De gehandicapte en discriminatie bij de arbeid: het kind van de rekening?

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

De gehandicapte en discriminatie bij de arbeid: het kind van de rekening?

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door

Emilie Ickroth (20050081) (major: Sociaal en Economisch Recht)

Promotor: Prof. dr. M. De Vos Commissaris: Mevr. B. De Wolf

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10

De gehandicapte en discriminatie bij de arbeid: het kind van de rekening?

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door

Emilie Ickroth (20050081) (major: Sociaal en Economisch Recht)

Promotor: Prof. dr. M. De Vos Commissaris: Mevr. B. De Wolf

Voorwoord

Bij de keuze van het onderwerp voor mijn Masterproef heb ik mij laten leiden door mijn persoonlijke interesse. Ik wilde een onderwerp kiezen dat naast het juridische ook deels een maatschappelijke relevantie bevatte. Met dit onderwerp heb ik het gevoel dat aan deze twee voorwaarden zeker voldaan is geweest. Deze Masterproef heeft mij andere aspecten van de problematiek bijgebracht en bestaande vooroordelen weggewerkt.

Graag zou ik professor doctor De Vos bedanken voor zijn taak als promotor. Hij heeft me de vrijheid gegeven om het onderwerp te behandelen vanuit mijn eigen standpunt, waarvoor ik hem zeer dankbaar ben.

Mevrouw De Wolf wil ik graag bedanken voor de raad en begeleiding die ze mij heeft gegeven de voorbije twee jaar.

Voor de totstandkoming van deze Masterproef ben ik ook mijn ouders, zus en vriend dank verschuldigd. Hun begrip, feedback en inbreng over de lay-out zorgden ervoor dat deze Masterproef één mooi geheel is geworden.

Emilie Ickroth

1

Inhoudstafel Voorwoord .............................................................................................................................1 Inhoudstafel............................................................................................................................2 Inleiding .................................................................................................................................8 Deel I: Handicap, een vlag die vele ladingen dekt of juist een eng begrip? ........................... 12 Hoofdstuk 1: Internationale organisatie: De Verenigde Naties ......................................... 12 Hoofdstuk 2: Europa ........................................................................................................ 14 §1 Artikel 13 EU-verdrag............................................................................................. 14 §2 Kaderrichtlijn 2000/78 en mededeling van de Europese Commissie ........................ 15 §3 Hof van Justitie ....................................................................................................... 16 a)

Chacón Navas en ziekte als handicap? ............................................................. 16

b)

Coleman en associatieve handicap? ................................................................. 18

c)

Besluit ............................................................................................................. 20

Hoofdstuk 3: België ......................................................................................................... 20 §1 Handicap ................................................................................................................. 20 §2 Gezondheidstoestand - fysieke of genetische eigenschap ......................................... 23 Hoofdstuk 4: Besluit ........................................................................................................ 23 Deel II: Het discriminatieverbod voor personen met een handicap ....................................... 25 Hoofdstuk 1: Gelijkheid en gelijke behandeling ............................................................... 25 §1 Formele versus materiële gelijkheid ........................................................................ 26 a)

Formeel ........................................................................................................... 26

b)

Materieel ......................................................................................................... 26

Hoofdstuk 2: Directe discriminatie................................................................................... 27 §1 Concept................................................................................................................... 27 a)

Europa............................................................................................................. 27

Emilie Ickroth

2

b)

België .............................................................................................................. 28 I.

Federaal ....................................................................................................... 28

II.

Gewestelijk ..................................................................................................29

§2 Elementen ............................................................................................................... 29 a)

Verschil in behandeling ................................................................................... 30

b)

Vergelijkbare situatie ...................................................................................... 31

c)

Causaliteit ....................................................................................................... 32

Hoofdstuk 3: Indirecte discriminatie ................................................................................ 34 §1 Concept................................................................................................................... 34 a)

Europa............................................................................................................. 34

b)

België .............................................................................................................. 34 I.

Federaal ....................................................................................................... 34

II.

Gewestelijk ..................................................................................................35

§2 Elementen ............................................................................................................... 36 a)

Ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze ............................. 36

b)

Bijzondere benadeling ..................................................................................... 37

Hoofdstuk 4: Rechtvaardiging ......................................................................................... 42 §1 Wezenlijke en bepalende beroepsvereisten .............................................................. 43 a)

Definitie .......................................................................................................... 44 I.

Europa ......................................................................................................... 44

II.

België .......................................................................................................... 44

b)

Restrictief ........................................................................................................ 45

c)

Evenredigheidstoets......................................................................................... 45

§2 Objectieve rechtvaardiging ...................................................................................... 47 a)

Legitieme doelstelling ..................................................................................... 48

Emilie Ickroth

3

b)

Passend karakter van de neutrale bepaling ....................................................... 49

c)

Noodzakelijk karakter van de neutrale bepaling ............................................... 49

§3 Andere specifieke rechtvaardigingsvormen ............................................................. 49 Hoofdstuk 5: Andere rechtsgronden ................................................................................. 50 Deel III: De plicht tot redelijke aanpassingen ....................................................................... 51 Hoofdstuk 1: Wat ging vooraf? ........................................................................................ 51 §1 De periode voor het Verdrag van Amsterdam .......................................................... 51 §2 De periode na het Verdrag van Amsterdam ............................................................. 52 Hoofdstuk 2: Het concept redelijke aanpassingen............................................................. 53 §1 Algemeen................................................................................................................ 53 §2 Ratio ....................................................................................................................... 54 §3 Internationaal .......................................................................................................... 55 §4 Europa .................................................................................................................... 56 a)

Hof Van Justitie .............................................................................................. 58

§5 De redelijke aanpassingen in België ........................................................................ 59 a)

Concrete aanpassingen .................................................................................... 61

b)

Onevenredige belasting ................................................................................... 62

c)

Bestaande maatregelen .................................................................................... 63

d)

Evolutie ........................................................................................................... 65

e)

Opzet............................................................................................................... 66

§6 De reasonable accommodations in de Verenigde Staten .......................................... 67 a)

Civil Rights act................................................................................................ 67

b)

Rehabilitation act ............................................................................................ 68

c)

Americans with Disabilities Act ...................................................................... 68 I.

Emilie Ickroth

Redelijke aanpassingen ................................................................................ 69

4

II.

Gekwalificeerde werknemer ........................................................................ 72

III.

„Undue hardship‟ ......................................................................................... 73

IV.

De functie van reasonable accommodations ................................................. 75

§7: Reasonable adjustments in het Verenigd Koninkrijk................................................ 76 a)

Disability Discrimination Act .......................................................................... 76 I.

Reasonable adjustments ............................................................................... 78

II.

„Substantial‟................................................................................................. 79

III.

„Reasonable‟ ................................................................................................ 79

IV.

Rechtvaardiging? ......................................................................................... 81

V.

Archibald v Fife ........................................................................................... 82

§8 De doeltreffende aanpassing volgens Nederlands recht............................................ 83 a)

De Wet Gelijke Behandeling ........................................................................... 83 I.

Doeltreffende aanpassing ............................................................................. 84

II.

Geschikt en noodzakelijk ............................................................................. 85

III.

Onevenredige belasting. ............................................................................... 86

IV.

Naar gelang de behoefte ............................................................................... 87

V.

De uitzonderingen........................................................................................ 88

Hoofdstuk 3: Redelijke aanpassing en zijn verschijningsvormen ...................................... 89 §1 Materieel vs immaterieel ......................................................................................... 89 a)

Materieel ......................................................................................................... 89

b)

Immaterieel .....................................................................................................90

§2 Collectief vs individueel.......................................................................................... 90 a)

Individueel ...................................................................................................... 90

b)

Collectief......................................................................................................... 90

§3 Voorbeelden............................................................................................................ 91

Emilie Ickroth

5

a)

Sollicitatieprocedure........................................................................................ 92

b)

Tewerkstelling ................................................................................................. 92

c)

Buitenlandse voorbeelden ................................................................................ 93

Hoofdstuk 4: Wie kan aanspraak maken op de redelijke aanpassingen? ........................... 94 §1 Coleman.................................................................................................................. 94 §2 België en Nederland ................................................................................................ 95 §3 Verenigde Staten en Verenigd Koninkrijk ............................................................... 95 Hoofdstuk 5: Het initiatief tot het treffen van de redelijke aanpassingen. ......................... 96 §1 België en Nederland ................................................................................................ 96 §2 Verenigde Staten .....................................................................................................98 §3 Verenigd Koninkrijk ............................................................................................... 99 Hoofdstuk 6: De positie van de werkgever ..................................................................... 100 §1 Rechten ................................................................................................................. 100 §2 Obstakels .............................................................................................................. 101 §3 Kleine werkgevers ................................................................................................ 102 Hoofdstuk 7: Rol van andere dan de werkgever bij de redelijke aanpassingen ................ 103 §1 Overheid ............................................................................................................... 103 §2 Verzekeraars ......................................................................................................... 104 Hoofdstuk 8: De reikwijdte ............................................................................................ 104 Hoofdstuk 9: Redelijke aanpassingen en het discriminatieverbod ................................... 106 §1 Vorm van discriminatie ......................................................................................... 106 §2 Indirecte discriminatie ........................................................................................... 106 §3 Directe discriminatie ............................................................................................. 108 Hoofdstuk 10: Redelijke aanpassing: discriminatieverbod of positieve actie? ................. 109 §1 Algemeen.............................................................................................................. 109

Emilie Ickroth

6

§2 Belgische visie ...................................................................................................... 111 Hoofdstuk 11: Andere maatregelen ................................................................................ 112 §1 Algemeen.............................................................................................................. 112 §2 Overheidsopdrachten ............................................................................................ 112 Hoofdstuk 12: Rechtsbescherming ................................................................................. 115 §1 België ................................................................................................................... 115 §2 Verenigde Staten ................................................................................................... 117 §3 Verenigd Koninkrijk ............................................................................................. 118 §4 Nederland ............................................................................................................. 119 Deel IV: Evaluatie ............................................................................................................. 121 Besluit ................................................................................................................................ 129 Bibliografie ........................................................................................................................ 130

Emilie Ickroth

7

Inleiding 1. Op 9 november 2009 maakte de pers melding van het nieuwe Eurobarometerrapport 1. De resultaten van deze studie zijn duidelijk: discriminatie maakt, spijtig genoeg, nog steeds deel uit van onze maatschappij. Uit het rapport, gepubliceerd door de Europese Commissie, blijkt dat van 26.756 Europeanen die ondervraagd werden, 16 % van hen beweert slachtoffer te zijn geweest van discriminatie in de voorbije 12 maanden. Bij de ondervraagden zaten ook 1.000 Belgen. 17% van hen beweerde slachtoffer te zijn. Met stip op één staat nog steeds rassendiscriminatie. Maar discriminatie op grond van handicap is aan een spijtige opmars bezig. Door de resultaten te vergelijken met het rapport van 2008 is duidelijk geworden dat meer Europeanen (68%) vinden dat er gediscrimineerd wordt op grond van een handicap. In vergelijking met het vorige rapport werd een stijging opgetekend van maar liefst 8%. Waar handicap tot 2008 eerder een minder frequente vorm van discriminatie leek, lijkt ze zich nu wijder te verspreiden volgens de mening van de ondervraagde Europeanen (stijging van 8%, tot 53%).

2. Deze cijfers kunnen we echter niet volledig terugvinden als het gaat om discriminatie specifiek in arbeidsrelaties. Handicap staat pas genoteerd als vierde wanneer werd gevraagd op basis van welke eigenschap men het meeste wordt gediscrimineerd in arbeid. Dit na het voorkomen en uiterlijk van een werknemer, leeftijd en etnische oorsprong. Sinds 2008 is het aantal mensen dat handicap als een discriminatiegrond beschouwt in arbeidsrelaties met 4% gedaald. Ondanks de lage ranking die wordt toebedeeld aan handicap, blijkt uit de studie dat toch 81% van de ondervraagden voorstander is van overheidsmaatregelen om discriminatie op deze grond te bestrijden. In vergelijking met 2006 (van 2008 zijn deze data niet beschikbaar) is dit echter wel een daling met 7%. In de studie is echter ook een lichtpuntje terug te vinden voor België. Wanneer er gevraagd werd of men tevreden was deze overheidsinspanningen kan men in België een stijging van 5% vaststellen in vergelijking met 2008. 60% van de ondervraagde Belgen vindt dat ons land zich op een degelijke wijze inspant om de discriminatie te bannen. 2

1

Artikel van de standaard, geconsulteerd op 9 november 2009, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20091109_040&word=handicap. 2 Rapport Europese Commissie: Eurobarrometer 2009 http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=618&langId=nl.

Emilie Ickroth

8

3. Uit de studie mag duidelijk blijken dat er nog een lange weg af te leggen valt om discriminatie uit de maatschappij te bannen en gehandicapten een volwaardige participatie in het maatschappelijke en arbeidsleven te gunnen, zonder dat ze hierbij worden afgerekend op hun beperkingen. Maar met studies alleen bereikt men vrij weinig. Overheden, grote en kleine organisaties moeten hun schouders zetten onder projecten die van de bestrijding van discriminatie voor personen met een handicap hun hoofdzakelijke doel maken.

4. 2003 werd het Europees jaar voor personen met een handicap (hierna: EJPH). De hoofddoelstelling van het EJPH is de bevordering van het politieke programma voor een volledige en algehele integratie van personen met een handicap, dat in 2001 is vastgesteld in de Mededeling van de Commissie ("Naar een Europa zonder drempels voor mensen met een functiebeperking”).3 Wat Europa er toe dreef dit initiatief te nemen was zowel de burger inlichten over de rechten die personen met een handicap hebben op volledig en evenwaardige deelname aan de maatschappij als de basis leggen voor een beleid inzake gelijke rechten voor deze doelgroep op lange termijn. Er werden zeven doelstelling gesteld waarvan, in het licht van deze Masterproef, deze de belangrijkste zijn: 

aanmoediging tot bezinning en discussie over de maatregelen die nodig zijn ter bevordering van gelijke kansen voor personen met een handicap in Europa,



bevordering van de uitwisseling van ervaringen met goede praktijken en van op lokaal, nationaal en Europees niveau ontwikkelde doeltreffende strategieën,



versterking van de samenwerking tussen alle betrokken partijen



bewustmaking van het publiek van de verscheidenheid van personen met een handicap en van de talrijke vormen van discriminatie waaraan personen met een handicap bloot worden gesteld.

Hiervoor heeft de Europese Commissie een bedrag van twaalf miljoen Euro uitgetrokken, zowel voor de voorbereidende programma‟s in 2002 als de echte acties in 2003.

5. De evaluatie van dit initiatief komt aan bod in de mededeling van de Commissie van 13 oktober 2005 over de uitvoering, de resultaten en de algehele beoordeling van het Europees Jaar van personen met een handicap 20034. De betere acceptatie van het gehandicaptenprobleem kan worden genoteerd als één van de belangrijkste resultaten van het 3

http://europa.eu/legislation_summaries/employment_and_social_policy/disability_and_old_age/c11413_nl.htm COM (2005) 486, niet verschenen in het Publicatieblad, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0486:FIN:NL:PDF. 4

Emilie Ickroth

9

EJPH. Ook het programma voor deelname van het bedrijfsleven komt positief uit de evaluatie Vele grote bedrijven die zich hadden aangesloten bij de campagne van het EHJP begonnen met een uitwerking van een gehandicaptenbeleid binnen hun onderneming of zorgden voor een beter ondersteuning van reeds bestaande beleidslijnen. De gedecentraliseerde aanpak op nationaal niveau, waarbij de nationale autoriteiten zelf de prioriteiten rond de actieve deelname van de personen met een handicap aan het EJPH konden bepalen, is evenzeer een hoofdfactor van het succes dat het EJPH te beurt viel.

6. Waar al deze rapporten, studies en initiatieven eigenlijk op willen wijzen is de waarde van personen met een handicap. Vaak worden ze onterecht getroffen door een hele reeks vooroordelen over hun functioneren op de arbeidsmarkt en binnen een onderneming. Voor de werkgever zou het echter een prioriteit moeten zijn om bij de aanwerving van nieuwe werknemers, de beste potentiële werknemer er uit te halen. Zijn oordeel zou hij op een objectieve wijze moeten vormen, zonder zich te laten leiden door ongefundeerde veronderstellingen over de functioneringsmogelijkheden van personen met een handicap. Omdat dergelijke resultaten niet louter door private initiatieven te verwezenlijken zijn, moet de overheid ook zijn steentje bijdragen. De wetgevende initiatieven die hiertoe moeten bijdragen zullen in deze Masterproef dan ook onder de loep worden genomen. Deze Masterproef belicht de mogelijkheden die een gehandicapte werknemer heeft op de private arbeidsmarkt. De publieke sector wordt hier niet belicht en ook maatregelen zoals beschutte werkplaatsen krijgen hier geen aandacht aangezien het juist gaat om integratie in plaats van segregatie.

7. Zoals duidelijk zal worden in het verdere verloop van deze Masterproef, bestaat er op gebied van de non-discriminatie een ruim kader aan rechtsbescherming waar ook de gehandicapte werknemer aanspraak op zal kunnen maken. Voornamelijk wanneer indirecte discriminatie aan bod komt wordt dit duidelijk (Deel 2 Hoofdstuk 3). Er zijn echter ook maatregelen die specifiek op de gehandicapte werknemer zijn gericht. Gedurende deze Masterproef zal er antwoord worden gegeven op de vraag in hoeverre deze maatregelen ook echt een stap voorwaarts betekenen en of deze de gehandicapte werknemer ook echt helpen. Zijn deze maatregelen niet louter een pleister op een open wonde en dreigt de gehandicapte werknemer hiervan niet het slachtoffer te worden? Zijn er niet te veel ontsnappingsroutes voor de werkgever en dreigt er niet de totale vergetelheid voor de werknemers die uiteindelijk niet op de private arbeidsmarkt geraken? Emilie Ickroth

10

8. Het eerste en tweede deel van deze Masterproef bestaat uit een iets meer algemene aanpak. De definitie van het begrip „handicap‟ wordt geëvalueerd in deel één. Een verdere analyse van discriminatie en redelijke aanpassingen kan niet worden gemaakt. zonder eerst een duidelijk afbakening te maken van het basisbegrip waarrond deze Masterproef draait. Daarnaast wordt in deel twee ingegaan op de klassieke discriminatieconcepten en worden deze toegelicht aan de hand van voorbeelden over personen met een handicap. In het derde deel wordt gekeken naar de beste manier om de belangen van personen met een handicap te beschermen en verdedigen. Na een korte inleiding die de achtergrond voor deze maatregelen schetst wordt dieper ingegaan op het concept „redelijke aanpassingen‟. Deel drie wordt vanuit een rechtsvergelijkend perspectief bekeken. De landen die hierbij aan bod komen zijn Nederland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Uiteindelijk wordt in het vierde en laatste een evaluatie gemaakt van de Belgische situatie. Deze evaluatie steunt op de vergelijking met de hierboven vermelde landen.

Emilie Ickroth

11

Deel I: Handicap, een vlag die vele ladingen dekt of juist een eng begrip? 9. Bij de definitie van een handicap mag niet uit het oog worden verloren dat er sprake is van een belangrijke opdeling betreffende de benadering van dit begrip. Enerzijds is er de medische definitie die handicap eerder intrinsiek zal benaderen en waarbij de oorzaak van de benadeling in de deelname aan het beroepsleven de aandoening zelf is. Anderzijds is er sprake van een sociale benadering die voor het duiden van een handicap evenveel, zo niet meer, nadruk legt op de omgevingsfactoren als op de handicap zelf. Vooral het onvermogen van de maatschappij om zich aan te passen aan de noden van personen met een handicap speelt een doorslaggevende rol bij deze visie. De keuze voor één van deze twee definities heeft grote gevolgen, het maakt het begrip enger of juist ruimer, en zorgt er voor dat de plicht tot redelijke aanpassingen anders wordt bekeken. 5

10. In de bespreking van het begrip hierna op de verschillende niveaus zal telkens worden duidelijk gemaakt voor welk van de twee benaderingen het beleidsniveau uiteindelijk gekozen heeft.

Hoofdstuk 1: Internationale organisatie: De Verenigde Naties 11. Het Comité van de Verenigde Naties heeft ook een document over de rechten van personen met een handicap. Met het programma United Nations Enable zet de Verenigde Naties zich in voor de strijd tegen de discriminatie van personen met een handicap. Hoe deze organisatie dan een handicap benadert is cruciaal voor de toepassing van de rechten die zij in hun programma voorop stellen.

12. Op 3 mei 2008 is de conventie betreffende de rechten van mensen met een handicap in werking getreden. De conventie is geratificeerd door een groot aantal landen. Door België gebeurde dit op 2 juli 2009.

5

M. DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW 2006, 332-336; L. WADDINGTON en M. GIJZEN, “(Her)definitie van het begrip „handicap‟ in de EG en Nederlands gelijke-behandelinsgwetgeving”, NTER 2006, 272.

Emilie Ickroth

12

13. In artikel 1 wordt in het tweede lid een vrij oppervlakkige definitie gegeven van wat een handicap is. Het betreft hier “langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”.6 Het is duidelijk, voornamelijk door het laatste deel van de definitie, dat de Verenigde Naties met de conventie de nadruk legt op het sociale aspect van handicap. Rechten en plichten worden belangrijk en de nadruk ligt niet meer op de medische verzorging die personen met een handicap vaak nodig hebben. Aangezien de Verenigde Naties in het licht van deze conventie de nadruk legt op de capaciteiten van personen met een handicap, is een sociaal model hiervoor geschikter dan een medisch model. 7

14. Voor de bepaling van een persoon met een handicap wordt de Internationale Classificatie voor Functioneren, Handicap en Gezondheid (Hierna: ICF) gebruikt. Dit is een zeer uitgebreid instrument, ontwikkeld door de Wereldgezondheidsorganisatie. Het ICF staat een nieuwe technische en gedetailleerde benadering van het begrip handicap voor. Het ICF bekijkt handicap als iets wat vele mensen kan overkomen. Het is niet zozeer de oorzaak, de handicap op zich, maar wel wat de gevolgen zijn van dergelijke handicap, die een rol spelen. Hierdoor wordt er een gelijk vertrekpunt ingesteld voor elke vorm van handicap waardoor er een onderzoek kan gebeuren van de impact ervan op de desbetreffende persoon. Het is dus duidelijk dat ook bij de Wereldgezondheidsorganisatie het medische model van een handicap deels opzij wordt geschoven en toch meer aandacht besteed wordt aan de sociale impact.8 Naast de lichamelijke functies en structuren houdt het ICF ook rekening met allerlei omgevingsfactoren en participatiemogelijkheden van een persoon om een handicap te bepalen. Bij deze omgevingsfactoren wordt bijvoorbeeld de nadruk gelegd op de reacties van individuele derden maar ook hoe de maatschappij reageert op iemand met een handicap en wat de algemene maatschappelijke norm is om iemand als gehandicapt te beschouwen. 9 Door deze benadering zet het de deur open naar een bredere kijk op handicap. Hopelijk heeft het morele gezag dat van dergelijke documenten uitgaat, ook zijn weerslag op de Europese en

6

Artikel 1 UN Doc VERENIGDE NATIES, “Convention on the right of persons with disabilities”, http://www.un.org/disabilities/default.asp?navid=13&pid=150, 1. 8 WERELD GEZONDHEIDSORGANISATIE, “International classification of functioning, disability and health”, http://www.who.int/classifications/icf/en/, 1. 9 WERELD GEZONDHEIDSORGANISATIE, “International classification of functioning, disability and health”, http://apps.who.int/classifications/icfbrowser/, 1. 7

Emilie Ickroth

13

nationale niveaus. Met een sociaal model kan immers meer gedaan worden in de strijd tegen gehandicaptendiscriminatie dan met het medische model.

Hoofdstuk 2: Europa 15. De non-discriminatie van personen met een handicap op Europees niveau ligt vervat in de Richtlijn 2000/78 van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: Kaderrichtlijn) 10. De basis van deze Richtlijn is terug te vinden in artikel 13 van het EU-Verdrag. Dit wordt hier dan ook eerst kort besproken alvorens verder te gaan naar de Kaderrichtlijn.

§1 Artikel 13 EU-verdrag 16. Artikel 13 van het EU-verdrag kwam tot stand door het Verdrag van Amsterdam11, dat in werking is getreden op 1 mei 1999. Dit artikel biedt sindsdien in de eerste paragraaf de mogelijkheid voor de Raad van Europa om gepaste actie te ondernemen en zodoende bepaalde vormen van discriminatie te bestrijden, waaronder handicap. Artikel 13 EU-Verdrag heeft echter geen directe werking en is enkel een rechtsgrond die de Raad, binnen zijn bevoegdheid, bepaalde acties toelaat. Het is als dusdanig geen recht op gelijke behandeling. 12

17. De opname van de discriminatiegrond handicap in artikel 13 EU-Verdrag was geen evidentie. Intensief lobbywerk op zowel nationaal als Europees niveau hebben er voor gezorgd dat handicap in de lijst van verboden discriminatiegronden opgenomen bleef. De reden tot eventuele schrapping kan voornamelijk gevonden worden in de vrees voor het uithollen van het Europese sociale bijstandsmodel en het mogelijk ontradend effect op de verdere ontwikkeling van positieve gelijkheidsverplichtingen. Het besef dat deze methodes naast antidiscriminatiewetgeving kan bestaan, zorgde voor het behoud van handicap in artikel 13 EU-Verdrag.13 10

Richtlijn 2000/78 van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb. L. 2 december 2000, afl. 303, 16-22. (Hierna: Kaderrichtlijn) 11 Verdrag van Amsterdam 2 oktober 1997, houdende wijzigingen betreffende de Europese Unie, de verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten, Pb. L. 1997, nr. C340/1. 12 P. FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante Europeesrechtelijke bepalingen”, Or.2002, 198. 13 A. HENDRIKS, “Promoting disability equality after the Treaty of Amsterdam: New legal directions and practical expansion strategies” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability rights in Europe: fron theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 189-192.

Emilie Ickroth

14

§2 Kaderrichtlijn 2000/78 en mededeling van de Europese Commissie 18. Artikel 13 EU-verdrag heeft in 2000 tot de goedkeuring door de Raad van Europa van 2 richtlijnen geleid. De eerste richtlijn betrof de gelijke behandeling van personen ongeacht het ras of etnische afstamming en is dus niet belangrijk in het kader van deze Masterproef. Op 27 november 2000 werd de Kaderrichtlijn goedgekeurd die een verbod tot discriminatie van verschillende gronden inhoudt. In deze limitatieve opsomming wordt ook handicap vernoemd.14

19. Wanneer we kijken naar de Kaderrichtlijn merken we echter dat er geen definitie van het begrip handicap wordt gegeven. De begrippen directe en indirecte discriminatie worden wel uitgelegd maar van een verduidelijking inzake de criteria die op de verboden lijst staan is geen sprake. Ook de preambule bij de Kaderrichtlijn schept geen verdere duidelijkheid. In deze tekst wordt wel nadruk gelegd op het belang van het verbod tot discriminatie op grond van handicap15 en op de nood aan redelijke aanpassingen16 maar verder dan dit gaat de preambule niet. We blijven dus in het ongewisse over wat de term handicap inhoudt als we ons louter baseren op de Kaderrichtlijn.

20. De mededeling van de Europese Commissie van 25 november 1999 betreft een voorstel voor besluit van de Raad tot vaststelling van een communautaire actieprogramma ter bestrijding van discriminatie 2001-2006.17 In deze mededeling worden de richtlijnen vermeldt, samen met allerhande voornemens om de bestrijding van deze discriminaties te stimuleren. Nergens wordt er echter een definitie van handicap gegeven. Ook de mededeling die deze amendeert18 of de mededeling van 2008 waarin een vernieuwd engagement werd verwoord voor het bestrijden van discriminatie 19 zwijgen in alle talen over een mogelijke verklaring van het begrip handicap.

14

Artikel 1 Kaderrichtlijn. Overwegingen 11 Kaderrichtlijn. 16 Overweging 12 Kaderrichtlijn. 17 COM (1999) 567 def. 18 COM (2000) 649 def. 19 COM (2008) 420 def. 15

Emilie Ickroth

15

§3 Hof van Justitie 21. De afwezigheid van een duidelijke definitie in de wetgevende Europese documenten betekent niet dat er helemaal niets is om op Europees niveau op terug te vallen. Het Hof van Justitie heeft zich inzake de uitlegging van de verboden gronden van discriminatie opgeworpen als redder in nood. Wanneer voor de uitlegging van bepaalde begrippen in het gemeenschapsrecht niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar het nationale rechtstelsel van elk van de lidstaten, is er nood aan een autonome en eenvormige verklaring die in de hele Gemeenschap geldt.20 Het Hof van Justitie is hiervoor het instrument bij uitstek.21 In twee arresten heeft het Hof zich reeds moeten uitspreken over de kern en de grenzen van discriminatie op grond van handicap, nl. in de arresten Chacón Navas en Coleman. a) Chacón Navas22 en ziekte als handicap? 22. Het eerste arrest waar het Hof van Justitie zich over het begrip handicap boog, werd uitgesproken op 16 juli 2006. Het was een uitspraak naar aanleiding van twee prejudiciële vragen, gesteld in een zaak voor de Spaanse rechter. De feiten waren vrij eenvoudig. Op 14 oktober 2003 werd Sonia Chacón Navas ziek. Hierdoor kon zij gedurende zeven maanden geen werk verrichten voor haar Spaanse werkgever, het cateringbedrijf Eurest. Ze wachtte op een operatie en hierdoor was op korte termijn weer in staat zijn om te werken niet aan de orde. De werkgever gaat uiteindelijk over tot haar ontslag met een compenserende vergoeding. Mevrouw Chacón Navas vocht haar ontslag echter aan. Volgens de dame in kwestie was haar ontslag omwille van ziekte een verboden vorm van discriminatie, zoals bepaald in de Kaderrichtlijn. 23 De Spaanse rechter, die vaststelde dat Mevrouw Chacón Navas inderdaad enkel omwille van haar gezondheidstoestand was ontslaan, besloot om twee prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. 23. De eerste vraag luidde: “Valt de situatie van een werkneemster die door haar onderneming is ontslagen om de enkele reden dat zij ziek was, onder de door richtlijn 2000/78 verleende bescherming voor zover artikel 1 daarvan enkel een algemeen kader instelt 20

HvJ 27 januari 2005, Junk, C-188/03, en andere. M. De Vos, “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW 2006, 332-336. 22 HvJ 16 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05 23 De feiten werden gehaald uit: HvJ 16 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05; M. De Vos, “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW 2006, 334; L. WADDINGTON en M. GIJZEN, “(Her)definitie van het begrip „handicap‟ in de EG en Nederlands gelijke-behandelinsgwetgeving”, NTER 2006, 271. 21

Emilie Ickroth

16

voor de bestrijding van discriminatie op grond van handicap?” 24. In considerans 43 van dit arrest geeft het Hof van Justitie een duidelijke definitie van wat moet worden verstaan onder het tot dan toe vage begrip handicap. Het begrip handicap dient te worden opgevat als: “een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke, of psychische aandoeningen en die de deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert.” Er werd gekozen voor de term handicap en niet ziekte. De gelijkschakeling van deze twee termen is dan ook uit den boze.25 Vervolgens haalt het Hof de zestiende overweging van de Kaderrichtlijn aan, met betrekking tot de redelijke aanpassingen, en wijst er op dat de gemeenschapswetgever hiermee vooral gevallen op het oog had waar de belemmerende deelneming aan de arbeidsmarkt eerder langdurig is. 26 Bij een chronische ziekte zou er dus wel sprake kunnen zijn van een handicap. Er is in de Kaderrichtlijn geen enkele aanwijzing te vinden dat werknemers zich kunnen beroepen op het verbod van discriminatie op grond van handicap wanneer zij ziek zijn. 27 Personen die bijgevolg uitsluitend op grond van ziekte zijn ontslagen vallen niet binnen de bescherming geboden door de kaderrichtlijn. 24. De tweede vraag luidde: “Subsidiair en voor het geval dat zou worden aangenomen dat situaties van ziekte niet vallen onder de door richtlijn 2000/78 verleende bescherming tegen discriminatie op grond van handicap, en indien de eerste vraag ontkennend zou worden beantwoord, kan ziekte dan worden beschouwd als een bijkomend persoonskenmerk dat krachtens richtlijn 2000/78 geen grond voor discriminatie mag vormen?” 28. Hierover oordeelde het Hof dat, hoewel het beginsel van non-discriminatie deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, dit niet wil zeggen dat de werkingssfeer van de Kaderrichtlijn naar analogie dient te worden uitgebreid naar andere discriminatiegronden dan diegene opgenomen in artikel 1. 29 Ziekte is bijgevolg niet te beschouwen als een bijkomend persoonskenmerk volgens artikel 1 Kaderrichtlijn. De conclusie van Advocaatgeneraal GEELHOED werd door het Hof van Justitie opgevolgd.

25. Het begrip handicap wordt in dit arrest dus vanuit het medische oogpunt benaderd. De definitie gegeven door het Hof focust zich op de lichamelijk elementen en niet op de omgevingsfactoren. L. WADDINGTON en M. GIJZEN menen dat het Hof van Justitie met dit 24

HvJ 16 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05 Considerans 25. Considerans 44 26 Considerans 45 27 Considerans 46 28 Considerans 25, HvJ 16 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05. 29 Considerans 56. 25

Emilie Ickroth

17

arrest het probleem van de handicap bij de betrokkene zelf legt en niet bij de reactie van de maatschappij op de beperkingen van deze personen. Nochtans is er de laatste jaren vanuit Europese en Internationale hoek een duidelijke roep geweest voor een maatschappelijke benadering van het begrip. De bedenking kan dan ook worden gemaakt hoe een medisch model kan passen in het grotere geheel van het streven naar redelijke aanpassingen en volledige integratie van personen met een handicap wanneer het Hof niet eens het belang erkent van een (eventueel bijkomende) maatschappelijke benadering.30 b) Coleman en associatieve handicap?31 26. Exact twee jaar en één dag later na het arrest Chacón Navas deed het Hof van Justitie opnieuw een uitspraak in een zaak over gehandicaptendiscriminatie. Mevrouw Coleman, een Britse onderdaan, beviel in 2002 van een zoontje met ernstige gezondheidsproblemen. Hij lijdt aan apneu-aanvallen en aangeboren laryngomalacie en bronchomalacie. Door deze aandoeningen heeft de zoon van mevrouw Coleman gespecialiseerde en bijzondere verzorging nodig en zij is zijn hoofdverzorgster. Op 4 maart 2005 trad mevrouw Coleman vrijwillig uit dienst als juridisch secretaresse. Op 30 maart stelde zij evenwel beroep in tegen deze beslissing omdat ze van mening was het slachtoffer te zijn van impliciet ontslag. Zij wees onder meer op het feit dat ze haar vroegere baan niet meer mocht opnemen toen ze uit moederschapsverlof terugkeerde, niet dezelfde flexibele werkuren kreeg als haar collega‟s die niet-gehandicapte kinderen hadden en dat ze beledigende opmerkingen moest ondergaan. De Britse rechtbank besloot om het Hof van Justitie vier prejudiciële vragen te stellen. 32

27. De essentie van deze vragen ligt in de onzekerheid of de plicht tot gelijke behandeling en het verbod van directe discriminatie en intimidatie van de Kaderrichtlijn enkel van toepassing is op de werknemer die zelf gehandicapt is of ook op diegene die niet zelf gehandicapt is maar die wel de hoofdzorg draagt voor een gehandicapt kind. Kan de werknemer dus ook steun vinden in de Kaderrichtlijn op grond van een ongunstige behandeling in dergelijk geval? 33

30

L. WADDINGTON en M. GIJZEN, “(Her)definitie van het begrip „handicap‟ in de EG en de Nederlandse Gelijkebehandelinsgwetgeving”, NTER 2006, 272. 31 HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-303/06. 32 De feiten werden gehaald uit: HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-303/06; J. Huys, “Begripomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 71. 33 HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-303/06, considerans 26.

