om te kiezen wanneer ze het verlof willen opnemen en zouden dus niet langer verplicht zijn om een specifiek deel voor de bevalling op te nemen. Ook wordt benadrukt dat de lidstaten moeten beslissen over de duur van het aanvullende verlof dat in geval van vroeggeboorte, ziekenhuisopname van het kind na de geboorte, geboorte van een kind met een handicap en geboorte van een meerling wordt toegekend. Ook als er tot 4 weken voor de bevalling ziekteverlof wordt opgenomen wegens ziekte of complicatie die samenhangen met de zwangerschap of de bevalling, zal dit niet ten koste gaan van de duur van het zwangerschapsverlof. Terugkeer na het zwangerschaps- en bevallingsverlof Internationaal verdrag inzake de uitbanning Art. 11 lid 2: Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of van alle vormen van discriminatie van moederschap te voorkomen en het vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag) daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om: b. verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen. Verdrag inzake de herziening van het Art. 8(2): Een vrouw heeft aan het eind van Verdrag betreffende de bescherming van het haar bevallingsverlof het recht terug te keren in dezelfde of een vergelijkbare functie tegen moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183) 31

Richtlijn 2006/54, 2006 (herschikkingsrichtlijn)

Richtlijn 2002/73

ILO R191 Maternity Protection Recommendation, 2000

ILO R95 Maternity Protection Recommendation, 1952 (De Recommendation is gemaakt bij ILO-Verdrag nr. 103) Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad richtlijn 92/85/EEG van de Raad inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (ingediend door de Commissie van de Europese Gemeenschappen) 2008

hetzelfde salaris. Art. 15: Een vrouw die zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft, heeft na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof het recht om onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren en te profiteren van elke verbetering van de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak had kunnen maken. Art. 1 (7): Deze richtlijn laat bepalingen betreffende de bescherming van vrouwen, in het bijzonder wat zwangerschap en moederschap betreft, onverlet. Een vrouw die zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft, heeft na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof het recht om onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren, en te profiteren van elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben kunnen maken. Employment protection and nondiscrimination 5. A woman should be entitled to return to her former position or an equivalent position paid at the same rate at the end of her leave referred to in Article 5 of the Convention. The period of leave should be considered as a period of service for the determination of her rights. 4 (3) During her legal absence from work before and after confinement, the seniority rights of woman should be preserved as well as her right to reinstatement in her former work or in equivalent work paid at the same rate. Art. 11(2)(c): Dit artikel zou na de wijziging de werkneemster het recht verlenen om onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te keren, en het recht te profiteren van elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben gemaakt. Art. 11(3): Het voorstel voor dit artikel is dat in beginsel het maandsalaris volledig moet worden doorbetaald. Dit is echter niet verplicht. Een lidstaat kan aan deze bezoldiging een plafond vaststellen mits het bedrag niet lager is dan het ziekengeld. Art. 11(5): Het voorstel voor dit nieuwe lid 32

onder artikel 11 is dat de werkneemster tijdens of bij terugkeer van het zwangerschapsverlof het recht heeft haar werkgever te vragen om haar werkpatronen en –tijden aan te passen aan de nieuwe gezinssituatie en is de werkgever verplicht om een dergelijk verzoek in overweging te nemen. De werkgever is echter niet verplicht om het verzoek te honoreren. Combineren arbeid en zorg Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)

Verdrag inzake de herziening van het Verdrag betreffende de bescherming van het moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)

Europees Sociaal Handvest, (herzien) 1996

Art. 11 lid 2: Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om: c. de verlening aan te moedigen van de noodzakelijke ondersteunende diensten voor sociale zorg, om ouders in staat te stellen verplichtingen jegens het gezin te combineren met verantwoordelijkheden in het werk en deelneming aan het openbare leven, in het bijzonder door het opzetten en ontwikkelen van een netwerk van faciliteiten voor kinderopvang te bevorderen. Art. 11 lid 2 : Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om: a. ontslag op grond van zwangerschap of verlof wegens bevalling, en discriminatie bij ontslag in verband met huwelijkse staat te verbieden en sancties op overtreding van deze maatregelen te stellen. Art. 8 (1): Het is de werkgever verboden om het dienstverband van een vrouw te beëindigen tijdens haar zwangerschap of het verlof bedoeld in artikel 4 of 5 gedurende een door de nationale wet- of regelgeving te bepalen tijdvak na haar terugkeer op de werkplek, tenzij op gronden die geen verband houden met zwangerschap of bevalling en de gevolgen daarvan of de lactatie. De bewijslast om aan te tonen dat de redenen voor ontslag geen verband houden met de zwangerschap of bevalling en de gevolgen daarvan of de lactatie rust op de werkgever. Art. 8 (2): het als onwettig te beschouwen indien een werkgever een vrouw haar ontslag aanzegt gedurende de periode vanaf het moment waarop zij haar werkgever van haar 33

Richtlijn 92/85/EEG, 1992 (zwangerschapsrichtlijn)

Richtlijn 2006/54, 2006 (herschikkingsrichtlijn)

ILO R95 Maternity Protection Recommendation, 1952 (De Recommendation is gemaakt bij ILO-Verdrag nr. 103)

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad richtlijn 92/85/EEG van de Raad inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (ingediend door de Commissie van de Europese Gemeenschappen) 2008

zwangerschap op de hoogte stelt tot het moment waarop haar bevallingsverlof eindigt, of haar ontslag aanzegt op een zodanig tijdstip dat de opzeggingstermijn gedurende een dergelijk verlof afloopt. Art. 10 (1): de Lid-Staten nemen de nodige maatregelen om ontslag van werkneemsters in de zin van art. 2 te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van de zwangerschap tot het einde van het in art. 8, lid 1, bedoelde zwangerschapsverlof, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn toegestaan en, in voorkomend geval, voor zover de bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd. Art. 14 (1): Er mag geen directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht plaatsvinden in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, voor wat betreft: (c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning, zoals bepaald in artikel 141 van het Verdrag. 4 (2) Among the legitimate reasons for dismissal during the protected period to be defined by law should be included cases of serious fault on the part of the employed woman, shutting down of the undertaking or expiry of the contract of employment. Where works councils exist it would be desirable that they should be consulted regarding such dismissals. Art. 10: Onder dit artikel zal, in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ, ook vallen alle voorbereidingen voor een mogelijk ontslag dat niet samenhangt met bijzondere omstandigheden, tijdens het zwangerschapsverlof te verbieden. Met de wijziging van dit artikel wordt de verplichting van de werkgever om gegronde redenen op te geven bij ontslag tijdens het zwangerschapsverlof uitgebreid. Deze verplichting zal worden uitgebreid tot die gevallen waarin de werkneemster verzoekt om een schriftelijke motivatie binnen 6 maanden na afloop van het verlof.

Uitleg van de internationale regelgeving Non-discriminatiebepalingen In art. 26 IVBPR, art. 3 IVESCR, art. 11 lid 1 Vrouwenverdrag, art. 21 Handvest van de grondrechten van de Unie en art. 14 EVRM vinden we een algemeen verbod van discriminatie op grond van onder andere geslacht. 34