Emilie Ickroth

18

28. In de uitspraak houdt het Hof van Justitie rekening met de conclusie van Advocaatgeneraal POIARES MADURO. De rechter stelt dat artikel 13 EU-Verdrag en de Kaderrichtlijn als doel hebben de bescherming van personen die tot een bepaalde classificatie, in casu handicap, behoren. De manier om de bescherming op grond van deze juridische instrumenten onderuit te halen is niet alleen de discriminatie van de gehandicapte persoon zelf is, maar ook de discriminatie van de personen die, hoewel zelf niet gehandicapt, toch een nauwe band hebben, als verzorger of enige andere functie, met een persoon met een handicap. Om de bescherming van de Kaderrichtlijn effectief te maken moet met niet alleen bescherming bieden aan gehandicapten zelf, maar ook aan de personen die dicht bij hen staan. Bovendien argumenteert POIARES MADURO dat de bescherming die artikel 1 Kaderrichtlijn biedt vooral slaat op de gronden vermeldt in dat artikel en niet zozeer op de personen die één of meer van deze gronden „bezit‟. Er moet dus opgetreden worden tegen discriminatie op grond van handicap, en niet noodzakelijk enkel tegen discriminatie van personen die een handicap hebben. 34

29. Deze laatste redenering wordt door het Hof van Justitie overgenomen in overwegingen 36 en 38. Toch merkt het Hof op dat niet alle bepalingen in de Kaderrichtlijn die betrekking hebben op gehandicaptendiscriminatie zomaar van toepassing kunnen zijn op mensen die niet noodzakelijk zelf gehandicapt zijn. Sommige bepalingen geleden uitsluitend voor personen met een handicap, zoals de plicht tot redelijke aanpassingen. 35 De beperkte werking van deze specifieke bepalingen betekenen echter geenszins dat het discriminatieverbod enkel zou gelden voor de persoon met een handicap zelf. 36 Zou dit wel het geval zijn, dan zou de nuttige werking van de Kaderrichtlijn grotendeels beperkt worden. 37 De definitie die in het hiervoor besproken arrest Chacón Navas wordt gegeven aan een handicap heeft volgens het Hof ook geen restrictief karakter. Door handicap niet uit te breiden tot ziekte, wordt niet uitgesloten dat directe discriminatie kan worden ingeroepen door iemand die zelf niet gehandicapt is. 38 Dezelfde redenering geldt ook voor het verbod van intimidatie. 39 Discriminatie op basis van een handicap van een ander persoon dan zichzelf maar met wie men met die persoon toch een zekere band vertoont, is dus verboden. 34

Conclusie van advocaat-generaal POIARES MADURO, HvJ 17 juli 2008, Coleman, C- 303/06, considerands 10 tot 12 en 23 http://curia.europa.eu. 35 HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-303/06, considerans 40. 36 HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-303/06, considerans 42 en 43. 37 HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-303/06 , considerans 50 en 51. 38 HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-303/06, considerans 45 en 46. 39 HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-303/06, considerans 57 tot 63.

Emilie Ickroth

19

c) Besluit 30. Voorlopig zijn de hierboven besproken arresten de enige gevallen waarin het Hof van Justitie zich moest buigen over discriminatie op grond van handicap. Van uitgebreide rechtspraak is dus nog geen sprake. Bovendien speelt het arrest Chacón Navas een minder grote rol in België omdat apart de grond „gezondheidstoestand‟ is opgenomen in onze Belgische wetgeving. Het is wachten op eventuele volgende zaken in de nationale rechtsordes die een prejudiciële vraag vereisen om een duidelijker beeld te krijgen van „De persoon met een handicap en zijn rechten‟.

Hoofdstuk 3: België §1 Handicap 31. Reeds bij de eerste antidiscriminatiewet van 2003 werd druk gedebatteerd tijdens de parlementaire voorbereidingswerken over de invulling van het begrip „handicap‟. Tijdens de voorbereidingen van de antidiscriminatiewet van 2007 werd hier in mindere mate over gesproken in vergelijking met 2003. De wetten zelf geven geen specifieke definitie. Noch van het begrip „handicap‟ noch van de andere begrippen „gezondheidstoestand” of “fysieke of genetische eigenschap‟. Dus zijn de parlementaire voorbereidingswerken de beste bron om hierover informatie te verkrijgen.

32. Bij de voorbereidende werken van de wet van 2003 werd in de Senaat door mevrouw DE SCHAMPELAERE een amendement ingediend. Hiermee wilde ze een extra artikel invoeren, artikel 3quinquies waarin zij een definitie van het begrip handicap wilde opnemen. In het amendement werd handicap gedefinieerd als: “een fysieke of psychische stoornis of beperking die een belemmering vormt voor een normale toegang tot en/of participatie aan diverse aspecten van het sociale leven”.40 Dit amendement heeft het niet overleefd. Na een bespreking in de commissie Justitie werd duidelijk dat elke soort handicap door het begrip zouden worden gedekt41 en werd het amendement van mevrouw DE SCHAMPELAERE bijgevolg overbodig.

40

Amendement bij het wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, Parl. St. Senaat 2000-01, nr. 2-12/14, 3. 41 Verslag commissie voor de justitie, Parl. St. Senaat 2000-01, nr. 2-12/15, 158.

Emilie Ickroth

20

33. Toch was het debat hiermee niet ten einde. In de Kamer werd immers hetzelfde amendement opnieuw ingediend. 42 (Ditmaal door onze huidige minister van cultuur, mevrouw SCHAUVLIEGHE). Andermaal overleefde het amendement het niet. De regering wilde het amendement niet aanvaarden omdat men de term “handicap” en “gehandicapte” niet wilde interpreteren als louter die mensen die erkend zijn of voldoen aan de criteria voor de prestaties en tegemoetkomingen van de fondsen van de deelstaten of het federale Ministerie van Sociale Zaken. Volgens de regering diende men zowel een fysieke als sensoriële, verstandelijke en psychische stoornis of beperking die een evenredige participatie op onder meer de arbeidsmarkt kan belemmeren als handicap aan te merken. 43

34. Het is duidelijk dat de regering een beperkende definitie niet met open armen wilde ontvangen. Dit zou immers aanleiding kunnen geven tot discussies vanuit medisch oogpunt van de handicap. Door het weglaten van een definitie werd er voor geopteerd om het begrip ruimer te omschrijven. De nadruk wordt zo niet gelegd op de beperking zelf maar wel op de belemmeringen door deze handicap, de verminderde participatie. De wet wordt duidelijk uitgebreid. Niet enkel de mensen die door andere wetgeving reeds als gehandicapt worden bestempeld

zoals

bijvoorbeeld

HIV-patiënten,

kunnen

gebruik

maken

van

de

antidiscriminatiewet, maar ook andere mensen en situaties. 44

35. Door de eerder uitgebreide discussie bij de antidiscriminatiewet van 2003 over de eventuele definitie van het begrip, is dit niet meer echt aan bod gekomen bij de voorbereidende werken van de antidiscriminatiewet van 2007. Er werd in de werken meer dan eens verwezen naar wat in de Europese Unie omtrent dit begrip werd beslist (zie Chacon Navas: Randnummer 22 ev.) en wat reeds voor de eerdere antidiscriminatiewet werd vastgelegd.45

36. Op Vlaams niveau is de situatie niet zo verschillend. In het evenredige participatiedecreet werd nergens ingegaan op de definitie van handicap. Dan is de situatie wel anders bij het gelijkekansen - gelijkebehandelingsdecreet. Hier is er wel een richtlijn voor interpretatie van 42

Amendement bij het wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1578/5. 43 Verslag commissie voor de justitie, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1578/8, 31-48. 44 J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 66. 45 Verslag commissie voor de justitie, Parl. St. 2006-07, nr. 2720/9, 144-146; J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 66.

Emilie Ickroth

21

het begrip terug te vinden. Handicap wordt er gedefinieerd als “elk langdurig en belangrijk participatieprobleem van een persoon dat te wijten is aan het samenspel tussen functiestoornissen van mentale, psychische, lichamelijke of zintuiglijke aard, beperkingen bij het uitvoeren van activiteiten en persoonlijke externe factoren”.46 In de memorie van toelichting wordt er verwezen naar een definitie van handicap die wordt gebruikt door Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap. 47 Toch wil de Vlaamse wetgever hier dezelfde duidelijk opmerking maken zoals de federale wetgever dat ook deed bij de wet van 2003. Er wordt duidelijk bepaald dat iemand met een handicap niet hoeft te voldoen aan de voorwaarden van het Vlaams Agentschap om binnen het toepassingsgebied van het gelijkekansen gelijkebehandelingsdecreet te vallen.48 Voor deze definitie werd gekozen omdat ze de meest gangbare is en bovendien ook aansluit bij wat de Wereldgezondheidsorganisatie (met diens ICF) bepaalt omtrent het begrip „handicap‟. 49 In de voorbereidende werken werd ook nog eens met nadruk gewezen op de eerder onbelangrijke positie van een definitie. De belemmeringen die een persoon met een handicap voelt moeten centraal staan. Deze kunnen veroorzaakt worden door een medische aandoening, maar evengoed door de samenleving. Hiervoor wordt dan de oplossing van de redelijke aanpassing geboden. Hierbij wordt gewezen op de situatie in Nederland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. 50 Ook in deze Masterproef worden deze landen onder de loep genomen bij het bekijken van het concept van redelijke aanpassing. Niet voor niets, deze landen zijn immers voorbeelden voor België in de uitbouw van dit concept. (zie infra: Deel III)

37. Het is duidelijk dat een definitie van het begrip handicap niet echt gewenst is. Begint men iets te definiëren, dan betekent dit automatisch ook beperken. Door een definitie zullen onvermijdelijk bepaalde categorieën van handicap er buiten vallen en niet genieten van de bescherming tegen discriminatie. Het bewust openlaten van het begrip is er ook deels gekomen op vraag van de organisaties die zich bezig houden met het verdedigen van de belangen van personen met een handicap. Er zijn voldoende richtlijnen, niet alleen vanuit de Belgische wetgevende hoek, maar ook op Europees en internationaal niveau, die aangeven in

46

Parl. St. Vl. Parl. 2007-08, nr. 1578/1, 10. Artikel 2, 2° decreet van 7 mei 2004 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap met rechtspersoonlijkheid Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap, BS è juli 2004. 48 Parl. St. Vl. Parl. 2007-08, nr. 1578/1, 11. 49 J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 66 50 Verslag commissie voor wonen, stedelijk beleid, inburgering en gelijke kansen, Parl. St. Vl. Parl. 2007-08, nr. 1578/5, 13-18. 47

Emilie Ickroth

22

welke richting men moet denken bij het invullen van het begrip handicap. Dit zou moeten volstaan.51

§2 Gezondheidstoestand - fysieke of genetische eigenschap 38. De Belgische wetgevende akten, zowel federaal als op het niveau van de deelstaten, bevatten ook nog een aantal extra gronden die het discriminatieverbod verder uitbreiden. Ook gezondheidstoestand en fysieke of genetische eigenschap vallen hier onder. Deze hebben in het kader van deze Masterproef minder belang. De verplichting tot het maken van redelijke aanpassingen geldt enkel voor personen met een handicap, dus niet voor de andere beschermde kenmerken. Ook de Europese wetgevende akten vermelden deze kenmerken niet.

39. Omtrent de invulling van deze begrippen kan ik hier dan ook kort zijn. In de Belgische wetgeving is er niet echt een definitie terug te vinden van deze begrippen. Ook hier blijft men voornamelijk steken op het niveau van richtlijnen ter interpretatie zonder een duidelijk definitie (en afbakening) te geven.52

Hoofdstuk 4: Besluit 40. Het beschermde kenmerk „handicap‟ werd voor het discriminatieverbod in arbeidzaken ingevoerd door de Kaderrichtlijn. Dit betekent dat het Belgische recht voor de definitie van dit begrip dan ook geleid wordt door Europa en meer bepaald door wat het Hof van Justitie beslist met onder meer arresten zoals Chacón Navas en Coleman. Doordat het Hof van Justitie de eerder beperkende medische visie van een handicap er op nahoudt, wordt de ruime Belgische interpretatie die in de voorbereidende werken wordt gegeven eerder beperkt. De Belgische wetgever is deels aan dit probleem tegemoet gekomen door ook de kenmerken „gezondheidstoestand‟ en „fysieke of genetische eigenschap‟ op te nemen. Toch biedt dit geen volledig uitweg. De extra beschermingsmaatregel voor personen met een handicap, namelijk

51

Parl. Hand. Vl. Parl. Plenaire vergadering nr. 51, 32-34; J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 66-67. 52 J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 67-68.

Emilie Ickroth

23

de plicht tot het maken van redelijke aanpassingen, geldt niet voor zij die niet ressorteren onder het begrip handicap.53

41. Toch is het belangrijk dat de sociale benadering van handicap als basis zou dienen. Immers, hoe men met de tewerkstelling van personen met een handicap omgaat wordt ook bepaald door hoe men het begrip handicap benaderd. Een medisch model zorgt ervoor dat zij in aparte hokjes worden gedwongen. De handicap is immers iets waar de maatschappij niets aan kan doen. Dit denken resulteert in een systeem waarbij personen met een handicap aparte arbeidsvoorzieningsdiensten krijgen, in een beschutte werkplaats terecht komen of waarbij men gaat werken met quota om hen toch maar op te nemen in een onderneming. 54 Hierbij kan men nog moeilijk spreken van echte integratie. Men dient dus verder te denken. Door het sociale model wordt de maatschappij verplicht zichzelf in vraag te stellen doordat de handicap ook te wijten is aan hoe de maatschappij met deze personen omgaat en hen kansen geeft. Met dit model als basis is er dan ook een nieuwe wending gekomen in de rechten van personen met een handicap. Handicap is vanaf dan ook een verboden discriminatiegrond en er werden bijkomende antidiscriminatiemaatregelen genomen naast de bestaande. Deze maatregelen, de redelijke aanpassingsplicht, is specifiek gericht op personen met een handicap. 55

42. In de hoofdstukken die hier volgen wordt deze verandering dan ook weerspiegeld. Eerst worden de traditionele discriminatieregels belicht, met name directe en indirecte discriminatie.

De

concepten

zullen

worden

benaderd

vanuit

de

hoek

van

gehandicaptendiscriminatie, zowel op Europees als op Belgisch niveau. Dit zal niet zo uitgebreid gebeuren. De concepten en hun componenten zullen uitgelegd worden zonder daarbij hun volledige evolutie weer te geven. Daarna wordt uitgebreid ingegaan op de redelijke aanpassingen. Hoewel vooral dit laatste concept specifiek gericht is op gehandicapte werknemers en bijgevolg zeer belangrijk is voor hen is het toch nodig om directe en indirecte discriminatie uit te leggen. Soms is beroep op redelijke aanpassingen immers niet mogelijk of is het interessanter voor de gehandicapte persoon om zich op deze traditionele gronden te beroepen.

53

J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 73-73. 54 N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1026. 55 N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1027.

Emilie Ickroth

24

Deel II: Het discriminatieverbod voor personen met een handicap Hoofdstuk 1: Gelijkheid en gelijke behandeling 43. We kunnen teruggaan tot de tijd van Aristoteles om te achterhalen hoe men in de maatschappij discriminatie ziet en hoe men dient om met gaan met situaties waarin discriminatie mogelijk is. Aristoteles verklaarde dat: “gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, en ongelijke gevallen ongelijk in verhouding tot hun ongelijkheid”. Maar hierbij rijst vaak de vraag wanneer iets een gelijk of een ongelijke situatie is. Deze discussie wordt in grote mate bepaald door de maatschappij waarin men leeft. De interpretatie van de situatie is vaak sociaal en cultureel getint.56

44. Sommige maatschappijen zullen geslacht of leeftijd niet meteen als een relevant kenmerk zien. De situatie zal echter wel anders zijn bij het kenmerk handicap. Mensen met een handicap worden in de meeste maatschappijen wel degelijk bestempeld als „anders‟ of „minderwaardig‟ wat handicap dan wel tot een relevant kenmerk maakt dat onderscheidbare situaties geeft. Of een kenmerk relevant is of niet, lijdt vaak tot een discussie. Relevantie vertegenwoordigt in het merendeel van de gevallen de opvatting van de meerderheid. Soms wordt relevantie ook bepaald door wetgevend optreden (zoals bijvoorbeeld bij de bepaling meerderjarigheid - minderjarigheid). 57

45. Personen met een handicap zullen in een ongelijke situatie zitten in vergelijking met deze mensen die geen handicap hebben en rechtvaardigt dit bijgevolg ook ongelijke behandeling van deze personen. Hierbij mag echter niet het laatste deel van het beginsel uit het oog worden verloren. De ongelijke behandeling mag maar “in verhouding tot de ongelijkheid” meespelen. Wanneer de behandeling veel verder zou gaan en de persoon met een handicap op dergelijke manier meer zou worden geholpen dan „nodig is‟ gezien hun handicap, heeft men opnieuw te maken met discriminatie. Dan komen we in de omgekeerde situatie terecht waar personen zonder een handicap worden gediscrimineerd ten opzichte van zij met een handicap. 58

56

P. FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, 196-197. 57 P. FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, 196-197. 58 P. FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, 196-197.

Emilie Ickroth

25

46. Het concept van gelijkheid dat hier werd uitgelegd kan wel op twee verschillende manieren worden benaderd die hierna worden uitgelegd. Het gaat om het onderscheid tussen formele en materiële, of substantiële, gelijkheid.

§1 Formele versus materiële gelijkheid a) Formeel 47. Wanneer het gelijkheidsbeginsel op een formele manier wordt benaderd, betekent dit dat gelijke of vergelijkbare situaties een gelijke behandeling vereisen. Bij formele discriminatie zal men gelijke of vergelijkbare situaties op een verschillende manier gaan behandelen. Het formeel discriminatieverbod leunt dus eerder aan bij een verbod van positieve actie aangezien men daar zal overgaan tot ongelijke behandeling.59

b) Materieel 48. De materiële benadering van het gelijkheidsbeginsel impliceert het tegenovergestelde. Dit concept houdt in dat ongelijke gevallen verplicht een ongelijke behandeling dienen te krijgen zodat er een gelijkheid van resultaat kan worden verkregen. Wanneer er sprake is van materiële discriminatie worden ongelijke situaties op een gelijke manier behandeld. Dit kan discriminatie inhouden omdat er geen rekening wordt gehouden met de verschillen die kunnen bestaan tussen bepaalde groepen. Hierdoor ontstaat er een ongelijk resultaat. 60 Materiële gelijkheid zal dan, in tegenstelling tot formele gelijkheid, positieve actie impliceren en aanmoedigen. 61

49. Deze twee concepten zijn belangrijk in het kader van discriminatie van personen met een handicap omdat hun situatie fundamenteel verschillend is van deze van mensen zonder een handicap. Bovendien is er ook nog de procedurele gelijkheid. Hierbij neigt men in de richting van de materiële gelijkheid waarbij er rekening wordt gehouden met de verschillende situaties waarin bepaalde mensen zich bevinden. Maar, in tegenstelling tot het resultaat bij materiële gelijkheid, kan het zijn dat de uitkomst van procedurele gelijkheid toch nog verschilt zelfs

59

C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 52. 60 K. RIMANQUE, “De paradoxale werking van het gelijkheidsbeginsel”, RW 1992-1993, 7. 61 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 52-53.

Emilie Ickroth

26

wanneer de personen door een ongelijke behandeling vanuit een gelijk of vergelijkbaar uitgangspunt kunnen vetrekken.

50. Zoals hierna duidelijk zal worden is de houding van Europa in de Kaderrichtlijn ten opzichte van discriminatie van personen met een handicap een duidelijke vorm van materiële gelijkheid. Dit blijkt zeer duidelijk uit de verplichting tot het maken van redelijke aanpassingen (zie infra: Deel III). Men wil de personen met een handicap gelijke kansen bieden in vergelijking met zijn „gezonde‟ medeburger.62

Hoofdstuk 2: Directe discriminatie §1 Concept 51. De definitie van directe discriminatie wordt bepaald door hoe het tegenover indirecte discriminatie staat en omgekeerd. In zijn meest eenvoudige vorm wordt aangenomen dat directe discriminatie een openlijke vorm van discriminatie is waarbij indirecte discriminatie eerder op een verdoken manier gebeurd. Maar dit onderscheid is, zoals gezegd, te eenvoudig. Zo kan directe discriminatie ook verborgen zijn en indirecte discriminatie vrij openlijk. 63

a) Europa 52. Voor de Europese definitie van directe discriminatie dient te worden gekeken naar artikel 2, 2, a) Kaderrichtlijn waarin staat dat directe discriminatie zich voordoet: “wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden”. Met de Kaderrichtlijn (en de Rasrichtlijn) introduceerde Europa voor het eerste een wettelijke definitie van directe discriminatie. Voordien bestond een definitie van dit concept enkel in de rechtspraak. Het Hof van Justitie verklaarde in een zaak over geslachtsdiscriminatie in 1990 ook het concept van directe discriminatie. De argumentatie die het Hof hier gebruikte had ook zonder problemen kunnen worden doorgetrokken naar discriminatie op basis van handicap. Of iets als directe discriminatie op basis van handicap dient te worden beschouwd hangt af of de weigering van werk, promotie,… van toepassing is op personen met en zonder handicap of 62

P. FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, 207. 63 E. ELLIS, EU antidiscrimination law, Oxford, Oxford University press, 2005, 87-90.

Emilie Ickroth

27

dat ze enkel van toepassing is op de gehandicapte (kandidaat-) werknemers. 64 De definitie die wordt gehanteerd in de Kaderrichtlijn lijkt sterk op deze die voordien door het Hof van Justitie werd gehanteerd inzake geslachtsdiscriminatie. 65

b) België I.

Federaal

53. Op federaal vlak is er de antidiscriminatiewet van 2007. 66 Deze wet heeft de wet van 25 februari 200367 gewijzigd nadat een arrest van het Grondwettelijk Hof68 de wet van 2003 op een grondige manier had aangepakt. Met de nieuwe antidiscriminatiewet van 2007 is het Belgische recht beter in overeenstemming met de Kaderrichtlijn.

54. In België wordt er een tweedeling gemaakt. De antidiscriminatiewet van 2007 maakt een opdeling tussen enerzijds onderscheid en anderzijds discriminatie. Dit is een vernieuwing ten opzichte van de wet van 2003 waar er van dit onderscheid geen sprake was. 55. Artikel 4, 6° antidiscriminatiewet geeft een definitie van het neutralere begrip „direct onderscheid‟. Het betreft “de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria”. De definitie is letterlijk dezelfde als deze die terug te vinden is in de Kaderrichtlijn. 56. De directe discriminatie, het tweede luik, is dan “het directe onderscheid dat op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van Titel II”.69 Deze rechtvaardigingsgronden worden hierna besproken. (zie infra: Deel II Hoofdstuk 4, Randnummer 94 ev.)

64

L. WADDINGTON en M. BELL, “More equal than others: distinguishing European Union Equality Directives”, CMLR 2001, 590-592. 65 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 85. 66 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. (hierna: Antidiscriminatiewet) 67 Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van de discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding, BS 17 maart 2003. 68 Arbitragehof 6 oktober 2004 (157/2004), www.arbitrage.be. (Sinds 7 mei 2007 werd de naam veranderd in Grondwettelijk Hof. Er zal in deze Masterproef dan ook gesproken worden over het grondwettelijk Hof). 69 Artikel 6, 7° Antidiscriminatiewet.

Emilie Ickroth

28

II.

Gewestelijk

57. Ook op Vlaams niveau wordt er ten strijde getrokken tegen discriminatie. In Vlaanderen is er sinds 2002 ook een wetgevende akte die, onder meer, gehandicaptendiscriminatie regelt. Met het evenredige participatiedecreet 70 wordt ook hier discriminatie verboden op grond van meerdere beschermde kenmerken, waaronder handicap.

58. De definitie die in het evenredige participatiedecreet wordt gegeven aan directe discriminatie is dezelfde als deze in de antidiscriminatiewet van 2007.71 Er zijn enkele kleine verschillen met de antidiscriminatiewet. Zo worden in het evenredige participatiedecreet alle beschermde kenmerken opgenomen, ook nationaliteit en etnische afstamming. Op federaal niveau komen deze gronden voor in een andere wet. Ook maakt het Vlaamse decreet geen opdeling tussen enerzijds onderscheid en anderzijds discriminatie. Het zijn geen belangrijke verschillen en de kernelementen van de definitie uit het evenredige participatiedecreet komen volledig overeen met de kernelementen van de antidiscriminatiewet.

59. Met het decreet van 10 juli 2008 werd op Vlaams niveau een beleid rond gelijke kansen en gelijke behandeling geïntroduceerd.72 Ook hier wordt aandacht besteed aan het discriminatieverbod.

De

definitie

in

artikel

16,

§1

van

het

gelijkekansen

-

gelijkebehandelingsdecreet is identiek aan deze van de antidiscriminatiewet van 2007. De beschermde criteria waarnaar verwezen wordt bevat het beschermde kenmerk handicap. 73 De definitie kan dus op een identieke manier geïnterpreteerd en ontleed worden als deze in de antidiscriminatiewet.

§2 Elementen 60. Er zijn drie cruciale elementen in de definities die wordt gegeven door de Kaderrichtlijn en de Belgische wetgevende akten. De eerste is de behandeling die ongunstiger is voor de ene persoon dan voor de andere. Ten tweede is er de verwijzing naar de vergelijkbare situatie. En

70

Decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt, BS 26 juli 2002. (Hierna: evenredige participatiedecreet) 71 Artikel 2, 8° evenredige participatiedecreet. 72 Decreet van 10 juli 2008 houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkebehandelingsbeleid, BS 23 september 2008 (Hierna: gelijkekansen – gelijkebehandelingsdecreet). 73 Artikel 16, §3 gelijkekansen – gelijkebehandelinsdecreet.

Emilie Ickroth

29

als derde kenmerk is er het causaal verband tussen enerzijds de ongunstige behandeling en anderzijds een beschermd criterium. 74

a) Verschil in behandeling 61. Dit kenmerk zal vaak hetgeen zijn wat aanleiding geeft tot de klacht betreffende directe discriminatie.75 Het eerste kenmerk uit de definitie van directe discriminatie geeft doorgaans het minste problemen om vast te stellen en om zo te kunnen bepalen of er ook effectief sprake is van een verschil in behandeling. Het motief waarom men overgaat tot een verschil in behandeling tussen een persoon met een handicap en een „gezond‟ iemand, is daarbij dan wel irrelevant.76

62. Zowel in de Kaderrichtlijn als in de Belgische antidiscriminatiewet wordt er gesproken over een ongunstigere behandeling. Wanneer men dit leest, wordt het idee opgewekt dat het hier om een enger begrip zou gaan dan louter een verschil in behandeling. In de vorige antidiscriminatiewet van 2003 werd wel de terminologie verschil in behandeling gebruikt. Door louter „ongunstige behandeling‟ te vermelden als een verboden vorm van behandeling kan het idee gewekt worden dat volgens zowel de Europese als de Belgische wetgever een segregatiebeleid mogelijk is. Een persoon met een handicap anders behandelen dan zijn valide medemens zou in het licht van deze verwoording mogen zolang de behandeling niet minder gunstig is. Seperate but equal is een reeds beproefde theorie die in de Verenigde Staten in een nog niet zo ver verleden echter zijn nutteloosheid heeft aangetoond. Een verschillende behandeling kan nooit tot gelijkheid leiden, en dat is juist wat men met de strijd tegen gehandicaptendiscriminatie wel wil bereiken. Het lijkt er dan ook niet naar dat de Europese en Belgische wetgever dit hebben bedoeld toen ze de term ongunstige behandeling hanteerden. Dit is althans de opvatting die in de rechtsleer wordt gehanteerd.77 De Europese Commissie verklaarde bovendien dat niet enkel de ongunstige behandeling, maar elk verschil in behandeling onder het discriminatieverbod valt.78 De Belgische wet dient richtlijnconform geïnterpreteerd te worden en ook segregatie af te wijzen. 74

Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/1, 40. C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 87. 76 H. CLAUWAERT, “Discriminatie op de arbeidsplaats”, Or. 2001, 202. 77 A. WITTERS en I. VERHELST “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 170; C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 88-89. 78 COM (1999) 565. 75

Emilie Ickroth

30

b) Vergelijkbare situatie 63. De vergelijkbare situatie is nodig voor het vaststellen van het verschil in behandeling. Dit is de verhouding tussen het gedrag ten opzichte van personen die het beschermde kenmerk, i.e. handicap, hebben en personen zonder het kenmerk, die de comparator wordt genoemd. Dat de comparator een persoon is die momenteel in dezelfde situatie zit, weliswaar zonder handicap, is een logische redenering. Maar de persoon van de comparator wordt uitgebreid in beide wetgevende akten. Ook een vergelijking met een historisch persoon, iemand die vroeger werd tewerkgesteld door de werkgever maar er ondertussen niet meer werkt, kan dienen als vergelijkingspunt. Dit blijkt duidelijk uit de woorden “is behandeld”. Door de toevoeging van de woorden “zou worden behandeld” in zowel de Kaderrichtlijn als de Belgische wet dient gewezen te worden op het feit dat evengoed hypothetisch vergelijkbare situaties worden toegestaan. De vergelijking maken met een hypothetische comparator komt neer op theoretische discriminatie. Toch moet men het interpreteren als zijnde dat de discriminatie wel degelijk aanwezig is. De gehandicapte werknemer zal door zijn handicap worden gediscrimineerd door een werkgever. De hypothetische comparator dient enkel als vergelijkingspunt om deze discriminatie te kunnen bewijzen. 79

64. Elk verschil in behandeling valt bijgevolg binnen het toepassingsgebied van de antidiscriminatiewet. Of de behandeling nu in het verleden, heden of toekomst gebeurt of is gebeurd, is irrelevant, zelfs al zou er louter sprake zijn van een hypothetische situatie zonder reële slachtoffers.80 Het gelijkheidsbeginsel wordt door deze uitbreiding versterkt. Dit biedt interessante opties en breidt de mogelijkheid tot het vaststellen van directe discriminatie ten aanzien van gehandicapte (kandidaat-) werknemers aanzienlijk uit.81

65. De gehandicapte werknemer die beweerd gediscrimineerd te zijn op basis van zijn handicap in vergelijking met een gezond persoon, dient zich wel in een vergelijkbare situatie te bevinden als deze comparator. Dit wordt in beide wetgevende akten ook zo gesteld.82 Iemand (anders) behandelen op basis van het feit dat die persoon een handicap heeft levert

79

C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 94-97. 80 A. WITTERS en I. VERHELST “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 170. 81 L. WADDINGTON en M. BELL, “More equal than others: distinguishing European Union Equality Directives”, CMLR 2001, 590-592. 82 Artikel 2, 2, a) Kaderrichtlijn en Artikel 4, 6° Antidiscriminatiewet: “…vergelijkbare situatie...”.

Emilie Ickroth

31

niet noodzakelijk discriminatie op.83 Indien beide situaties niet vergelijkbaar zijn, dan heeft men te maken met een geoorloofd onderscheid. In België werd deze vereiste reeds duidelijk door het Grondwettelijk Hof uitgelegd. De scheidingslijn is tussen de personen met en zonder een handicap moet duidelijk worden vastgesteld. Ook moet worden aangetoond of deze categorieën wel te vergelijken zijn. In Europa is er een minder uitgesproken traditie van deze vergelijkbare situatie.84 Er bestaat hier enigszins onduidelijkheid over. Volgens sommige auteurs hangt de beoordeling of personen al dan niet in een vergelijkbare situatie zitten af van de concrete, reële situatie.85 Er moet in concreto gekeken worden of de gehandicapte werknemer zich in dezelfde vergelijkbare situatie

bevindt als een gewone „gezonde‟

werknemer.

c) Causaliteit 66. Tot slot moet de ongelijke behandeling gebeuren “op basis van één van de beschermde criteria”, hier „handicap‟. Iemand wordt niet aangenomen wegens zijn handicap. Bij directe discriminatie is het oorzakelijk verband tussen de behandeling en het kenmerk handicap rechtstreeks vast te stellen. De reden waarom men een gehandicapt persoon niet aanwerft is de handicap zelf. De beslissing werd door de werkgever genomen op grond van het beschermde kenmerk.86 Of hierbij ook andere redenen een rol speelden is van ondergeschikt belang. De beslissing moet in hoofdzaak op de handicap gebaseerd zijn. Dit blijkt zo uit de redenering van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot geslachtsdiscriminatie.87 Deze mixed motive decisions worden echter niet altijd gevolgd in de rechtsleer, waar er nog de nodige discussie bestaat. Sommige auteurs houden vast aan de conditio sine qua nonvoorwaarde waarbij dan slechts sprake zou zijn van gehandicaptendiscriminatie indien de discriminatie niet zou voorkomen wanneer men de handicap wegneemt. Is de discriminatie bijgevolg niet enkel gebaseerd op handicap, maar ook op andere kenmerken of zaken dan kan er volgens deze klassieke rechtsleer geen sprake zijn discriminatie op grond van handicap.

83

M. DE VOS, “Worden Europese arbeidsrelaties Amerikaans? Kritische rechtsvergelijkende perspectieven bij de discriminatieverboden in het arbeidsrecht” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 248-252. 84 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 99-105. 85 M. DE VOS, “Worden Europese arbeidsrelaties Amerikaans? Kritische rechtsvergelijkende perspectieven bij de discriminatieverboden in het arbeidsrecht” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 248-252. 86 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 108-110. 87 Onder meer: HvJ Dekker 8 november 1990 C-177/88.

Emilie Ickroth

32

67. Er is nog geen uitsluiting over welke toepassing de juiste is. 88 In andere landen, zoals de Verenigde Staten, Nederland en het Verenigd Koninkrijk worden mixed motive decisions wel aanvaard. Het lijkt mij dan ook aangewezen dit ook in het Belgische rechtssysteem toe te passen.

68. Het uiten van dit verschil in behandeling op grond van het beschermde kenmerk handicap kan op meerdere gronden gebaseerd zijn of meerdere vormen aannemen, eerder openlijk of toch iets meer gesloten. Directe discriminatie is vaak niet zo moeilijk op te merken wanneer het verschil in behandeling vasthangt aan de handicap of aan een norm die rechtstreeks verwijst naar de handicap. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan verschillen in verloning tussen mensen met en mensen zonder een handicap. Ze kunnen echter ook subtielere en minder uitgesproken vormen aannemen. Een werkgever kan, bijvoorbeeld uit (persoonlijke) overtuiging, geen gehandicapte werknemers aannemen zonder deze overtuiging of deze aanwervingspolitiek duidelijk te expliciteren. Bovendien kunnen vooroordelen een rol spelen bij directe discriminatie. Op basis van het idee dat een mindervalide werknemer minder waardevol zou zijn dan een valide werknemer kan een werkgever er immers van overtuigd zijn dat gehandicapte werknemers niet aan de normen zullen voldoen die hij stelt binnen de werkomgeving. Ook discriminerend gedrag dat gebaseerd is op statistische gegevens valt onder het direct discriminatieverbod. In het geval van personen met bijvoorbeeld een mentale handicap zal op basis van statistieken blijken dat de meerderheid van deze personen niet kan functioneren in een job waar het werk een zekere intellectuele inspanning vraagt. Wanneer een werkgever op basis van dergelijke statistische gegevens echter geen enkele mentaal gehandicapte werknemer aanwerft voor dergelijke functies, dan is ook dit een discriminatie omdat hier geen rekening wordt gehouden met de (weliswaar kleine groep van) personen met een mentale handicap die wel in staat zijn om te voldoen aan de gestelde norm van de werkgever.89

88

M. DE VOS, “Worden Europese arbeidsrelaties Amerikaans? Kritische rechtsvergelijkende perspectieven bij de discriminatieverboden in het arbeidsrecht” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 247-248. 89 A. CHRISTENSEN, “Structural aspects of anti-discriminatory legislation and processes of normative change” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer law international, 2001, 39-40.

Emilie Ickroth

33

Hoofdstuk 3: Indirecte discriminatie §1 Concept 69. Indirecte discriminatie kan als waardevoller beschouwd worden in de strijd tegen discriminerend gedrag. Het vervult een dubbele functie. Enerzijds heb je, door indirecte discriminatie verboden te maken, de mogelijkheid om verdoken vormen van discriminatie te kunnen aanpakken. Anderzijds worden hierdoor ook de structureel achtergestelde groepen beter beschermd. Vooral dit laatste is de ware kracht van de strijd tegen indirecte discriminatie van gehandicapte werknemers.90 Personen met een handicap zijn vaak de groep met het laagste percentage qua participatie op de private arbeidsmarkt. Deze groep moet dus extra beschermd worden tegen handelingen of vereisten die op het eerste zicht misschien niet discriminatoir lijken maar finaal de gehandicapten steeds verder wegduwen in hun achtergestelde positie. In de strijd naar volwaardige participatie van een gehandicapte op de private arbeidsmarkt waar hij zonder vooroordelen vanuit dezelfde positie zal kunnen vertrekken als een “gezond” iemand, is het verbod van indirecte discriminatie, samen met de plicht tot redelijke aanpassing (waar in het volgende deel veel aandacht aan wordt besteed), een zeer belangrijk wapen.

a) Europa 70. In de Kaderrichtlijn wordt indirecte discriminatie als volgt gedefinieerd: “wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen, bijzonder benadeeld…”.91 In de hetzelfde onderdeel van artikel 2 neemt de Kaderrichtlijn bovendien reeds de regels tot rechtvaardiging van indirecte discriminatie op.

b) België I.

Federaal

71. De Antidiscriminatiewet maakt hier opnieuw de tweedeling tussen enerzijds indirect onderscheid en anderzijds indirecte discriminatie.

90

C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 121. 91 Artikel 2, 2, b) Kaderrichtlijn.

Emilie Ickroth

34

72. Een indirect onderscheid is volgens artikel 4, 8° van de antidiscriminatiewet “de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen”. 73. Indirecte discriminatie is dan “indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van Titel II”.92

II.

Gewestelijk

74. Net zoals bij de directe discriminatie komt de definitie van indirecte discriminatie uit het evenredige participatiedecreet volledig overeen met deze uit de antidiscriminatiewet. Artikel 2, 9° bepaalt dat indirecte discriminatie zich voordoet “wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaald geslacht, een zogenaamd ras, een bepaalde etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen, tenzij …”. De kleine verschilpunten die aangehaald werden bij directe discriminatie (zie supra: Randnummer 58) zijn hier opnieuw van toepassing maar hebben ook hier geen impact op de kernelementen van de definitie. Opvallend, maar zonder betekenis, is dat de rechtvaardiging van de indirecte discriminatie meteen in het artikel vervat zit en niet in een apart artikel wordt ondergebracht zoals wel gebeurd is in de antidiscriminatiewet.93

75. Opnieuw is de definitie van indirecte discriminatie bij het gelijkekansen gelijkebehandelinsdecreet woord voor woord dezelfde 94 als deze die terug te vinden is in de antidiscriminatiewet.

76. De definities van de Kaderrichtlijn, Belgische antidiscriminatiewet en het evenredige participatiedecreet zijn gelijklopend. Het concept van indirecte discriminatie kan op alle drie de niveaus dan ook vrij gelijklopend worden geïnterpreteerd aangezien ze allen dezelfde cruciale elementen bevatten.

92

Artikel 4, 9° Antidiscriminatiewet. Artikel 2, 9° evenredige participatiedecreet: “tenzij…”. 94 Artikel 16, §2 gelijkekansen – gelijkebehandelinsgdecreet. 93

Emilie Ickroth

35

§2 Elementen 77. De definitie van indirecte discriminatie bestaat, in tegenstelling tot directe discriminatie, uit twee belangrijke basiscomponenten. Ten eerste worden ogenschijnlijk neutrale bepalingen geviseerd en ten tweede moeten deze bepalingen een schadelijke weerslag of bijzondere benadeling tot gevolg hebben voor de persoon met een handicap die geconfronteerd wordt met indirecte discriminatie.

a) Ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze 78. Over dit element bestaat enige ontevredenheid met betrekking tot de interpretatie en toepassing ervan. Wanneer men logisch redeneert zou men tot de conclusie komen dat iemand die beweert slachtoffer te zijn van indirecte discriminatie de bepaling, maatstaf of handelswijze moet kunnen aanwijzen. Een redenering die ook in het buitenlandse antidiscriminatierecht, zoals in de Verenigde Staten, wordt toegepast en volkomen normaal lijkt.95 In het Europese recht blijkt dit niet zo te zijn.

79. In het Europese geslachtsdiscriminatierecht werd door het Hof van Justitie een andere redenering gevolgd. In navolging van de redenering die werd toegepast door de Bewijslastrichtlijn96 is de Europese geslachtsdiscriminatie ook overgegaan tot het vaststellen van het loutere verschil in behandeling (zie directe discriminatie: zie supra: randnummer 61 en 62). Dit verschil in behandeling kan worden beschouwd als de bepaling, maatstaf of handelswijze. In het Europese recht zijn in de zaken over geslachtsdiscriminatie criteria terug te vinden die ook voor personen met een handicap een rol zouden kunnen spelen bij indirecte discriminatie. In de zaak Rummler97 werden als criteria voor de indeling in verschillende loongroepen lichamelijke inspanning en de belasting en zwaarte van de arbeid gebruikt. Voor gehandicapten werknemers kunnen deze criteria vaak een belangrijke rol spelen. Waar vrouwen fysiek vaak niet in staat zijn om lichamelijk zware arbeid te verrichten kan hetzelfde gezegd worden over mensen met een fysieke handicap. Deze gehandicapte werknemers hebben vaak niet de mogelijkheid, zelfs mits aanpassingen, om dergelijke arbeid te verrichten.

95

M. DE VOS, “Worden Europese arbeidsrelaties Amerikaans? Kritische rechtsvergelijkende perspectieven bij de discriminatieverboden in het arbeidsrecht” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 255. 96 Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht 97 HvJ Rummler 1 juli 1986, 237/85.

Emilie Ickroth

36

Zij zullen hierdoor dan ook zo goed als nooit in de categorieën vallen die recht op hebben op een hoger loon. Criteria zoals deze zijn de formele benadering van de neutrale maatstaf.

80. Maar ook het toepassen van bepaalde procedures of het beleid van een werkgever kunnen aanleiding geven tot indirecte discriminatie.98 Ook uit andere rechtspraak van het Hof van Justitie is vaak gebleken dat er reeds sprake is van indirecte discriminatie wanneer men louter de impact kan aanduiden die disproportioneel is en niet zozeer de neutrale handeling dient te worden aangeduid. Het discriminerende resultaat dient centraal te staan bij de beoordeling. 99 De redenering die werd toegepast met betrekking tot geslachtsdiscriminatie zal ook zijn weg vinden in het concept van indirecte discriminatie in de Kaderrichtlijn. Omwille van de richtlijnconforme interpretatie die geldt voor de Belgische antidiscriminatiewet zal ook in België deze eerder oppervlakkige vorm van indirecte discriminatie moeten worden toegepast.100

81. Deze ruime interpretatie is niet zonder gevaar. Indien men besluit enkel te kijken naar het disproportionele resultaat en de overige elementen uit het oog verliest, dreigt men af te glijden naar een systeem waar enkel nog gewerkt kan worden met quota om op de private arbeidsmarkt een evenwicht te krijgen tussen elke minder- en meerderheidsgroep.101 In casu tussen de groep personen met een handicap en zij zonder. Deze vrees werd ook verwoord in de parlementaire voorbereiding van de antidiscriminatiewet van 2003.102

b) Bijzondere benadeling 82. Opdat er sprake zou zijn van een bijzondere benadeling moet er noodzakelijkerwijze een vergelijking gebeuren. Doet men de vergelijking tussen de „gezonde‟ persoon en de persoon met een handicap niet, kan men in principe ook geen indirecte discriminatie vaststellen. Er is immers geen resultaat naar voor gebracht. Hier wordt eerder tot een vergelijking overgegaan tussen een groep van personen met een handicap en een groep van „gezonde‟ mensen.

98

C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 127-130. 99 HvJ Enderby 27 oktober 1993, C-127/92. 100 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 130-131. 101 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 134-135. 102 Parl. St. Senaat 2001-02, nr. 2-12/15, 84-85.

Emilie Ickroth

37

83. De vergelijking kan op twee manieren gebeuren. Ofwel gaat men de samenstelling na van de groep personen die wordt benadeeld tegenover deze die worden bevoordeeld.103 Blijkt dat de benadeelde groep bestaat uit een groot percentage gehandicapte werknemers en de bevoordeelde groep voornamelijk „gezonde‟ mensen omvat, dan kan men tot het besluit komen dat men te maken heeft met indirecte gehandicaptendiscriminatie. Een andere vorm is deze waarbij slaag- en faalpercentages met elkaar worden vergeleken. 104 Hierbij wordt het criterium waarvan het discriminerende effect wordt vermoed, als uitgangspunt genomen. Vervolgens wordt gekeken hoeveel personen met een handicap voldoen aan de voorwaarden van dit criterium en hoeveel personen zonder handicap de voorwaarden vervullen en welk percentage van elke groep er niet in slaagt om de voorwaarden te vervullen.

84. Een wezenlijk groter gedeelte van personen met een handicap zullen getroffen worden door de disproportionele impact van de neutrale maatstaf. Het hoeft hierbij echter niet te gaan over een zeer groot aantal van deze getroffen groep. Zolang de groep van gehandicapte werknemers bijzonder of opvallend is in grootte, volstaat dit. Men spreekt van een functionele benadering. 105 Men kijkt of de groep personen met een handicap sterker wordt getroffen door de maatstaf of meer buiten het toepassingsgebied valt van de behandeling of de maatstaf. In de Kaderrichtlijn is er geen verwijzing naar een wezenlijk groter gedeelte terug te vinden. Men spreekt enkel over bepaalde personen zonder te verduidelijken of het hier moet gaan om slechts enkelen of een duidelijke groep. Aangezien men bij indirecte discriminatie eerder over discriminatie op groepsniveau spreekt lijkt het mij dan ook aangewezen om ook hier het principe van “wezenlijk groter gedeelte” toe te passen. 106

85. Het gaat voornamelijk om een statistische vergelijking die noodzakelijk is voor het vaststellen van indirecte discriminatie. Deze statistische discriminatie speelde voornamelijk vóór het aannemen van de Kaderrichtlijn een grote rol. Door het verdwijnen van de vereiste van een “wezenlijk groter gedeelte” van een groep mensen uit de definitie van indirecte discriminatie, lijkt het erop alsof de Europese Commissie besloot dat indirecte discriminatie niet meer op deze manier kon worden bewezen. De Commissie leek deze beslissing eerder 103

HvJ Enderby 27 oktober 1993, C-127/92, overweging 16. HvJ Seymour Smith 9 februari 1999, C-167-97. 105 M. DE VOS, “Worden Europese arbeidsrelaties Amerikaans? Kritische rechtsvergelijkende perspectieven bij de discriminatieverboden in het arbeidsrecht” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 255-257. 106 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 159. 104

Emilie Ickroth

38

door te schuiven naar de nationale rechter. Uiteindelijk lijkt het erop dat indirecte discriminatie toch nog steeds op de oude manier kan worden bewezen 107 maar er ook nieuwe manieren zijn die nu gebruikt kunnen worden. Ook in overweging 15 van de Kaderrichtlijn werd bovendien deze oude bewijsvoeringsmanier nog vermeld. 108

86. Bij de statistische manier worden percentages genomen van de groep van personen met een handicap, en vergeleken met de groep van „gezonde‟ personen. Een aanzienlijk kleiner percentage van gehandicapte werknemers moet voldoen aan de neutrale bepaling, maatstaf of handeling die in het geding is betrokken om te kunnen spreken van een bijzondere benadeling. Indien het verschil niet zo duidelijk zou zijn maar blijkt dat over een langere periode de verschillen wel steeds dezelfde blijven, kan het ook zijn dat er sprake is van indirecte discriminatie. Het verschil moet groot genoeg zijn of lang genoeg duren opdat er geen sprake zou kunnen zijn van een toevalligheid dat zich in statistische gegevens vertaald. 109

87. Bij personen met een handicap moet men echter de volgende bedenking maken met betrekking tot het gebruik van dergelijk statistisch bewijsmateriaal. Personen met een handicap maken, ondanks de inspanningen die worden gedaan, sowieso weinig deel uit van de private arbeidsmarkt. Velen onder hen zijn arbeidsongeschikt, dus ook niet in staat om op de arbeidsmarkt te functioneren. Hoewel het percentage van personen met een handicap in België niet echt klein te noemen is, is het percentage dat effectief actief deelneemt of wil deelnemen op de arbeidsmarkt zeer klein. Zij vormen een echt kleine minderheidsgroep waardoor niet altijd gepaste conclusies kunnen worden getrokken uit de verschillen die opduiken in de statistische gegevens. 110

88. Er kunnen ook andere manieren gebruikt worden om indirecte discriminatie vast te stellen. De voornaamste is het gebruik dat wordt gemaakt van neutrale bepalingen, maatstaven of handelingen die intrinsiek een verdacht karakter hebben 111. Het gaat om maatregelen die door

107

Artikel 28 §3, 1° Antidiscriminatiewet. Overweging 15 Kaderrichtlijn: “…ook op basis van statistische gegevens”. 109 M. DE VOS, “Worden Europese arbeidsrelaties Amerikaans? Kritische rechtsvergelijkende perspectieven bij de discriminatieverboden in het arbeidsrecht” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht, gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 257. 110 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 165. 111 Artikel 28 §3 2° antidiscriminatiewet. 108

Emilie Ickroth

39

hun aard zelf gehandicapte werknemers meer treffen dan een „gezonde‟ werknemer. 112 Hierbij kan gedacht worden aan onder meer: de vereiste dat elke werknemer een rijbewijs heeft, zelfs wanneer deze een administratieve functie heeft en voor de verplaatsing woon-werkverkeer zonder problemen gebruik zou kunnen maken van het openbaar vervoer. Meer algemeen is er zelfs sprake van indirecte discriminatie wanneer men iemand niet aanneemt omwille van het feit dat deze persoon niet voldoet aan bepaalde delen van het takenpakket zonder dat deze hierbij deel uitmaken van de kern van het takenpakket. Een rolstoelpatiënt kan de meeste taken die een administratieve functie inhouden uitvoeren. Klasseren kan eventueel moeilijker zijn indien de kasten te hoog zijn. Wordt men op basis van de onmogelijkheid te klasseren afgewezen voor een administratieve functie terwijl dit maar één van de vele onderdelen van het takenpakket is, kan er gewezen worden op indirecte discriminatie.

89. Elementair statistisch materiaal is een bijkomende manier om indirecte discriminatie te bewijzen. 113 Hiermee wordt enig statistisch materiaal bedoeld dat de gediscrimineerde werknemer met een handicap kan aanhalen om te bewijzen dat er een bijzondere benadeling is voor de groep waartoe hij behoort ten opzichte van de groep van „gezonde‟ werknemers. De bewijslast wordt verschoven naar de werkgever. Bij elementair statistisch materiaal wordt op die manier de druk van de schouders van de gehandicapte werknemers gehaald. Dit biedt een oplossing voor het zojuist aangehaalde probleem dat zich kan voordoen met betrekking tot de correctheid of relevantie van de uitgebreide statistische gegevens met betrekking tot handicap.114 90. Feiten van algemene bekendheid kunnen ook aan bod komen. 115 Hiermee wordt bijvoorbeeld het algemeen geweten feit bedoeld dat mensen met een handicap minder flexibel kunnen zijn in de regeling van hun arbeid. Deze flexibiliteit kan misschien vereist worden bij de sollicitatie naar bepaalde functies waar dit helemaal niet nodig is. Door dit te vereisen worden personen met een handicap uitgesloten.

91. Doordat indirecte discriminatie niet meer enkel op basis van uitgebreid statistisch materiaal dient te worden vastgesteld maar er ook andere technieken in de wet worden 112

O. DE SCHUTTER., Discriminations et marché du travail. Liberté et égalité dans les rapports d‟emploi, Brussel, PIE Peter Lang, 2001, 189-207. 113 Artikel 28 §3, 3° antidiscriminatiewet. 114 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004,169-170. 115 Artikel 28 §3, 1° antidiscriminatiewet.

Emilie Ickroth

40

voorzien, kan men hieruit afleiden dat een bijzondere benadeling in abstracto volstaat. Vele werknemers met een handicap hebben geen diploma hoger onderwijs behaald. Wanneer een werkgever besluit een loonsverhoging enkel toe te kennen aan bedienden die in zijn onderneming bijna allemaal een diploma hoger onderwijs hebben en de gehandicapte werknemers in de onderneming zich in het arbeiderstatuut bevinden, kan een gehandicapte werknemer klagen over indirecte discriminatie. Zelfs indien er geen sprake is van concrete schadelijke weerslag voor de benadeelde groep. De gehandicapte werknemer hoeft geen concrete statistische gegevens meer te verzamelen over zijn werkgever maar kan op basis van de voorgaande vormen van bewijsvoering veel makkelijker een vermoeden van indirecte discriminatie inroepen, zelfs wanneer de impact niet meteen bewezen is.

92. Dit maakt de taak van een personeelsdienst extra lastig. De mogelijkheid van potentiële discriminatie zorgt ervoor dat bij zowel aanwerving en selectie als bij latere stappen in de loopbaan uiterst omzichtig te werk moet worden gegaan aangezien vele dingen aanleiding kunnen geven tot een klacht wegens discriminatie.116 Neutrale bedrijfspraktijken blijken niet meer zo ongevaarlijk als ze op het eerste zicht lijken. Het feit dat dergelijke praktijk nog maar een bijzondere benadeling kan inhouden voor een gehandicapte werknemer, dwingt de werkgever tot rechtvaardiging van deze praktijk. Een belangrijke praktijk die in deze context vaak voorkomt zijn de selectiecriteria bij collectief ontslag. Hier wordt vaak gekozen voor werknemers die het vaakst afwezig zijn geweest.117 Dit kan een indirect discriminerend effect hebben op werknemers met een handicap of (zoals volgens de Belgische wet mogelijk is) op werknemers die in een andere gezondheidstoestand verkeren dan een „gezonde‟ werknemer.118

93. Deze verschillende vormen van bewijs voor de indirecte discriminatie en ook de mogelijkheid tot bestrijding van potentiële discriminatie werden opgenomen in de antidiscriminatiewet van 2007. Artikel 27 antidiscriminatiewet somt al deze gevallen op en daarmee trekt België de lijn van de Europese traditie verder in het nationale recht en bezorgd zo de gehandicapten tal van mogelijkheden om indirecte discriminatie te bewijzen.

116

M. DE VOS, “De bouwstenen van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen na de wet bestrijding discriminatie”, in E. BREMS en M. DE VOS (eds.), De Wet Bestrijding Discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 75-78. 117 Arbrb Tongeren 29 juni 2006, Limb. Rechtsl. 2006, 340-368. 118 C. BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, 50-51.

Emilie Ickroth

41

94. Na de redelijke aanpassingsplicht blijkt dit een zeer belangrijk instrument voor een gehandicapte kandidaat-werknemer. Het begrip neemt een prominente plaats in het Europese recht en ook in de Belgische rechtsorde is het een niet te onderschatten middel.

Hoofdstuk 4: Rechtvaardiging 95. Door de hervorming van de antidiscriminatiewet in 2007 is er met betrekking tot de rechtvaardigingsgronden een verregaande wijziging doorgevoerd. Het resultaat werd echter een complex systeem. Men probeerde het open rechtvaardigingssysteem dat bestond in de antidiscriminatiewet van 2003 zoveel mogelijk te behouden. Enkel waar het Europese recht dit vereiste, werd een gesloten rechtvaardigingssysteem gehanteerd.119

96. De hierboven aangehaalde verdeling tussen direct en indirect onderscheid/discriminatie is belangrijk voor de rechtvaardigingsgronden. Wordt er een direct onderscheid gemaakt, dan moet men specifiek kijken naar het kenmerk dat gebruikt wordt om dit onderscheid te maken. Voor bepaalde kenmerken schrijft het Europees recht immers een gesloten rechtvaardiging voor en wordt dit ook zo door de Belgische wetgever overgenomen. Bij de Kaderrichtlijn zijn deze: leeftijd, seksuele geaardheid, godsdienst, overtuiging/levensbeschouwing en handicap. Wanneer een werkgever een direct onderscheid maakt op grond van een handicap dient hij zich dus te houden aan de regels van de gesloten rechtvaardiging. 120

97. Bij een gesloten systeem dient de rechtvaardiging te gebeuren ofwel volgens de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten121, ofwel volgens de maatregelen van positieve acties122, ofwel volgens de vrijwaringclausule voor onderscheid door of krachtens een wet123.

98. Maakt de werkgever een indirect onderscheid, dan zal steeds het systeem van de open rechtvaardigingsgronden van toepassing zijn om het verschil in behandeling te verklaren. 124

119

C. Bayart en I. Bosmans, “De federale antidiscriminatiewetten en arbeidsbetrekkingen in de private sector”, in X., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 562-563. 120 C. Bayart en I. Bosmans, “De federale antidiscriminatiewetten en arbeidsbetrekkingen in de private sector”, in X., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 563-566; A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 174. 121 Artikel 8, §1 antidiscriminatiewet; artikel 6 evenredige participatiedecreet; artikel 25, tweede lid gelijkekansen – gelijkebehandelingsdecreet. 122 Artikel 10, §1 Antidiscriminatiewet. 123 Artikel 11, §1 Antidiscriminatiewet.

Emilie Ickroth

42

99. Dit systeem is drievoudig en vereist dat voor de rechtvaardiging (1) een legitiem doel voor handen is en de middelen voor het bereiken van dat doel (2) passend en (3) noodzakelijk zijn. 125

100. Voor de rechtvaardiging van indirecte discriminatie is, er in verband met discriminatie op grond van handicap en de redelijke aanpassingsplicht, een alternatieve grond. Immers, wanneer er geen redelijke aanpassingen kunnen worden getroffen, is er geen indirecte discriminatie.126 Dit wordt in het volgende deel van deze Masterproef uitgebreid behandeld.

§1 Wezenlijke en bepalende beroepsvereisten 101. Wanneer een werkgever een direct onderscheid maakt op basis van het beschermd criterium handicap kan hij dit enkel rechtvaardigen door beroep te doen op de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.127 Dit kan immers vanuit maatschappelijk oogpunt wel gewenst zijn. 128 Sectoren waar dergelijk onderscheid een eventueel nuttig effect kan hebben, zijn onder meer de culturele, amusements- en reclamesector. Voor sommige opdrachten is het vaak vereist personen te vinden die bepaalde eigenschappen bezitten (leeftijd, huidskleur maar ook handicap kunnen een rol spelen…) 129. Bij de promotie van een merk van loopschoenen kan men moeilijk een lichamelijk gehandicapte persoon in een rolstoel nemen om dit product aan te prijzen in een reclamespot.

102. In de voorbereidende werken van de antidiscriminatiewet werd er wel uitdrukkelijk op gewezen dat de rechtvaardigingsgrond een uitzondering is. Deze vereisten mogen enkel gebruikt worden wanneer ze strikt noodzakelijk zijn om het desbetreffende beroep te kunnen uitoefenen.130 Ze zijn duidelijk echte uitzonderingen op het discriminatieverbod. Een gesofisticeerd systeem waakt over de toetsing van de rechtvaardiging.131

124

C. Bayart en I. Bosmans, “De federale antidiscriminatiewetten en arbeidsbetrekkingen in de private sector”, in X., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 563-564. 125 Artikel 9, eerste streepje Antidiscriminatiewet; Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, 50-51. 126 Parl. St. Kamer, 2006-07, nr. 2722/001, 51. 127 A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 180. 128 D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINCK, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 478. 129 Parl. St. Kamer 2006-072722/001, 48. 130 Parl. St. Kamer 2006-072722/001, 48 131 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 231.

Emilie Ickroth

43

a) Definitie I.

Europa

103. In de Kaderrichtlijn bevat artikel 4 de bepaling betreffende de wezenlijke (en bepalende) beroepsvereisten. Volgens dit artikel kunnen lidstaten bepalen dat een verschil in behandeling dat op een beschermd kenmerk van artikel 1 berust, geen discriminatie vormt wanneer zo een kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, gezien de aard en de context van de specifiek betrokken beroepsactiviteit. 132 Er wordt in de rechtsleer teruggegrepen naar wat het Hof van Justitie reeds in geslachtsdiscriminatie over de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten besliste. Dit blijkt onder meer uit de opname van de term specifiek in artikel 4 van de Kaderrichtlijn met betrekking tot de beroepsactiviteit. 133

II.

België

104. In artikel 8 van de antidiscriminatiewet wordt in de eerste paragraaf uitdrukkelijk verwezen naar „handicap‟ als één van de gronden waar een direct onderscheid gerechtvaardigd kan worden door wezenlijke en bepalende beroepsvereisten. In de tweede paragraaf wordt gesteld dat een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste enkel van toepassing is wanneer “een bepaald kenmerk, dat verband houdt met (…) handicap, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is”.134 Bovendien wordt hier duidelijk gewezen op de rechtvaardiging door de vereiste van legitieme doelstelling en de evenredigheid van de nagestreefde doelstelling.

105. Zowel in de Europese als in de Belgische definitie wordt gewezen op de specifieke beroepsactiviteit. Dit wil zeggen dat men steeds dient te kijken naar het concrete beroep dat de betrokken gehandicapte werknemer zal uitoefenen. 135 Het wetsontwerp benadrukte dit extra door te wijzen op het feit dat een categorie van werknemers niet in zij geheel mag genomen worden voor de beoordeling of de beroepsvereiste noodzakelijk is. Zelfs binnen

132

Artikel 4 Kaderrichtlijn. C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 231-232. 134 Artikel 8, §2, eerste treepje Antidiscriminatiewet. 135 C. BAYART en I. BOSMANS, “De federale antidiscriminatiewetten en arbeidsbetrekkingen in de private sector”, in X., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 574-575. 133

Emilie Ickroth

44

dezelfde categorie kan de vereiste voor sommige werknemers noodzakelijk zijn, voor andere niet.136 Het uiteindelijke resultaat van de beoordeling is dus zeer contextgebonden. 137

b) Restrictief 106. Hierboven werd er reeds op gewezen dat het gebruik van de rechtvaardigingsgrond een uitzondering is. Europa benadrukt dit restrictieve karakter door te bepalen dat de wezenlijke en bepalende beroepsvereisten expliciet in het nationale recht dienen te worden voorzien als een staat deze regels van toepassing wil verklaren. Het gaat hier namelijk om een facultatieve bepaling. 138

c) Evenredigheidstoets 107. De wezenlijke en bepalende beroepsvereisten mogen enkel worden opgenomen wanneer zij beantwoorden aan een legitiem doel en de middelen evenredig zijn voor het bereiken van dit doel. De afwijking op het principiële verbod van directe discriminatie op grond van een handicap mag enkel wanneer deze passend en noodzakelijk is. Er is een evenwicht vereist tussen het doel dat men nastreeft en het basisrecht dat men heeft om gelijk behandeld te worden.139 Deze vereiste van evenredigheid komt in grote mate overeen met wat nodig is voor de rechtvaardiging van indirecte discriminatie. Hier werd de evenredigheidstoets ontwikkeld en deze is ook toonaangevend voor hoe de beroepsvereisten, voor onder meer personen met een handicap, moeten worden bekeken.

108. Het Belgische wetsontwerp verwijst voor de legitieme doelstellingen terug naar zaken die door het Hof van Justitie reeds uitdrukkelijk als legitiem doel werd erkend. Onder meer de bescherming van het privéleven, het respect voor de gevoelens van een patiënt, de openbare veiligheid en de verzekering van de gevechtskracht vallen hieronder.140 Voor discriminatie op basis van handicap is dit laatste een vaak aangehaald argument waarom personen met een

136

Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, 49. C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 234. 138 Artikel 4, eerste lid “… kunnen de lidstaten bepalen dat…”. Door het werkwoord kunnen wordt uitgedrukt dat staten de vrijheid hebben. 139 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 238. 140 Parl. St. Kamer, 2006-07, nr. 2722/001, 49, C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 235. 137

Emilie Ickroth

45

handicap geen soldaat in het leger kunnen worden. De handicap maakt hen minder inzetbaar en kan de groep militairen een achterstand geven. Dat klanten van een werkgever liever niet in contact komen met mensen met een handicap en de werkgever zich daarvoor op wezenlijke en bepalende beroepsvereisten beroept om een persoon met een handicap niet aan te nemen is echter onaanvaardbaar en zal de toetsing van de legitimiteit dan ook niet doorstaan.

109. Nadien zal moeten worden gekeken of de verhouding tussen de beroepsvereiste en de nagestreefde doelstellingen evenredig is. De beroepsvereiste moet passend en noodzakelijk zijn. Dit wordt niet verder verduidelijkt in de parlementaire stukken. Er zal een belangenafweging moeten worden gemaakt. Enkel wanneer het doel niet bereikt zou kunnen worden op minder ingrijpende manieren dan een direct onderscheid op basis van handicap, zal een beroepsvereiste worden toegelaten.

110. In de derde paragraaf van artikel 8 van de antidiscriminatiewet tenslotte, wordt nogmaals gewezen op het feit dat het de rechter is die geval per geval de toepassing wezenlijke en bepalende beroepsvereisten vaststelt.141 Hier is dus sprake van een open norm. De rechter zou hierbij geholpen kunnen worden door de mogelijkheid die geboden wordt in paragraaf 4 van artikel 8 antidiscriminatiewet. Bij KB zou een lijst kunnen worden opgesteld. Daarin zou, voor transparantiedoeleinden, bepaald worden wanneer een kenmerk in welke situaties een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste uitmaakt. De lijst kan een handleiding vormen voor de rechter die nog steeds de mogelijkheid zou hebben om andere gevallen die niet op de lijst staan ook als wezenlijke en bepalende beroepsvereiste te aanvaarden. 142

111. Dergelijk KB zou de situatie meer transparantheid geven. Het is niet altijd duidelijk of een beroepsvereiste mag gesteld worden inzake het kenmerk handicap en of het wel legitiem is. Er kan immers geopperd worden dat door de redelijke aanpassingsplicht men niet zomaar kan spreken van de ongeschiktheid vanwege handicap voor een bepaald beroep. In sommige gevallen is dit zeer duidelijk, zoals het hierboven gegeven voorbeeld van de loopschoen voor de rolstoelpatiënt. In andere gevallen is het minder voor de hand liggend. Is een handicap wel een struikelblok in het leger wanneer men louter administratieve taken uitvoert?

141

Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, 49. Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, 49-50; C. BAYART en I. BOSMANS, “De federale antidiscriminatiewetten en arbeidsbetrekkingen in de private sector”, in X., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 576-577. 142

Emilie Ickroth

46

§2 Objectieve rechtvaardiging 112. Artikel 9 antidiscriminatiewet bevat de rechtvaardiging van indirect onderscheid. Naar dit artikel werd reeds verwezen bij de definitie van het concept indirecte discriminatie aangezien er slechts sprake is van indirecte discriminatie wanneer deze niet objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel met passende en noodzakelijke middelen. Door de rechtvaardigingstest wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden om zich in te leven in de economische keuzes die een werkgever moet maken voor zijn bedrijf en nagaan of de ogenschijnlijk neutrale maatstaven die een werkgever gebruikt wel eerlijk en gerechtvaardigd zijn. 143

113. Met betrekking tot de rechtvaardiging van indirecte discriminatie neemt de Belgische wet de verwoording van de Kaderrichtlijn letterlijk over.144 Het is dan vanzelfsprekend dat de Belgische rechters het Hof van Justitie volgen met betrekking tot de interpretatie van de rechtvaardiging.145

114. De rechtvaardigingstoets is contextgebonden en er zijn concrete gegevens nodig om de weerlegging van de „beschuldiging‟ te ondersteunen. 146 Dit geldt zowel voor de legitieme doelstelling als voor het passend en noodzakelijk karakter van de middelen om het doel te bereiken. Concreet bewijsmateriaal heeft zijn redenen. Het vermijdt dat werkgevers zich voor de rechtvaardiging zou beroepen op stereotypen en generalisaties die, hoewel ze misschien een kern van waarheid bevatten, vaak worden overdreven en op de verkeerde aspecten de nadruk leggen. Ondanks de contextgebondenheid van de rechtvaardiging mag de vereiste van objectiviteit niet uit het oog worden verloren. Dit is gemakkelijker gezegd dan gedaan. Door de grote mogelijkheid aan gronden die als rechtvaardiging kunnen dienen en het feit dat het volstaat dat men redelijkerwijze kan aannemen dat de gekozen middelen passend en noodzakelijk zijn bij het bereiken van het doel kan men de tendens waarnemen dat het sociaal recht toch afglijdt naar een eerder subjectieve invulling. 147

115. Hierna worden kort de vereiste aspecten van de rechtvaardiging toegelicht. 143

C. BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, 56. Artikel 2, 2, b), i) Kaderrichtlijn. 145 A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 174-175. 146 S. FREDMAN, Discrimination law, Oxford, Oxford University press, 2002, 114. 147 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 212-216. 144

Emilie Ickroth

47

a) Legitieme doelstelling 116. Hier wordt het duidelijk dat de achterliggende reden waarom men overgaat tot het maken van een onderscheid wel degelijk een rol speelt. Het criterium is echter niet zo simpel als het lijkt. Indien men als neutrale bepaling een rijbewijs gebruikt om een onderscheid te maken bij het aanwerven van bepaalde werknemers en er hierdoor veel gehandicapte kandidaatwerknemers uit de boot vallen, dan mag de beoordeling van de legitieme doelstelling zich niet focussen op de vereiste van een rijbewijs. Het is nodig om de reden te achterhalen waarom men de vereiste van een rijbewijs stelt bij de aanwerving. Deze reden, die als basis dient, zal dan getoetst moeten worden op zijn legitimiteit. Het rijbewijs is dan het middel dat gepast en noodzakelijk dient te zijn om deze achterliggende reden te bereiken. 148

117. De Commissie wijst er in verband met de rechtvaardiging van indirecte discriminatie op dat het doel van de bepaling, maatstaf of handelswijze dat het indirecte onderscheid maakt voldoende belangrijk moet zijn om boven het principe van gelijkheid te kunnen worden gesteld.149 De Commissie benadrukt hier het legitieme doel mee en wijst er bovendien nog eens extra op dat er niet zomaar sprake kan zijn van lichtzinnig handelen. Men mag zich niet zomaar tevreden stellen met het doel dat de werkgever aanhaalt om zijn onderscheid te rechtvaardigen, het moet zwaar doorwegen.

118. De doelstelling die wordt nagestreefd mag duidelijk niet op zich discriminerend zijn. In meerdere arresten heeft het Hof van Justitie dit bevestigd.150 Discriminatie kan men niet rechtvaardigen door zich te beroepen op („ingeburgerde‟ vormen van) discriminatie. 119. Wat niet toelaatbaar is als legitieme doelstelling zijn financiële redenen. 151 Dit wordt hier vermeld omdat ook bij het concept van redelijke aanpassingen financiële overwegingen geen reden zijn om de onevenredigheid in te roepen. Dit zal in Deel III verder worden verduidelijkt.

148

C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 216-217. 149 COM (1999) 565, 9. 150 HvJ Jenkins 31 maart 1981, 96/80, 11; HvJ Seymour-Smith 9 februari 1999, C-167/97, 72. 151 HvJ Hill en Stapleton 17 juni 1998, C-243/95.

Emilie Ickroth

48

b) Passend karakter van de neutrale bepaling 120. Dit is een vrij gemakkelijke vereiste. Indien het middel, in het voorgaand voorbeeld het rijbewijs, bijdraagt tot de verwezenlijking van het legitieme doel, dan is er bij de vervulling van deze voorwaarde geen probleem.

c) Noodzakelijk karakter van de neutrale bepaling 121. Hier wordt gekeken of voor het middel dat wordt gebruikt er geen minder ingrijpend alternatief voor handen is. Dit is vaak de grote struikelblok voor de werkgevers in de rechtvaardiging. Hierdoor wordt het mogelijk gemaakt om reeds lang bestaande en ingeburgerde praktijken uit de bedrijfscultuur te krijgen. De werkgever wordt gedwongen om minder verregaande alternatieven te zoeken. Het belang dat de werkgever heeft bij de toepassing van de neutrale maatstaf dient afgewogen te worden tegen het belang dat de benadeelde groep heeft bij de toepassing van een minder verregaand criterium. 152

§3 Andere specifieke rechtvaardigingsvormen 122. In hetzelfde artikel waarin men de rechtvaardiging kan terugvinden voor de indirecte discriminatie

bevat

de

antidiscriminatiewet

een

specifieke

bepaling

voor

gehandicaptendiscriminatie.153 De wet bepaalt uitdrukkelijk dat er geen sprake is van indirect onderscheid op grond van een handicap, indien men geen redelijke aanpassingen kan treffen. Om deze specifieke vorm uit te leggen, is het nodig het concept van redelijke aanpassingen te duiden. Dit gebeurt in het hiernavolgende deel van deze Masterproef.