Art. 26 IVBPR is afgeleid van het beginsel van gelijke bescherming van het recht zonder discriminatie.114 Art. 26 houdt het verbod op discriminatie in, maar een lidstaat is vrij om te kiezen wat voor middelen er worden ingezet om het verbod te verwezenlijken.115 Op grond van deze bepaling hoeft een ongelijke behandeling niet altijd discriminatie te zijn, omdat de behandeling in sommige gevallen een objectief en gerechtvaardigd middel is om een doel te behalen.116 Op grond van art. 11 lid 1 van het Vrouwenverdrag heeft een lidstaat de verplichting om de discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen. Dit artikel heeft betrekking op het hele traject van de arbeid. Dus van de toegang tot de arbeid tot en met het einde van de arbeidsrelatie, inclusief de aan de arbeid gerelateerde sociale zekerheid, zoals onder meer pensioenvoorzieningen.117 Het artikel heeft tevens betrekking op alle denkbare beroepsactiviteiten, met als enige criterium dat het betaald werk betreft. Ook moet onder het artikel begrepen worden beroepsopleidingen en andere onderwijsactiviteiten.118 Daarnaast is het artikel van toepassing op zelfstandigen. Het artikel heeft dus een ruime werkingssfeer. Non-discriminatiebepalingen toegespitst op arbeid en zwangerschap Op grond van art. 11 lid 2 van het Vrouwenverdrag moeten de lidstaten maatregelen nemen om discriminatie op grond van huwelijk en moederschap tegen te gaan en op deze manier het recht van de vrouwen op arbeid te verzekeren. Volgens het Comité van onafhankelijke experts voor de rechten verplicht het ILO Verdrag nr. 183 de lidstaten ook om maatregelen te nemen ter voorkoming dat zwangerschap of moederschap een grond wordt van discriminatie bij de arbeid of bij de toegang tot de arbeid.119 Het ILO Verdrag nr. 183 is volgens art. 2 lid 1 van toepassing op alle vrouwen die als werknemer werkzaam zijn, met inbegrip van hen die atypische vormen van niet-zelfstandige arbeid verrichten. Volgens lid 2 van dit artikel mag een lidstaat categorieën werknemers van de werkingssfeer van het Verdrag uitsluiten als toepassing zou leiden tot bijzondere problemen van aanzienlijke aard. Het ESH biedt op grond van art. 8 bescherming aan vrouwelijke werknemers. Het doel van art. 8 is werkende vrouwen bescherming te bieden met betrekking tot moederschap en om de gezondheid van moeder en kind te beschermen.120 Aan de ene kant moet het ESH een teruggang in het inkomen van de moeder voorkomen en aan de andere kant moet arbeid dat schade kan toebrengen aan de gezondheid van moeder en kind voorkomen worden.121 Dit artikel is alleen van toepassing op vrouwen die bij een werkgever in dienst zijn. Het artikel is niet van toepassing op zelfstandigen.122 In de richtlijnen 2006/54 en 92/85 wordt specifiek ingegaan op de gelijke behandeling van vrouwen met betrekking tot de zwangerschap. Richtlijn 2006/54 is van toepassing op de beroepsbevolking met inbegrip van de zelfstandigen. Richtlijn 92/85 is van toepassing op de zwangere werkneemsters. Deze richtlijn is van toepassing als een werkneemster de werkgever op de hoogte brengt van haar zwangerschap. Zelfs in het geval dat een zwangerschap zichtbaar is, kan niet afgedwongen worden dat de richtlijn van toepassing is als de werkneemster geen melding van haar zwangerschap heeft gedaan. 114

CCPR 9 april 1987, Communication 172/1984 (S.W.M. Broeks v. The Netherlands), r.o. 12.3. CCPR 9 april 1987, Communication 172/1984 (S.W.M. Broeks v. The Netherlands), r.o. 12.4. 116 CCPR 9 april 1987, Communication 172/1984 (S.W.M. Broeks v. The Netherlands), r.o. 13. 117 M. Monster en E. Cremers, VN-Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Nemesis 1998 nr.6, pag. 170. 118 Idem. 119 Overweging 41. 120 M. Monster, Bescherming moederschap, Nemesis 1988 nr.3, pag. 94. 121 Idem. 122 Conclusion I, 49-50. 115

35

Het Europese Hof van Justitie heeft vele uitspraken gedaan over discriminatie van vrouwen op grond van de zwangerschap. In de zaak Dekker werd voor de eerste keer door het HvJ verklaard dat discriminatie op grond van zwangerschap gezien moet worden als directe discriminatie op grond van geslacht. Het HvJ verklaard dat: ‘Daar enkel vrouwen een aanstelling kan worden geweigerd wegens zwangerschap, is een dergelijke weigering een directe discriminatie op grond van geslacht’.123 Later is dit ook in richtlijn 76/207/EEG opgenomen die nu deel uitmaakt van de herschikkingsrichtlijn (2006/54/EG). Een benadeling van de vrouw op grond van de zwangerschap kan dus worden aangemerkt als directe discriminatie op grond van geslacht. Deze directe discriminatie kan alleen gerechtvaardigd worden door rechtvaardigingsgronden die genoemd staan in de wet. Hierbij kan het gaan om wezenlijke en bepalende beroepsvereisten, bepalingen die moederschap, zwangerschap beschermen en voorkeursbeleid. Directe discriminatie kan niet gerechtvaardigd worden door het financiële nadeel dat bij een aanstelling van een zwangere vrouw door de werkgever wordt geleden124 of door de afwezigheid van de werkneemster omdat zij van het zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet125. Het kan ook voorkomen dat er tijdens de zwangerschap van de werkneemster stoornissen en complicaties optreden en naar aanleiding van deze stoornissen de werkneemster niet in staat is om te werken. Het HvJ heeft vastgesteld dat deze stoornissen en complicaties behoren tot de risico’s die nauw verbonden zijn met zwangerschap, en dus even specifiek zijn als de zwangerschap zelf.126 Werving en selectie In het Vrouwenverdrag en de Europese richtlijn 2006/54 zijn er bepalingen opgenomen om de gelijke behandeling te waarborgen van de vrouwen bij de werving en selectie. In art. 11 (1)(a)(c) van het Vrouwenverdrag worden de lidstaten opgeroepen om passende maatregelen te nemen om discriminatie in het arbeidsproces uit te bannen. Op grond van art. 14 (1) richtlijn 2006/54 mag er geen directe of indirecte discriminatie plaatsvinden op grond van geslacht bij de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria. Ook zijn de lidstaten volgens het Comité voor de Rechten van de Mens verplicht op grond van het ILO Verdrag nr. 183 om maatregelen te nemen ter voorkoming dat zwangerschap of moederschap een grond wordt van discriminatie bij de arbeid of bij de toegang tot de arbeid.127 Arbeidsvoorwaarden Er zijn een aantal bepalingen die de gelijke behandeling van mannen en vrouwen waarborgt bij de arbeidsvoorwaarden. Volgens art. 7 (a)(i) IVESCR moet arbeid van gelijke waarde gelijk beloond worden. Ook mogen volgens dit artikel de arbeidsvoorwaarden van de vrouwen niet onderdoen aan de arbeidsvoorwaarden van de mannen. In art. 11 (1)(d) wordt ook de gelijke beloning gewaarborgd voor gelijke arbeid. Volgens dit artikel moet ook de beoordeling van de kwaliteit van het werk op dezelfde manier beoordeeld worden bij mannen en vrouwen. Ten slotte wordt in art. 14 (1)(c) richtlijn 2006/54 bepaald dat er geen directe en indirecte discriminatie mag plaatsvinden op grond van geslacht bij de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van het loon. Arbeidsomstandigheden In Recommendation 191 is bepaald dat op grond van ILO Verdrag nr. 183 de werkgever verplicht is maatregelen te nemen tegen risico’s voor veiligheid en gezondheid die een zwangere werkneemster kan lopen tijdens het verrichten van de arbeid. In Recommendation 95 wordt een lijst genoemd met arbeid die verboden is voor zwangere werkneemsters. Deze 123

HvJ 8 november 1990, Zaak C-177/88 (Dekker), r.o.12. Idem. 125 HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-32/93 (Webb), r.o. 26. 126 HvJ 30 juni 1998, Zaak C-394/96 (Brown), r.o. 21. 127 Overweging 41. 124