152

C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 222-224. 153 Artikel 9 tweede streepje Antidiscriminatiewet.

Emilie Ickroth

49

Hoofdstuk 5: Andere rechtsgronden 123. Voor de non-discriminatie van gehandicapten zijn er ook een aantal CAO‟s die een rol spelen. Er zijn drie relevante CAO‟s. Ten eerste is er CAO nr. 38154 die het gebied van werving en selectie bestrijkt. Het is een algemene CAO maar in het tweede lid van artikel 2bis wordt verwezen naar een verboden onderscheid op grond van handicap. Er mogen geen vragen gesteld worden aan de gehandicapte sollicitant die niet relevant zijn voor de geschiktheidsbeoordeling van de functie. 155 Ten tweede is er CAO nr. 95156 die alle fases van de arbeidsrelatie bestrijkt. In de wet zelf wordt reeds verwezen naar de Kaderrichtlijn en de antidiscriminatiewet en er wordt een kader voor gelijke behandeling ingesteld. 157 Alle beschermde kenmerken van de antidiscriminatiewet zijn hier terug te vinden, ook handicap. Ten slotte is er ook CAO nr. 99158 die specifiek over het loon gaat. Deze CAO bepaalt dat het loon van de gehandicapte werknemers op dezelfde manier dient te worden bepaald als dat van niet gehandicapte werknemers. De waarde van deze CAO‟s is echter beperkt. Deze aspecten worden immers allemaal geregeld door de antidiscriminatiewet die in een hogere hiërarchische positie staat dan de CAO‟s. Indien een gehandicapte werknemer zich gediscrimineerd voelt dient hij zich best te beroepen op de wet. De CAO‟s geven echter wel het signaal dat zowel werkgevers- als werknemersorganisaties bezig zijn met de gehandicaptenproblematiek. Hun waarde kan dan ook deels als moreel worden bezien. Het is een signaal dat de discriminatieproblematiek de aandacht krijgt die ze verdient.

154

CAO nr. 38 van 6 december 1984 betreffende de werving en selectie van werknemers, BS 28 juli 1984. Artikel 11 CAO nr. 38. 156 CAO nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fase van de arbeidsrelatie, BS 4 februari 2009. 157 Artikel 2 CAO nr. 95. 158 CAO nr. 99 van 20 februari 2009 betreffende het bezoldigingspeil van werknemers met een handicap. 155

Emilie Ickroth

50

Deel III: De plicht tot redelijke aanpassingen Hoofdstuk 1: Wat ging vooraf? 159 124. Het verdrag van Amsterdam bracht een grote omwenteling met zich mee. Het idee over hoe gehandicaptendiscriminatie moest aangepakt worden veranderde volledig na de introductie van het nieuwe artikel 13 EU-Verdrag. Een discriminatieverbod op grond van handicap bestond voordien immers niet in de meeste Europese landen. Integratie van gehandicapte werknemers op de arbeidsmarkt was volgens vele Europeanen niet nodig omdat de sociale zekerheid, zorg en bijstand voor personen met een handicap een betere oplossing was. Het zorg-model was voor vele Europese landen dan ook te verkiezen boven het model van burgerrechten dat personen met een handicap specifieke rechten toekende en reeds lange tijd werd toegepast in landen zoals de Verenigde Staten.

§1 De periode voor het Verdrag van Amsterdam 125. Voor artikel 13 EU-Verdrag kenden weinig Europese landen bescherming tegen de discriminatie waar personen met een handicap mee werden geconfronteerd. De zaligmaking van het idee dat personen met een handicap eerder nood hadden aan een gegarandeerd inkomen en bijstand dan aan kansen op de arbeidsmarkt werd ingegeven door de vooroordelen die heersten omtrent de vaardigheden en het kunnen van deze bevolkingsgroep. Algemeen werd aangenomen dat personen met handicap, door hun beperkingen, niet kunnen functioneren in een werkomgeving en bijgevolg geen inkomen konden bekomen uit arbeid. Ze waren bijgevolg „anders‟. Deze opvatting zorgde ervoor dat gehandicapten ongewild en van overheidswege in sociale bijstand werden gedwongen. Deze maatregelen werden niet noodzakelijk genomen vanuit een discriminerend oogpunt dan wel vanuit een beschermend perspectief. Personen met een handicap werden niet beschouwd als gelijkwaardig en kregen geen gelijke rechten. Het Europese model van sociale bijstand leidde er dan ook toe dat deze mensen vaak uit de maatschappij werden gehaald en in speciale scholen en beschermde werkplaatsen werden geplaatst. De weinige initiatieven die tot doel hadden om gehandicapten toch te laten deelnemen aan de maatschappij bleven dan veeleer beperkt tot positieve actie en

159

A. HENDIRKS, “Promoting disability equality after the Treaty of Amsterdam: New Legal directions and practical expansion strategies” in A. LAWSON en C GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practise. Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 187-195.

Emilie Ickroth

51

quotasystemen waarbij geen specifieke rechten werden toegekend aan gehandicapte werknemers. 160 Zij konden vaak ook niets ondernemen als deze regels niet werden toegepast.

§2 De periode na het Verdrag van Amsterdam 126. Het Verdrag van Amsterdam was een belangrijk keerpunt. Door artikel 13 EU-verdrag werd het Europese model echter in vraag gesteld. Ook de daaruit voortvloeiende Kaderrichtlijn maakte dat men niet langer uitsluitend koos voor een beleid gebaseerd op sociale zorg en bijstand. Men ging vanaf nu eerder op zoek naar een afweging tussen de Europese aanpak van solidariteit via de sociale zekerheid en de meer individualistische benadering waarbij voor personen met ene handicap voorzien wordt in specifieke rechten. Beide wetgevende akten hebben geen directe werking in de nationale rechtsstelsels maar boden wel de basis die landen verplichtten maatregelen te nemen om discriminatie op basis van onder meer „handicap‟ te bestrijden. Dat er afweging moet worden gemaakt tussen de verschillende modellen om gehandicaptendiscriminatie aan te pakken betekent dat de Europese aanpak niet volledig wordt afgeschreven. Ook de eerder individualistische aanpak zoals deze wordt toegepast in de Verenigde Staten heeft zijn gebreken. Vaak is discriminatie een collectief probleem en is een benadering waarbij men zich puur op elke individu met een handicap concentreert eveneens onvoldoende. In de maatschappij bestaan immers bepaalde vooroordelen over personen met een handicap en deze liggen aan de basis van de discriminatie van deze specifieke groep een maatschappelijk verankerd gedrag. 161 Discriminatie enkel en alleen op basis van de aparte persoon benaderen zou betekenen dat men uit het oog verliest dat er vaak ook maatschappelijke problemen mee gemoeid zijn. De verzoening is onder meer terug te vinden in artikel 7 §2 Kaderrichtlijn dat lidstaten nog steeds toelaat om bovenop de vereisten in die richtlijn, maatregelen te nemen die toch nog een beperking met betrekking tot arbeidsparticipatie met zich meebrengen, nl. ter bescherming van de gezondheid en de veiligheid op het werk.

127. Het Europese solidariteitsmodel mag, ondanks zijn gebreken, niet volledig afgeschreven worden. Het model mag niet het doel op zich zijn maar wel een middel om het doel, de 160

S. FREDMAN, “Disability Equality: a challenge to the existing anti-discrimination paradigm” in A. LAWSON en C GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practise. Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 200. 161 S. FREDMAN, “Disability Equality: a challenge to the existing anti-discrimination paradigm” in A. LAWSON en C GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practise. Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 202-204.

Emilie Ickroth

52

integratie en participatie van de persoon met een handicap aan het maatschappelijke leven, te bereiken. Het moet helpen om, uiteindelijk, te komen tot een situatie van eigen individuele rechten van gehandicapten.162

128. Met de ingrijpende veranderingen in het discriminatierecht ten opzichte van personen met een handicap is het dan ook de bedoeling geworden om deze groep van (kandidaat-) werknemers te behandelen op dezelfde manier als elke andere burger zonder dat er vanuit de kant van de werkgever rekening mee gehouden wordt om redelijke aanpassingen door te voeren. Men wil van een de facto uitsluiting gaan naar een opname van deze kwetsbare groep in het maatschappelijk leven en zeker op het vlak van de arbeidsmarkt.163

129. Dat het discriminatierecht nu ook mogelijkheden biedt voor personen met een handicap werd in het voorgaande deel kort besproken. De essentie van hun integratie, namelijk de redelijke aanpassingen, verdienen meer aandacht, die het dan ook in de volgende hoofdstukken zal krijgen.

Hoofdstuk 2: Het concept redelijke aanpassingen §1 Algemeen 130. Redelijke aanpassingen zijn aanpassingen, inspanningen vanwege de werkgever die ervoor zorgen dat iemand met een handicap in de mogelijkheid wordt gesteld om deel te nemen aan het arbeidsleven op een volwaardige en evenwaardige manier. De maatregelen worden getroffen om ervoor te zorgen dat de negatieve invloeden die mensen met een handicap ervaren op de arbeidsmarkt gecompenseerd worden. 164 Deze groep heeft immers vaker te maken met indirecte dan directe discriminatie. De maatschappij is niet afgesteld op de noden van mensen met een handicap. De factoren van onze samenleving mogen neutraal lijken voor een „gezonde‟ mens, voor een persoon met een handicap zijn ze vaak een extra uitdaging om deel te nemen aan het maatschappelijke leven en in het bijzonder op de

162

S. FREDMAN, “Disability Equality: a challenge to the existing anti-discrimination paradigm” in A. LAWSON en C GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practise. Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 199-218. 163 J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 72. 164 A. RAHMÉ (ed.) Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 99.

Emilie Ickroth

53

arbeidsmarkt.165 Het concept heeft ook verschillende wettelijke regels, zowel in de Europese als de nationale wetgeving.

131. De plicht tot het maken van redelijke aanpassingen vindt zijn oorsprong in het NoordAmerikaanse recht waarbij het een verplichting was om deze te maken in functie van iemands godsdienst. In sommige landen, zoals onder meer Canada, geldt de redelijke aanpassingsplicht zelfs voor elk kenmerk op grond van wat gediscrimineerd kan worden. In de Europese lidstaten en vele andere landen geldt de redelijke aanpassingsplicht echter enkel voor werknemers met een handicap. Hoewel het de integratie van personen met een andere godsdienst dan het Christendom in de Westerse arbeidsmarkt zou helpen, vinden veel werkgevers het vaak al zwaar genoeg dat ze dit voor gehandicapte werknemers dienen te doen.166 Gezien de oorsprong van het concept mag het dan ook niet verbazen dat de basis voor de ontwikkeling van de redelijke aanpassing voor een gehandicapte werknemer begint in het recht van de Verenigde Staten, met name in de Americans with Disabilities Act. De ervaringen in dit land hebben andere, ook Europese, landen geïnspireerd om dit concept ook op te nemen in hun wetgeving en zo deze minderheidsgroep een kans te geven. 167 §2 Ratio 132. De achterliggende reden van deze verplichting tot het maken van redelijke aanpassingen baseert zich op het idee dat er gestreefd moet worden naar gelijkheid. Het gaat echter niet zomaar om gelijkheid, maar om effectieve, reële gelijkheid. Door de aanpassingsplicht hoopt men een gelijkheid van kansen te creëren voor personen met een handicap zodat zij wel degelijk toegang kunnen krijgen tot arbeid en diensten, wat uiteindelijk moet leiden tot een volwaardige participatie in het sociale en economische leven. 168 Het concept van redelijke aanpassingen is volgens M. DE VOS169 duidelijk gericht op het bereiken van deze gelijkheid door middel van wetgeving en is bijgevolg geen uitzondering op het gelijkheidsprincipe. De plicht tot redelijke aanpassing hoeft niet eng te worden geïnterpreteerd. Dit in tegenstelling tot positieve actie (zie infra: randnummer 279). Het impliceert echter niet dat er geen 165

K. GOOSSENS, “de non-discriminatie van andersvaliden”, Or. 2005, 58. E. ELLIS, EU antidiscrimination law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 293. 167 A. C. NEAL, “Disability discrimination at work” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 353. 168 K. HENRARD, “De concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in X., De nieuwe federale anti-discriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 276-277 169 M. DE VOS, Beyond formal equalit:. Positive action under directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, Brussel, EC, 2007, 33. 166

Emilie Ickroth

54

beperkingen zijn aan de plicht tot redelijke aanpassingen. Deze beperking zit reeds vervat in de benaming zelf. De aanpassingen moeten „redelijk‟ zijn. 170 En dit is niet noodzakelijk het geval bij elke aanpassing. De aanpassingen kunnen vaak vrij kostelijk zijn. Er moet desgevallend een afweging gemaakt worden tussen de kosten die een werkgever moet maken om de aanpassing(en) te verwezenlijken en het (mogelijke) voordeel dat de gehandicapte werknemer uit deze aanpassing(en) kan halen. Maar het is niet eenvoudig om te bepalen waar de lijn moet worden getrokken en wanneer de redelijke aanpassingen voor de werkgever onredelijk dreigen te worden.171 De redelijkheid komt terug in zowel de Americans with Disabilities Act, Disability Discrimination Act, de Kaderrichtlijn, de Nederlandse en Belgische wetgeving. Hierbij valt het op, in elk van deze rechtssystemen, dat de vereiste van redelijkheid van dit concept een moeilijk onderwerp maakt. Het is een vaag en voor interpretatie vatbaar begrip dat vaak door de rechtspraak dient uitgewerkt te worden waardoor meningen wel eens kunnen verschillen. 172

133. Bij de tewerkstelling van een persoon met een handicap mag de handicap in principe niet mee in rekening worden genomen als de handicap op zich geen verschil geeft in hoe een gehandicapte werknemer zijn taken uitvoert in vergelijking met een werknemer zonder beperkingen. Pas wanneer deze handicap een drempel vormt moet er rekening gehouden worden met deze beperking. Wanneer de redelijke aanpassingen dan volstaan voor de gehandicapte werknemer om deel te nemen aan het arbeidsproces dient men de handicap als het ware te vergeten bij de beoordeling van de werknemer. 173

§3 Internationaal 134. Ook internationale organisaties zoals de Verenigde Naties voorzien in redelijke aanpassingen. In de eerder aangehaalde Conventie van 3 mei 2008 (zie supra: randnummer 12) bepaalt artikel 2 in de begripsomschrijving wat een redelijke aanpassing is. Verder in de conventie wordt er een apart artikel gewijd aan de rechten van gehandicapte werknemers. Ook

170

K. HENRARD, “De concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in X., De nieuwe federale anti-discriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 278. 171 O. DE SCHUTTER, “Reasonable accommodations and positive obligations” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability Rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 5859. 172 N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008,1076. 173 A. INGHAMMAR, “Discrimination of people with disabilities” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 346-345.

Emilie Ickroth

55

daar wordt gewezen op de redelijke aanpassingen. 174 De conventie bepaalt enkel dat redelijke aanpassingen voorzien moeten worden. Dit artikel dient bijgevolg samen gelezen te worden met artikel 2 van de Conventie om te weten op wat gehandicapte werknemers aanspraak kunnen maken.

§4 Europa 135. De verplichting tot redelijke aanpassing is te vinden in artikel 5 Kaderrichtlijn, getiteld „redelijke aanpassingen voor gehandicapten‟. Deze titel doet meteen vermoeden dat dergelijke aanpassingsplicht enkel geldt voor de gehandicapte persoon zelf. Dit komt later in deze Masterproef nog aan bod. Dit artikel stelt het volgende: “Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap nageleefd wordt, wordt voorzien in redelijke aanpassingen. Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen neemt om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het door de lidstaten gevoerde beleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.”.175 In het laatste van dit artikel zit nog deels het solidariteitsmodel, dat hierboven werd vermeld, verwerkt. Er wordt uitdrukkelijk verwezen naar „het door de lidstaten gevoerde beleid‟ dat subsidies kan inhouden om zo de aanpassingen voor en de tewerkstelling van gehandicapte werknemers te promoten. Ook hier wordt deels beroep gedaan op de Europese solidariteitsvisie. 176

136. In dezelfde richtlijn moet er ook aandacht besteed worden aan de overwegingen 20 en 21. Deze overwegingen concretiseren artikel 5 verder en proberen een meer praktische kijk te geven op het concept dat wordt gedefinieerd in artikel 5.

174

Artikel 27 UN Conventie 3 mei 2008. Artikel 5 Kaderrichtlijn. 176 A. HENDIRKS, “Promoting disability equality after the Treaty of Amsterdam: New Legal directions and practical expansion strategies” in A. LAWSON en C GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practise. Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 191. 175

Emilie Ickroth

56

137. Overweging 20 stelt dat onder „passende‟ doeltreffende en praktische maatregelen moet worden verstaan. Deze maatregelen moeten volgens de overweging als doel hebben de werkplaats aan te passen aan de behoefte van de werknemer met een handicap. Er worden ook enkele voorbeelden gegeven: het aanpassen van onder meer gebouwen, uitrusting, arbeidsritme en taakverdeling. Ook opleidings- en integratiemiddelen worden gezien als een doeltreffende maatregel.

138. Overweging 21 behandelt het tweede deel van artikel 5 Kaderrichtlijn. De beoordeling van de maatregelen die ervoor zorgen of er al dan niet sprake is van onevenredige belasting omvatten onder meer, en in het bijzonder zelfs, financiële en andere kosten in vergelijking met de omvang en financiële middelen van de organisatie of de onderneming. De bestaande maatregelen die eventuele onevenredige belasting zouden kunnen uitsluiten zijn overheidsgeld of een andere vorm van (overheids)steun.

139. Vanuit de rechtsleer komt er echter kritiek op hoe de Kaderrichtlijn de redelijke aanpassing afweegt. De kost voor de werkgever wordt immers geplaatst tegenover wat de gehandicapte werknemer door de aanpassing kan winnen. Deze duidelijke afweging maakt dat de redelijke aanpassing nog steeds als een last en extra voor de werkgever zal worden beschouwd, en niet als een aanwinst. Dit zal de maatschappelijk visie op de tewerkstelling van personen met een handicap zeker niet verbeteren. 177 140. Voor het concept „redelijk‟ te interpreteren op Europees niveau is er 10 jaar na de Kaderrichtlijn nog steeds geen alles verklarende rechtspraak geweest. Er zijn nog geen prejudiciële vragen gesteld die het begrip zouden kunnen verduidelijken en afbakenen. Nochtans is een grote rol weggelegd bij het Hof van Justitie voor de interpretatie 178 omdat zij ook de Europese lidstaten duidelijkheid zou kunnen verschaffen en eventueel kunnen bijsturen waar nodig. Ook in de lidstaten laat men de invulling van de redelijkheid vaak over aan de rechterlijke macht. Voor hen zou een duidelijk interpretatie een goede maatstaf zijn bij hun rechtspraak.

177 177

N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1078. 178 E. ELLIS, EU antidiscrimination law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 293.

Emilie Ickroth

57

a) Hof Van Justitie 141. Dat er geen prejudiciële vragen zijn geweest, heeft het Hof van Justitie toch niet volledig afgeremd in zijn taak. In de twee hiervoor vermelde arresten, heeft het Hof van Justitie zich telkens laten verleiden om in zijn beslissing iets te vermelden over artikel 5 Kaderrichtlijn. In het arrest Chacón Navas van het Hof van Justitie wordt in het obiter dictum gewezen op het feit dat door de plicht tot redelijke aanpassingen er geen ontslag kan zijn dat niet is gebaseerd op de bekwaamheid van de gehandicapte werknemer in kwestie en ook niet gemotiveerd is door de reden dat de gehandicapte werknemer niet in staat en beschikbaar zou zijn om de essentiële taken van diens functie uit te oefenen. 179 De redelijke aanpassingen verzetten zich bijgevolg tegen een ontslagbeslissing die werd genomen omdat de werkgever geen inspanningen wil doen voor een werknemer die, mits kleine aanpassingen, bekwaam is om de essentiële functievereisten uit te voeren.180 Advocaat-generaal GEELHOED verwoordde in zijn oordeel over het ontslag dat er slechts sprake kan zijn van een rechtvaardiging van ontslag wanneer er geen redelijke middelen beschikbaar zijn voor de werkgever die de handicap voor de werknemer verminderen of compenseren zodat deze zijn werk kan blijven uitoefenen. 181

142. De redelijkheid van de middelen wordt volgens de Advocaat-generaal bepaald door de kosten die dergelijke aanpassingen inhouden, de evenredigheid van die kosten, waarbij het deel dat wordt vergoed door de overheid niet mag worden meegerekend, in vergelijking met het wegnemen van de belemmeringen voor de werknemer met de handicap. Er dient ook gekeken te worden naar andere beroepen waar de gehandicapte werknemer zou kunnen werken waarbij minder grote aanpassingen dienen te worden getroffen in vergelijking met het werk dat hij nu doet of zou doen.182

143. In dit arrest heeft deze redenering weinig verschil gemaakt voor mevrouw Chacón Navas. Over haar ziekte werd geoordeeld dat deze niet onder het begrip handicap valt (zie supra: randnummer 23) en aangezien redelijke aanpassingen enkel dienen te gebeuren voor mensen met een handicap is deze redenering niet op haar van toepassing. Wel dient het belang te worden onderstreept van dit deel in het obiter dictum. Het is immers een principiële beslissing die niet genegeerd kan worden en als basis zal dienen voor betwisting bij de reden

179

Conclusie van advocaat-generaal GEELHOED, HvJ 11 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05, considerans 51. Conclusie van advocaat-generaal GEELHOED, HvJ 11 juli 2006, Chacón Nava,s C-13/05, considerans 52. 181 HvJ 11 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05, considerans 83. 182 HvJ 11 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05, considerands 84. 180

Emilie Ickroth

58

voor ontslag. 183 Werknemers met een handicap dienen beoordeeld te worden over hun werk nadat de redelijke aanpassing is gemaakt. Blijkt dan dat er sprake is van incompetentie, dan is het ontslag ook volkomen gerechtvaardigd. 184 Een gehandicapte werknemer kan dan beoordeeld worden zoals zijn „gezonde‟ collega. Indien de handicap werd gecompenseerd door een aanpassing is er bij het oordeel over ontslag dan ook geen reden waarom men nog andere aanpassingen dient te maken naar mijn mening. Zou men verplicht zijn om bij de keuze tussen een „gezonde‟ en een gehandicapte werknemer, de „gezonde‟ werknemer te ontslaan, dan dreigt men af te glijden naar positieve discriminatie.

144. Advocaat-generaal GEELHOED bemerkte dat, doordat men steeds meer en beter een redelijke aanpassing kan doorvoeren en het aanbod hieraan degelijk is uitgebreid, een weigering van aanpassing rechtvaardigen niet meer zo gemakkelijk zal worden. 185 Met alle alternatieven die worden geboden door de hedendaagse technologie kan men vaak minder belastende alternatieven vinden voor de werkgever en zo een gehandicapte werknemer toch in de onderneming aan het werk zetten.186

145. Hoewel in dit arrest van het Hof aanwijzingen worden gegeven in het obiter dictum heeft dit minder waarde dan wanneer er vanuit een lidstaat een uitdrukkelijke interpretatievraag over de redelijke aanpassingen zou komen.

§5 De redelijke aanpassingen in België 146. Artikel 5 Kaderrichtlijn kan worden teruggevonden in de antidiscriminatiewet. In artikel 4, 12° wordt redelijke aanpassing als volgt omschreven: “redelijke aanpassingen : passende maatregelen die in een concrete situatie en naargelang de behoefte worden getroffen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang te hebben tot, deel te nemen aan en vooruit te komen in de aangelegenheden waarop deze wet van toepassing is, tenzij deze maatregelen een onevenredige belasting vormen voor de persoon die deze maatregelen moet treffen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het gevoerde overheidsbeleid inzake personen met een 183

J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 72-73. 184 K. HENRARD, “De concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in X., De nieuwe federale anti-discriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 289. 185 Conclusie van advocaat-generaal GEELHOED, HvJ 11 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05, considerans 73. 186 J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 72.

Emilie Ickroth

59

handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd”. De wet bepaalt verder dat elke vorm van discriminatie verboden is en benoemt uitdrukkelijk een weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap als een vorm van ongeoorloofde discriminatie. 187 De plicht tot het maken van redelijke aanpassingen en de daarmee samenhangende discriminatievorm is ook terug te vinden in de vorige discriminatiewet van 2003. Via een amendement in de Kamer188 werd artikel 2 §3 ingelast dat het ontbreken van redelijke aanpassingen als discriminatie beschouwde en meteen ook een definitie gaf van redelijke aanpassingen. Deze definitie is weliswaar korter dan deze die uiteindelijk in de antidiscriminatiewet van 2007 zou verschijnen maar er werd uitvoering gegeven aan artikel 5 Kaderrichtlijn en legde uiteindelijk ook de basis voor de definitie en uitwerking in de antidiscriminatiewet van 2007.189

147. Door dit artikel is de antidiscriminatiewet in overeenstemming met de Kaderrichtlijn. Toch is het opmerkelijk dat de Belgische wet verder gaat. Waar de Kaderrichtlijn de redelijke aanpassingen enkel van toepassing verklaart op de arbeidsaangelegenheden, maakt de antidiscriminatiewet ze verplicht voor elke terrein waarop de wet van toepassing is. 190

148. Ook op Vlaams niveau wordt in het evenredige participatiedecreet bepaald dat om het beginsel van gelijke behandeling na te leven redelijke aanpassingen moeten genomen worden.191 Volgens artikel 5 houdt dit in dat: “de intermediaire organisaties en de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen nemen om toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.”

149. In het gelijkekansen - gelijkebehandelingsdecreet is ook de plicht tot redelijke aanpassing opgenomen. Het wordt eerst vermeld als een vorm van discriminatie 192 om nadien 187

Artikel 14 wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. Een amendement op voorstel van regeringscommissaris Van Gool, http://www.metra.be/nl/documents/oprijhelling/NLbvpersbericht2002-05-16.pdf. 189 K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in D. CUYPERS, Gelijkheid in het arbeidsrecht: gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 601-604. 190 In het kader van deze Masterproef worden de redelijke aanpassingen in de andere gebeiden van artikel 5, §1 niet besproken. 191 Artikel 5 §4 decreet 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt, BS 26 juli 2002. 192 Artikel 15, 6° gelijkekansen – gelijkebehandelinsgdecreet. 188

Emilie Ickroth

60

in het decreet te wijzen op de plicht. Deze verplichting wordt vermeld in artikel 19 van het decreet. Er wordt immers bepaald dat men niet mag weigeren om een redelijke aanpassing te treffen voor een persoon met een handicap als er geen sprake is van een onevenredige belasting of wanneer bestaande maatregelen de belastingen en inspanning op voldoende wijze compenseren. In het gelijkekansen - gelijkebehandelingsdecreet wordt hier een richtlijn gegeven van wat men dient te verstaan onder een aanpassing voor een persoon met een handicap. Een aanpassing is dan: “elke concrete maatregel, van materiële of immateriële aard, die de beperkende invloed van een onaangepaste omgeving op de participatie van een persoon met een handicap neutraliseert”.193 Over wanneer een aanpassing dan redelijk is, wordt wel gezwegen. Het eerste deel van het begrip blijft bijgevolg voor onduidelijkheid zorgen.

150. De Belgische wetgeving geeft in de parlementaire voorbereidingswerken van de oude antidiscriminatiewet van 2003 een duidelijk signaal dat voor de beoordeling over de redelijkheid van de aanpassingen telkenmale moet gekeken worden naar de context waarin de gehandicapte persoon wordt tewerk gesteld. Deze context is zeer belangrijk. Een definitie wordt in de voorbereidende werken dan ook afgewezen omdat de vrees bestaat dat deze restrictief zal werken. Hetzelfde argument kan men terug vinden bij het niet definiëren van het begrip handicap, zoals in dezelfde voorbereidende documenten wordt vermeld (zie supra: randnummer 34). De beoordeling die moet worden gemaakt, is volgens de voorbereidende werken, drievoudig.194

a) Concrete aanpassingen 151. Ten eerste moet worden nagegaan of er aanpassingen gemaakt kunnen worden die de gehandicapte persoon, als individu en niet als deel van een groep, in staat stelt om op effectieve wijze evenwaardig deel te nemen aan bepaalde beroepsactiviteiten. Deze voorwaarde impliceert dat niet iedereen zomaar geschikt is om, mits redelijke aanpassingen, bepaalde activiteiten te kunnen uitoefenen. Bepaalde functies stellen bepaalde fysieke of verstandelijke vereisten waar zelfs redelijke aanpassingen niets aan kunnen verhelpen. Personen met een handicap zullen, ongeacht de omgevingsfactoren, door hun handicap nooit in staat zijn deze functies te vervullen. Ook wanneer de gevolgen van de redelijke aanpassingen weinig tot geen doeltreffendheid met zich meebrengen kan er geen sprake zijn 193 194

Artikel 19, laatste zin gelijkekansen – gelijke behandelingsdecreet. Parl. Doc. Kamer 2001-2002, nr. 1578/008, 30-31.

Emilie Ickroth

61

van evenwaardige participatie waardoor men ook niet kan verlangen dat redelijke aanpassingen worden getroffen. De voorbereidende werken geven van elk van deze situaties een voorbeeld. Het document stelt dat het onmogelijk is voor een blinde persoon om vliegtuigpiloot te worden. Het is ook niet redelijk om voor iemand die zwaar motorisch gehandicapt is en slechts een arbeidsovereenkomst van tijdelijke duur heeft, de hele werkplaats om te bouwen of de volledige arbeidsregeling aan te passen om deze persoon in zijn korte periode van tewerkstelling volledig te accommoderen. 195

b) Onevenredige belasting 152. Het tweede criterium waarmee rekening moet worden gehouden is of de verplichting tot redelijke aanpassing geen onevenredige belasting meebrengt in hoofde van diegene die tot deze aanpassingen wordt verplicht. In de parlementaire voorbereiding wordt verduidelijkt dat dit impliceert dat de financiële of organisatorische last niet onhaalbaar mag zijn voor de werkgever. Dit kan het geval zijn indien het een kleine werkgever betreft die weinig financiële middelen te zijner beschikking heeft. Het voorbeeld dat wordt gegeven is dat van een grote bank wordt verwacht dat deze al zijn overeenkomsten in braille ter beschikking moet kunnen stellen maar dat dit van een kleine zelfstandige restauranthouder niet kan worden geëist. Dit houdt geenszins in dat de restauranthouder dan kan worden vrijgesteld van zijn inspanningen om redelijke aanpassingen te maken. De aanpassingen moeten dan anders worden ingevuld en gedifferentieerd naargelang de concrete mogelijkheden. 196 Wat hierbij onder meer van belang is om het oordeel te vellen is de totale winst en omzet van de onderneming, het totaal aantal werknemers, de organisatie van de arbeid, wat de noodzakelijke kosten, investeringen en inspanningen zijn voor de aanpassingen te realiseren en de technische haalbaarheid hiervan.197 De restauranthouder zou dan bijvoorbeeld zijn personeel kunnen verplichten om het menu voor te lezen aan blinde klanten. Bij de beoordeling of het een onevenredige aanpassing zou uitmaken dient rekening te worden gehouden met alle bestaande maatregelen die de financiële last van de aanpassingen kunnen

195

Parl. Doc. Kamer 2001-2002, nr. 1578/008, 30. Parl. Doc. Kamer 2001-2002, nr. 1578/008, 30. 197 A. RAHMÉ (ed.) Discriminatie op basis van handicapen gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 100; K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003,605-606. 196

Emilie Ickroth

62

verminderen. Daarbij kan het gaan om overheidssubsidies als ook om privaatrechtelijke maatregelen zoals tussenkomsten van verzekeraars in aanpassingskosten. 198

c) Bestaande maatregelen 153. Het derde criterium dat in acht moet worden genomen is de eventuele aanwezigheid van reeds bestaande maatregelen die ervoor zorgen dat de plicht die op de werkgever rust om die redelijke aanpassingen te treffen (in grote mate) wordt gereduceerd.199 Maar deze financiële tussenkomsten betekenen niet dat elke kost die de tegemoetkoming, voorzien in deze maatregelen, te boven gaat automatisch impliceert dat de aanpassing onredelijk is. De financiële tussenkomsten vormen geen bovengrens van wat van de werkgever wordt verwacht. Het kan, in concreto, het geval zijn dat het bedrag van de subsidie het maximum is wat van de werkgever mag worden verwacht maar dit zullen eerder uitzonderingen zijn. De subsidiëringen worden vaak door de overheid toegekend juist om te vermijden dat werkgevers zich op financiële argumenten zouden beroepen om de redelijke aanpassingsplicht te omzeilen. 200

154. Bovendien wordt geopperd dat de subsidies deel uitmaken van de plicht die op de overheid rust om het recht op arbeid ook voor mensen met een handicap betekenisvol te maken. 201 Het Grondwettelijk Hof besloot dat bij de beoordeling over de evenredigheid van de redelijke aanpassingen rekening dient te worden gehouden met het gevoerde overheidsbeleid. Bestaande maatregelen in het kader van dergelijk beleid impliceren dat de maatregelen getroffen door de werkgever in kader van de redelijke aanpassingen niet als onevenredig kunnen worden beschouwd. Van deze compensatie kan volgens het Grondwettelijk Hof enkel sprake zijn indien de overheidsmaatregelen voldoende opwegen tegen de belasting voor de werkgever.202

155. Wanneer er wordt gesproken over tegemoetkomingen van de overheid die ervoor zorgen dat aanpassingen niet meer als onevenredig kunnen worden beschouwd kan worden gedacht 198

Parl. Doc. Kamer 2001-2002, nr. 1578/008, 31. Parl. Doc. Kamer 2001-2002, nr. 1578/008, 31. 200 O. DE SCHUTTER, Discriminations et marché du travail. Liberté et égalité dans les rapports d‟emploi, Brussel, PIE Peter Lang, 2001, 189-207. 201 K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003,606. 202 Grondwettelijk Hof nr. 17/2009, 12 februari 2009, B.54.3. 199

Emilie Ickroth

63

aan de tussenkomsten die de VDAB organiseert voor de werkgevers die personen met een handicap in dienst nemen. De terugbetaling van de arbeidspostaanpassingen door het Vlaams Fonds is er hier één van. De VDAB voert een onderzoek naar wat de aanpassingen inhouden en betalen de kosten die hiervoor gemaakt werden terug aan ofwel de werkgever ofwel aan de leverancier die voor deze aanpassingen heeft gezorgd.203 Een opmerking die hierbij wordt gemaakt is dat de arbeidspostaanpassing te eng wordt geïnterpreteerd. Enkel de aanpassing zelf wordt terugbetaald, niet de andere werken en inspanningen die gedaan werden om deze aanpassing te kunnen realiseren.204 Dit kan nefast werken aangezien op deze manier belangrijke kosten over het hoofd worden gezien. Voor de implementatie van één aanpassing is vaak een rits aan andere werken nodig. De VDAB biedt ook een tegemoetkoming aan wanneer er speciale werkkledij en arbeidsgereedschap nodig is bij de tewerkstelling van een gehandicapte werknemer. De uitbetaling hiervan zal ook gebeuren aan de werkgever.205

156. De maatregel waar naar mijn mening de meeste werkgevers mee zullen worden gemotiveerd is deze van CAO nr. 99 in combinatie met de Vlaamse ondersteuningspremie. De CAO bepaalt dat er gelijk loon betaald dient te worden aan werknemers met en zonder handicap maar dat er dan wel rekening mag gehouden worden met allerlei tegemoetkomingen betreffende de loonkost van de gehandicapte werknemer. 206 Deze tegemoetkomingen zijn onder meer de Vlaamse Ondersteuningspremie (Afgekort: VOP). Door deze premie kan een werkgever die een persoon met een handicap in dienst neemt tot 60% van de loonkost van die werknemer terugbetaald krijgen. Het is een dubbele aanvraagprocedure waarbij enerzijds het initiatief bij de gehandicapte werknemer ligt. Hij moet een aanvraag indienen via een VDABconsulent en die moet deze aanvraag goedkeuren. Pas dan kan de werkgever de premie aanvragen. 207 Deze laatste premie is geen redelijke aanpassing op zich maar de werkgever wordt zo financieel ontlast en dit kan wel in rekening worden genomen.

157. Hoewel deze tegemoetkomingen een goede stimulans zijn moet de aanvraagprocedure vlot kunnen verlopen. Er wordt immers geopperd dat indien het verkrijgen van dergelijke premies een lange en lastige procedure vereist, men dit nog moeilijk kan in aanmerking 203

VDAB, “Folder voor arbeidsgehandicapten”, http://vdab.be/arbeidshandicap/document/WZKfolder%20arbeidsgehandicapten-lores.pdf, 16. 204 GRIP VZW, “Beleidsnota met betrekking tot werkgelegenheid”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Beleidsnota%20met%20betrekking%20tot%20werkgelegenheid.pdf, 5. 205 VDAB, “Folder voor arbeidsgehandicapten”, http://vdab.be/arbeidshandicap/document/WZKfolder%20arbeidsgehandicapten-lores.pdf, 15. 206 Commentaar Artikel 3 CAO nr. 99. 207 VLAAMSE OVERHEID, “Vlaamse ondersteuningspremie”, www.vlaanderen.be, 1.

Emilie Ickroth

64

nemen voor de redelijkheid. Zolang de premie niet wordt betaald dient de werkgever immers de kosten uit eigen zak te financieren en indien de werkgever niet kapitaalkrachtig genoeg is, zal de aanpassing vaak pas gebeuren op het moment dat de premie effectief wordt betaald wat de nodige tijdelijke ongemakken kan meebrengen voor de gehandicapte werknemer. 208 Een goed administratief beleid is dus zeker aan te raden.

158. Een andere struikelblok is de onbekendheid die heerst bij de werkgevers omtrent de terugbetaling van de arbeidspostaanpassing. De bekendheid van de maatregelen zou al een barrière kunnen doorbreken. Promotie en bewustmaking dienen te worden ondersteund.209

159. In het Amerikaanse rechtstelsel bestaan dergelijk financiële terugbetalingsregelingen niet. De werkgevers zijn, bij de aanpassing van het bedrijf naar aanleiding van de tewerkstelling van een gehandicapte werknemer, vaak volledig op zichzelf aangewezen.210

d) Evolutie 160. In de antidiscriminatiewet van 2003 vond men enkel de laatste twee criteria van de voorbereidende werken terug. De werkgever mocht de redelijke aanpassingen niet laten afhangen van het concreet voordoen van de tewerkstelling van een persoon met een handicap. Het weglaten van het eerste criteria in de wettekst legde de werkgever een zware last op. Hij zou voor elk mogelijk probleem dat zich zou stellen bij een eventuele tewerkstelling van een gehandicapte werknemer, reeds voor het probleem zich stelt, aanpassingen moeten uitvoeren. Het eerste criterium impliceert immers dat generieke aanpassingen uitgesloten zijn. Het enige wat zich tegen dergelijke interpretatie van de wet zou kunnen verzetten was de redelijkheidstoets.211 De nieuwe wet is een verbetering. Door de opname van het eerste criterium in Artikel 4, 12° antidiscriminatiewet van 2007 wordt de werkgever ontlast. Hij moet niet reeds op voorhand alle mogelijke redelijke aanpassingen maken die nodig zouden kunnen zijn voor elke mogelijke handicap. Hij hoeft de desbetreffende aanpassingen slechts

208

GRIP VZW, “Algemene beleidsnota: redelijek aanpassing, een aanzet voor de praktijk”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Alg.%20beleidsnota%20RA.pdf, 9. 209 S. VOS en J. BOLLENS, “loonkostensubsidies voor een persoon met een handicap”, www.vaph.be, 8. 210 Antwoord op een vraag gesteld naar aanleiding van het gastcollege door professor M. Player in het kader van het vak collectief arbeidsrecht. 211 K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003,607.

Emilie Ickroth

65

door te voeren wanneer er zich in een concrete situatie, zoals expliciet vermeld, een werknemer met een handicap zich aanbiedt om te werken.

e) Opzet 161. Tot nu toe werd er gesproken over de redelijkheid die de aanpassing moet inhouden. Het weigeren van dergelijke redelijke aanpassing maakt een vorm van discriminatie uit, zoals hierboven reeds werd aangehaald. Het betreft dus een strafbaar feit. Echter, dat de rechter louter vaststelt dat een maatregelen die door de werkgever dient genomen te worden geen onevenredige belasting vormt, is volgens een recent arrest van het Grondwettelijk Hof 212 niet voldoende. Er moet worden vastgesteld dat de weigering opzettelijk gebeurde voordat er ook effectief sprake kan zijn van een inbreuk op het discriminatieverbod dat dan strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden. In het strafrecht is geen plaats voor het bestraffen van gedrag dat niet misdadig maar enkel onredelijk is. Het Grondwettelijk Hof verklaarde in overweging B.54.4 dat, gezien de parlementaire voorbereidingen van de antidiscriminatiewet van 2007213 en gezien het woord „weigering‟, er opzet vanwege de persoon tot wie de verplichting tot redelijke aanpassing zich richt, vereist is. 162. Een evaluatie van het begrip leidt bijgevolg tot een drievoudige voorwaarde214 waar de weigering van redelijke aanpassing moet aan voldoen alvorens er sprake is van een overtreding van het discriminatieverbod. Niet alleen moet worden aangetoond dat de werkgever de redelijke aanpassing niet wilde doen en dat de aanpassingen die moesten gebeuren niet onevenredig zijn, beoordeeld naar gelang het concreet geval, maar ook dat de werkgever-beklaagde zich ervan bewust moest zijn dat hij verplicht was deze aanpassing te maken. Het weigeren van het overgaan tot redelijke aanpassingen is, volgens wat hierboven werd beschreven, nauwkeurig, duidelijk en voorspelbaar genoeg. Het is verenigbaar met het strafrechtelijk wettigheidsbeginsel en dus kan bij een weigering de werkgever vervolgd worden als de drie voorwaarden cumulatief vervuld zijn.

163. Na de evaluatie van het begrip op Europees en Belgisch niveau, de twee niveaus die het meeste invloed hebben op onze arbeidsmarkt, is het belangrijk om eens kijkje te nemen over

212

Grondwettelijk Hof nr. 17/2009, 12 februari 2009, NJW 2009, afl. 201, 359, noot E. BREMS. Parl. doc. Kamer 2006-2007, nr. 51-2722/01, 62. 214 Grondwettelijk Hof nr. 17/2009, 12 februari 2009, B.54.4. 213

Emilie Ickroth

66

de grenzen heen. In de volgende drie paragrafen wordt het concept van redelijke aanpassingen bekeken vanuit Amerikaans, Brits en Nederlands standpunt. §6 De reasonable accommodations in de Verenigde Staten 164. In de Amerikaanse rechtsorde zijn drie wetgevende teksten van belang wanneer het gaat om redelijke aanpassingen, nl; de Civil Rights act, de Rehabilitation act en de Americans with Disabilities Act.

a) Civil Rights act 165. Deze act is de belangrijkste federale non-discriminatiewet in het Amerikaanse rechtsstelsel. Ze dateert van 1964 en titel zeven van deze act215 heeft betrekking op de arbeidsrelaties. Particuliere werkgevers die interdeelstatelijke handel drijven en die minstens vijftien

werknemers

onder

zich

hebben,

worden

onderworpen

aan

de

nondiscriminatiebeginselen in deze titel. De beschermde criteria in deze wetgeving bevatten niet het concept „handicap‟. Toch is deze wet voor ons van belang omdat hier sprake is van reasonable accommodations. Hoewel deze in het kader van godsdienst voorkomen, kunnen ze als inspiratie dienen voor de redelijke aanpassingen voor gehandicapte werknemers. Net zoals in het Belgische recht wordt het niet uitvoeren van redelijke aanpassingen gezien als een vorm van discriminatie. Kan de werkgever echter aantonen dat dergelijke aanpassingen redelijkerwijze niet mogen worden verwacht van hem, is hij niet verplicht deze te treffen. Tot deze onredelijkheid wordt niet vaak besloten door de rechter. Van de werkgevers wordt bovendien ook niet gevraagd om meer dan de minimale inspanningen te leveren voor deze aanpassingen.216

166. De naleving van deze artikelen van de Civil Rights act wordt gecontroleerd door de Equal Employment Opportunity Commission. De taak van deze Commissie is het behandelen van klachten. Ze bemiddelt en houdt toezicht op het naleven en interpreteren van de wet. De Commissie kan ook richtlijnen en beleidslijnen uitvaardigen maar deze hebben geen juridisch bindende kracht. Weliswaar gaat er van deze instrumenten een groot moreel gezag uit. 217 Bovendien is deze Commissie ook van zeer groot belang bij de gehandicaptendiscriminatie. (zie infra: randnummer 170)

215

§ 701-718 Civil Rights Act. A. HENDRIKS, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer, Kluwer, 1999, 220. 217 A. HENDRIKS, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer, Kluwer, 1999, 216. 216

Emilie Ickroth

67

b) Rehabilitation act 167. De Vocational Rehabilitation and other Rehabilitation Services Statute, kortweg de Rehabilitation Act of RA genoemd, is een ander belangrijk instrument in het Amerikaanse recht. Deze act verzoent beroepsrevalidatieprogramma‟s voor personen met een handicap met bepalingen die burgerrechten bevatten. Ze werd door het Amerikaanse congres aangenomen in de nasleep van de Vietnamoorlog.218

168. De relevante bepalingen met betrekking tot gehandicaptendiscriminatie betreffen voornamelijk zaken van publieke tewerkstelling. Zo worden federale instellingen verplicht om een actief beleid te voeren voor de indiensttreding en de promotie van gehandicapte werknemers te bevorderen en ondersteunen. 219 De ondernemingen waarmee de federale overheid een overeenkomst aangaat moeten verplicht worden om een gelijkekansenclausule op te nemen in hun aanbestedingscontract.220 Die clausule moet zich vertalen in een actief beleid van de onderneming om gehandicapte werknemers aan te stellen en te promoveren indien zij bekwaam zijn, zonder deze ondernemingen een quotum op te willen leggen zodat de werkgevers hun vrijheid blijven behouden. 221 Het laatste relevante artikel, namelijk section 504 (a) Rehabilitation Act, is het meest belangrijke aangezien het hier gaat om een echt discriminatieverbod van personen met een handicap in het kader van programma‟s en activiteiten die financiële steun krijgen van de federale overheid. Dit artikel heeft model gestaan voor de uitwerking van wat de belangrijkste bron voor discriminatie van personen met een handicap zou worden. Deze bepaling van de Rehabilitation Act werd uitgewerkt aan de hand van richtlijnen en in deze richtlijnen werd reeds gesproken over redelijke aanpassingen hoewel dit concept op dat moment nog niet verregaand was. 222

c) Americans with Disabilities Act 169. Deze wetgeving ontstond nadat het gevoel bij bevolking en op politiek niveau begon te leven dat er iets gedaan moest worden aan de maatschappelijke integratie van mensen met een handicap en de Rehabilitation Act als weinig effectief werd beschouwd. Na enkele 218

A. HENDRIKS, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer, Kluwer, 1999, 223-228. Section 501 (b) RA. 220 Section 503 (a) RA. 221 A. HENDRIKS, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer, Kluwer, 1999, 225-226. 222 Section 504 (a) RA, A. HENDRIKS, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer, Kluwer, 1999, 225-228. 219

Emilie Ickroth

68

verontrustende rapporten waarin werd benadrukt dat discriminatie van personen met een handicap nog steeds veelvuldig voorkwam, werd op 26 juli 1990 de Americans with Disabilities Act (Hierna de ADA) ondertekend, waarna de act in 2008 nog grondig werd gewijzigd. Deze zorg wordt ook sterk uitgedrukt in het inleidende gedeelte, de „Findings‟, van de ADA. De ADA werd bij zijn ontstaan sterk beïnvloedt door de twee hiervoor genoemde wetten. Voor de Rehabilitations Act was ze een aanvulling aangezien deze zich vooral op de publieke sector richtte of op de bedrijven die met de publieke sector samenwerkten waar de ADA zich richt op de private arbeidsmarkt en diens aspecten. 223 Deze regels bevinden zich in de eerste titel van de ADA en is in het kader van deze Masterproef daarom het belangrijkste. De andere titels in de ADA behandelen onder meer de discriminatie bij het verlenen van diensten aan personen met een handicap. Het is een wet aangenomen door de federale overheid en bijgevolg zullen federale rechtbanken en de Supreme Court belangrijk zijn voor de uitleg en interpretatie van de ADA.

170. De hierboven vermelde Equal Employment Opportunity Commission speelt ook hier een rol doordat titel zeven van de ADA deze commissie bijkomende onderzoeks-, bemiddelingsen toezichtstaken toekent. Ook is de commissie bevoegd om richtlijnen uit te werken die de naleving van de ADA moeten garanderen. 224

I.

Redelijke aanpassingen

171. Het niet maken van redelijke aanpassingen wordt ook in de ADA als discriminatie aangewezen. Section 102 (B) bepaalt dat het discrimineren van gekwalificeerde personen met een handicap ook inhoudt: “not making reasonable accommodations to the known physical or mental limitations of an (…) individual with a disability who is an applicant or employee, unless such covered entity can demonstrate that the accommodation would impose an undue hardship on the operation of the business of such covered entity; OR denying employment opportunities to a job applicant or employee who is an (…) individual with a disability, if such denial is based on the need of such covered entity to make reasonable accommodation to the physical or mental impairments of the employee or applicant;”225

223

A.L. GOLDMAN, Labor and employment law in the United States, Den Haag, Kluwer law international, 1996, 161-162. 224 A. HENDRIKS, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer, Kluwer, 1999, 229. 225 Section 102 (B) (5) ADA.

Emilie Ickroth

69

172. Opnieuw is te bemerken dat deze wet geen definitie geeft van wat een redelijk aanpassing juist inhoudt. De ADA geeft enkel een aantal voorbeelden. Section 101 (9) geeft een korte, niet limitatieve lijst van wat onder redelijke aanpassingen kan worden verstaan. Het gaat hier om het toegankelijk maken van faciliteiten die reeds door de andere werknemers kunnen worden gebruikt, het herstructureren van het werk, aanpassen van werkroosters, het toewijzen van een nieuwe functie, het aankopen of aanpassen van materiaal, de aanpassing van evaluaties, opleidingen en bedrijfsgebruiken en het inschakelen van tolken of begeleiders voor blinden. Door de opsomming af te sluiten met de verwijzing naar andere gelijkaardige initiatieven duidt dit aan dat deze lijst louter exemplatief is.

173. Omdat de wet zelf geen definitie geeft, komt hier de rol van de Equal Employment Opportunity Commission (Hierna: EEOC) bovendrijven en bewijst deze zijn waarde. De Commissie vaardigde immers richtlijnen uit die een grote rol spelen. In de richtlijn onderscheid de Commissie drie categorieën.226

174. Ten eerste is er de aanpassing van de sollicitatieprocedure zodat gekwalificeerde werknemers de kans krijgen om op een deftige manier te solliciteren en zo kans maken op de job. Ten tweede is er de aanpassing van de werkplaats zelf of de manier waarop het werk wordt uitgevoerd zodat de essentiële taken zonder problemen door de gehandicapte werknemer kunnen worden uitgevoerd. Ten slotte zijn er de aanpassingen die er voor moeten zorgen dat de gehandicapte werknemer van dezelfde voordelen kan genieten als zijn collega‟s, zoals onder meer het deelnemen aan activiteiten naast het werk of het gebruik maken van de eetzaal of toiletten.227

175. Door de EEOC zijn ook vier factoren vastgesteld waarvan de uitwerking van de redelijke aanpassing zal afhangen. De richtlijn somt ze niet uitdrukkelijk op maar ze komen wel tot uiting. Het gaat hierbij om effectiviteit, beperkend doel, de keuzemogelijkheden voor de werkgever en de persoonlijke benodigdheden van de werknemer.

226

EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html. 227 EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html, B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 228.

Emilie Ickroth

70

176. De aanpassing moet effectief zijn. Het moet de gehandicapte werknemer in staat stellen om gelijkaardige voordelen te krijgen als zijn collega‟s, zonder dat het hierbij gaat over exact dezelfde voorwaarden. Er kan bijvoorbeeld in een extra cafetaria worden voorzien, in plaats van alles zodanig aan te passen dat de gehandicapte werknemer in dezelfde cafetaria als zijn collega‟s kan eten. De aanpassingen moeten enkel gebeuren met als doel het de werknemer mogelijk te maken om zijn werk uit te oefenen. Met aanpassingen die de werknemer vraagt om andere redenen, bijvoorbeeld een ander kantoor omdat hij dat aangenamer vindt maar dit niet noodzakelijk een betere toegang zou verschaffen mocht hij een rolstoelpatiënt zijn, dient de werkgever geen rekening te houden onder de ADA. De werkgever behoudt altijd de keuze. De aanpassing moet effectief zijn maar als de werkgever voor een andere optie wil gaan dan deze die de werknemer verkiest, omdat deze minder kostelijk is of minder overlast bezorgt voor de andere werknemers, mag hij dit doen. Het moet immers gaan om een aanpassing die de gehandicapte werknemer in staat stelt om zijn werk te doen. De wet vereist niet de beste aanpassing. 228 Ten slotte verplicht de ADA de werkgever niet om bijvoorbeeld een bril te voorzien voor een slechtziende werknemer of een hoorapparaat voor een slechthorende. Dit zijn immers persoonlijke attributen van de werknemer die hij ook in zijn dagdagelijkse leven nodig heeft.229

177. Deze vier factoren wijzen er op dat het concept van de redelijke aanpassing niet enkel verwijst naar de kosten of de ongemakken voor de werkgever maar ook naar zijn efficiëntie, betrouwbaarheid en mogelijkheid om gelijke kansen te creëren voor de gehandicapte werknemer. Een individuele analyse dringt zich hiervoor ook op. 230

178. Naast de beknopte voorbeelden die terug te vinden zijn in de ADA zelf heeft de EEOC in zijn richtlijn een zeer uitgebreide lijst. Uiteindelijk wordt de grote rol voor de invulling overgelaten aan de rechters.

228

L. WADDINGTON, “Legislating to employ people with disabilities: the European and American way”, MJ 1994, 389. 229 EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html, B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 228-229. 230 L. WADDINGTON, “Legislating to employ people with disabilities: the European and American way”, MJ 1994, 387.

Emilie Ickroth

71

II.

Gekwalificeerde werknemer

179. De ADA bepaalt in section 101 (8), net zoals de Belgische wet, dat enkel sollicitanten en werknemers met een handicap die gekwalificeerd zijn, onder het toepassingsgebied van de wet vallen. Zij moeten, zelfs zonder de redelijke aanpassingen die de werkgever zal maken, in staat zijn om de essentie, de belangrijkste taken van de functie waarvoor zij solliciteren uit te kunnen voeren. Hier gebeurt reeds de eerste schifting voor de werkgever.

180. Bij het beoordelen van wat deze essentiële taken zijn mag er geluisterd worden naar wat de werkgever hieronder verstaat aangezien hij degene is die in de beste positie geplaatst is om te bepalen wat onder de essentiële taken valt. Toch is zijn oordeel niet het belangrijkste. De rechtbank zal er rekening mee houden maar uiteindelijk zal de rechter oordelen wat een essentiële functie is. Hierbij wordt gekeken of alle werknemers in dezelfde functie de taken uitoefenen die als essentieel worden beschouwd, hoeveel tijd het uitvoeren van de essentiële taken in beslag neemt en de job moet geëvalueerd worden door ze te bekijken als een deel van de onderneming in zijn geheel. Zijn deze drie voorwaarden voldaan, dan gaat het om een essentiële taak en moet de gehandicapte werknemer in staat zijn om deze taken uit te oefenen om in aanmerking te komen voor de job. 231 Is de werknemer niet in staat deze taken uit te oefenen, dan houdt de bescherming hier op. De redelijke aanpassingen verplichten de werkgever immers niet dat een nieuwe functie wordt gecreëerd om de persoon met een handicap toch nog werk te kunnen geven. 232

181. De ADA geeft nog een extra element aan waaraan moet voldaan zijn opdat iemand gekwalificeerd is. Bij de tewerkstelling van de gehandicapte werknemer mag er immers geen directe bedreiging zijn voor de personen waarmee moet worden samengewerkt. Deze directe bedreiging houdt in dat er een aanzienlijk risico moet zijn voor de gezondheid en veiligheid van anderen en dat deze risico‟s niet kunnen worden weggewerkt door eventuele redelijke aanpassingen.233 Zijn deze risico‟s aanwezig, dan mag de werkgever een werknemer weigeren omwille van zijn handicap.234 Er is wel een dubbele voorwaarde.235

231

J.O. COOPER, “Overcoming barriers to employment: the meaning of reasonable accommodations and undue hardship in the Americans with disabilities act”, U. Pen. Law Rev. 1990-1991, 1442-1444. 232 THE HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION, “Developments in the law: employment discrimination”, Harvard Law Rev. 1995-1996, 1611. 233 Section 101 (3) ADA. 234 A. HENDRIKS, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer, Kluwer, 1999, 231. 235 Deze voorwaarden werden afgeleid uit de zaak Bragdon v Abbott, een zaak over het aanbieden van diensten aan een persoon met een handicap, nl. HIV. In de rechtsleer wordt aangenomen dat de redenering van deze zaak

Emilie Ickroth

72

182. Ten eerste moet het wel om een aanzienlijk risico gaan, en niet zomaar om een kleine kans op het realiseren ervan. Een risicovrij leven is immers onmogelijk. Iemand met een HIVbesmetting kan hier als voorbeeld fungeren. 236 Iemand met HIV die een job uitoefent waarbij er weinig tot geen kans bestaat dat men in aanraking komt met situaties waarbij het virus kan overgedragen worden, wordt niet als risico beschouwd. Hierbij kan gedacht worden aan een gewone administratieve functie. Gaat het echter om een functie waarbij een kleine schaafwonde niet uitgesloten kan worden en dit zelfs met allerlei mogelijke aanpassingen, zoals bijvoorbeeld tuinman of bouwvakker, dan kan er wel degelijk sprake zijn van een aanzienlijk risico op het overdragen van het virus.

183. Ten tweede zal het aan de werkgever zijn om te bewijzen dat er van dergelijk risico sprake is aangezien hij moet verantwoorden waarom hij de redelijke aanpassingen weigert. De evaluatie van dit risico dient bovendien ondersteund te worden door medische of andere objectieve bewijzen. Een analyse opgemaakt door een overheidsdienst zoals de US Public Health Service werd als niet voldoende beschouwd maar heeft toch een zekere waarde. Een oordeel van een medisch expert zal dus moeten worden gevraagd.237

III.

„Undue hardship‟

184. Ook in het Amerikaanse recht wordt een werkgever enkel verplicht om deze aanpassingen te maken die redelijk zijn. Brengen ze voor de werkgever een „undue hardship‟ mee, dan moet hij ze niet maken. 238 Kan een aanpassing als „undue hardship‟ bestempeld worden dan nog is de werkgever niet zomaar bevrijd. Hij dient immers elke andere nuttige maatregel die hij kan nemen te toetsen aan de undue hardship. De onmogelijkheid van één maatregel, verhindert immers niet de onmogelijkheid van andere aanpassingen. 185. De ADA definieert „undue hardship‟ als een handeling die aanzienlijke moeilijkheden of kosten met zich meebrengt gelet op de aard en kosten van de aanpassing, de financiële

echter ook volledig van toepassing kan zijn op arbeidsverhoudingen: B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 225. 236 B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 225. 237 B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 225-226. 238 Section 102 (B) (5) ADA, A.L. GOLDMAN, Labor and employment law in the United States, Den Haag, Kluwer law international, 1996, 161-162.

Emilie Ickroth

73

mogelijkheden van de onderneming, het aantal mensen dat er tewerk wordt gesteld, het effect dat de aanpassing kan hebben op de activa en passiva of elk ander onderdeel dat de werking van de onderneming beïnvloedt, alle financiële middelen van de werkgever, de omvang van de onderneming van de werkgever (inclusief het aantal werknemers, soort van onderneming en de locatie), de samenstelling en het functioneren van het werk en de geografische, administratieve en fiscale band tussen de onderneming en de rechtstreekse werkgever. 239 In deze lijst wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de rechtstreekse werkgever en anderzijds de volledige onderneming. Hierdoor wordt een onderneming verplicht om zijn filialen bij te springen wanneer de onderneming de kost zou kunnen dragen maar dit voor de filiaalhouder moeilijker wordt. Het inroepen van „undue hardship‟ wordt zo bemoeilijkt.240

186. Hoewel deze lijst in de wet voorkomt, is zij echter niet limitatief. Ook andere aspecten zoals de mogelijkheid dat andere potentiële sollicitanten of werknemers met een handicap van deze aanpassingen kunnen genieten, komen in aanmerking. De mogelijkheid tot het verkrijgen van subsidies is niet terug te vinden in de lijst die in de wet staat, maar is zeker niet uitgesloten.241 In het Amerikaanse systeem zijn deze subsidies echter beperkt tot onbestaand waardoor dit argument vooralsnog weinig gewicht in de schaal legt. Ondernemingen kunnen eventueel wel een belastingsvoordeel krijgen en dit telt ook mee. 242 Omdat deze aspecten mee in rekening worden gebracht, benadrukt de EEOC dat de kosten voor de werkgever de nettokosten zijn. 243

187. Van zodra een werknemer bewijst dat hij de aanpassingen heeft gevraagd die op het eerste zicht redelijk leken, is het aan de werkgever om de elementen aan te halen die moeten ondersteunen waarom er sprake is van „undue hardship‟. Ze mogen zich hier echter niet baseren op een algemene aanpak. Het verweer dat zij aanbrengen moet telkens betrekking hebben op de specifieke zaak. 244

239

Section 101 (10) A en B ADA. J.O. COOPER, “Overcoming barriers to employment: the meaning of reasonable accommodations and undue hardship in the Americans with disabilities act”, U. Pen. Law Rev. 1990-1991, 1454. 241 L. WADDINGTON, “Legislating to employ people with disabilities: the European and American way”, MJ 1994, 390. 242 J.O. COOPER, “Overcoming barriers to employment: the meaning of reasonable accommodations and undue hardship in the Americans with disabilities act”, U. Pen. Law Rev. 1990-1991, 1450. 243 EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html. 244 De zaak US Airways v Barnett zoals geciteerd in B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 234-235. 240

Emilie Ickroth

74

188. De wetgever wilde met de „undue hardship‟ het bankroet vermijden dat sommige werkgevers zou kunnen treffen wanneer zij de redelijke aanpassing maken. 245 Kosten zijn niet het enige argument. Ook de veiligheid van anderen kan als argument worden aangehaald (zie supra: randnummer 179-181 (gekwalificeerde werknemer)). Wat echter niet als geldig argument kan dienen, zijn de vooroordelen die werknemers of klanten hebben waardoor zij weigeren om met een gehandicapte werknemer samen te werken. 246

IV.

De functie van reasonable accommodations

189. De plicht tot redelijke aanpassing vervult een dubbele functie. Deze komt zeker tot uiting in het Amerikaanse recht, waar er veel nadruk wordt gelegd op de capaciteiten van de werknemer door het uitdrukkelijk vereisen van de gekwalificeerdheid. Enerzijds maakt het deel uit van de definitie om te bepalen of iemand gekwalificeerd is of niet. Anderzijds maakt zij ook deel uit van de definitie van discriminatie omdat het niet voorzien van redelijke aanpassingen een schending van het discriminatieverbod is. Deze redenering gaat op voor elk land, maar de Amerikaanse wet en rechtsleer besteden veel aandacht aan de gekwalificeerdheid waardoor deze duale structuur hier extra wordt benadrukt.247

190. De ADA van 1990 introduceerde een geheel nieuwe aanpak in de westerse manier van denken over hoe personen met een handicap kunnen worden benaderd op gebied van arbeid. Er wordt rekening mee gehouden dat het hier om een open grond 248 gaat en dat, in tegenstelling tot andere gronden, een handicap wel degelijk de (arbeids)mogelijkheden kan belemmeren. 249

245

J.O. COOPER, “Overcoming barriers to employment: the meaning of reasonable accommodations and undue hardship in the Americans with disabilities act”, U. Pen. Law Rev. 1990-1991, 1451. 246 EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html. 247 L. WADDINGTON, “Legislating to employ people with disabilities: the European and American way”, MJ 1994, 388. 248 Je status kan veranderen. Mensen houden hun etnische oorsprong en normaal ook hun geslacht hun hele leven lang maar dit is niet zo bij een handicap. Hoewel de meeste mensen met een handicap zo geboren worden, zijn er ook veel mensen die door een ongeluk of ziekte te maken krijgen met een handicap in de loop van hun leven: A. INGHAMMAR, “Discrimination of people with disabilities” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 325-326. 249 A. INGHAMMAR, “Discrimination of people with disabilities” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 325-326.

Emilie Ickroth

75

§7: Reasonable adjustments in het Verenigd Koninkrijk a) Disability Discrimination Act 191. In Europa is het Verenigd Koninkrijk de eerste die verre stappen heeft ondernomen in de strijd tegen gehandicaptendiscriminatie. In 1996 werd de Disability Discrimination Act aangenomen (Hierna: DDA). Een wetgevende akte die niet alleen in zijn afkorting lijkt op zijn Amerikaanse tegenhanger maar ook op het vlak van de inhoud vergelijkbaar is. Dit is deels zo omdat

vele

Britse

actiegroepen

gepleit

hebben

voor

aparte

en

duidelijk

gehandicaptendiscriminatiewetgeving die was gestoeld op de ADA. Vóór de DDA was er ook sprake van wetgeving die de discriminatie van gehandicapten probeerde aan te pakken maar zij hadden weinig effect en was eerder stigmatiserend dan dat ze personen met een handicap echt fundamenteel probeerde te helpen. 250 De DDA ging reeds bij zijn voorstel in het Britse Parlement uit van de benadering waarin er in burgerrechten worden voorzien voor de individuele personen met een handicap. 251 Hoewel ook op het Britse recht de Kaderrichtlijn van toepassing is, dient opgemerkt te worden dat voor 2000 de DDA reeds veel van de bepalingen van de Kaderrichtlijn bevatte.252 In 2003 werd de DDA echter geamendeerd om de overige bepalingen van de Kaderrichtlijn te implementeren zodat ze volledig conform Europees recht werd.253

192. Opvallend is ook dat de quota die werden opgelegd in de oude wetgeving niet meer werden hernomen in de DDA. De quota werden vaak niet gehaald. Werkgevers waren duidelijk niet bereid om deze plicht na te leven. 254 De DDA installeerde bovendien door een andere wetsaanpassing ook de Disability Rights Commission (hierna: DRC), een door de overheid opgerichte groep die de belangen van de personen met een handicap onder de DDA diende te verdedigen.255 Met initiatieven zoals onder meer de zeer uitgebreide en duidelijke Code of Practice lijken zij goed werk te leveren.

250

S. TAYLOR en A. EMIR, Employment law, an introduction, Oxford, Oxford University Press, 2009, 197. P. DAVIES en M. FREEDLAND, Towards a flexible labour market. Labour legislation and regulation since the 1990, Oxford, Oxford University press, 2007, 200. 252 N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1033. 253 J. BOWERS, A practical apporoach to employment law, Oxford, Oxford University Press, 2009, 196. 254 L. WADDINGTON, “Evolving disability policies: from social welfare to human rights. An international trend from a European perspective”, NQHR 2001, 151. 255 P. DAVIES en M. FREEDLAND, Towards a flexible labour market. Labour legislation and regulation since the 1990, Oxford, Oxford University press, 2007, 199. 251

Emilie Ickroth

76

193. De DDA bevatte oorspronkelijk, net zoals de ADA een bepaling dat de wet enkel van toepassing was op ondernemingen die meer dan 20 werknemers in dienst hadden. Deze grens werd verlaagd naar 15 werknemers en ook andere groepen die van excepties van het discriminatieverbod konden genieten zijn weggenomen waardoor een groot aantal werkgevers wel onder het verbod ressorteerden en bijgevolg meer gehandicapte werknemers van de bepalingen van de DDA gebruik kunnen maken. Uiteindelijk werd deze grens zelfs volledig geschrapt.256 Bovendien werd de DDA verplicht om de associatieve handicap ook op te nemen in hun discriminatieverbod naar aanleiding van de zaak Coleman.257 (zie supra: randnummers 26-29) Bij zijn ontstaan had de DDA dit immers niet uitdrukkelijk voorzien, hoewel er toch stemmen opgingen dat de nood van de verzorgers van gehandicapten toch in rekening dienden genomen te worden.258

194. De DDA is, net zoals de ADA en de Belgische antidiscriminatiewet van toepassing op meerdere gebieden, waaronder ook arbeid. 259 De DDA beschermd meer dan louter de werknemer. Net zoals de Belgische wet beschermen zij ook een sollicitant met een handicap en de ex-werknemer. Ook de „contractworkers‟ krijgen bescherming. Naar Belgisch recht zou men hier kunnen spreken van uitzendwerk of detachering. 260 Hoewel dit logisch lijkt, werd er door de Britse rechtbanken toch extra aandacht aan besteed. De werkgever die de werknemer met een handicap „huurt‟ dient, net zoals de vaste werkgever, ook redelijke aanpassingen te treffen. Hier kan de „principal‟ (de werkgever die de werknemer „leent‟) ook inroepen dat de aanpassing onredelijk zou zijn. Hij kan niet verplicht worden om grote inspanningen te doen indien de werknemer slechts voor een korte periode bij hem werkt. Wordt de werknemer ook tewerk gesteld door de werkgever die hem uitleent dan kunnen de kosten eventueel verdeeld worden.261

195. Het Britse recht vertouwt op de hulp en expertise van commissies om de problemen die zich stellen met betrekking tot de toepassing en uitlegging van de DDA op te lossen. Niet alleen op gebied van de definitie van handicap (wat het grootste probleem is) maar ook voor de „reasonable adjustments‟. Hoewel het vaak om niet-bindende beslissingen gaat zijn deze 256

B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 43. S. TAYLOR en A. EMIR, Employment law, an introduction, Oxford, Oxford University Press, 2009, 198. 258 B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 64-65. 259 Deel II DDA. 260 Section 4B (5) DDA. 261 H. JOHNSON, “Contract workers: disability discrimination and reasonable adjustments”, Empl. Law. Bull. 2009, 6-7. 257

Emilie Ickroth

77

richtlijnen wel een houvast voor de rechters en zijn deze ook verplicht de richtlijnen te raadplegen alvorens een oordeel te vellen. 262

I.

Reasonable adjustments

196. De DDA verplicht de werkgevers om redelijke aanpassingen te treffen. De terminologie naar Brits recht hiervoor is de „reasonable adjustments‟. Deel II, section 3A en 4A van de DDA bevat deze plicht. Ook hier is de ratio achter deze maatregel een gelijkwaardige participatie bewerkstelligen voor de werknemer die een handicap heeft. Dit concept onderscheid de DDA van andere antidiscriminatiewetten in het Verenigd Koninkrijk. Het verbied niet enkel de discriminatie maar gaat een stap verder doordat de werkgever verplicht wordt actief maatregelen te treffen.