36

lijst is niet limitatief. Op grond van de Recommendation kan geconcludeerd worden dat een competente autoriteit een specifieke arbeidsomstandigheid kan aanduiden als gevaarlijk en dat het aan zwangere werkneemsters niet is toegestaan om deze arbeid te verrichten. We zien in de Europese richtlijn 92/85 dat een gelijksoortige bescherming wordt geboden als de ILO Recommendation. Als er een risico ontstaat voor de gezondheid van de zwangere werkneemster moet de werkgever ervoor zorgen dat dit risico wordt opgeheven door de arbeidsomstandigheden aan te passen. Als dit niet mogelijk is, moet de werkgever door het openstellen van ander werk of door de werkneemster vrij te stellen van werk de gezondheid van de werkneemster beschermen. Art. 8 ESH heeft twee doelen. Een daarvan is het beschermen van de zwangerschap als de arbeid van de werkneemster schade kan toebrengen aan de gezondheid van de moeder en het kind.128 Hiernaast moet op grond van art. 8 (4)(a) ESH nachtarbeid door zwangere werkneemsters geregeld worden. Zwangerschaps- en bevallingsverlof In art. 11 (2)(b) van het Vrouwenverdrag wordt de verplichting genoemd om maatregelen te nemen om verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of toekomende sociale uitkeringen. Volgens Eva Cremers kan dit artikel worden opgesplitst in 3 verplichtingen namelijk (a) het verlenen van een verlof wegens bevalling; (b) het voorzien in inkomenscompensatie in de vorm van loon of vergelijkbare sociale voorzieningen; (c) beide onder zodanige voorwaarden dat behouden blijft: de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit, toekomende sociale uitkeringen.129 Op dit laatste punt wordt bij de terugkeer na het zwangerschaps- en bevallingsverlof ingegaan. Onder het verlof moet verstaan worden: een recht op vrijaf, onder behoud van de arbeidsrelatie en de daaraan verbonden rechten.130 In de onderhandelingen van het Verdrag werd een termijn van 14 weken voorgesteld of om het woord ‘adequaat’ te gebruiken. Uiteindelijk is ervoor gekozen om geen termijn te noemen in het artikel. Voor de duur van het verlof kan gekeken worden naar de andere verdragen die wel een termijn noemen. Tijdens het verlof moet er voor gezorgd worden dat de werkneemster voldoende inkomsten heeft. In art. 11(2)(b) van het Vrouwenverdrag staat verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon. Hieruit kan worden afgeleid dat tijdens het verlof het volledig loon doorbetaald moet worden.131 Als er een uitkering op basis van sociale zekerheid wordt verstrekt geldt hetzelfde, want de uitkering moet ‘vergelijkbaar’ zijn.132 Het verbod van vrouwendiscriminatie verplicht tot een volledige inkomenscompensatie, omdat inkomstachteruitgang ten gevolge van zwangerschap en bevalling een achterstelling ten opzichte van mannen inhoudt.133 In een zaak tegen Nederland heeft het CEDAW Comité anders verklaard. Het Comité stelt dat in art. 11 lid 2 onder b niet gesproken wordt over het volledig behoud van loon tijdens het verlof.134 Het verdrag laat aan de staten een ‘margin of discretion’ om een systeem op te zetten dat regelingen treft ten aanzien van uitkeringen tijdens het verlof.135 Het is hierbij dan ook aan de staten om die regelingen toe te passen op vrouwen die deels zelfstandig zijn en deels in loondienst werken.136 128

M. Monster, Bescherming moederschap, Nemesis 1988 nr. 3, pag. 94. Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 121. 130 Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 121. 131 Idem. 132 Idem. 133 Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 122. 134 CEDAW 14 augustus 2006, Dung Thi Thuy Nguyen v. the Netherlands, r.o. 10.2. 135 Idem. 136 Idem. 129

37

Het ILO Verdrag nr. 183 geeft een werkneemster het recht op 14 weken zwangerschapsverlof, maar in de aanbeveling van ILO van 2000 staat dat het zwangerschapsverlof 18 weken moet duren. Het ILO Verdrag nr. 183 is volgens art. 2 lid 1 van toepassing op alle vrouwen die als werknemer werkzaam zijn, met inbegrip van hen die atypische vormen van niet-zelfstandige arbeid verrichten. Volgens lid 2 van dit artikel mag een lidstaat categorieën werknemers van de werkingssfeer van het Verdrag uitsluiten als toepassing zou leiden tot bijzondere problemen van aanzienlijke aard. ILO Verdrag nr. 103 bepaalt dat voorzien moet worden in een adequate vergoeding tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Comité van onafhankelijke experts van de ILO heeft bepaald dat de doorbetaling van loon door de werkgever tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd is met het Verdrag.137 Het bezwaar tegen het doorbetalen van het loon is dat het een negatieve invloed kan hebben op de arbeidsmarktkansen van vrouwen, omdat in dat geval de werkgever de kosten moet dragen van het verlof van de zwangere werkneemster.138 In ILO Verdrag nr. 183 is er vastgehouden aan dit principe, maar het Verdrag geeft de werkgevers wel de ruimte om de doorbetaling van het loon op zich te nemen: als hiervoor een specifieke afspraak is gemaakt, als dit op nationaal niveau zo was geregeld vóór het Verdrag in werking trad of als er een afspraak is gemaakt tussen de overheid en de vakbonden.139 Lid 1 van art. 8 ESH houdt twee plichten in, namelijk het voorzien in zwangerschaps- en bevallingsverlof van 14 weken en ervoor te zorgen dat de vrouw gedurende het verlof een adequate vergoeding krijgt. Het Europees Comité voor Sociale Rechten heeft bepaald dat deze verplichtingen expliciet moeten worden opgenomen in de nationale wet en dat een staat niet voldoet aan zijn verplichting als deze rechten op basis van gewoonterecht toegekend worden.140 Met betrekking tot het zwangerschaps- en bevallingsverlof moet de staat voorzien in een verlof van 14 weken. De werkneemster is niet verplicht deze 14 weken op te nemen. Alleen de 6 weken na de bevalling mag de werkneemster niet werken. Deze periode moet de werkneemster verplicht verlof opnemen.141 Wat betreft de adequate vergoeding die op grond van dit artikel moet worden uitbetaald aan de werkneemster gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof, sluit het Comité zich aan bij aanbeveling nr. 95 van de ILO waarin staat dat de vergoeding 100 procent bedraagt van het voorafgaande loon.142 Het Comité kwam in 2001 in een zaak tegen Nederland tot de conclusie dat Nederland in strijd handelde met art. 8 lid 1, omdat vrouwen die minder dan 3 dagen in de week in de gezinshuishouding en of de gezondheidszorg werken niet als werkende vrouwen worden gezien en dus niet in aanmerking kwamen voor een uitkering tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof.143 Maar het Comité merkt op dat deze situatie is veranderd en dat nu al deze vrouwen recht hebben op zwangerschaps- en bevallingsverlof en op de uitkering tijdens dit verlof.144 Volgens de Europese richtlijn 92/85 heeft de zwangere werkneemster recht op 14 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Europees Parlement heeft een voorstel aangenomen waarin de periode van zwangerschaps- en bevalingsverlof verlengd wordt van 14 tot 18 weken. Nederland heeft een aantal keren aangegeven het niet eens te zijn met deze wijziging en wil het verlof niet verlengen van 16 tot 18 weken. Op grond van art. 11 (2)(b) heeft een 137

Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 121. Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 121. 139 General Comment of the Committee of experts on the application of conventions and recommendations, 2004, overweging 40. 140 Conclusion III, 48. 141 Conclusion XIII-5, m.b.t. Portugal, 195. 142 Conclusion XII, deel 1. 143 Conclusion XV-2 vol. 2, 345-347. 144 Conclusions XVII-2 (Netherlands), pag. 17. 138