197. Specifiek bepaalt section 3A dat een werkgever ook het discriminatieverbod schendt wanneer hij zich niet houdt aan de plicht om redelijke aanpassingen te treffen in relatie tot een persoon met een handicap. 263 Section 4A van de DDA gaat dan expliciet over de redelijke aanpassing en stelt het volgende. “Where (a) a provision, criterion or practice applied by or on behalf of an employer or (b) any physical feature of premises accupied by the employer, places the disabled person concerned at a substantial disadvantage in comparison with persons who are not disabled, it is the duty of the employer to take such steps as it is reasonable, in all the circumstances of the case, for him to have to take in order to prevent the provision, criterion or practice, or feature, having that effect”. In deel (a) wordt gewezen op praktijken die door de werkgever worden toegepast. Met „provision, criterion of practice‟ wordt onder meer bedoeld: de middelen die gebruikt worden om vacatures bekend te maken, de manier waarop gesprekken en testen tijdens sollicitatieprocedures worden gehouden en voor wie deze worden opengesteld of de voorwaarden voor de tewerkstelling worden vastgesteld en manieren voor promotie.264 Met deel (b) van dit artikel wordt gewezen op materiële problemen die personen met een handicap kunnen hebben, zoals bijvoorbeeld de ontoegankelijkheid voor rolstoelpatiënten van bepaalde gebouwen of delen ervan, maar ook de toegang en uitgang van het domein waarop deze gebouwen zich bevinden. Ook het meubilair van de bureaus en de ruimtes die voor het werk worden gebruikt en de uitrustingen en materialen waarmee het werk dient te worden uitgevoerd spelen een rol. In het algemeen 262

N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1034. 263 Section 3A (2) DDA. 264 S. TAYLOR en A. EMIR, Employment law, an introduction, Oxford, Oxford University Press, 2009, 207.

Emilie Ickroth

78

gaat het hier eigenlijk over elk fysiek element dat deel uitmaakt van het domein waarop de onderneming zich bevindt en dat de gehandicapte werknemer kan hinderen.265

II.

„Substantial‟

198. De plicht zal in werking treden wanneer bepaalde praktijken of procedures gehanteerd worden door een werkgever die de gehandicapte werknemer in een nadelige positie plaatst die een substantieel effect heeft op hem of haar. 266 Door de toevoeging van de vereiste van „substantial‟ wordt gewezen op het feit dat indien de gehandicapte persoon slechts zeer beperkte en onbelangrijke nadelen ondervindt van zijn handicap in functie van de gebruikte praktijken, er geen aanpassingen moeten worden getroffen. De term wil geenszins de plicht voor de werkgever grotendeels verlichten. 267 Voor deze nadelige positie is het voor de werknemer niet van belang dat hij iemand in dezelfde omstandigheden kan aanduiden die geen nadelige effecten zou ondervinden als de aanpassingen niet gemaakt zouden worden. 268 Het gaat hier om een plicht die zich specifiek richt tot de individuele gehandicapte werknemer, zonder vergelijking met anderen. Anders zou het niet meer louter om het concrete individu gaan.269 De Britse rechtspraak, meer bepaald de Law Lords, oordeelde dat de effecten van de aanpassingen dienden te worden bekeken vanuit de vergelijking met niet gehandicapte personen die dezelfde regelingen ondergaan maar niet onderworpen zijn aan enig nadeel. 270 III.

„Reasonable‟

199. Wanneer aanpassingen gemaakt moeten worden, is ook volgens Brits recht de werkgever enkel verplicht deze te doen wanneer zij redelijk zijn. Werkgevers mogen wezenlijke en bepalende beroepsvereisten stellen en moeten geen onredelijke kosten en inspanningen treffen. De aanpassingen worden bekeken zowel vanuit hun nut als vanuit de positie van de werkgever en wat hij te bieden heeft. Hoewel de DDA en de Code of Practice aanwijzingen en voorbeelden geven, blijft de beoordeling ook in het Verenigd Koninkrijk in de eerste plaats

265

N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1078-1079. 266 Section 4A DDA. 267 B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 77. 268 N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1080. 269 DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 58. 270 B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 78.

Emilie Ickroth

79

afhankelijk van de concrete situatie. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de Code of Practice vaak een zeer nuttige handleiding blijkt voor de Britse rechter.271

200. Ook de DDA zelf geeft toch een houvast. In artikel 18B (1) worden elementen opgelijst die een rol spelen bij de beoordeling over de rechtvaardigheid. Ten eerste gaat het hier om de effectiviteit van de aanpassing. De aanpassing moet de gehandicapte werknemer een aanzienlijk voordeel bezorgen, anders kan er geen sprake zijn van effectiviteit. Is een onbelangrijke aanpassing echter onderdeel van meerdere aanpassingen waardoor het wel significant wordt, dan zal zij als redelijk worden aanzien. Ten tweede wordt de praktische kant voor de werkgever ook in aanmerking genomen waarbij wordt gekeken of de aanpassing moeilijk is voor hem. Toch worden moeilijke aanpassingen niet zonder meer uitgesloten. Ten derde zijn er de financiële en andere kosten die de werkgever hiervoor moet dragen, inclusief het verstorende effect die deze kosten met zich mee kunnen brengen. Weinig kostende aanpassingen zullen dan ook in bijna alle gevallen als redelijk worden beschouwd. Wanneer de aanpassingen eerder kostelijk zijn zal het voor een werkgever wel als redelijk worden beschouwd indien de gehandicapte werknemer bepaalde vaardigheden of opleidingen heeft of indien hij een contract voor onbepaalde duur heeft,… Bovendien zal de werkgever eerder aanpassingen verkiezen die geen noemenswaardige invloed hebben op de andere werknemers. Ten vierde wordt ook rekening gehouden met de financiële en andere middelen van de werkgever. De middelen van de werkgever worden in zijn geheel bezien. Is hij lid van een groep van ondernemingen dan geldt de financiële draagkracht van deze hele groep. Ten vijfde speelt ook de aanwezigheid van financiële of andere hulp een rol. Niet enkel overheidssteun is hier van belang maar ook materiaal waarover de gehandicapte werknemer zelf beschikt en dat aanpassingen zou kunnen bevorderen, kan hier worden ingecalculeerd. Dit is een zeer belangrijke nuance die in het Belgische recht totaal genegeerd wordt. Tot slot speelt ook de aard en de grootte van de bedrijfsactiviteit een rol. 272 Deze opsomming geeft geen prioriteit aan welk criterium het meeste doorweegt in de beoordeling. Alles zal opnieuw afhangen van de specifieke onderneming en gehandicapte werknemer.273

271

N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1082-1083. 272 DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 74-80. 273 B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 83.

Emilie Ickroth

80

201. Naast deze criteria opgesomd in de wet, zijn er ook een aantal andere elementen die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de redelijkheid volgens de Britse rechtsleer en de Code of Practice. De bereidwilligheid van de gehandicapte werknemer om mee te werken aan de aanpassingen en de aanpassingen die reeds gedaan werden voor andere gehandicapte werknemers zijn ook van tel. Het inwinnen van advies van experts en de invloed die de aanpassingen hebben op de veiligheid van de andere werknemers zijn niet zonder gevolg bij de beoordeling over de redelijkheid.274

202. Britse rechtspraak oordeelde dat de werkgever toch gehouden was om aanpassingen door te voeren, zelfs wanneer er geen enkele zekerheid bestond omtrent de werking van deze aanpassingen. Dit werd echter niet bevestigd en andere rechtbanken oordeelden dat, als men na evaluatie tot de conclusie komt dat men geen stappen kan nemen die werken, men ook geen schending maakt.275

IV.

Rechtvaardiging?

203. Onder de originele DDA kende het Britse recht een rechtvaardiging die de werkgever kon inroepen indien hij zijn verplichting tot redelijke aanpassing niet was nagekomen. Ook op dit vlak werd de DDA gewijzigd. Deze ommekeer kwam er naar aanleiding van rechtspraak over de rechtvaardiging onder de oude DDA en ook omdat de Kaderrichtlijn niet voorziet in een aparte rechtvaardiging voor het niet vervullen van deze plicht. In de Britse rechtspraak werd uitgegaan van een objectieve test om na te gaan of er een correct evenwicht was gevonden tussen de belangen van beide partijen. Een subjectieve visie waarbij de rechtbank zijn mening in de plaats van deze van de werkgever mag stellen en waarbij wordt nagegaan of de werkgever wel degelijk heeft overwogen om zijn bestaande hinderende praktijken aan te passen, werd afgewezen. Bovendien wees de Disability Task Force 276 er op dat de rechtvaardiging een onbetekenende rol had. Immers, door slechts aanpassingen te moeten treffen die redelijk zijn (maar dan wel verplicht zijn deze te treffen), wordt de werkgever

274

DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 80-81, B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 81. 275 N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1085. 276 De Disability Task Force is een groep van experten en vertegenwoordigers van belangenorganisaties, samengesteld door de overheid.

Emilie Ickroth

81

reeds de mogelijkheid geboden om aan zijn plicht te ontkomen door een eventueel onredelijk karakter. Hierdoor wordt de rechtvaardiging eerder zinloos.277

V.

Archibald v Fife

204. Met Archibald v Fife, is er in het Verenigd Koninkrijk een belangrijk arrest geweest omtrent de interpretatie en toepassing van de redelijke aanpassingsplicht. Het ging hier om mevrouw Archibald, een werkneemster van de lokale overheid met als functie schoonmaakster. Bij een routine-operatie aan haar rug ging er iets mis waardoor zij gehandicapt werd. De werkgever, Fife Council, had stappen ondernomen om haar over te plaatsen naar een administratieve functie. Zo kreeg ze opleidingen inzake informatica en administratieve taken. De Council vereiste echter wel een interview alvorens zij de job kon krijgen die hoger lag dan haar opleidingsniveau. Mevrouw Archibald presteerde hier niet goed genoeg en ze kreeg de job niet toegewezen. Hierdoor verloor zij haar werk aangezien er geen mogelijkheden meer waren om haar nog een andere geschikte job te geven. Mevrouw Archibald argumenteerde dat het interview voor haar niet nodig was geweest en ze de job had moeten krijgen zonder die voorwaarde.278 De Council argumenteerde dat, indien mevrouw Archibald het interview niet had moeten nemen, er hierdoor een voorkeursbehandeling zou ontstaan en dat is niet hetgeen wat wordt vereist met de redelijke aanpassingen.

205. Het Employment Appeal Tribunal (hierna: EAT) wees de klacht van mevrouw Archibald af omdat zij niet in een slechtere positie werd gesteld dan andere werknemers. Zij zouden, onder dezelfde omstandigheden, immers ook dit interview moeten afleggen. Hier geldt de aanpassingsplicht dan ook niet, volgens de EAT. Zelfs al was de plicht hier toch van toepassing, dan volgde de EAT de argumentatie van de Council door te stellen dat aanpassingen geen voorkeursbehandeling inhouden. De House of Lords velde hierover echter een volledig tegengesteld oordeel. De aanpassingsplicht is hier wel van toepassing en soms houdt ze wel degelijk een voorkeursbehandeling in. De House of Lords stelde Fife Council dus in het ongelijk.279 Vooral de mening van Lord HOPE speelt hierbij een belangrijk rol. Hij stelt dat redelijke aanpassingen geen doel op zich mogen zijn. Het doel is pas vervuld

277

N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1090-1091. 278 Samenvatting van de feiten zoals weergegeven in S. TAYLOR en A. EMIR, Employment law, an introduction, Oxford, Oxford University Press, 2009, 208. 279 N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1086-1087.

Emilie Ickroth

82

wanneer de achtergestelde positie van de gehandicapte werknemer geëlimineerd is. Indien deze eliminatie een voorkeursbehandeling vereist, moet deze dan ook worden toegepast.280

206. Door dergelijke belangrijke zaken wordt het discriminatierecht van de personen met een handicap vorm gegeven in het Verenigd Koninkrijk. Zaken van dergelijk kaliber met dergelijke impact op de interpretatie van de wetgeving ontbreken in het Belgische recht. Ook al wordt in beide rechtstelsel vanuit een verschillende punt vertokken, toch kan niet ontkend worden dat ook in België de rechtspraak een belangrijke rol dient te spelen met betrekking tot de invulling van het concept. De wetgeving laat het immers over aan de rechter. Alvorens we hierover een arrest van het Hof van Cassatie zullen krijgen, moeten we in tussentijd hopen op uitspraken van arbeidsrechtbanken en -hoven om zowel de werkgevers als de rechtsgeleerden en belangenverenigingen op het goede spoor te zetten over de interpretatie.

§8 De doeltreffende aanpassing volgens Nederlands recht a) De Wet Gelijke Behandeling 207. Ook in het Nederlandse recht is er de verplichting tot het maken van redelijke aanpassingen terug te vinden. Het gaat om de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap en chronische ziekte. (Hierna: Wet Gelijke Behandeling) 281 Deze wet, die op 1 december 2003 in werking is getreden in Nederland, is er gekomen ten tijde van de Kaderrichtlijn. In Nederland bestond al langer het voornemen om mensen met een handicap een betere rechtspositie te geven in de maatschappij en de Kaderrichtlijn zette alles in een stroomversnelling. De Wet Gelijke Behandeling probeert voor mensen met een handicap of een chronische ziekte een betere positie op de arbeidsmarkt te creëren. De wet is onder meer van toepassing op arbeid282, waardoor ze relevant is in het kader van deze Masterproef.

208. In artikel 4 van de Wet Gelijke Behandeling wordt een opsomming gegeven van de terreinen die met betrekking tot arbeid onderworpen zijn aan een discriminatieverbod op grond van handicap of chronische ziekte. Deze terreinen zijn onder meer de periode van werving en selectie, het sluiten en uitvoeren van een arbeidsovereenkomst, ontslag, de

280

Lord Hope en Lady Hale zoals geciteerd in N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1087-1089. 281 Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap en chronische ziekte, (verwijzen?) (Hierna: Wet Gelijke behandeling) 282 Artikel 4 Wet Gelijke Behandeling.

Emilie Ickroth

83

arbeidsvoorwaarden,… De normadressanten van deze wet zijn bijgevolg dan ook elke persoon die actief is op de gebieden die door deze wet worden geregeld. Werkgevers in de private sector vallen dus onder het toepassinggebied.283

209. De Wet Gelijke Behandeling, geeft net zoals de Belgische antidiscriminatiewet geen definitie van wat een handicap of een chronische ziekte is. De Nederlandse regering verklaarde tijdens de voorbereiding van de wet in de Tweede Kamer dat ze een definiëring van de begrippen niet nodig vond. De reden die hiervoor werden aangehaald zijn van belang in het kader van de „redelijke aanpassingen‟ die worden verplicht volgens de Kaderrichtlijn. De Nederlandse regering meent immers dat een handicap of chronische ziekte niet zozeer eigenschappen van een persoon betreffen maar het wel om situationeel bepaalde beperkingen gaat. De discriminatie op basis van een handicap of chronische ziekte bestaat niet omdat deze personen beperkingen hebben die een normale deelname aan het maatschappelijke leven verhinderen, maar wel omdat er geen doeltreffende aanpassingen gebeuren waardoor ze niet op volwaardige wijze kunnen participeren. Uit deze reden kunnen we afleiden dat Nederland gekozen heeft om een maatschappelijke invulling aan de beide begrippen te geven. Dit druist in tegen de interpretatie van het Hof van Justitie, zoals die hierboven werd verklaard (zie supra: randnummer 25), heeft gegeven aan het begrip handicap maar volgt wel de internationale beweging die ook meer evolueert in de richting een maatschappelijk model en weg van een medische invulling. 284

I.

Doeltreffende aanpassing

210. De verplichting tot het maken van aanpassingen, zoals voorgeschreven door artikel 5 Kaderrichtlijn, is terug te vinden in artikel 2 van de Wet Gelijke Behandeling. Waar de Kaderrichtlijn het heeft over „redelijke‟ aanpassingen, spreekt de Wet Gelijke Behandeling van „doeltreffende‟ aanpassingen (maar het Nederlandse recht lijkt hetzelfde te bedoelen). De doeltreffende aanpassing is één van de drie op zichzelf staande vormen van onderscheid die in de Wet Gelijke Behandeling wordt opgesomd. 285 Het artikel bepaalt dat diegene tot wie het gericht is, doeltreffende aanpassingen moet maken behalve wanneer deze voor hem een onevenredige belasting zouden inhouden. De doeltreffende aanpassing moet een aanpassing zijn die er toe bijdraagt dat de persoon met een handicap of chronische ziekte gelijk wordt 283

Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 34. M.H.S. GIJZEN, “Het nieuwe gelijke behandelingsrecht voor gehandicapten en chronisch zieken” in D.J.B. DE WOLFF (ed.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar, Deventer, Kluwer, 2003, 102-103. 285 A. DE KEIZER, “De Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap / chronische ziekte”, SMA 2004, 126. 284

Emilie Ickroth

84

behandeld in vergelijking met zijn „gezonde‟ medemens. Ook in Nederland werd besloten om de specifieke invulling van het begrip doeltreffende aanpassing over te laten aan de rechtspraak. Een concrete invulling van het begrip geval per geval is hierdoor mogelijk. Echter, gelijkaardig aan de Belgische situatie, is ook in de Nederlandse voorbereidende werken een toelichting te vinden die dient als leidraad in het beoordelen of een doeltreffende aanpassing al dan niet een onevenredige belasting uitmaakt.286

211. Als men de aanpassingsplicht bekijkt is het belangrijk om in gedachte te houden dat wanneer men het over gehandicaptendiscriminatie heeft, er in vele gevallen een fysieke factor meespeelt.287 De omgeving is vaak niet aangepast aan de noden van deze personen. De doeltreffende aanpassingen zijn in zekere mate een antwoord hierop.

212. De doeltreffende aanpassing moet geschikt en noodzakelijk zijn. Net zoals volgens het Belgische recht zal dergelijke doeltreffende aanpassing niet kunnen worden geëist wanneer deze een onevenredige belasting zou vormen voor diegene tot wie de verplichting is gericht. Of er sprake is van een onevenredige belasting zal voor elke situatie apart moeten worden bekeken. Nadat werd geoordeeld of de gemaakte aanpassing geschikt en noodzakelijk is, wordt er over gegaan tot een belangenafweging tussen enerzijds de rechten van de gehandicapte persoon of de chronisch zieke en anderzijds de (economische) belangen van de bedrijven of instellingen waar deze personen worden tewerk gesteld. 288

II.

Geschikt en noodzakelijk

213. De geschiktheid van de aanpassing houdt in dat door de aanpassing de omstandigheden die de normale participatie van de persoon met een handicap of chronisch zieke verhinderen, worden weggenomen. De gehandicapte werknemer zou dan zelfstandig en volwaardig moeten kunnen deelnemen aan de arbeid. De noodzakelijkheid impliceert dat de manier waarop de integratie wordt bereikt, niet met andere, minder kostelijke, middelen mogelijk is. 289

214. Om hierover te oordelen zal men vaak een medisch of arbeidsdeskundig advies inwinnen. Dergelijke beoordeling is niet vanzelfsprekend. Het vereist niet alleen deskundige 286

Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 9. Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 7; A. DE KEIZER, “De Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap / chronische ziekte”, SMA 2004, 126. 288 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 8. 289 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 25. 287

Emilie Ickroth

85

inbreng maar ook een opinie van de persoon met een handicap en chronisch zieke. Zij zijn degene die de aanpassingen moeten gebruiken en zijn bijgevolg de best geplaatste personen om te oordelen welke middelen hen de grootste kans op integratie bieden. Dergelijke analyse is noodzakelijk om te kunnen weten welke aanpassing welke kost met zich meebrengt en zo de beoordeling omtrent de onevenredige belasting te vormen. 290

215. Niet de aard van de aanpassing is belangrijk, wel dat ze de gehandicapte werknemer in staat stelt om te participeren op de arbeidsmarkt. De aanpassingen brengen kosten met zich mee en vormen een belasting voor de werkgever die verplicht is deze te maken.

III.

Onevenredige belasting.

216. Doordat een belasting ook naar Nederlands recht onevenredig kan zijn, wordt, net zoals in de Belgische wet, duidelijk gemaakt dat men niet zomaar eender welke aanpassing kan eisen. Om te weten wat juist onredelijk is, wordt er in de voorbereidende werken wel op gewezen dat het belangrijk is dat dit begrip conform de Kaderrichtlijn moet worden geïnterpreteerd.291

217. Voor de vaststelling van het redelijk karakter dient in Nederland de redelijkheidstoest te worden toegepast, een middel dat in het Nederlandse burgerlijk recht veel wordt gebruikt waardoor er voldoende rechtspraak is uit deze tak van het recht om als basis voor dit arbeidsrechtelijk concept te dienen. 292

218. De Hoge Raad heeft beslist dat aan de gehandicapte werknemer een part time uurrooster te bieden of hem ander werk aan te geven wanneer hij tijdens zijn huidige functie gehandicapt zou worden, niet zonder meer als onredelijk kan worden beschouwd en de werkgever verplicht zal zijn dit te doen als dit in het licht van de omstandigheden als een redelijke aanpassing aan te merken valt.293

219. Financiële tegemoetkomingen zorgen ervoor dat het kostenplaatje van de aanpassing er niet meer voor kan zorgen dat de aanpassing een onredelijk karakter krijgt, zonder dat de 290

Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 26. Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 27. 292 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 27. 293 HR 3 februari 1987 en HR 8 november 1985 zoals geciteerd in Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 2728. 291

Emilie Ickroth

86

tegemoetkoming de bovengrens vormt.294 Dit is te vergelijken met de Belgische, wetgeving aangezien beide wetten hiermee conform de Kaderrichtlijn zijn. 295 Het kostenplaatje duikt ook op in de Amerikaanse en Britse wet waar ze dezelfde invulling krijgt toebedeeld. De aanpassing moet wel nog beoordeeld worden op zijn organisatorische implicaties. Immers, kosten zijn niet de enige relevante factor voor het evenredig karakter.296

220. De elementen die voor de redelijkheid in aanmerking worden genomen zijn de grootte en financiële draagkracht van de onderneming, inclusief aantal werknemers, de kosten die gemaakt dienen te worden voor de aanpassing, tegemoetkomingen voor deze aanpassingen mochten deze bestaan, de duur van de arbeidsrelatie en de haalbaarheid van de aanpassing zowel op financieel als op organisatorisch vlak. Het laatste criterium is het minst voor de hand liggend. Hiermee wordt bedoeld dat sommige aanpassingen een invloed kunnen hebben op de kwaliteit van de producten die een onderneming aanbiedt. Bij grote afwijkingen van dit niveau door de aanpassing, kan de aanpassing als onredelijk worden beschouwd.297 Of de aanpassing technisch haalbaar is dient getoetst te worden aan de meest recente ontwikkelingen in de technologie.298

221. Maken de aanpassingen deel uit van verplichtingen die in het kader van andere wetgeving (bijvoorbeeld wetgeving omtrent de veiligheid van de werknemers) moeten gemaakt worden kunnen zij nooit als onevenredig worden beschouwd. 299

IV.

Naar gelang de behoefte

222. De Wet Gelijke Behandeling stelt geen algemene aanpassingplicht in. In artikel 2 werd de bewoording „naar gelang de behoefte‟ opgenomen. Dit impliceert dat de doeltreffende aanpassing enkel verplicht kunnen worden gesteld als in een concreet geval een gehandicapte werknemer of een chronisch zieke zich aanbiedt voor een sollicitatie, tewerk is gesteld,… Dit is een groot verschil met België waar dit niet expliciet is opgenomen in de wet, maar waar er in de voorbereidende werken wel wordt op gewezen. De uitsluiting van generieke aanpassingen sluit hiermee aan bij wat artikel 5 Kaderrichtlijn vooropstelt.300 294

Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 28 en 30. Artikel 5 laatste lid Kaderrichtlijn 296 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 30 297 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 29. 298 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 29. 299 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 29-30. 300 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 26. 295

Emilie Ickroth

87

223. Voldoet de redelijke aanpassing aan alle hierboven gestelde voorwaarden, dan zal het voor de Nederlandse werkgever verplicht zijn om deze te voorzien. Alvorens hij ook effectief tot de uitvoering ervan overgaat is het nuttig dat de werkgever echter eerst zijn aanpassing voorlegt aan de arbocommissie. 301 Dit is niet verplicht maar kan wel helpen met het optimaliseren van de aanpassing. Aangezien het orgaan bestaat uit werknemers zullen zij weten wat er echt leeft op de werkvloer en zal de aanpassing zo perfect afgestemd kunnen worden op de praktijk. 302

V.

De uitzonderingen

224. Een aanpassing kan niet zomaar worden gemaakt, zelfs wanneer ze doeltreffend en redelijk zou zijn en de behoefte goed zou opvullen. Het gaat hier om een gesloten rechtvaardigingsysteem waarbij enkel deze drie redenen door de werkgever gebruikt kunnen worden als argumenten voor het weigeren van de aanpassing. Enkel de eerste reden is van belang in dit hoofdstuk van de Masterproef.

225. Er kan geen aanpassing gevraagd worden wanneer deze de veiligheid van de andere werknemers in gevaar brengt. Dergelijke aanpassing valt buiten de grenzen van wat als doeltreffend en evenredig wordt beschouwd en valt onder de artikel 3, lid 1, a van de Wet Gelijke Behandeling.303 Deze uitzonderingsgrond kan niet zomaar lichtzinnig worden ingeroepen. Het moet gaan om een reëel gevaar voor de veiligheid en gezondheid van derden. Om deze veiligheid te garanderen kunnen echter nog wel redelijke aanpassingen worden gemaakt waardoor het risico wordt geneutraliseerd en deze bepaling niet meer van toepassing is. Het gevaar moet dus onoverkomelijk zijn.

304

Staat dit gevaar op voorhand vast, dan dient

de werkgever de aanpassing ook niet meer aan de drie hierboven vermelde vereisten te toetsen. Dit zou overbodig zijn 305.

226. Wat een redelijke of doeltreffende aanpassing echter is, wordt ook door de Nederlandse wetgever echter duidelijk overgelaten aan de rechtbanken en aan de Commissie voor Gelijke

301

De arbocommissie is een vaste deelcommissie van de ondernemingsraad die aangelegenheden behandelt van veiligheid, gezondheid en welzijn van de werknemers die invloed hebben op de arbeidsomstandigheden. Elke onderneming met een ondernemingsraad heeft dergelijke commissie: A.B. VAN ELS en J. HEINSIUS, Ondernemingsraad en ontslag, Apeldoorn, Maklu, 2009, 28-30. 302 A. DE KEIZER, “De Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap / chronische ziekte”, SMA 2004, 127. 303 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 29. 304 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 31. 305 A. DE KEIZER, “De Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap / chronische ziekte”, SMA 2004, 129.

Emilie Ickroth

88

Behandeling. Doeltreffendheid en evenredigheid zijn volgens de memorie van toelichting immers contextuele begrippen. 306

Hoofdstuk 3: Redelijke aanpassing en zijn verschijningsvormen 227. Handicap kent vele verschijningsvormen en beslaat bijgevolg een grote oppervlakte van mogelijke problemen die zich kunnen voordoen voor een werkgever om aanpassingen te treffen. 307 Door de belangenverenigingen wordt er een duidelijk onderscheid gemaakt in de soorten aanpassingen. Zij maken twee grote onderverdelingen. Er is het onderscheid materiële versus immateriële aanpassingen en de collectieve versus de individuele aanpassingen.

§1 Materieel vs immaterieel a) Materieel 228. Het onderscheid is vrij logisch. Materiële aanpassingen zijn de aanpassingen die gebeuren aan bepaald materiaal. Vaak zijn het hier zichtbare aanpassingen die de aard of de samenstelling van een bepaalde zaak veranderen. Doordat ze zo zichtbaar aanwezig zijn wordt het meest gedacht aan deze zaken wanneer men over redelijke aanpassingen spreekt.

308

Voorbeelden van dit soort aanpassingen zijn vrij voor de hand liggend omdat de maatschappij deze vaak als enige vorm van aanpassing ziet. Het kan gaan om architecturale aanpassingen zoals een hellend vlak, bredere doorgangen, een traplift of een gewone lift voor rolstoelgebruikers om toegang tot een gebouw of bepaalde delen van een gebouw te verschaffen.

Maar

rolstoelgebruikers.

ook

om

arbeidspostaanpassingen

zoals

lagere

kasten

voor

Hulpmiddelen zoals documenten in braille of computers met

spraaktechnologie voor slechtziende of blinde werknemers zijn ook een mogelijkheid.309 Verder in dit deel van de Masterproef worden er nog meer voorbeelden gegeven of deze voorbeelden herhaald van dit soort aanpassingen wanneer bepaalde onderdelen verder worden uitgewerkt. Daarom is de opsomming hier niet zeer uitgebreid.

306

Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, 30. E. ELLIS, EU antidiscrimination law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 293. 308 A. RAHMÉ, Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 97. 309 GRIP VZW, “Algemene beleidsnota: redelijke aanpassing, een aanzet voor de praktijk”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Alg.%20beleidsnota%20RA.pdf, 4-5. 307

Emilie Ickroth

89

b) Immaterieel 229. De immateriële aanpassingen zijn zeker zo belangrijk hoewel ze voor het grote publiek vaak onbekend zijn omdat ze minder zichtbaar en uitgesproken aanwezig zijn. De gehandicapte werknemer wordt met dit soort van aanpassingen begeleidt en de organisatie van de arbeid zal hier voor hem worden aangepast.310 Het gaat hierbij vooral om bijvoorbeeld een werknemer die een begeleidende rol opneemt voor een persoon met een mentale handicap of een werkgever die cursussen gebarentaal organiseert voor zijn personeel zodat deze in staat zijn om te kunnen communiceren met hun dove collega‟s. 311 Hoewel deze aanpassingen niet meteen duidelijk in het oog springen hebben zij een zeer belangrijke betekenis. In het geval van het laatste voorbeeld wordt door één initiatief de gehandicapte werknemer in staat gesteld om volledig en volwaardig in de groep te functioneren, aangezien communicatie toegankelijk wordt voor hem op zijn manier. Hoewel ze misschien minder bekend zijn bij het grote publiek zijn deze vormen van aanpassing zeer waardevol en moeten ze dan ook enorm worden ondersteund.

§2 Collectief vs individueel a) Individueel 230. Zoals de benaming al doet vermoeden draait het bij een individuele aanpassing specifiek om wat er nodig is voor één individuele gehandicapte werknemer om optimaal te functioneren binnen een onderneming. De aanpassing wordt als het ware „op maat gemaakt‟. Voorbeelden hiervan zijn hetzelfde als deze die bij de vorige onderverdeling werden gegeven. 312

b) Collectief 231. Voor de collectieve aanpassingen is de term redelijke aanpassingen misschien minder gepast. Ze moeten voldoen aan de vereisten van meerdere personen en kunnen hierdoor minder ver gaan. Het zal eerder gaan om aanpassingen die aan een minimumvereiste voldoen. Er wordt dan ook gepleit om deze maatregelen te brengen onder de vereisten voor integrale toegankelijkheid in plaats van redelijke aanpassingen. Het zal hier immers vaak gewoon gaan 310

A. RAHMÉ, Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 97-98. 311 GRIP VZW, “Algemene beleidsnota: redelijke aanpassing, een aanzet voor de praktijk”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Alg.%20beleidsnota%20RA.pdf, 5. 312 GRIP VZW, “Algemene beleidsnota: redelijke aanpassing, een aanzet voor de praktijk”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Alg.%20beleidsnota%20RA.pdf, 5.

Emilie Ickroth

90

om de verbreding van doorgangen om rolstoelgebruikers de kans te geven ergens toegang te verkrijgen.313

232. Hieruit blijkt dat de focus voor de redelijke aanpassingen eerder dient te liggen op het individu dan op de groep. Voornamelijk omdat een handicap zoveel verschillende verschijningsvormen heeft en een algemene aanpassing vaak niet in staat is om volledig tegemoet te komen aan deze vereisten. De hierboven besproken vier nationale wetten hebben hier op ingespeeld door telkens de redelijke aanpassingen afhankelijk te stellen van een concrete situatie. Hoewel sensibilisering en proactief optreden kan helpen, kunnen hiermee slechts eerder algemene maatregelen worden getroffen. In de praktijk blijken dergelijke algemene maatregelen duidelijk niet te voldoen en ligt de nadruk uitdrukkelijk op elk specifiek individueel verlangen. 314

§3 Voorbeelden 233. In het licht van de redelijke aanpassingsplicht is het ook goed om voor ogen te houden dat sommige handicaps geen aanpassing vereisen. Ofwel is het werk zodanig gepland dat zowel mensen met als zonder een handicap dit werk allemaal op dezelfde manier kunnen uitvoeren, ofwel is de handicap van minimale betekenis. In dergelijke situaties hoeft er geen sprake te zijn van redelijke aanpassingen. Het enige wat dan vereist is, is dat een werkgever zonder vooroordelen de kandidaten beoordeeld en zich bijgevolg niet bezondigt aan directe discriminatie. Hoewel men probeert de maatschappelijke visie te veranderen door vooroordelen weg te werken, zal een werkgever in dergelijke situaties er vaak van uitgaan dat mensen met een handicap minder waard zijn, zelfs al voldoet de gehandicapte sollicitant reeds aan alle competenties. 315 234. De belangenverenigingen voor personen met een handicap hebben nota‟s die veel voorbeelden bevatten van redelijke aanpassingen. Zo heeft Grip VZW 316 een dergelijke nota opgesteld. Deze kan dienen als richtlijn voor bedrijven die niet goed weten hoe ze een 313

GRIP VZW, “Algemene beleidsnota: redelijke aanpassing, een aanzet voor de praktijk”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Alg.%20beleidsnota%20RA.pdf, 6. 314 K. HENRARD, “De concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in X., De nieuwe federale anti-discriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 281-282. 315 L. WADDINGTON, “A European right to employment for disabled people?” in T. DEGENER en Y. KOSTERDREESE (eds.), Human rights and disabled persons: essays and relevant human rights instruments, Dordrecht, Nijhof, 1995, 112. 316 GRIP VZW staat voor: Gelijke rechten voor iedere persoon met een handicap.

Emilie Ickroth

91

gehandicapte werknemer kunnen integreren in hun onderneming. De voorbeelden van aanpassingen bij sollicitaties zijn beperkter dan voor de effectieve tewerkstelling omdat de situaties ook beperkter zijn.

a) Sollicitatieprocedure 235. Bij de sollicitatieprocedure kunnen schriftelijke testen ofwel vervangen worden door mondelinge testen ofwel door formulieren in braille of grote print voor visueel gehandicapten. Gedurende de gehele procedure een doventolk voorzien voor dove sollicitanten is ook een mogelijkheid. Bovendien is het aan te raden dat de zowel de testen als de gesprekken voor een sollicitatie worden gehouden in gebouwen die goed toegankelijk zijn voor rolstoelgebruikers. Deze aanpassingen zijn relatief gemakkelijk te voorzien. Het wordt iets moeilijker wanneer men de manier van testen moet aanpassen om bijvoorbeeld mensen met dyslexie te beoordelen op hun kunnen zonder dat de gevolgen van hun dyslexie een rol spelen. 317

b) Tewerkstelling 236. De voorbeelden die in de nota staan met betrekking tot de effectieve tewerkstelling zijn veel uitgebreider. Het gaat van structurele aanpassingen van de arbeidsplaats tot aanpassingen van de arbeid zelf. Voor de eerste categorie kunnen er speciale telefoons worden gebruikt door dove of slechthorende werknemers. Door het gebruik van spraaktechnologie en bepaalde omgevingsfactoren zoals deurposten, opstapjes of klinken en handvaten te voorzien van speciale contrasterende kleuren, kunnen slechtziende werknemers gemakkelijker hun weg vinden. Flexibele uurroosters zodat de gehandicapte werknemers hun medicatie kunnen nemen of de nodige verzorging kunnen krijgen en een coach voor werknemers met een mentale handicap, behoren dan tot de tweede vorm van mogelijke aanpassingen. 318

237. Bovendien geeft diezelfde nota ook een zeer mooi voorbeeld van de samenwerking tussen werknemers met en zonder een handicap welke de werkgever enkel ten goede kan komen. De situatie is deze van een werknemer met een spasticiteit die door deze aandoening niet aan hetzelfde hoge tempo van zijn collega‟s kan functioneren. Hij levert minder dossiers af maar heeft bijvoorbeeld oog voor detail en werkt nauwkeuriger. Door de gehandicapte 317

GRIP VZW, “Voorbeelden van redelijke aanpassingen op het vlak van tewerkstelling”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Voorbeelden%20RA%20op%20vlak%20van%20tewerkstelling.pdf, 1. 318 GRIP VZW, “Voorbeelden van redelijke aanpassingen op het vlak van tewerkstelling”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Voorbeelden%20RA%20op%20vlak%20van%20tewerkstelling.pdf, 2.