38

werkneemster tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof recht op een bezoldiging en/of een uitkering. Maar moet deze uitkering gelijk zijn aan het loon? In het arrest Gillespie heeft het HvJ vastgesteld dat vrouwen die zwangerschapsverlof genieten, zich niet in een specifieke situatie bevinden die bijzondere bescherming verlangt, maar die niet kan worden gelijk gesteld met de situatie van een man die zijn arbeid daadwerkelijk verricht.145 Het Europees Hof van Justitie vervolgt dat de bepaling niet de verplichting inhoudt het volledig loon door te betalen aan vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschaps- en bevallingsverlof. 146 Het bedrag van de betaalde uitkering mag niet zo laag zijn dat het doel van het zwangerschapsverlof, te weten de bescherming van de vrouwelijke werknemers voor en na de bevalling, daardoor in gevaar zou komen.147 Ook in het geval dat een werkneemster afwezig is door een zwangerschapgerelateerde ziekte bepaalt het Europees Hof van Justitie dat het gemeenschapsrecht geen verplichting bevat om een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof haar loon volledig door te betalen, op voorwaarde dat het bedrag van de uitkeringen niet zo gering is dat het door het gemeenschapsrecht nagestreefde doel van de bescherming van de vrouwelijke werknemers met name vóór de bevalling, daardoor in gevaar komt.148 Terugkeer na het zwangerschaps- en bevallingsverlof In het laatste onderdeel van art. 11 (2)(b) van het Vrouwenverdrag wordt het recht gewaarborgd dat de werkneemster na terugkeer van het zwangerschaps- en bevallingsverlof in dezelfde omstandigheden terug keert als voor het verlof. In het artikel worden specifiek genoemd de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit en de sociale uitkeringen waarvoor de werkneemster in aanmerking komt. Met behoud van de vroegere werkkring wordt bedoeld het recht op terugkeer naar de eigen functie na afloop van het verlof. Hierbij kan ook gedacht worden aan een ontslagverbod. Maar dit verbod is al expliciet opgenomen in art. 11 (2) van het Verdrag.149 Onder anciënniteitsrechten kan gedacht worden aan rechten in de sfeer van arbeidsvoorwaarden, waarvan de omvang mede wordt bepaald door het arbeidsverleden. Hierbij valt te denken aan pensioen, vakantierechten, ontslagvolgorde, werkloosheiduitkering en periodieke salarisverhogingen.150 Bij toekomende sociale uitkeringen valt te denken aan uitkeringen die de werknemer uit hoofde van de dienstbetrekking toekomt, zoals uitkeringen ter zake van ziekte, arbeidsongeschiktheid en (ook weer) werkloosheidsuitkeringen.151 Op grond van art. 8 (2) ILO-Verdrag nr. 183 en art. 15 richtlijn 2006/54 heeft de werkneemster het recht op dezelfde functie of een gelijkwaardige functie na terugkeer van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Hiernaast heeft de werkneemster, op grond van de richtlijn, het recht op alle verbeteringen die plaats hebben gevonden tijdens haar afwezigheid. Combineren arbeid en zorg Op grond van art. 11 (2)(c) van het Vrouwenverdrag is een lidstaat verplicht om ouders in staat te stellen verplichtingen jegens het gezin te combineren met verantwoordelijkheden in het werk en deelneming aan het openbare leven, in het bijzonder door het opzetten en ontwikkelen van een netwerk van faciliteiten voor kinderopvang. In art. 8 lid 3 ESH wordt het recht gewaarborgd dat moeders tijdens de lactatieperiode voldoende tijd moeten krijgen om tijdens de arbeid borstvoeding te geven of te kolven. Uit dit artikel kunnen twee principes worden afgeleid, namelijk dat de tijd die vrijgemaakt wordt voor 145

HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), r.o. 17. HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), r.o. 20. 147 Idem. 148 HvJ EG 8 september 2005, zaak C-191/03 (McKenna), r.o. 59. 149 Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 122. 150 Idem. 151 Idem. 146

39

de lactatie niet alleen gezien moet worden als gewerkte uren, maar ook dat deze als werkuren vergoed moeten worden door de werkgever.152 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst Ontslag vormt ook een belangrijk element in het ILO-Verdrag nr. 183. Het verbod om een werkneemster te ontslaan strekt zich uit tot het einde van het zwangerschaps- en bevallingsverlof en een verlenging in het geval er ziekte optreedt in verband met zwangerschap. In het ILO Verdrag nr. 183 wordt de periode verlengd met een beschermde periode na terugkeer op het werk nader te bepalen door de lidstaten.153 Ook mag een eerder gegeven ontslag niet ingaan tijdens de verzuimperiode. Ontslag is alleen gerechtvaardigd in het geval de beëindiging van het contract heeft plaatsgevonden om redenen die niet gerelateerd zijn aan zwangerschap of bevalling.154 Als een werkneemster wordt ontslagen tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof mag dit geen gevolgen hebben voor de uitkering die ze tot het einde van haar verlof ontvangt.155 Op grond van art. 8 lid 2 ESH mag de werkgever een werkneemster geen aanzegging doen van ontslag vanaf het moment dat de werkneemster de werkgever op de hoogte stelt van haar zwangerschap tot aan het einde van het zwangerschapsverlof. Na het einde van het verlof mag nog een periode van 6 weken worden toegevoegd waarin het verboden is om de werkneemster te ontslaan.156 Gedurende de periode van het ontslagverbod, mag een zwangere werkneemster alleen ontslagen worden in het geval van een dringende reden, zoals disfunctioneren of bedrijfseconomische redenen.157 Volgens het Comité is voor het ontslag tijdens het verlof een procedure voor de rechtbank nodig. Het Comité heeft in verschillende zaken herhaald dat er geen verschil is tussen contracten voor bepaalde en onbepaalde tijd. Het is verboden om tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof ontslag aan te kondigen, maar dit verbod voorkomt niet dat een contract voor bepaalde tijd tijdens het verlof van rechtswege kan eindigen.158 De gemeenschapswetgever van de Europese Unie heeft de zwangere werkneemster een bijzondere bescherming willen bieden in de zwangerschapsrichtlijn door een ontslagverbod op te nemen. De gemeenschapswetgever is namelijk van mening dat een ontslag nadelige gevolgen kan hebben op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van de werknemers tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, daaronder begrepen het ernstige risico dat een zwangere werkneemster ertoe wordt gebracht vrijwillig haar zwangerschap af te breken.159 Het ontslagverbod geldt vanaf het begin van de zwangerschap tot aan het einde van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Wat het Europees Hof van Justitie aanmerkt als het begin van de zwangerschap kan worden afgeleid uit de zaak Mayr. In deze zaak heeft het HvJ vastgesteld dat de bescherming van het ontslagverbod niet geldt voor een werkneemster waarbij de dag van de aanzegging van haar ontslag de in vitro bevruchte eicellen nog niet in de baarmoeder zijn geplaatst.160 De werkneemster zou wel bescherming kunnen genieten onder de herschikkingsrichtlijn, maar dan moet ze aantonen dat het ontslag heeft plaatsgevonden op grond van de IVF-behandeling. Zoals hiervoor geschetst worden stoornissen en complicaties gezien als risico’s die nauw verbonden zijn me de zwangerschap, en dus even specifiek zijn als de zwangerschap zelf. Dit 152

Conclusion XV-2 vol. 1, m.b.t. Frankrijk, 200. General Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, 2004, overweging 42. 154 Idem. 155 Idem. 156 Conclusion XVII-2 vol. 2, 590. 157 Idem. 158 Conclusion XIII-4, 73. 159 HvJ 30 juni 1998, Zaak C-394/96 (Brown), r.o. 18. 160 HvJ 26 februari 2008, Zaak C-506/06 (Mayr), r.o. 41. 153

40

brengt met zich mee dat een ontslag dat gebaseerd is op de afwezigheid die voorkomt uit de arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap gezien moet worden als een verboden ontslag.161 De gemeenschapswetgever heeft een brede bescherming willen bieden aan de zwangere werkneemster. Daarom is het niet toegestaan om wegens de zwangerschap en of de geboorte van een kind een ontslagbesluit te nemen of voorbereidingen voor ontslag te treffen, zoals het zoeken naar en het voorzien in een definitieve vervanging van de betrokken werkneemster.162 Ook strekt de bescherming van het discriminatieverbod zich tot de niet verlenging van een contract voor bepaalde tijd. De niet-verlenging van een contract op grond van de zwangerschap moet gezien worden als het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst.163 De werkneemster moet dan wel een vermoeden kunnen wekken dat het contract niet verlengd is omdat de werkneemster zwanger was. In dat geval is er sprake van directe discriminatie op grond van geslacht. Rechtstreekse werking In dit hoofdstuk zijn internationale bepalingen uit verschillende verdragen genoemd. Niet al deze bepalingen zijn bij de rechter afdwingbaar. Dat is alleen het geval als er sprake is van rechtstreekse werking. Hieronder wordt weergegeven welke van de genoemde bepalingen al dan niet rechtstreekse werking hebben. Een internationale bepaling kan rechtstreekse werking hebben in het nationale recht. In Nederland heeft een internationale bepaling rechtstreekse werking als de bepaling naar haar inhoud een ieder verbindt.164 Als in een bepaling sprake is van een algemeen omschreven sociale doelstelling waaruit geen onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht in de vorm van een afdwingbare afspraak valt te ontlenen, zal er geen sprake zijn van rechtstreekse werking.165 Daarom werd ook vaak geoordeeld dat de sociale rechten geen rechtstreekse werking hadden en burgerrechten wel rechtstreekse werking hebben. De sociale rechten in de verdragen werden gezien als verplichtingen van de staat tot handelen. In een arrest van de Hoge Raad werd deze lijn omgezet en werd ook aan een sociaal recht rechtstreekse werking toegepast.166 In de zaak voor de Hoge Raad van 30 mei 1986 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 6 lid 4 ESH aan te merken was als een bepaling die naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de zin van art. 93 Gw.167 De HR heeft art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM rechtstreeks toegepast in een zaak.168 Individuen kunnen zich dus bij de rechter op deze bepaling beroepen.169 Met betrekking tot de bepalingen van het IVESCR wordt geen rechtstreekse werking toegekend door de wetgever.170 De rechtbank is het hiermee eens.171 In een andere zaak van de Centrale Raad van Beroep wordt opengelaten of rechtstreekse werking toegekend kan worden, het wordt niet uitgesloten.172 De wetgever heeft ten aanzien van art. 11 lid 2 van het Vrouwenverdrag, dat discriminatie verbiedt op grond van huwelijk en moederschap, geen rechtstreekse werking toegekend. Reden hiervoor is de beleidsvrijheid van de wetgever. Het derde lid van deze bepaling legt vast dat de beschermde wetgeving met betrekking tot de in dit artikel bedoelde aangelegenheden 161

HvJ 30 juni 1998, Zaak C-394/96 (Brown), r.o. 25. HvJ EG 11 oktober 2007, Zaak C-460/06 (Paquay), r.o. 33. 163 HvJ 4 oktober 2001,Zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), r.o. 46. 164 Art. 93 Grondwet. 165 Centrale Raad van Beroep 20 oktober 2010, LJN: BO3580, r.o. 4.5. 166 HR 30-05-1986, LJN: AC9402, r.o. 3.2. 167 HR 30-05-1986, LJN: AC9402, r.o. 3.2. 168 HR 15 juli 1998, LJN AC4289, r.o. 3.3. 169 II 1975-1976, 13 932, nr. 3 pag. 12/13. 170 Idem. 171 Centrale Raad van Beroep 20 oktober 2010, LJN: BO3580, r.o. 4.5. 172 Centrale Raad van Beroep 11 oktober 2007, LJN: BB5687. 162

41

met geregelde tussenpozen opnieuw moet worden bezien. Bestaande beschermende maatregelen zullen immers voortdurend moeten worden bijgesteld in het licht van gewijzigde wetenschappelijke en technologische kennis. Dergelijke maatregelen lenen zich welhaast per definitie niet voor een toetsing door de rechter. Slechts voor wat betreft het verbod van ontslag op grond van zwangerschap of verlof wegens bevalling en het verbod van discriminatie bij ontslag in verband met huwelijkse staat wordt rechtstreekse werking niet ondenkbaar geacht.173 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 11 lid 2 onder b van het Vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking heeft. Dit artikel verplicht de staten om passende maatregelen te nemen om een verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen. In de bepaling is niets geregeld omtrent de duur en de vorm van het verlof en omtrent de hoogte van de uitkering. Dit is aan de staten om dit in het nationale recht tot stand te laten komen. De HR concludeert dan ook dat de bepaling onvoldoende nauwkeurig is en daardoor ongeschikt om rechtstreeks toegepast te worden door de nationale rechter.174 De Centrale Raad van Beroep voegt hier nog aan toe dat art. 11 van het Vrouwenverdrag slechts een instructie bevat voor overheden in de verdragsstaten om maatregelen te treffen en geen rechtstreekse werking heeft, gelet op de beleidsvrijheid voor de verdragsstaten en het bepaalde in het derde lid.175 Een direct beroep op de ILO bepalingen door de burger is mogelijk. In een zaak voor de Centrale Raad van Beroep heeft de Raad directe werking toegekend aan ILO bepalingen van het verdrag 102.176 Er kan dus worden aangenomen dat de rechter ook directe werking zal toekennen aan de bepalingen van ILO-Verdrag 183 als deze bepalingen een ieder verbindende bepalingen zijn. Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wet tot goedkeuring van het ESH blijkt dat de wetgever geen rechtstreekse werking verbindt aan het ESH. In de MvT wordt gesteld dat het Handvest geen ‘interne werking’ heeft in de deelnemende staten. Onderdanen van partijen kunnen derhalve geen beroep doen op het Handvest voor een nationaal rechtelijke instantie. Volgens de MvT vloeien er uit het Handvest alleen internationale verplichtingen voort.177 De Centrale Raad van Beroep (hierna: Raad) heeft in een uitspraak geoordeeld dat, om een verdragsbepaling te toetsen deze naar haar inhoud een ieder moet verbinden. De Raad vervolgt met het oordeel dat met betrekking tot art. 8 lid 2 (ontslag tijdens zwangerschap)evenals met betrekking tot de meeste andere bepalingen van het ESH- dit niet het geval is.178 In andere uitspraken heeft de Raad geoordeeld dat art. 8 lid 2 ESH geen rechtstreekse werking heeft.179 De rechtbank is het hiermee eens.180 Het HvJ heeft in zijn uitspraken de rechtstreekse werking aangenomen van art. 10 van de zwangerschapsrichtlijn.181 De bepaling kan dus rechtstreeks worden opgeroepen door de werkneemster voor een nationale rechter. Ook heeft het HvJ rechtstreekse werking aangenomen voor art. 11 lid 1 tot en met 3.182 Maar deze bepalingen kunnen alleen ingeroepen worden tegen de staat en dus niet tussen private actoren. De nationale rechter kan door richtlijnconforme interpretatie van een nationale bepaling die in strijd is met de richtlijn komen tot een oplossing in een zaak.183 In een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage past de rechtbank de zwangerschapsrichtlijn toe. Geconcludeerd kan dus worden dat de richtlijn rechtstreeks toepasbaar is in het nationale recht.184 Uit de uitspraak van de HR blijkt dat ook de 173

II 1986-1987, 18950, nr. 6, pag. 12. HR 1 april 2011, LJN: BP3044, r.o. 3.3.3. 175 CRvB 4 januari 2000, LJN AA4301. 176 CRvB 29 mei 1996, LJN: AL0666. 177 II 1965-1966, 8606, nr.3, pag. 2. 178 CRvB 21 januari 1994, RSV 1994/192, AB 1994, 504. 179 CRvB 9 juli 2004, LJN AQ6577. 180 Rechtbank ’s-Gravenhage 21 januari 1982, LJN AG 9585, r.o. 3.1. 181 HvJ 4 oktober 2001,Zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), r.o. 33. 182 HvJ 1 juli 2010, zaak C-194/08 (Gassmayr), r.o. 52. 183 Conclusie A-G, zaak C-104/09 (Roca Alvarez), r.o. 57. 184 Rechtbank ’s-Gravenhage 2 april 2008, LJN BC9833. 174