Emilie Ickroth

92

werknemer samen te zetten met een andere werknemer die misschien een groter aantal dossiers per dag afhandelt, maar deze eventueel minder nauwgezet doet, ontstaat er een samenwerking waarbij de gehandicapte werknemer slechts een beperkt aantal maar wel moeilijkere dossiers kan doen en de andere werknemer zich kan bezighouden met meer en gemakkelijkere dossiers per dag. 319 Natuurlijk zal niet in elke onderneming de samenwerking op dergelijke manier kunnen verlopen en hangt veel af van de concrete situatie maar voorbeelden zoals deze tonen aaan dat een gehandicapte werknemer niet zozeer een last is als ook een meerwaarde kan geven aan de werking van een onderneming.

c) Buitenlandse voorbeelden 238. GRIP heeft ook een nota met voorbeelden uit de buitenlandse systemen. Drie landen komen aan bod waarvan enkel het Verenigd Koninkrijk voor deze Masterproef van belang is.320 De DDA zelf321 bevat een zeer uitgebreide lijst van voorbeelden van aanpassingen die redelijk bevonden worden en die bijgevolg door de werkgever kunnen worden genomen. De lijst is niet limitatief en bevat zowel aanpassingen van materiële als van immateriële aard. GRIP heeft de nota dan ook samengesteld op basis van wat de DDA reeds aanbiedt. De voorbeelden die in de wet worden gegeven zijn onder meer, het aanpassen van het bedrijfsterrein door het voorzien van een helling voor rolstoelpatiënten, het toevertrouwen van bepaalde taken van een gehandicapte werknemer aan een andere werknemer, bij een vacante betrekking die vrijkomt de gehandicapte werknemer hiernaar verplaatsen wanneer hier de handicap beter kan worden „uitgeschakeld‟, zijn werkschema aanpassen, een andere arbeidsplaats aanbieden die beter toegankelijk is, hem of haar afwezig laten zijn op de uren die nodig zijn voor verzorging van de handicap, opleiding of begeleiding voorzien, de arbeidsuitrusting aanpassen zoals bijvoorbeeld een pc met een groot scherm voor slechtzienden, instructies en handleidingen afstemmen op de handicap, evaluatiemethodes aanpassen, een tolk aanwerven en toezicht voorzien, of een combinatie van deze maatregelen. 322 De voorbeelden zijn gelijklopend met deze die GRIP voorstelt in zijn nota voor België.

319

GRIP VZW, “Voorbeelden van redelijke aanpassingen op het vlak van tewerkstelling”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Voorbeelden%20RA%20op%20vlak%20van%20tewerkstelling.pdf, 1-2. 320 GRIP VZW, “Voorbeelden van redelijke aanpassingen uit de internationale praktijk”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Voorbeelden%20RA%20vanuit%20de%20internat.%20praktijk.pdf, 3-5. 321 Section 6 (3) DDA. 322 S. TAYLOR en A. EMIR, Employment law, an introduction, Oxford, Oxford University Press, 2009, 207-208.

Emilie Ickroth

93

239. De overplaatsing naar de vacante betrekking is echter nieuw. Naar mijn mening is deze vorm van aanpassing niet te verkiezen tenzij de werknemer hierom zelf zou vragen. De werkgever zou zo op een eerder gemakkelijke manier zijn plicht kunnen vervullen en de gehandicapte werknemer eventueel een job geven die onder zijn niveau ligt.

240. De Code of Practice geeft aanvullende voorbeelden die niet terug te vinden zijn in de DDA en waarvan er één aandacht verdient aangezien zij niet terug te vinden is in de voorbeelden van GRIP. Het gaat hierbij om een aangepast verloningssysteem voor de gehandicapte werknemer wanneer het loon wordt gekoppeld aan de prestaties. Bij wijze van redelijke aanpassing kan er tussen de werkgever en de gehandicapte werknemer overeengekomen worden dat de berekening voor het loon bij hem of haar op een andere manier gebeurd, bijvoorbeeld door andere verhoudingen te nemen, de pauzes die hij of zij dient te nemen in de berekening te betrekken, of een andere manier van werken voor te stellen waardoor een andere loonsberekening kan worden gehanteerd.323 Dit is opnieuw een voorbeeld van immateriële aanpassingen, maar door het laatste voorstel kan dit ook materieel worden.

Hoofdstuk 4: Wie kan aanspraak maken op de redelijke aanpassingen? 241. Een ander belangrijk aspect van de redelijke aanpassing is voor wie dit dient te gebeuren. Zoals reeds werd aangehaald mag niet enkel de persoon met een handicap worden gediscrimineerd. Ook zij die met een persoon met een handicap worden geassocieerd kunnen op bescherming tegen discriminatie rekenen. (zie supra: randnummer 26-29). Hoewel de plicht tot redelijke aanpassing een vorm van discriminatie is, betekent dit niet dat dezelfde regels gelden als bij de traditionele discriminatieverboden wanneer het op personeel toepassingsgebied aankomt.

§1 Coleman 242. Het tweede belangrijke arrest van het Hof van Justitie heeft op gebied van de redelijke aanpassingen een oordeel geveld, dit echter niet als antwoord op een prejudiciële vraag. In het eerder vernoemde arrest Coleman besloot het Hof van Justitie, zoals eerder al kort werd 323

DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 72.

Emilie Ickroth

94

aangehaald (zie supra: randnummer 29), dat sommige bepalingen uit de Kaderrichtlijn enkel gelden voor de persoon met een handicap zelf. Hiermee wordt onder meer de plicht tot redelijke aanpassingen bedoeld. 324 Zonder op de grond van de zaak in te gaan, aangezien mevrouw Coleman nooit heeft geëist dat haar werkgever voor haar redelijke aanpassingen zou voorzien, oordeelde het Hof van Justitie dat dergelijke aanpassingen onredelijk of zinledig zouden kunnen zijn voor een werkgever indien de verplichting niet zou worden beperkt tot de persoon met een handicap zelf. Het element evenredigheid speelt een belangrijke rol bij de beoordeling over de aanpassing, daarom is deze vermelding in het arrest Coleman van groot belang. Het treffen van redelijke aanpassingen heeft tot doel om de persoon met een handicap in het arbeidsproces op te nemen en zijn deelname te bevorderen. Het is daarom ook niet meer dan logisch dat alleen voor de gehandicapte werknemer zelf redelijke aanpassingen dienen te worden gemaakt.325 Zij die geassocieerd worden met personen met een handicap hebben de redelijke aanpassing immers vaak nodig om in staat te zijn voor de persoon met een handicap te kunnen zorgen zodat de aanpassing niet is bedoeld voor de integratie van de gehandicapte werknemer op de arbeidsmarkt. Dit gaat in tegen het principe van het concept. Het Hof van Justitie heeft hiermee een belangrijk oordeel geveld.

§2 België en Nederland 243. Het Nederlandse en Belgische recht vallen onder de Kaderrichtlijn. Wat het Hof van Justitie beslist inzake de redelijke aanpassing geldt bijgevolg ook voor deze landen. Zowel België als Nederland dienen deze rechtspraak toe te passen en de werkgever enkel de plicht tot redelijke aanpassingen op te leggen voor de (kandidaat-) werknemers die zelf een handicap hebben en niet voor de personen die geassocieerd worden met hen.

§3 Verenigde Staten en Verenigd Koninkrijk 244. Deze regel geldt ook in het Angelsaksische recht. Voor de werkgevers die onder de ADA ressorteren geldt dat zij niet mogen discrimineren op basis van handicap, ongeacht of de persoon zelf gehandicapt is of geassocieerd is met iemand die gehandicapt is. De plicht tot redelijke aanpassingen geldt ook hier niet voor personen die geassocieerd worden met

324 325

HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-13/05, considerans 39. HvJ 17 juli 2008, Coleman, C-13/05, considerans 42.

Emilie Ickroth

95

personen met een handicap, maar enkel voor de gehandicapte zelf. 326 Ook volgens Brits recht moeten de redelijke aanpassingen, die worden opgelegd door de DDA, enkel gebeuren voor de persoon met een handicap zelf. 327

245. De doelgroep van deze redelijke aanpassingen is dus vrij duidelijk. Het zijn de (kandidaat-) werknemers die door hun handicap een belemmering ervaren. Deze belemmeringen situeren zich op het niveau van mentaal of verstandelijk functioneren, lichamelijk functioneren, zintuiglijk functioneren, het niet functioneren omwille van een chronische of degeneratieve ziekte. Voor elke van deze categorie zijn er genoeg voorbeelden. Verstandelijke beperkingen zijn bijvoorbeeld mensen met het syndroom van Down. Bij lichamelijke beperkingen denkt men automatisch aan rolstoelpatiënten of mensen met een prothese. Zintuiglijk gehandicapte werknemers hebben vaak gehoorproblemen of zijn slechtziend. Voor de categorie van chronische of degeneratieve ziekten is er een arsenaal aan voorbeelden. De meest vertrouwde voorbeelden zijn epilepsie, diabetes, reuma, het chronisch vermoeidheidssyndroom,… 328

246. Eenmaal wordt uitgemaakt wie gebruik kan maken van de redelijke aanpassingen en wat onder een handicap dient te worden begrepen kunnen de categorieën van personen die recht hebben op de aanpassingen dan ook worden uitgetekend.

Hoofdstuk 5: Het initiatief tot het treffen van de redelijke aanpassingen. §1 België en Nederland 247. Wil men als gehandicapte werknemer aanspraak kunnen maken op een redelijke aanpassing dan dient men de werkgever eerst op de hoogte te brengen dat men een handicap heeft. Dit is natuurlijk enkel nodig wanneer het om een niet-zichtbare handicap, zoals bijvoorbeeld dyslexie, gaat. K. VAN DEN LANGEBERGH wees op het tegenstrijdige karakter van deze „meldingsplicht‟. Om recht te hebben op een redelijke aanpassing en zo een even sterke 326

J. HUYS, “Begripsomschrijving van „handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht”, Soc. Kron. 2009, 73; EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html 327 Section 6 (5) DDA. 328 FOD WASO, Wegwijs in… de redelijke aanpassingenen ten behoeve van personen met een handicap op het werk, Afdeling juridische studiën, Brussel, 2005, 5.

Emilie Ickroth

96

positie te verwerven als een „gezonde‟ werknemer, dient de gehandicapte werknemer zichzelf eerst in een zwakkere positie te zetten.329 Toch is deze meldingsplicht nodig. Een werkgever moet immers maar aanpassingen maken naargelang een concrete situatie en dient niet proactief op te treden en reeds te voorzien in aanpassingen voor elke soort van handicap voordat een werknemer zich aanbiedt. (zie supra: randnummer 151) Ondanks de meldingsplicht is het echter niet duidelijk bij wie het initiatief ligt om de aanpassingen te maken. 330 Bij de ADA wordt dit wel duidelijk bepaald.331

248. Ook in Nederland werd over de initiatiefplicht een debat gevoerd. In het wetsvoorstel van de Wet gelijke Behandeling werd de term „desgevraagd‟ ingevoerd. Hiermee wordt de verantwoordelijkheid bij de gehandicapte werknemer gelegd om duidelijk te maken dat hij wil dat de werkgever zijn plicht tot redelijke aanpassingen nakomt. Het diende echter geen formele aanvraag te zijn. Impliciet de werkgever op de hoogte brengen van de behoefte aan de aanpassingen, zou ook volstaan hebben.332 Uiteindelijk werd de term weggelaten omdat de Nederlandse Raad van State oordeelde dat uit de bewoording van de Kaderrichtlijn niet duidelijk kon worden afgeleid bij wie het initiatief diende te liggen. 333

249. Dat noch in het Belgische recht, noch in het Nederlandse recht duidelijk de initiatiefplichtige kan worden aangewezen heeft zijn oorsprong in de Kaderrichtlijn. De terminologie „naar gelang de behoefte‟334 bepaalt enkel dat het maken van een redelijke aanpassing slechts in concrete gevallen dient te worden beoordeeld en te gebeuren. Hieruit kan moeilijk worden afgeleid bij wie het initiatief ligt.

250. Waar het misschien onduidelijk is om te weten bij wie het initiatief rust, is het wel duidelijk dat de plicht tot redelijke aanpassingen zich richt tot de werkgever. Ook al blijft de Kaderrichtlijn op dit vlak opnieuw in gebreke, toch blijkt uit de bewoording van de Belgische wet dat de redelijke aanpassingen, die een vorm van discriminatie zijn, getroffen moeten

329

K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 608-609. 330 K. GOOSSENS, “De non-discriminatie van andersvaliden”, Or. 2005, 59. 331 Section 102 (B) (5) ADA. 332 Kamerstukken II 2001/02, 28 169/A, 4. 333 K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003,608. 334 Artikel 5, tweede zin Kaderrichtlijn.

Emilie Ickroth

97

worden door diegene tot wie het verbod om onderscheid te maken zich richt. In artikel 5, §1, 5° antidiscriminatiewet wordt bepaald dat discriminatie verboden is inzake arbeidsbetrekkingen. De aanbieder hiervan is logischerwijze de werkgever. Ook in Nederland335 wordt bepaalt dat de doeltreffende aanpassingen dienen te gebeuren door diegene tot wie het verbod tot onderscheid zich richt. Opnieuw is dit de werkgever. De situatie lijkt dus vrij eenvoudig. In het Angelsaksische recht is de aanpassingsplichtige ook de werkgever. In zowel de Verenigde Staten als het Verenigd Koninkrijk wordt aan deze problematiek de nodige aandacht besteed in de rechtsleer en door de overheid.

§2 Verenigde Staten 251. De ADA verplicht de werkgever enkel om aanpassingen te maken indien hij op de hoogte was van de handicap.336 Maar de werkgever wordt wel verplicht om de werknemer mee te delen dat er de mogelijkheid is tot redelijke aanpassingen, zelfs wanneer hij niet weet of de sollicitant nu gehandicapt is of niet. De werkgever kan deze mededelingen doen op verschillende manier, onder meer door posters van de desbetreffende sections van de ADA op toegankelijke plaatsen in de onderneming

te leggen of op te hangen.

Deze

aanpassingsmogelijkheden reeds meedelen in de vacatures of hen aan het begin van de selectieprocedure mondeling meedelen, is ook mogelijk.337 De werknemer zal niet zelf specifiek de redelijke aanpassing moeten vragen maar hij kan deze wel voorstellen met een algemene vraag of door reeds specifiek te zeggen wat er nodig is opdat hij de job goed zou kunnen uitoefenen. Indien het gaat om een verborgen handicap, moet de werknemer het natuurlijk wel zelf meedelen. 338 Als de werknemer een aanpassing heeft gevraagd maar de werkgever weet echter niet goed wat hij dient te doen, mag hij hierover bijkomende informatie vragen aan de gehandicapte werknemer. Hierbij is het vooral belangrijk voor de gehandicapte werknemer dat hij niet meer meedeelt dan wat de werkgever dient te weten om de aanpassing te maken. De werkgever kan geen volledige medische geschiedenis vragen. Dit zou te verregaand zijn. Veel informatie zou hier immers niet relevant zijn voor de aanpassing die gevraagd wordt.339 335

Artikel 4 Wet Gelijke Behandeling. Section 102 (B) (5) ADA spreekt immers van : “known physical or mental limitations…”. 337 B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 229. 338 B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 229-230. 339 EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html. 336

Emilie Ickroth

98

252. Aangezien de EEOC inziet dat de input van beide partijen nodig is om tot een goede aanpassing te komen, stelt zij een stappenplan op waarbij de informatie van beide kanten komt om naar een goede aanpassing te werken. Eerst dienen de kerntaken van de functie waarvoor de gehandicapte werknemer in aanmerking komt, te worden vastgesteld en omschreven. Daarna dient overleg tussen de beide partijen zich aan waarbij wordt aangewezen welke van deze kerntaken mogelijk een probleem kunnen vormen in verband met de handicap. Dan kan tijdens dat overleg ook worden bekeken welke aanpassingen deze obstakels het beste wegnemen. Ten slotte zal elke maatregel worden beoordeeld op zijn redelijkheid.340 Meldingsplicht van de werknemer speelt hier dus een grote rol. Zonder zijn actieve input is het moeilijk om de specifieke obstakels en oplossingen te bepalen.

§3 Verenigd Koninkrijk 253. Ook volgens de DDA zal de werkgever enkel verplicht worden om de aanpassing te maken wanneer hij op de hoogte is van, of hij redelijkerwijze had moeten weten, dat de persoon een handicap had. Toch laat de DDA de werkgever er zich niet zo gemakkelijk van afmaken. De werkgever wordt immers verplicht om alle mogelijke redelijke inspanningen te doen om te achterhalen of iemand een handicap heeft. 341 De werkgever dient niet enkel op uiterlijke observaties af te gaan, hij moet de werknemer ook vragen of hij een handicap heeft en of deze een aanpassing vereisen in het werk om volledig te kunnen functioneren. De Britse rechtspraak oordeelde echter wel dat de werkgever niet tot in detail de handicap dient te onderzoeken.342 Dat niet de werkgever zelf, maar slechts een ondergeschikte op de hoogte was van de handicap en dat de werkgever hierdoor niet overging tot het maken van de redelijke aanpassingen geldt niet volgens Brits recht. De ondergeschikte zal de werkgever op de hoogte moeten brengen, zeker gezien de functie als ondergeschikte wat toch een zekere rapporteringsplicht impliceert.343

254. Hoewel de Belgische rechtsleer dan mag opperen dat de meldingsplicht eerder vreemd is, blijkt deze regel ook in de buitenlandse rechtsstelsels van toepassing. Maar de plicht tot bekendmaking moet ook niet te uitgebreid worden geïnterpreteerd. Een werknemer hoeft niet 340

EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html. 341 S. TAYLOR en A. EMIR, Employment law, an introduction, Oxford, Oxford University Press, 2009, 209. 342 Ridout v TC Group zoals geciteerd in N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1082. 343 DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 63-64.

Emilie Ickroth

99

tot in de kleinste details zijn handicap en de hiermee gepaard gaande beperkingen uit de doeken te doen. Louter datgene wat nuttig is in functie van de tewerkstelling. 344 Doordat het louter om de individuele gehandicapte werknemer gaat en het feit dat de werknemer zijn handicap dient bekend te maken, betekent dit ook in het Britse gehandicaptenrecht dat er geen algemene aanpassingen dienen te worden gemaakt. De werkgever dient niet te anticiperen op eventuele werknemers met een handicap die zouden tewerkgesteld kunnen worden in zijn onderneming. (Anticiperende aanpassingen zijn volgens de DDA meer voor aanbieders van goederen en diensten van voor werkgevers)

Hoofdstuk 6: De positie van de werkgever §1 Rechten 255. Omdat de werkgever degene is die de redelijke aanpassingen treft, is het ook de werkgever of de onderneming die beslist over de redelijke aanpassing. Hoewel de werkgever het best geplaatst is om te oordelen over zijn eigen financiële draagkracht en zo te kunnen beslissen welke aanpassingen haalbaar zijn, zal het toch vaak de gehandicapte werknemer zijn die het beste geplaatst is om te oordelen over de nuttigheid van de aanpassingen. Hij kent de obstakels beter dan de werkgever. De aanpassingen kunnen bijgevolg best beslist worden in samenspraak. 345, zoals hierboven reeds is aangehaald bij de ADA (zie supra: randnummer X)

256. Hoewel de werkgever vaak het eigendomsrecht zal hebben over zijn bedrijf, is de verplichting die de overheid hem oplegt om redelijke aanpassingen te treffen, geen schending van dit eigendomsrecht. Het is juist dat een afweging gemaakt dient te worden wanneer er redelijke aanpassingen worden gevraagd, maar het is voor de werkgever uitgesloten om deze te weigeren louter op basis van zijn status als eigenaar en zijn recht om te bepalen wat er met zijn eigendom mag gebeuren.346

344

B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 86. GRIP VZW, “Algemene beleidsnota: Redelijke aanpassing, een aanzet voor de praktijk”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Alg.%20beleidsnota%20RA.pdf, 15. 346 O. DE SCHUTTER, “Reasonable accomodations and positive obligations” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability Rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 58. 345

Emilie Ickroth

100

§2 Obstakels 257. Toch is het leggen van de plicht bij de werkgever niet altijd even vanzelfsprekend. De situatie waarin de werkgever slechts huurder is van een bepaald pand waaraan aanpassingen dienen te gebeuren om tegemoet te komen aan de gehandicapte werknemer, kan enigszins vragen oproepen. Ook in de situatie waarin het kantoor van de werkgever zich bevindt in een beschermd gebouw en de aanpassingen van die aard zijn dat er bouwkundige aanpassingen voor nodig zijn en vergunningen dienen te worden gevraagd en afgeleverd, is de verplichte aanpassing niet zo evident. Er moet hier opgemerkt worden dat enkel materiële aanpassingen hier

problemen zouden kunnen opleveren.

Bijvoorbeeld de aanpassing

van de

arbeidsorganisatie doet geen probleem ontstaan in deze situaties.

258. In het geval van het beschermde gebouw zou de werkgever zich eventueel kunnen beroepen op het onredelijke karakter van de aanpassing en zo aan zijn plicht kunnen ontsnappen. In het eerste geval is dit niet zo evident. Dat hij louter een huurder is, is nog geen argument om in de onmogelijkheid te verkeren dergelijke aanpassingen te maken. Er zal eerst moeten worden onderzocht of de werkgever als huurder eventueel toch de bevoegdheid heeft gekregen om aanpassing te maken in het gebouw. Zo ja, dan zullen zich weinig problemen stellen als de aanpassingen redelijk zijn. Maar indien de eigenaar van het gebouw de werkgever toestemming dient te geven alvorens de aanpassingen mogen gebeuren en de verhuurder weigert dit te doen, kunnen er wel problemen rijzen. Wanneer het over zeer grote ingrijpende veranderingen gaat dan kan de werkgever zich beroepen op overmacht. Indien er bijvoorbeeld één traplift dient te worden geplaatst en de eigenaar blijft nog steeds weigeren, dan zou de werkgever kunnen eisen dat de eigenaar het huurcontract te goeder trouw dient uit te voeren. Het gebouw werd immers verhuurd zodat de werkgever zijn activiteiten erin zou kunnen uitoefenen. Een kleine aanpassing weigeren die de werkgever en diens werknemer helpt bij de arbeid en voor de eigenaar weinig verschil maakt, zou dan kunnen wijzen op de kwade trouw van de eigenaar.347 Deze redenering kan ook volledig doorgetrokken worden naar Brits348 en Amerikaans recht 349. De beide rechtssystemen hebben in de richtlijnen van de respectievelijke Commissies dit ook behandeld en hun visie komt overeen met hoe GRIP deze 347

K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 609. 348 DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 175-185. 349 EEOC, “Enforcement guidance: reasonable acommodations and undue hardship under the american with disabilities act”, nr. 915.002, 17 oktober 2002, http://www.eeoc.gov/policy/docs/accommodation.html.

Emilie Ickroth

101

situatie benadert. Er mag dan ook vanuit worden gegaan dat GRIP zijn inspiratie bij deze twee landen haalde voor de behandeling van de problematiek.

§3 Kleine werkgevers 259. In de ADA (en voor de wetswijziging, ook in de DDA) wordt een uitzonderingsregel opgenomen voor kleine ondernemingen. Werkgevers die minder dan 15 werknemers tewerk stellen dienen de ADA niet na te leven.350 Hierdoor vallen een redelijk groot deel van de werkgevers buiten het toepassingsgebied en dienen zij geen werknemers met een handicap aan te nemen wanneer deze zonder een redelijke aanpassing het werk niet zouden kunnen uitvoeren. In een land als België dat voor een groot deel uit KMO‟s bestaat zou dergelijke uitzondering contraproductief werken voor de integratie. Hoewel kleine ondernemingen zich kunnen beroepen op de onredelijkheid van een aanpassing gezien de grootte van de onderneming om onder de plicht tot aanpassingen onderuit te komen, worden zij in België tenminste niet principieel uitgesloten. Dat voor kleine ondernemingen het argument van de (on)redelijkheid zou moeten volstaan om niet het onmogelijke te moeten doen voor een gehandicapte werknemer tewerk te stellen is een argument dat ook in de rechtsleer wordt aangehaald. De uitsluiting van kleine ondernemingen maakt dat de verplichting deels aan haar doel voorbij gaat en de individuele rechten van personen met een handicap genegeerd worden.351 Met het criterium van de redelijkheid kan men elke onderneming naar eigen kunnen beoordelen. Sommige kleinere bedrijven kunnen immers kapitaalkrachtig zijn of moeten maar weinig aanpassingen doen om een gehandicapte persoon tewerk te stellen. Aan deze overwegingen wordt volledig voorbij gegaan door de principiële uitsluiting.

260. De ADA heeft bijgevolg een verwarrend standpunt omtrent de discriminatie van personen met een handicap. Ze aanvaardt dat kleine ondernemingen mensen met een handicap hetzelfde moet behandelen als zij zonder handicap en beschouwt dit alsof er geen verschil bestaat tussen deze twee categorieën. Anderzijds, door kleine ondernemingen uit te sluiten, omdat ze de last niet moeten dragen en de redelijke aanpassingen dan maar te verplichten

350

Section 101, 5 (A) ADA. A. INGHAMMAR, “Discrimination of people with disabilities” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 346-345. 351

Emilie Ickroth

102

voor werkgevers die meer dan 15 werknemers in dienst hebben, impliceert dat er toch twee verschillende categorieën zijn die ongelijk dienen behandeld te worden om gelijk te zijn. 352

Hoofdstuk 7: Rol van andere dan de werkgever bij de redelijke aanpassingen §1 Overheid 261. Om het recht op arbeid, dat voor iedere persoon geldt ook waar te maken voor de gehandicapte werknemers is het bijna verplicht dat de overheid de nodige stappen onderneemt door middel van subsidies om actief deze groep aan het werk te krijgen. 353 Deze subsidies zijn er onder meer om de verandering van de arbeidspost te kunnen realiseren. (zie supra: randnummer 155) In een maatschappij gedreven door winst, die zijn visie dient te veranderen over de tewerkstelling van gehandicapte personen, zijn financiële stimuli misschien een goed middel.

262. Er moet rekening gehouden worden met het feit dat het concept van redelijke aanpassingen dient te worden ingevuld door de rechter. Dit zorgt voor grote onzekerheid over de invulling van het begrip, wanneer iets redelijk is en op welke elementen de rechter de meeste nadruk zal leggen bij de afwegingen over de redelijkheid van de aanpassing. Het gevaar bestaat dat de rechter het begrip te strikt zal interpreteren en dit veeleer een stap terug zal betekenen dan een sprong voorwaarts in het integratieproces. 354 Daarom is het van cruciaal belang dat zowel de overheid als belangenverenigingen zoals GRIP vzw hun taak opnemen en duidelijke richtlijnen uitwerken omtrent de gehele toepassing. Voorbeelden, waar een aantal belangenverenigingen reeds nota‟s over hebben opgesteld kunnen hierbij, helpen maar hebben weinig juridische waarde. De voorbereidende werken die hiervoor reeds werden aangehaald bij de uitlegging van het begrip, kunnen helpen maar een duidelijker beleid van de

352

A. INGHAMMAR, “Discrimination of people with disabilities” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 346-345. 353 K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 606-607. 354 GRIP VZW, “Inleiding tot redelijke aanpassingen”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Inleidende%20tekst%20Redelijke%20aanpassing.pdf, 7.

Emilie Ickroth

103

overheid in wat nu werkelijk redelijk of onredelijk is, zou een toegevoegde waarde geven aan een eerder onzekere situatie.355

§2 Verzekeraars 263. Ook verzekeraars spelen een belangrijke rol in de tewerkstelling van personen met een handicap.356 Verzekeraars weigeren soms om werkgevers een arbeidsongevallenverzekering te laten afsluiten omdat zij bijvoorbeeld een dove werknemer in dienst hebben. Wanneer er een alarm afgaat omdat er zich een ernstige situatie in het bedrijf voordoet is dit mogelijk gevaarlijk voor de werknemer die het alarm niet kan horen. Zelfs wanneer maatregelen worden genomen zoals een zwaailicht of andere werknemers die instaan om deze persoon te begeleiden in dergelijke situaties, staan verzekeraars nog steeds weigerachtig tegenover het verlenen van een verzekeringsdekking. Dit geeft een extra dimensie aan het probleem van de tewerkstelling van de persoon met een handicap. Dat de redelijke aanpassingsplicht zich tot de werkgever uitstrekt is reeds aanvaard (zie supra: Hoofdstuk 5 en 6), maar in hoeverre de verzekeraars deze maatregelen van de werkgever zullen aanvaarden is een andere vraag die minder duidelijk afgelijnd is. Als aanbieders van diensten mag een verzekeraar klanten met een handicap discrimineren. Maar of dergelijke situatie hieronder valt, is niet duidelijk. Bovendien wordt de verzekeraar betrokken in het arbeidsproces, zonder dat hij als werkgever fungeert en direct onder de aanpassingsplicht zal ressorteren.

Hoofdstuk 8: De reikwijdte 264. De aanpassing waarop een gehandicapte werknemer aanspraak kan maken zal verder moeten gaan dan enkel de toegang tot het gebouw, de aanpassing van zijn werkplek of de aanpassing van de arbeidsorganisatie zelf. Wil iemand op een volwaardige wijze deelnemen aan het arbeidsleven moeten ook de andere delen van de onderneming, die misschien niet specifiek gebruikt worden voor de arbeid maar wel deel uitmaken van het geheel, worden aangepast. Hierbij kan worden gedacht aan een toilet of een cafetaria. Naar Belgische recht is

355

GRIP VZW, “Inleiding tot redelijke aanpassingen”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Inleidende%20tekst%20Redelijke%20aanpassing.pdf, 7. 356 Dit thema werd behandeld naar aanleiding van een vraag tijdens de studiedag van de FOD WASO over tewerkstelling van personen met een handicap.

Emilie Ickroth

104

dit mogelijk omdat de antidiscriminatiewet verder gaat dan het regelen van de arbeidsbetrekkingen. 357

265. Bovendien stopt de verplichting van de werkgever niet alleen bij het maken van de aanpassing op het moment dat de gehandicapte werknemer in dienst treedt. Het niet maken van redelijke aanpassingen is een verboden vorm van discriminatie 358 en dit verbod richt zich niet enkel tot de toegang tot arbeid 359, maar ook tot de arbeidsvoorwaarden, beloning 360 en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst 361. Bijgevolg zal de aanpassingsplicht zowel bij het ontstaan, het bestaan als het einde van de overeenkomst blijven gelden. Deze kwestie speelt een rol indien het gaat om een handicap die over de tijd heen verder evolueert in een ernstiger of ander stadium. 362 Of de aanpassingen dan per stadium moeten worden getoetst aan het criterium van de redelijkheid of de beoordeling cumulatief gebeurd door alle verleden, huidige en eventueel toekomstige aanpassingen samen te nemen, is nog niet duidelijk. 363 Deze laatste optie lijkt mij de meest logische. Indien men elke aanpassing op zich zal beoordelen, verliest men het grotere geheel uit het oog. Men mag immers niet zoveel aanpassingen treffen dat een gehandicapte werknemer, die zelfs met de nodige redelijke aanpassingen ongeschikt zou zijn voor de functie, toch geschikt zou worden gemaakt.364

357

K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 607. 358 Artikel 14 antidiscriminatiewet. 359 Artikel 5 §2 1° antidiscriminatiewet. 360 Artikel 5 §2 2° antidiscriminatiewet. 361 Artikel 5 §2 3° antidiscriminatiewet. 362 O. DE SCHUTTER, Discrimination en marché dus travail. Liberté et egalité dan les rapport d‟emploi, Brussel, P.I.E. Peter Lang, 2001, 194-195. 363 K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 607. 364 Overweging 17 Kaderrichtlijn.

Emilie Ickroth

105

Hoofdstuk 9: Redelijke aanpassingen en het discriminatieverbod §1 Vorm van discriminatie 266. Bij het oorspronkelijke voorstel van de Commissie over de Kaderrichtlijn bleek reeds dat bij het nalaten van de plicht tot redelijke aanpassing men zich bezondigt aan een derde vorm van discriminatie.365 Maar door de oorspronkelijke verwoording van redelijke aanpassing werd deze verplichting echter eerder als een vorm van positieve actie beschouwd. Deze opvatting werkte echter niet en werd door meerdere landen bekritiseerd. 366 Het werd duidelijk dat er een sterkere band bestond tussen de redelijke aanpassingsplicht en de klassieke discriminatieconcepten dan met het idee van positieve actie. 367 Uiteindelijk beschouwen de antidiscriminatiewet368 en de Europese Kaderrichtlijn 369 het niet voorzien van redelijke aanpassingen als een schending van het discriminatieverbod.

§2 Indirecte discriminatie 267. Er bestaat een link tussen indirecte discriminatie en het niet maken van de redelijke aanpassingen. Bepalingen die een neutraal karakter lijken te hebben kunnen een bijzondere benadeling voor een gehandicapte werknemer inhouden. Dergelijke neutrale bepaling kan eveneens een gebrek aan de aanpassing impliceren. 370 Door een redelijke aanpassing door te voeren, kan men die criteria binnen een onderneming uitschakelen. Op deze manier wordt indirecte discriminatie aangepakt en opgelost. Volgens de Kaderrichtlijn371 mag een werkgever deze neutrale criteria blijven gebruiken, zolang er maar met concrete redelijke aanpassingen een oplossing wordt geboden aan de gehandicapte werknemer in kwestie. 372 Op het eerste zicht kan dit eerder vreemd lijken aangezien de neutrale bepaling zal blijven gebruikt worden, zelfs zonder de vervulling van de rechtvaardigingsvoorwaarden voor indirecte discriminatie. Er blijft dus een nadelige invloed op de gehele groep van 365

COM (1999) 566. Onder meer Denemarken, het Verenigd Konkrijk en Nederland. 367 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht: gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 15-16. 368 Artikel 14 antidiscriminatiewet. 369 Artikel 2, b), ii) Kaderrichtlijn. 370 M. DE VOS, “De bouwstenen van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen na de wet bestrijding discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 78-81; M. De Vos, “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW 2006-2007, 82-83. 371 Artikel 2, b), ii) Kaderrichtlijn. 372 L. WADDINGTON, en M. BELL, “More equal than others: Distinguishing European Union equality directives”, CMLR 2002, 594. 366

Emilie Ickroth

106

gehandicapte (kandidaat-) werknemers. Voor de gehandicapte werknemer in de onderneming zelf is deze redenering wel logisch. Immers, indien er geen redelijke aanpassing wordt getroffen, is de maatstaf, zonder rechtvaardiging, indirect discriminerend. De werkgever wordt dan verplicht om deze maatstaf te elimineren, ofwel om aanpassingen te maken die een stap verder gaan dan dat wat redelijk word geacht volgens de toets die wordt voorgesteld in de voorbereidende werken om het discriminatoire nadeel te compenseren voor de gehandicapte werknemer.373

268. Deze link kan zware gevolgen hebben. Een aanpassing kan omwille van de kostprijs, als deel van het argument, een onredelijke karakter krijgen waardoor de werkgever van zijn verplichting is verlost. Is er dan echter sprake van een indirecte discriminatie, is het kostprijsargument niet van tel zoals blijkt uit Europese rechtspraak omtrent rechtvaardiging van seksdiscriminatie.374 Zo kan de (kandidaat-) werknemer de werkgever toch verplichten om de bedrijfsorganisatie te herschikken en de neutrale maatstaven niet meer te gebruiken. 375 In de rechtsleer wordt er ook op gewezen dat de uiteindelijke aansprakelijkheid die werkgevers oplopen omdat ze het verbod van indirecte discriminatie negeren, vaak een zaak zal zijn van het nalaten bepaalde redelijke aanpassingen te voorzien. Hoewel bepaalde neutrale maatstaven gebruikt worden, zou dit niet kunnen wegnemen dat er maatregelen kunnen worden genomen die de maatstaf zodanig aanpassen dat ze geen negatief effect hebben op de gehandicapte werknemer. 376

269. Hoewel deze link nu overal aanvaard en ingeburgerd lijkt, werd deze theorie niet met open armen onthaald door het Hof van Justitie. Toch lijkt men te kunnen afleiden uit andere rechtspraak over de algemene plicht tot gelijke behandeling in het Europees recht dat maatregelen nemen, in casu redelijke aanpassingen, wel degelijk behoren tot het concept van indirecte discriminatie. 377

373

M. DE VOS, “De bouwstenen van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen na de wet bestrijding discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 374 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 204-231. 375 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht: gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 16-18. 376 K. HENRARD, “De concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in X., De nieuwe federale anti-discriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 285-286. 377 K. HENRARD, “De concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in X., De nieuwe federale anti-discriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 287.