42

richtlijn 76/207, nu opgenomen door richtlijn 2006/54, rechtstreeks wordt toegepast door de nationale rechter.185 3. VERGELIJKING NATIONALE EN INTERNATIONALE REGELGEVING Uit de verschillende General Comments blijkt dat onder het algemene verbod op grond van geslacht ook het verbod op onderscheid op grond van zwangerschap valt. De verschillende verdragen vertonen ook enige overlap, aangezien het recht op gelijke behandeling behoort tot de fundamentele grondrechten. Een vergelijking van nationale met internationale regelgeving geeft het volgende beeld. Non-discriminatiebepalingen Uit de verschillende verdragen volgt dat onder het verbod op discriminatie op grond van geslacht, ook discriminatie op grond van zwangerschap valt. De bepalingen zijn over het algemeen niet specifiek opgesteld, maar hebben een ruime reikwijdte. De Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens bepaalt in artikel 2 dat geen onderscheid op grond van geslacht mag worden gemaakt bij het uitoefenen van de rechten en vrijheden. Daarnaast volgt uit artikel 25(2) dat moeder en kind het recht hebben op bijzondere zorg en bijstand. Dit laatste is in het algemeen bepaald in artikel 22 van de Grondwet (iedereen heeft recht op gezondheidszorg). Hieronder kan worden verstaan dat er speciale voorwaarden zijn voor zwangere werkneemsters in verband met nachtarbeid en de blootstelling aan schadelijke stoffen of bacteriën. Hierin wordt voorzien door de Arbeidsomstandighedenwet (Arbo-wet) en de Arbeidstijdenwet. Uit het IVBPR volgt onder andere dat onderscheid op grond van geslacht is verboden. Dit verbod is in Nederland ook in artikel 1 van de Grondwet opgenomen. Verder is het uitgewerkt in art. 1 AWGB, art. 1 WGBm/v en art. 7:646 BW (met betrekking tot zwangerschap). Het IVBPR stelt een algemeen verbod. Deze is in de Nederlandse wetgeving verder uitgewerkt. Dit Verdrag zegt namelijk niets specifieks over zwangerschap, terwijl dit in de AWGB en de WGBm/v wel is gedaan. Hierin staat dat onder direct onderscheid op grond van geslacht onderscheid op grond van zwangerschap(sverlof) valt. Echter uit de General Comment186 bij het IVBPR volgt dat artikel 26 moet worden gezien als een autonoom recht. Het verbiedt discriminatie de facto en in facto. Dit artikel betreft de verplichtingen welke zijn opgelegd aan de lidstaten met betrekking tot hun wetgeving en de toepassing daarvan. Met andere woorden de wetgeving mag niet discriminerend zijn. Dit is echter niet beperkt tot de rechten welke genoemd zijn in art. 26 van het Verdrag. Hieronder valt dus ook het verbod op grond van geslacht, namelijk op basis van zwangerschap. Artikel 3 van het IVESCR wijst erop dat Staten de gelijke rechten voor mannen en vrouwen moeten garanderen op economisch, sociaal en cultureel gebied. Dit houdt onder andere in dat onderscheid op grond van zwangerschap is niet toegestaan bij de sociale zekerheid, werk en billijke arbeidsvoorwaarden. Artikel 7(a)(i) van het IVESCR ziet specifiek toe op de gelijke beloning voor mannen en vrouwen bij de arbeid. Dit is eveneens terug te vinden in artikel 7 van de WGBm/v en in art 3:7 Wet Arbeid en Zorg. Onder andere in art. 7:646 lid 1 BW is het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden neergelegd. Concluderend kan dus gesteld worden dat is voldaan aan de minimumvoorwaarden die volgen uit dit Verdrag. De Nederlandse wetgeving biedt zelfs meer bescherming: niet alleen gelijke beloning is vastgelegd maar daarnaast ook gelijke behandeling bij de arbeidsomstandigheden, werving en selectie, arbeidsmiddeling etc. (zie art. 5 AWGB).

185 186

HR 23 april 2004, LJN AO2780. General Comment No. 18 (IVBPR): Non-discrimination: 10-11-1989, par. 12

43

In de General Comment nr. 16 bij het IVESCR wordt aangegeven dat discriminatie op grond van geslacht gebaseerd kan zijn op een eigenschap die alleen bij vrouwen voorkomt. Dit valt eveneens onder het verbod op onderscheid op grond van geslacht.187 Hieruit volgt dat ondanks dat het een algemene bepaling betreft, onderscheid op grond van zwangerschap hier onder kan worden gebracht. In een latere General Comment onderstreept het Comité nog dat de lidstaten een uitgebreid systeem voor de bestrijding van discriminatie op grond van geslacht moeten hebben. Ook moeten zij zorgen voor gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen door hun recht op werk te verzekeren en door te zorgen voor gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde. In het bijzonder moet zwangerschap geen belemmering vormen voor de werkgelegenheid en mag zwangerschap niet als rechtvaardiging dienen voor het verlies van werkgelegenheid.188 Het Handvest van de Europese Unie bevat een algemene bepaling (artikel 21(1)) betreffende het verbod op discriminatie op grond van geslacht. Dit is een minimumstandaard die in de nationale wetgeving is opgenomen in de Grondwet en in latere wetgeving specifieker is uitgewerkt. De nationale wetgeving is dus uitgebreider dan de Handvest bepaling. De bepalingen uit de verschillende verdragen zijn opgenomen op verschillende plaatsen in de Nederlandse wetgeving. Het algemene discriminatieverbod op grond van geslacht is neergelegd in artikel 1 van de Grondwet. Dit verbod is nader gespecificeerd in de Algemene Wet Gelijke Behandeling, de Wet Gelijke Behandeling voor mannen en vrouwen en in artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek. Werving en selectie In een aantal verdragen is opgenomen dat bij de toegang tot de arbeid geen onderscheid op grond van geslacht mag worden gemaakt. Hieronder valt ook het verbod op onderscheid op grond van zwangerschap. In de General Comment nr. 16 bij het IVESCR wordt aangegeven dat discriminatie op grond van geslacht gebaseerd kan zijn op een eigenschap die alleen bij vrouwen voorkomt. Zoals het weigeren om een vrouw aan te nemen, omdat zij zwanger kan worden. Of door stereotype aannames, bijvoorbeeld dat wordt aangenomen dat vrouwen minder betrokken bij hun werk zullen zijn dan mannen en daarom een baan van een lager niveau krijgen. Dit valt eveneens onder het verbod op onderscheid op grond van geslacht.189 Hier wordt aan toegevoegd dat zwangerschap geen obstakel mag zijn bij het werk.190 Uit art. 11 lid 1 onder sub a, sub b en sub c van het Vrouwenverdrag volgt dat iedereen een gelijk recht op arbeid heeft en dat dezelfde selectiemaatstaven moeten worden gehanteerd. Ook volgt hieruit dat iedereen het recht heeft om een beroep of werk te kiezen. De lidstaten moeten alle passende maatregelen nemen om de gelijkheid te waarborgen bij het recht op arbeid. Uit artikel 20(a) van het Europees Sociaal Handvest volgt dat de lidstaten verplicht zijn de uitoefening van het recht op gelijke kansen en gelijke behandeling te waarborgen ten aanzien van de werkgelegenheid en beroepsuitoefening zonder discriminatie naar geslacht bij onder andere de toegang tot de arbeidsmarkt. Blijkens artikel 3 van de Richtlijn 76/207/EEG, artikel 2 lid 8 sub a van de Richtlijn 2002/73/EG en artikel 14 lid 1 sub a van de Richtlijn 2006/54/EG (Herschikkingsrichtlijn) mag bij de selectie- en aanstellingscriteria geen directe of indirecte discriminatie plaatsvinden op grond van geslacht. Dus bij de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige tot een beroep mag geen onderscheid gemaakt worden tussen mannen en vrouwen. Volgens artikel 1, lid 1 van richtlijn 2006/54/EG beoogt de richtlijn de tenuitvoerlegging in de lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. In artikel 2 lid 3 richtlijn 76/207/EEG wordt gepreciseerd dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name 187

General Comment No. 16 (2005) (IVESCR), par. 11 General Comment No. 18 (2005), par. 13 189 General Comment No. 16 (2005) (IVESCR), par. 11 190 General Comment No. 18 (2005) (IVESCR), par. 13 188

44

wat zwangerschap en moederschap betreft. De richtlijn is een minimumstandaard waaraan staten zich moeten houden. Zij zijn echter vrij om meer bescherming te bieden. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst mag dus geen onderscheid gemaakt worden tussen mannen en vrouwen. Dit is geïmplementeerd in artikel 7:646 lid 1 BW.191 In lid 5 wordt hieraan toegevoegd dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Onder het aangaan van een arbeidsovereenkomst valt ook het verlengen van een arbeidsovereenkomst. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), sinds 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), volgt dat het besluit om een aanstelling voor bepaalde tijd niet te verlengen, een besluit is betreffende het (niet-)aangaan van een arbeidsverhouding (vergelijk HvJEG van 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219). In artikel 1 van de WGBm/v is bepaald dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt verstaan direct en indirect onderscheid en dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.192 In de navolgende artikelen 1b (in de openbare dienst) en 3 wordt nader toegelicht wanneer dit van toepassing is, namelijk bij het aanbieden van een betrekking; bij de behandeling van een openstaande betrekking en bij de arbeidsbemiddeling. Kortom bij de werving en selectie bij de arbeid mag geen onderscheid worden gemaakt tussen mannen en vrouwen, dus de richtlijn en de General Comments bij het IVESCR zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving. In artikel 1 lid 1 sub a jo. sub b AWGB wordt eveneens gesteld dat onderscheid op grond van geslacht verboden is, lid 2 voegt hieraan toe dat onder direct onderscheid op grond van geslacht, mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. In artikel 5 is vervolgens onder andere bepaald dat onderscheid verboden is, bij het aanbieden van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking en het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. Conclusie is dat het recht op toegang tot de arbeid is gewaarborgd in Nederland in verschillende wetten. Hierbij mag geen onderscheid gemaakt worden op grond van geslacht, waaronder het verbod op onderscheid op grond van zwangerschap valt. De verdragen en richtlijnen zijn vrij specifiek en bieden een hoge mate van bescherming tegen discriminatie op grond van zwangerschap. Deze zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, maar verder niet uitgebreid. Arbeidsvoorwaarden Op internationaal niveau wordt bepaald dat vrouwen niet benadeeld mogen worden bij de arbeidsvoorwaarden. In het Vrouwenverdrag in art. 11 lid 1 wordt de lidstaat opgeroepen om de gelijkheid te verzekeren tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden zoals het recht op bevordering, het recht op gelijke beloning. In richtlijn 2006/54/EG wordt een verbod genoemd op indirecte en directe discriminatie op grond van geslacht bij werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden. In art. 7 (a) (i) wordt het recht toegekend van een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook; in het bijzonder dienen aan vrouwen arbeidsvoorwaarden te worden gewaarborgd die niet onderdoen voor die welke mannen van toepassing zijn, met gelijke beloning voor gelijk werk. In het Nederlandse recht wordt discriminatie op grond van geslacht verboden bij het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden en bij de bevordering op grond van art. 7:646 lid 1 BW en art. 1 lid 2 jo. art. 5 lid 1 sub e en g AWGB. Arbeidsvoorwaarden worden ruim geïnterpreteerd in het Nederlands recht. Hieronder wordt mede verstaan een bonusregeling, voorwaarden die de soort werkzaamheden en/of locatie betreffen, de mogelijkheid voor een werknemer om zich te kunnen ontplooien binnen 191 192

CGB 14 juli 2005, oordeel 2005-126, ro. 5.2 CGB 17 januari 2006, oordeel 2006-8, ro. 3.3

45

zijn/haar werk en daar ervaring op te doen, de werksfeer, een autolease-regeling, beloning enz. Bij de arbeidsvoorwaarden mag volgens de Nederlandse bepalingen geen onderscheid gemaakt worden op grond van geslacht, en hieronder kan ook worden verstaan discriminatie op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Hiermee voldoet de Nederlandse wetgeving aan de internationale regelgeving.

Arbeidsomstandigheden Uit het internationale recht vloeit ook een recht op bescherming van de gezondheid en op veilige arbeidsomstandigheden. Dit recht staat in art. 11 lid 1 sub f van het Vrouwenverdrag, art. 4 tot en met 6 van richtlijn 92/85, art. 3 ILO Verdrag nr. 183 en in Recommendation 191 (R191) bij het ILO Verdrag nr. 183. In het Vrouwenverdrag wordt de lidstaat opgeroepen om de gelijkheid van het recht op bescherming van de gezondheid en op veilige arbeidsomstandigheden te waarborgen. In art. 11 lid 2 sub d wordt de lidstaat opgeroepen om een bijzondere bescherming te bieden aan de vrouw wier soort arbeid schadelijk is tijdens de zwangerschap. Art. 3 ILO Verdrag nr. 183 roept de lidstaten op om maatregelen te nemen zodat zwangere werkneemsters geen werk uitvoeren dat door een bevoegde instantie is aangewezen als schadelijk voor de gezondheid van de moeder of het kind. In richtlijn 92/85 en de R191 worden dezelfde verplichtingen aangenomen voor de werkgever, namelijk dat in geval dat er een risico bestaat voor de gezondheid en veiligheid van de zwangere werkneemster, dit risico moet worden opgeheven door de arbeidsomstandigheden aan te passen (art. 5(1) richtlijn 92/85 en art. 6(2)(b) R191). Als het niet mogelijk is om de arbeidsomstandigheden aan te passen, dan moet de werkgever de nodige maatregelen nemen om de werkneemster van ander werk te voorzien (art. 5(2) en art. 6(2)(c) R191). En als ander werk aanbieden ook geen mogelijkheid is, dan moet de werkneemster vrijgesteld worden van werk (art. 5(3) richtlijn 92/85 en art. 6(2)(d) R191). De Recommendation is niet bindend voor een lidstaat. In het Nederlands recht vinden we het recht op bescherming van de gezondheid en veilige arbeidsomstandigheden terug in art. 4 van de Arbowet. Op grond van dit artikel is de werkgever verplicht om de arbeidsplaats van de arbeid die verricht wordt door de zwangere werkneemster aan te passen, zodat de veiligheid en gezondheid van de zwangere werkneemster gewaarborgd worden. In het geval dit niet mogelijk is, moet de werkgever zorgen voor een tijdelijke aanpassing van het werk of tijdelijke aanpassing van de werk- en rusttijden. In art 4:5 lid 1 Arbeidstijdenwet staat dat de werkgever rekening moet houden met de specifieke omstandigheden. In de volgende leden worden een aantal eisen genoemd waar een werkgever aan moet voldoen. In het geval tijdelijke aanpassing niet mogelijk is, moet de werkgever ander werk aanbieden aan de werkneemster. Als dit ook niet mogelijk is moet de werkgever de werkneemster vrijstellen van werk. Op deze manier wordt de veiligheid en gezondheid van de werkneemster gewaarborgd bij de arbeid. Conclusie is dat bovenstaande bepalingen dezelfde bescherming bieden als de Europese richtlijn en de R191. In het Vrouwenverdrag is neergelegd dat een staat het recht op bescherming van de gezondheid en het recht op veilige arbeidsomstandigheden moet waarborgen. Dit is een algemene bepaling die toeziet op de veiligheid van de werkneemster op het werk. Nederland waarborgt dit recht op grond van de bovenstaande bepalingen. In art. 8 (4) (a) ESH wordt de staat opgeroepen om de nachtarbeid die verricht wordt door zwangere werkneemsters, pas bevallen en werkneemster tijdens de lactatieperiode te regelen. Het Comité voor Sociale rechten heeft in een conclusie verklaard dat onder art. 8 (4) (a) ESH geen verbod inhoudt op het verrichten van nachtarbeid maar dat het geregeld moet worden. 193 De regelingen, dit mogen ook algemene regelingen zijn die betrekking hebben op zowel mannen als vrouwen, moeten de voorwaarden waaronder nachtarbeid mogelijk is aangeven. Het mag alleen toegestaan worden wanneer: ‘it is justified by specific production requirements and with due regard for the particular circumstances of the workplace and the 193

Conclusion XV-2 vol. 2. 348-350.

46

way the work is organised.’194 In de R95 bij het ILO Verdrag nr. 103 worden de staten aanbevolen om nachtarbeid en overwerken te verbieden voor zwangere werkneemsters en werkneemsters tijdens de lactatieperiode. In Nederland mag de werkgever de zwangere werkneemster niet verplichten om arbeid te verrichten in de nachtdienst, tenzij de werkgever hard kan maken dat dit niet van hem gevraagd kan worden (art. 4:5 lid 5 Arbeidstijdenwet). Deze regeling geldt tot 6 maanden na de bevalling van een werkneemster (art. 4:7 ATW). In Nederland is het niet verboden dat zwangere werkneemsters nachtarbeid verrichten maar dit is ook niet vereist door het ESH. Zwangerschaps- en bevallingsverlof In het internationale recht wordt in een aantal verdragen het recht van de werkneemster neergelegd om met verlof te gaan vóór de bevalling en na de bevalling. Dit recht staat neergelegd in art. 10 lid 2 IVESCR, art. 11 lid 2 sub b Vrouwenverdrag, art. 4 lid 1 en 4 van het ILO Verdrag nr. 183, art. 8 lid 1 ESH en art. 8 lid 1 van richtlijn 92/85. In IVESCR en het Vrouwenverdrag wordt niets gezegd over hoe lang dit verlof moet zijn. In de andere verdragen wordt een verlof van 14 weken als minimum aangenomen. In de R191 bij het ILO Verdrag wordt aanbevolen een verlof van 18 weken in te stellen. Op Europees niveau is ook een voorstel ingediend om de periode van 14 weken te verlengen naar 18 weken. Maar dit voorstel is nog niet aangenomen. Op grond van art. 3:1 Wet arbeid en zorg heeft de werkneemster in Nederland 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit verlof kan van 6 tot 4 weken voor de uitgerekende datum worden opgenomen. Hiermee geeft Nederland meer bescherming dan het internationale recht vereist. Nederland is het er niet mee eens de periode naar 18 weken te verlengen. Volgens Nederland moet eerst aangetoond worden dat deze verlenging daadwerkelijk noodzakelijk is voor de bescherming van de werkneemster. Op grond van art 10 (2) IVESCR moet het verlof worden toegekend met behoud van loon. Op grond van art. 11 (2) (b) richtlijn 92/85 moet een verlof worden ingevoerd met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen. Op grond van art. 6 ILO Verdrag nr. 183 moet een uitkering verschaft worden tijdens het verlof dat hoog genoeg is om te waarborgen dat de vrouw zichzelf en haar kind in goede gezondheid en overeenkomstig een behoorlijke levensstandaard kan onderhouden. De R191 beveelt aan dat de hoogte van de uitkering gelijk is aan het loon dat verdiend werd voor het verlof. Art. 8 (1) spreekt ook over het behoud van loon of passende sociale zekerheidsuitkeringen of uitkeringen uit openbare middelen. En richtlijn 92/85 spreekt in art. 11 (2) (b) over het behoud van bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering. In lid 3 van dit artikel wordt bepaald dat de bedoelde uitkering als adequaat wordt beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetgevingen bepaald minimum. In het Nederlandse recht is er grond van 3:7 lid 1 Wet arbeid en zorg een specifiek recht op uitkering gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof. De hoogte van de uitkering moet hetzelfde zijn als het dagloon zoals dit op de grond van de ZW is vastgesteld.195 Art. 29 (a) ZW stelt vast dat een vrouwelijke verzekerde recht op ziekengeld heeft, indien zij, voorafgaand aan de dag waarop zij recht heeft op uitkering op grond van artikel 3:7 lid 1 en 3:8 lid 2 of 3:10 lid 1 van de Wet arbeid en zorg, ongeschikt wordt tot het verrichten van haar arbeid en die ongeschiktheid haar oorzaak vindt in de zwangerschap. Het ziekengeld moet even hoog zijn als haar dagloon vanaf de eerste dag waarop die ongeschiktheid bestaat. Ook met betrekking tot de uitkering voldoet Nederland aan het internationale recht, omdat Nederland de werkneemster recht geeft op een uitkering ter hoogte van haar dagloon tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Uit de zaak Gillepsie blijkt dat het Nederlandse recht zelfs meer bescherming biedt dan Europese regelgeving voorschrijft. In de zaak Gillespie is uitgemaakt dat vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof hun volledig loon doorbetaald krijgen. Het bedrag van de betaalde uitkeringen mag echter niet zo laag zijn dat het doel van het zwangerschapsverlof, te weten de 194 195

Conclusion XV-2 vol. 2. 348-350. Kamerstukken II 1999-2000, 27 207, blz. 23.

47

bescherming van de vrouwelijke werknemers voor en na de bevalling, daardoor in gevaar zou komen.196 Combineren van arbeid en zorg In art. 11 lid 2 onder c van het Vrouwenverdrag wordt de lidstaat opgeroepen om ouders in staat te stellen om verplichtingen jegens het gezin te combineren met de verantwoordelijkheden in het werk. In Nederland is het combineren van zorg voor de kinderen en werk mogelijk gemaakt door het ouderschapsverlof en tevens door de mogelijkheid om na het ouderschapsverlof minder uren te gaan werken. De ouder heeft op grond van art. 6:1 Wet arbeid en zorg het recht op verlof zonder behoud van loon. Indien de werknemer met ingang van hetzelfde tijdstip tot meer dan één kind in familierechtelijke betrekking komt te staan, bestaat er ten aanzien van ieder van die kinderen recht op verlof. Hiermee voldoet Nederland aan het internationale recht.

Terugkeer na het zwangerschaps- en bevallingsverlof In internationale verdragen staan ook rechten van de werkneemster als ze terugkeert van haar zwangerschapsverlof. In art. 11 lid 2 onder b van het Vrouwenverdrag staat dat het verlof niet mag leiden tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit en de toekomende sociale uitkeringen. Volgens het ILO Verdrag nr. 183 heeft de werkneemster het recht om terug te keren in dezelfde functie of een gelijkwaardige functie. En in art. 1 lid 7 richtlijn 2002/73 en art. 15 richtlijn 2006/54 wordt het recht toegekend om na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof in niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden terug te keren naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie en te profiteren van elke verbetering van de arbeidsvoorwaarden waarop de vrouw tijdens haar afwezigheid aanspraak had kunnen maken. In het Nederlands recht heeft de werkneemster het recht om terug te keren in haar oude functie. Dit recht gaat niet op in het geval de oude functie is komen te vervallen door bijvoorbeeld een reorganisatie. De Commissie Gelijke Behandeling heeft in een oordeel vastgesteld dat een werkgever onderscheid maakte op grond van de zwangerschap en/of moederschap, omdat de werkgever niet kon verklaren waarom de reorganisatie alleen voor de werkneemster zulke ingrijpende gevolgen had, namelijk het opheffen van verzoeksters functie van general manager en het plaatsen van verzoekster in een lager ingeschaalde functie.197 Een werkgever maakt ook verboden onderscheid op grond van geslacht als hij een werkneemster niet laat terugkeren in haar oude functie, omdat de werkgever twijfels heeft bij de capaciteiten van de betreffende werkneemster vanwege haar moederschap.198 Maar er wordt geen verboden onderscheid gemaakt als de werkgever voor de zwangerschap al twijfels had over het functioneren van de werkneemster en hierover al een arbeidsgeschil bestond en de werkneemster na de terugkeer van het verlof in een lagere functie plaatst.199 Op grond van art. 7:646 lid 1 jo. lid 5 BW mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van de zwangerschap bij de arbeidsvoorwaarden. Als de werkneemster terugkeert van het zwangerschaps- en bevallingsverlof, is het in strijd met deze artikelen als de werkneemster terugkeert in haar functie maar haar arbeidsvoorwaarden minder gunstig zijn dan vóór haar verlof. Het Nederlandse recht is dus in overeenstemming met het internationale recht. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst In een aantal verdragen is ontslag op grond van de zwangerschap verboden. In art. 11 lid 2 onder a van het Vrouwenverdrag wordt de lidstaat opgeroepen om het ontslag op grond van zwangerschap of verlof wegens bevalling en discriminatie bij ontslag in verband met huwelijkse staat te verbieden en sancties te stellen op overtredingen van deze maatregelen. Op grond van art. 8 lid 2 ESH moet een aanzegging voor ontslag van de werkgever als onwettig 196

HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), r.o. 20. CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, r.o. 3.16. 198 CGB 14 december 1999, oordeel 1999-96, ro. 4.3 199 CGB 13 september 2005, oordeel 2005-168, ro. 6.4-6.7 197

48

beschouwd worden gedurende de periode vanaf het moment dat de werkneemster haar werkgever op de hoogte stelt van de zwangerschap. Ook in het ILO Verdrag nr. 183 staat in art. 8 lid 1 als ook in art. 10 lid 1 van richtlijn 92/85 een verbod voor de werkgever om een arbeidsovereenkomst op te zeggen gedurende de zwangerschap en het zwangerschaps- en bevallingsverlof, met als uitzondering dat alleen in die gevallen waar zwangerschap geen grond vormt voor het ontslag het ontslag wettig is. Deze bepalingen zijn geïmplementeerd in de volgende nationale bepalingen. Ten eerste is het opzegverbod voor de werkgever geïmplementeerd in art. 7:670 lid 1 BW. Dit artikel verbiedt de werkgever om een arbeidsovereenkomst op te zeggen tijdens de zwangerschap en het zwangerschaps- en bevallingsverlof tot aan 6 weken na de bevalling. Naast deze bepaling vinden we ook een discriminatieverbod in art. 7:646 lid 1 jo. lid 5 BW, art. 1 lid 2 jo. art. 5 lid 1 sub c AWGB en in art. 1 lid 1 sub b WGBm/v. Het verbod verbiedt elk ontslag dat plaatsvindt op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Op grond hiervan kan geconcludeerd worden dat het Nederlandse recht dezelfde bescherming biedt als vereist is op internationaal niveau. De Nederlandse bepalingen bieden zelfs meer bescherming dan art. 8 lid 2 ESH, omdat de werkneemster in het Nederlandse recht ook beschermd wordt in het geval dat de werkneemster haar zwangerschap nog niet heeft gemeld bij de werkgever. Conclusie Alles overziend kan als conclusie worden getrokken dat de Nederlandse wetgeving ruim voldoet aan de minimumvoorwaarden die de internationale regelgeving stelt.

49