Emilie Ickroth

107

270. Wat opvallend is in de evaluatie van deze link tussen indirecte discriminatie en redelijke aanpassingen, is dat indirecte discriminatie een grotere nutsfunctie heeft in het beëindigen van discriminatie, dan redelijke aanpassingen hebben. Op het eerste zicht lijkt het omgekeerde waar, maar waar redelijke aanpassingen slechts een oplossing bieden in een concrete situatie, legt het verbod van indirecte discriminatie aan een gehele organisatie de verplichting op om zich om te vormen. 378 Deze stelling wordt door sommige auteurs tegengesproken. 379 Naar mijn mening dient de eerste stelling gevolgd te worden. Indien men volledige integratie wil bewerkstelligen moet men een gehandicapte (kandidaat-) werknemer zoveel mogelijk middelen bieden om zijn discriminatie te bestrijden. Door de link met indirecte discriminatie worden werkgevers aangezet om hun personeelsbeleid te evalueren en af te stellen op een kwetsbare groep op de arbeidsmarkt. Wil men hieromtrent echter meer duidelijkheid, dan kan men enkel hopen dat er een prejudiciële vraag wordt gesteld aan het Hof van Justitie.

271. Deze link tussen indirecte discriminatie en de redelijke aanpassingen zal niet terug te vinden zijn in het Britse recht.380 Dit werd zo bevestigd door Britse rechtspraak. De Court of Appeal besliste in de zaak Clark v TDG ltd t/a Novacold dat wanneer een gehandicapte werknemer een zaak instelt tegen een werkgever omdat deze zich onttrekt aan de redelijke aanpassingsplicht de werknemer niet verplicht is om tegelijk ook een klacht in te dienen wegens wat volgens het Britse recht „less favourable treatment‟ wordt genoemd en te vergelijken is met ons concept van indirecte discriminatie. 381

§3 Directe discriminatie 272. Bovendien is er ook een duidelijke link tussen directe discriminatie en redelijke aanpassingen. Bij de redelijke aanpassing is er slechts sprake van een concrete plicht. In een concreet geval dient de gehandicapte werknemer geholpen te worden om zijn taak te kunnen uitvoeren zonder dat men hierbij ook maatregelen moet nemen om de gehele groep van potentiële gehandicapte werknemers te helpen. Bij directe discriminatie kan men enkel

378

M. DE VOS, “De bouwstenen van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen na de wet bestrijding discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 78-81. 379 C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie; Arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 318-323. 380 A. C. NEAL, “Disability discrimination at work” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 353; E. ELLIS, EU antidiscrimination law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 294. 381 B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 73.

Emilie Ickroth

108

rechtvaardigen op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten. Indien dit niet lukt is de werkgever opnieuw gedwongen om voor de groep van potentiële werknemers de beroepsvereisten aan te passen of uit te sluiten zodat ook de werknemers met een handicap kunnen deelnemen zonder gediscrimineerd te kunnen worden. 382

Hoofdstuk 10: Redelijke aanpassing: discriminatieverbod of positieve actie? §1 Algemeen 273. Er bestaat enige onduidelijkheid of de redelijke aanpassing tot de categorie van positieve actie of positieve discriminatie behoort of het werkelijk een aparte vorm van het discriminatieverbod

is.

Dit

werd

vooral aangewakkerd

door

rechtspraak

in de

Verenigde Staten met de ADA. Er werden immers twee verschillende uitspraken gedaan door de Supreme Court over de aard van deze verplichting. Enerzijds werd in de zaak School Board of Nassau County v Arline geoordeeld dat op de werkgever een verplichting tot positieve actie rust om aanpassingen te treffen die redelijk zijn. Anderzijds werd in het arrest US Airlines inc. v Barnett geoordeeld dat de verplichting tot redelijke aanpassingen in een ruimer kader van non-discriminatie dient te worden geplaatst.383 De visie dat het een onderdeel van positieve actie is, vindt ook aansluiting in andere arresten van onder meer het Amerikaanse Supreme Court. Daar werd geoordeeld dat de redelijke aanpassingen een „extra‟ zijn in het wettelijke verbod van discriminatie. Doordat het slechts gezien wordt als een bijkomend onderdeel van de antidiscriminatiewetving dient de persoon met een handicap aan te tonen dat de aanpassing nodig is voor zijn tewerkstelling. De gehandicapte werknemer heeft er dus niet zomaar automatisch recht op volgens rechtspraak van 1999. Er werd een zware last gelegd op de schouders van de gehandicapte werknemer, aangezien deze diende te bewijzen dat er een aanpassing bestond die redelijk is en de nadelen van de handicap „uitschakelt‟ bij de tewerkstelling.384

274. In het Amerikaanse recht is de redelijke aanpassingsplicht bovendien een ommezwaai in de manier waarop discriminatie van andere achtergestelde groepen werd aangepakt. Waar, bij 382

E. ELLIS, EU antidiscrimination law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 293. N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1072-1074. 384 Cleveland v Policy Management Systems Corp., zoals geciteerd in 384 N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1073. 383

Emilie Ickroth

109

onder meer rassendiscriminatie, de nadruk werd gelegd op de groepsaanpak om de discriminerende situatie weg te werken, ligt bij redelijke aanpassingen de nadruk op het individu. Dit is voor de Amerikaanse maatschappij misschien een eerder bevreemdende aanpak aangezien zij in het verleden altijd gebruik hebben gemaakt van „affirmative action‟ die de groep moest verbeteren.385

275. Op Europees vlak is het vrij duidelijk dat de redelijke aanpassingsplicht geen vorm van positieve actie is.(zie supra: randnummer 266) Ze wordt zelfs beschouwd als een aparte vorm van discriminatie en hier wordt dus als het ware een eigen categorie gecreëerd. De reden hiervoor die in de rechtsleer wordt verdedigd, is dat het weigeren van redelijke aanpassingen wordt bestraft, niet omdat er een onderscheid wordt gemaakt op grond van een beschermd criterium, zoals wel het geval is bij het gewone discriminatieverbod, maar wel omdat men geen gelijke kansen wil geven door de aanpassing te weigeren. 386 Aangezien redelijke aanpassingen de obstakels in de maatschappij dienen weg te nemen die de gehandicapte werknemer participatie verhindert, wordt zo de nadruk gelegd op de nood aan materiële gelijkheid en niet louter op formele gelijkheid. (zie supra: randnummer 47-50). Omdat men de materiële gelijkheid wil nastreven is het de werkgever verboden om de redelijke aanpassingsplicht te weigeren, zonder een geprivilegieerde behandeling te willen geven.387 De Belgische en Nederlandse wet worden conform de Kaderrichtlijn geïnterpreteerd en zullen de plicht op dezelfde manier kwalificeren. Bovendien wordt in de Belgische rechtsleer ook gewag gemaakt van de link tussen indirecte discriminatie en de redelijke aanpassingsplicht. (zie supra: randnummer 267-271)

276. Ook in de Britse litteratuur wordt de discussie over de classificatie van redelijke aanpassing als eventueel positieve actie, gevoerd. B. DOYLE argumenteerde dat de redelijke aanpassingsplicht toch een vorm van wettelijk verplicht gestelde positieve actie is en niet één van positieve discriminatie maar dat het ook geen aparte vorm van discriminatie is. Hij benadrukt echter wel dat niets in de DDA verhindert dat de werkgever toch tot positieve

385

N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1073. 386 Artikel van L. Waddington en A. Hendiks geciteerd in N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1073. 387 L. WADDINGTON, Implementing and interpreting the reasonable accommodation provision of the frame employment directive: learning from experience and achieving best practice, Brussel, EU network of experts on disability discrimination, 2004, §31-34.

Emilie Ickroth

110

discriminatie zou overgaan en de gehandicapte werknemer een voorkeursbehandeling zou verlenen. 388

277. Deze discussie is echter niet zonder gevolg. Vele groepen, politieke en andere, zijn immers sterk gekant tegen het gebruik van positieve actie waardoor er controverse rond de aanpassingsplicht zou kunnen ontstaan. Dit zou contraproductief kunnen werken. Het pleit mag dan nog niet beslecht zijn in de Angelsaksische landen, Europa lijkt toch duidelijk gewonnen voor de benadering waarbij de aanpassingsplicht een vorm van discriminatie is, in het nadeel van de positieve actie.389

278. Het concept van de redelijke aanpassingen heeft uiteindelijk ook deels een link met positieve actie in het Europese recht. Ondanks dat het een aparte bepaling is in elke wetgevende akte is de redelijke aanpassingsplicht ook een promotor van positieve actie zonder hier effectief een onderdeel van te zijn. 390 Dit blijkt onder meer ook uit artikel 7 §2 Kaderrichtlijn, dat een apart artikel bevat over positieve actie in relatie met personen met een handicap. Hierdoor wordt aangegeven dat, hoewel nauw verbonden, de twee concepten toch zelfstandig staan.

§2 Belgische visie 279. In België gaat men er dus van uit dat positieve actie en redelijke aanpassingen twee aparte aangelegenheden zijn. De rechtsleer ondersteunt deze visie ook door de verschillen tussen beide concepten te onderlijnen. De belangrijkste verschillen tussen positieve actie en redelijke aanpassingen zijn onder meer dat positieve actie tijdelijk is waar redelijke aanpassingen zullen blijven gelden zolang de gehandicapte werknemer in dienst is en eventueel daarna wanneer iemand met eenzelfde handicap diens plaats inneemt. Bovendien heeft positieve actie altijd een groepseffect. Bij de redelijke aanpassing is dit eerder betwistbaar (zie supra: randnummer 231-232). Bovendien wordt positieve actie vaak restrictief toegepast en geïnterpreteerd waar men dit voor redelijke aanpassing vaak probeert

388

B. DOYLE, Disability discrimination: law and practice, Bristol, Jordaens, 2003, 72. N. BAMFORT, M. MALIK, en C. O‟CINNEIDE, Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 1074. 390 C. BAYART, “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht: gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 16. 389

Emilie Ickroth

111

te vermijden.391 Het gaat hier om speciale maatregelen die, zonder bepaalde groepen te benadelen, gelijkheid beogen. Restrictieve interpretatie wordt dus niet aangemoedigd voor redelijke aanpassingen.

Hoofdstuk 11: Andere maatregelen §1 Algemeen 280. Niet alleen positieve actie en redelijke aanpassingen, maar ook andere initiatieven kunnen de participatie van personen met een handicap op de arbeidsmarkt verhogen. Met maatregelen die eerder vallen onder positieve verplichtingen dan positieve acties kunnen de reservaties die de maatschappij heeft ten opzichte van quota, worden omzeild. Veel werkgevers halen opgelegde quota niet omdat het een middel is dat niet zozeer aanvaard wordt.392 Waar er grenzen zijn aan de integratiemogelijkheden van het discriminatieverbod kan men meer bereiken door de redelijke aanpassingsplicht parallel te laten lopen, niet alleen met het concept van non-discriminatie (zie supra: Hoofdstuk 9) maar ook met positieve verplichtingen.393 Ook internationale akten wijzen op het nuttig effect van dergelijke initiatieven. Onder meer de VN-Conventie van 3 mei 2008 bepaalt in het artikel394 over werk dat er nuttige maatregelen kunnen worden genomen voor de promotie van gehandicapte werknemers. Hierbij kan gedacht worden aan positieve actie, maar het artikel stelt duidelijk dat dit niet de enige optie is en dat ook „andere maatregelen‟ mogen genomen worden. Door deze vage verwoording zijn er vele mogelijkheden.

§2 Overheidsopdrachten 281. Hierbij kan gedacht worden aan onder meer de beslissing bij de gunning van bepaalde overheidsopdrachten, te laten afhangen van het feit of de bedrijven in hun werknemersbestand een aantal gehandicapte werknemers hebben zitten en dat ze ook steeds verder gaan in het 391

K. HENRARD, “De concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in X., De nieuwe federale anti-discriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 283. 392 L. WADDINGTON, “A European right to employment for disabled people?” in T. DEGENER en Y. KOSTERDREESE (eds.), Human rights and disabled persons: essays and relevant human rights instruments, Dordrecht, Nijhof, 1995, 111. 393 C. O‟CINNEIDE, “A nex generation of equality legislation? Positive duties and disability rights” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 246-247. 394 Artikel 27 UN Doc Conventie 3 mei 2008.

Emilie Ickroth

112

openstellen van hun onderneming voor gehandicapte werknemers. Vaak zal het hier gaan om instrumenten van Human Resources beleid dat veel aspecten kan omvatten. Voornamelijk doorgedreven evaluaties (op regelmatige basis) over hoe de rekrutering en aanwerving van de werknemers verloopt en de interne structuur van promotie is uitgebouwd waarbij telkens de nadruk wordt gelegd op de componenten die de integratie van de gehandicapte werknemers bevordert, is van belang. Het zal hierbij evengoed vaak gaan om redelijke aanpassingen. Immers, deze zijn nu eenmaal in het merendeel van de gevallen nodig om personen met een handicap aan het werk te kunnen krijgen op een zinvolle manier. 395 Dergelijke initiatieven zijn naar mijn mening zeer nuttig. De overheid neemt op die manier een achtergrondpositie in op de private arbeidsmarkt. Ze zet bedrijven aan hun bedrijfspolitiek te herbekijken zonder dat zij hier een direct regulerende functie inneemt. Bedrijven blijven deels vrijheid behouden. Ze zijn niet verplicht om een echt doorgedreven beleid te voeren voor de integratie van gehandicapte werknemers. Willen ze echter deelnemen aan overheidsopdrachten zullen ze zich wel moeten profileren op dit gebied. Dat bedrijven die aan overheidsopdrachten deelnemen zich niet schuldig mogen maken aan discriminatie, is evident. Het is tegen de wet en of men nu deelneemt aan dergelijke selecties of niet, men zal steeds de wet moeten volgen. Met deze criteria in de uitvoeringsvoorwaarden te schrijven, promoot men maatregelen die verder gaan dan wat de wet oplegt.

282. Het is wel cruciaal dat de overheid de opgelegde criteria dan ook ernstig neemt. Van zodra men merkt dat bedrijven niet voldoen aan de voorwaarden in verband met de tewerkstelling

van

personen

met

een

handicap

dienen

zij

uit

de

openbare

aanbestedingsprocedure geschrapt te worden, ook al zouden zij één van de goedkoopste kandidaten zijn. Indien de overheid dit niet zouden doen zendt zij het verkeerd signaal uit en wordt een goed instrument haar waarde ontnomen. 396 Spijtig genoeg, zal de het prijskaartje nog steeds het meest doorwegen bij de beslissing en dreigt ook dit ene lege doos te worden in de strijd voor integratie van personen met een handicap.

395

C. O‟CINNEIDE, “A nex generation of equality legislation? Positive duties and disability rights” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 243. 396 C. O‟CINNEIDE, “A nex generation of equality legislation? Positive duties and disability rights” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 242.

Emilie Ickroth

113

283. Op 31 maart 2004 vaardigde Europa een richtlijn 397 uit over overheidsopdrachten waarbij er ook aandacht werd besteed aan sociale gunningscriteria. Een aspect dat tot dan toe niet voorkwam in de Europese regelgeving. In de overwegingen van de Overheidsopdrachtenrichtlijn wordt gewezen op de plicht tot gelijke behandeling. De gunning dient volgens de Overheidsopdrachtenrichtlijn te gebeuren op basis van objectieve criteria maar waarbij de gelijke kansen en het discriminatieverbod niet uit het oog mogen worden verloren. Maar de laagste prijs en economisch voordeligste inschrijving zijn de enige twee criteria die een rol mogen spelen bij de toewijzing van de opdracht.398 Voor de uitvoering van de opdracht kunnen de diensten die de aanbesteding doen echter wel sociale voorwaarden bepalen die dienen gerespecteerd te worden.399

Sociale

clausules

zijn

bijgevolg

enkel

mogelijk

uitvoeringsvoorwaarden bij het toekennen van overheidsvoorwaarden.

voor

400

284. De oude Belgische wet op de overheidsopdrachten bevatte reeds bepalingen over sociale clausules bij de gunning van deze opdrachten. Na de Overheidsopdrachtenrichtlijn vaardigde België een nieuwe wet 401 uit, conform de richtlijn. Overeenkomstig artikel 40 van de nieuwe overheidsopdrachtenwet heeft de overheid die de opdracht uitschrijft de mogelijkheid om bepalingen op te nemen die rekening houden met de bevordering van het gelijke kansenbeleid doordat via deze voorwaarden de evenredige participatie wordt gepromoot van groepen die een achtergestelde positie hebben in de samenleving. 402 De memorie van toelichting bepaalt hiermee uitdrukkelijk dat onder meer personen met een handicap bedoeld worden.403 Ook in het Amerikaanse recht is er sprake van deze vereiste volgens artikel 503 (a) van de Rehabilitation Act.

397

Richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb. L. 30 april 2004, afl. 134. (Hierna: overheidsopdrachtenrichtlijn) 398 Overweging 46 Overheidsopdrachtenrichtlijn. 399 Artikel 26 Overheidsopdrachtenrichtlijn. 400 F. PIRARD en M.P. DELLISSE, Tewerkstellen topics Sociale (prioriteits)clausules bij overheidsopdrachten, Mechelen, Kluwer, 2006, 51. 401 Wet van 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 15 februari 2007. (Hierna: overheidsopdrachtenwet) 402 Artikel 40 2° overheidsopdrachtenwet. 403 F. PIRARD en M.P. DELLISSE, Tewerkstellen topics Sociale (prioriteits)clausules bij overheidsopdrachten, Mechelen, Kluwer, 2006, 53.

Emilie Ickroth

114

Hoofdstuk 12: Rechtsbescherming §1 België 285. Wanneer er strijdige bedingen in een arbeidscontract of een vacature staan, dan zijn deze volgens artikel 15 antidiscriminatiewet nietig. Hierbij is het interessant dat de Belgische rechtspraak het principe van „levelling up‟ voorstaat.404 Worden er bepaalde voordelen niet toegekend aan gehandicapte werknemers, dan wordt enkel het discriminerende deel van deze bepaling vernietigd. De voordelen zelf blijven bestaan en de gehandicapte werknemer zal er ook recht op hebben.405 Om de toepassing van de wet niet uit te hollen heeft de antidiscriminatiewet bepaalt dat niemand afstand kan doen van de rechten die hij op basis van deze wet verkrijgt.406 De werknemer kan dus niet in zijn arbeidsovereenkomst laten opnemen dat hij geen aanspraak zal willen maken op redelijke aanpassingen.

286. Van zodra er een klacht wegens de niet-naleving van de antidiscriminatiewet is ingediend, wordt de klager beschermd, door artikel 17 antidiscriminatiewet, tegen represaillemaatregelen zoals onder meer ontslag of eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever of andere personen die de gehandicapte werknemer tewerk stellen. Artikel 17 §3 antidiscriminatiewet bepaalt wat onder een klacht dient te worden verstaan en door wie ze kan worden ingediend. Dit kan gebeuren door de gediscrimineerde persoon zelf maar ook door iemand die ten voordele van deze persoon optreedt. Dit mag ook een belangenvereniging zijn. Hier kan GRIP vzw zijn nut en expertise bewijzen. Ook het Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding mag de klacht indienen. Deze zelfde actoren zijn ook bevoegd om de rechtsvordering in te stellen. 407 Gaat de werkgever toch over tot het nemen van represailles, dan kan de gehandicapte werknemer vragen om terug in dienst te worden genomen of terug dezelfde voorwaarden te krijgen als voordien.408 Weigert de werkgever om de werknemer terug in dienst te nemen, dan zal hij verplicht worden om een boete te betalen. Deze is ofwel forfaitair en dan bedraagt zij 6 maanden brutoloon, ofwel indemnitair en dan wordt bepaald wat de werkelijk geleden schade

404

Cass. 17 januari 1996, Soc. Kron. 1994, 75. A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 180. 406 Artikel 15 antidiscriminatiewet. 407 Artikel 30 antidiscriminatiewet, A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 180-181. Indien een belangenvereniging een vordering wil instellen dan dient dit als een doel in de statuten te zijn opgenomen en moet de vereniging reeds 3 jaar over rechtspersoonlijkheid bezitten. 408 Artikel 17 §5 antidiscriminatiewet. 405

Emilie Ickroth

115

is om de grootte van het bedrag vast te leggen. 409 Tot deze vergoeding is de werkgever in elk geval gehouden, zelfs zonder verzoek tot reïntegratie wanneer de rechtbank de discriminatie bewezen acht, de werkgever de klager ontslaan heeft om dringende redenen maar dat het ontslag ongegrond is en er dus wel nadelige maatregelen zijn getroffen of wanneer de werknemer ontslag neemt omdat de werkgever zich gedraagt in strijd met het verbod van represaillemaatregelen.

287. Ook kan de gehandicapte werknemer een schadevergoeding eisen van de discriminerende werkgever. Het slachtoffer heeft de keuze tussen een contractuele of buitencontractuele vordering. 410 In §2 wordt bepaald dat het slachtoffer opnieuw de keuze heeft tussen een forfaitaire of een indemnitaire vergoeding waar bij de laatste de gehandicapte werknemer zal moeten bewijzen hoe groot zijn geleden schade was. Het bedrag van de forfaitaire morele vergoeding bedraagt opnieuw 6 maanden brutoloon. 411

288. Artikel 19 antidiscriminatiewet biedt de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangsom wanneer de werkgever zijn discriminatoire handelingen niet beëindigd. 412 Van iets groter belang is echter de vordering tot staken die vervat zit in artikel 20 antidiscriminatiewet. De voorzitter van de arbeidsrechtbank is bevoegd om de discriminerende handeling vast te stellen en de stopzetting ervan te bevelen. Hierbij kan de voorzitter ook een schadevergoeding opleggen of een bericht tot aanplakking bevelen. 413 Deze stakingsvordering heeft geen nut bij ontslag maar kan wel een rol spelen wanneer een gehandicapte sollicitant is afgewezen op grond van zijn handicap en hij opnieuw wil gaan solliciteren bij deze werkgever. 414 Al zal dit in de praktijk eerder beperkt voorkomen. Gaan solliciteren bij een werkgever die je voor de rechtbank hebt gedaagd is immers niet bevorderlijk voor de arbeidsrelatie.

409

Artikel 17 §6 antidiscriminatiewet. Artikel 18 §1 antidiscriminatiewet. 411 Artikel 18 §3 antidiscrimnatiewet. 412 A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 183. 413 Artikel 20 §2-3 antidiscriminatiewet. 414 A. WITTERS en I. VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, 182-183. 410

Emilie Ickroth

116

§2 Verenigde Staten 289. Om de naleving van de ADA te garanderen wordt er in de wet een soort van openbaarheid geïntroduceerd. De werkgever wordt immers verplicht om op een duidelijk zichtbare en goed toegankelijk plaats de rechten die de gehandicapte (kandidaat-) werknemers genieten onder de ADA, te „publiceren‟. 415 De werknemers zijn zo beter op de hoogte van hun rechten en door deze kennis wordt er indirect druk gelegd op de werkgever om de bepalingen na te leven. Een geïnformeerde werknemer zal immers sneller voor zijn eigen rechten opkomen.

290. Section 107 (B) bepaalt dat zowel de gediscrimineerde werknemer als de EEOC een klacht mag instellen tegen de werkgever. Nog vóór de werknemer echter naar de rechtbank kan stappen dient hij wel eerst alle administratieve procedures te hebben uitgeput. Dit kan gebeuren door een klacht in te dienen bij het EEOC en andere publieke commissies die belast zijn met de behandeling van discriminatie. Deze organen zullen proberen om een oplossing te verkrijgen alvorens naar de rechtbank dient te worden gestapt. Heeft de werknemer dit gedaan en hier geen voldoening gekregen, dan houdt niets hem tegen naar de rechter te stappen.416

291. De rechtbank kan oordelen dat de werkgever de gehandicapte werknemer moet aannemen of opnieuw in dienst moet nemen (al naar gelang de concrete zaak), de werknemer dient te promoveren, zijn loon en voordelen dient te verhogen, achterstallen dient te betalen, zijn beleid dient te herzien en aan te passen waar nodig, een dwangsom dient te betalen of de gerechtskosten dient te dragen. Daarenboven kan de werkgever ook veroordeeld worden om een schadevergoeding te betalen. 417 Deze bedragen kunnen erg hoog liggen en lopen op van $50.000 tot $300.000. De EEOC neemt zijn taak als verdediger van de gelijke kansen zeer ernstig. De Commissie zal vaak minnelijke schikkingen proberen te bereiken waarvan de bedragen zeer hoog kunnen liggen. Bij een zaak tegen Wal-Mart betaalde de warenhuisketen $6.800.0000 nadat werd aangetoond dat zij vragenlijsten gebruikten om te achterhalen of

415

Section 107 (A) ADA. B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 242. 417 B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 242. 416

Emilie Ickroth

117

iemand een handicap heeft alvorens een job aan te bieden aan enkel de niet-gehandicapte sollicitanten. 418

§3 Verenigd Koninkrijk 292. Een klacht wegens het niet nakomen van de redelijke aanpassing dient binnen de drie maanden van het zich voordoen van deze weigering, aanhangig te worden gemaakt bij de arbeidsrechtbank. 419 Wordt de zaak gegrond verklaard, dan zal er eerst een bemiddelaar van de Advisory, Conciliation and Arbitration Service een oplossing proberen te bekomen zonder de rechter er bij te betrekken. Leidt dit tot niets, dan kan de rechter ofwel de rechten van de gehandicapte persoon afkondigen, ofwel de werkgever tot een vergoeding veroordelen die dan een morele schadevergoeding bevat ofwel een aanbeveling richten aan de werkgever over wat hij dient te doen om de nadelige effecten van zijn discriminerend gedrag te beperken of te stoppen.420 Gaat de werkgever voorbij aan de aanbevelingen van de rechter dan kan de rechter de te betalen vergoeding verhogen of de werkgever verplichten nog tot compensatie over te gaan (wanneer hij dit niet eerder had opgelegd). 421

293. Alvorens de gediscrimineerde gehandicapte persoon naar de rechtbank kan moet hij wel eerst proberen om intern tot een oplossing te bekomen door overleg aan te gaan met de werkgever, gebruik te maken van de interne procedure en nadien eventueel in beroep te gaan tegen deze beslissing. Dit is zo bepaald in de Employment Act van 2002. Doet hij dat niet, dan zal de procedure die hij aanhangig maakt voor de arbeidsrechtbank niet ontvankelijk zijn. 422

294. Hierbij komt ook dat in de DDA, net zoals in de Belgische wet, uitdrukkelijk is opgenomen dat elk beding dat de rechten van de gehandicapte werknemer, waar zij gezien de DDA aanspraak op kunnen maken, beknot nietig is.423

418

B. WILKINSON en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 242. 419 Section 17 A DDA. 420 J. BOWERS, A practical apporoach to employment law, Oxford, Oxford University Press, 2009, 207-208. 421 DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 192. 422 DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 187-192. 423 Section 9 ADA.

Emilie Ickroth

118

295. De procesbevoegdheid van de Disability Rights Commission is beperkter dan deze van zijn Amerikaanse tegenhanger. De commissie kan maar in twee situaties optreden en dit enkel nadat er reeds een veroordeling is uitgesproken door een arbeidsrechtbank. Eén van deze situaties betreft het aanzetten tot discriminatie in de arbeidsrelatie. De DRC kan dan een verklaring van de onwettige handeling bekomen ofwel een dwangbevel vragen aan de rechtbank. 424

§4 Nederland 296. In de Wet Gelijke Behandeling vinden we bij de rechtsbescherming eerst een ontslagverbod op basis van de handicap of chronische ziekte terug.425 Binnen de twee maanden van deze ontslagbeslissing kan de werknemer aan de werkgever laten weten dat het ontslag in strijd is met de wet en daarom nietig. Doet de werknemer dit, dan blijft hij in dienst. Laat hij de twee maanden verstrijken, dan kan hij wel beroep doen op de rechter om de ontslagbeslissing aan te vechten. 426 Deze mogelijkheid tot het inroepen van nietigheid is eigen aan het Nederlandse recht en wordt in veel gevallen van ontslagbescherming toegepast. Het biedt de gehandicapte werknemer een zeer sterk actiemiddel tegen het onwettig handelen van zijn werkgever. De werknemer dient geen zware kosten te maken om zijn ontslag aan te vechten. Het zal de werkgever zijn die naar de rechtbank dient te gaan om de gehandicapte werknemer alsnog te kunnen ontslaan. Hij zal dan wel gehouden zijn om te bewijzen dat de werknemer wordt ontslagen op grond van redenen anders dan de handicap of chronische ziekte.427 In Artikel 9a Wet gelijke Behandeling wordt dan een benadelingsbescherming ingelast voor iedereen die beroep doet op de deze wet. Dit is te vergelijken met de Belgische bescherming tegen represaillemaatregelen.

297. Bedingen die in een arbeidsovereenkomst of een vacature of eender welk ander documenten zijn opgenomen en die strijdig zijn met deze wet, zijn nietig.428 Ook dit is hetzelfde als in het Belgische recht.

424

DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, 195-197. 425 Artikel 9 Wet Gelijke Behandeling. 426 Artikel 9, lid 2 Wet Gelijke Behandeling. 427 A.B. VAN ELS en J. HEINSIUS, Ondernemingsraad en ontslag, Apeldoorn, Maklu, 2009, 50-52. 428 Artikel 11 Wet gelijke behandeling h/cz.

Emilie Ickroth

119

298. Met artikel 12 wordt er in de Nederlandse wet een apart artikel gewijd aan de bevoegdheden van de Commissie Gelijke Behandeling. Dit is nodig aangezien zij een vrij verregaande bevoegdheid heeft. Artikel 12 verwijst naar de relevante artikelen uit de Algemene wet voor de gelijke behandeling. 429 De Commissie heeft de bevoegdheid om te oordelen of er een onderscheid wordt gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte wanneer zij daarover werd gevat. Zij kan ook zelf een onderzoek instellen wanneer zij stelselmatig onderscheid vermoedt en kan hierover dan haar oordeel geven. Om de vijf jaar, te rekenen vanaf de inwerkingtreding van de wet, dient de Commissie ook verslag uit te brengen over de werking van deze wet en of zij goede resultaten oplevert in de praktijk. De Commissie is hierdoor een onontbeerlijk orgaan in de bescherming van personen met een handicap. 430

429

Artikel 12-15, 20 tweede lid en 33 Algemene wet gelijke behandeling. M.H.S. GIJZEN, “Het nieuwe gelijkebehandelingsrecht voor gehandicapten en chronisch zieken” in D.J.B. WOLFF, Gelijke behandeling: oordelen en commentaar, Deventer, Kluwer, 2003, 107. 430

Emilie Ickroth

DE

120

Deel IV: Evaluatie 299. In het de vorige delen werd eerst per land het concept van de redelijke aanpassing uitgelegd. Nadien werden verschillende deelaspecten van deze plicht belicht vanuit de verschillende rechtstelsels. Welk land staat het verst en in hoeverre kan België mee in deze evolutie stappen. Immers, in een wereld zonder grenzen worden nationale rechtstelsel vaak gevormd door buitenlandse invloeden en kunnen we deze dan ook niet zomaar aan ons laten voorbijgaan.

300. Dat Europa voor een nieuwe aanpak heeft gekozen inzake het aanpakken van discriminatie van personen met een handicap is een gevolg van globale invloeden. Toch is het vooral de ADA geweest die de Europese manier van denken heeft beïnvloedt. De ADA werd als voorbeeld gebruikt, wat een logische keuze, is in landen die een common law-traditie hebben zoals onder meer het Verenigd Koninkrijk. Bovendien schopte de ADA de Europese landen een geweten enbleef het niet beperkt tot het Verenigd Koninkrijk, maar ook de rest van Europa werd wakker geschud. Europa werd geconfronteerd met een nieuwe aanpak die bovendien ook werd gesteund door de Verenigde Naties. 431 Daarom is het ook van belang dat Europa blijft kijken naar de evolutie van de gehandicaptendiscriminatie in de Verenigde Staten. Zij hebben reeds een lange traditie en meer ervaring. Hoewel de traditie niet dezelfde is in Europa en de Verenigde Staten, is het toch duidelijk dat men voor verdere ontwikkeling van bijvoorbeeld begrippen zoals redelijke aanpassing, maar ook de definitie van wat een handicap juist is, beroep kan en moet worden gedaan op de expertise die Verenigde Staten hierin hebben ontwikkeld. Het Verenigd Koninkrijk heeft dit gedaan, zonder alles blindelings over te nemen. En het mag gezegd zijn dat de DDA een goede wetgevende akte is.

301. Wanneer er wordt gekeken naar de elementen die de vier landen in hun wetgeving en rechtsleer opnemen voor de bepaling van de redelijkheid van een aanpassing, kan men tot de conclusie komen dat dit theoretische aspect bij alle vier op een gelijkaardige manier is uitgewerkt. Hier en daar wordt de nadruk gelegd op een aspect dat de andere landen niet opnemen in hun wetgeving, maar deze zijn dan niet van allesbepalend belang. Door hun gelijkenis zou een conforme interpretatie en evolutie van het begrip en het concept van de 431

L. WADDINGTON, “Evolving disability policies: from social welfare to human rights. An international trend from a European perspective”, NQHR 2001, 162-163.

Emilie Ickroth

121

redelijke aanpassingen mogelijk moeten zijn, over de vier landsgrenzen heen. Samenwerking in de uitbouw van de andere aspecten van de redelijke aanpassing moet dan ook worden aangemoedigd.

302. Wat meteen opvalt wanneer men Nederland, de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk bekijkt, is dat deze drie landen alle een aparte wet hebben voor de gehandicaptendiscriminatie. De relevante bepalingen worden niet (meer) zomaar opgenomen in een algemene discriminatiewet maar er wordt apart aandacht aan besteed. Het is misschien te verregaand om te beweren dat dit een vereiste is voor een goede wetgeving omtrent gehandicaptendiscriminatie maar er kan niet ontkend worden dat door aparte wetgeving men zich slechts op deze vorm van discriminatie dient te focussen bij het tot stand komen van de wetgeving. Een andere belangrijke reden waarom het beter is om een aparte wetgeving te voorzien is reeds hiervoor aangehaald. Bij het discriminatieverbod voor handicap vertrekt men immers vanuit een fundamenteel andere situatie dan de andere beschermde gronden. Bij de andere gronden vertrekt men vanuit het principe dat iedereen gelijk is. Bij een handicap is dit niet mogelijk aangezien iemand met een handicap nu eenmaal fundamenteel anders is dan zij zonder een handicap. Om deze situatie nog beter op te vangen en te begrijpen zou een aparte wetgeving hier wel degelijk aan kunnen tegemoetkomen.

303. Een reeds eerder getrokken conclusie in deze Masterproef is het belang van de belangengroepen. Belangengroepen kunnen een grotere rol spelen dan dat ze nu doen in het Belgische systeem. In het Verenigd Koninkrijk is er met de Disability Rights Commission van overheidswege een belangenvereniging ingesteld die zich enkel bezig houdt met de verdediging van de rechten van gehandicapten op alle vlakken en niet enkel voor arbeid. Zij levert goed werk.432 In de Verenigde Staten is er de Equal Employment Opportunity Commission, ook een overheidsgroep met veel invloed. Zij richt zich specifiek op arbeidsrecht, maar neemt daarbij wel elk beschermd kenmerk voor haar rekening. In Nederland tenslotte is er de Commissie gelijke behandeling die de meest ingrijpende bevoegdheden heeft, aangezien zij over kan gaan tot het vellen van een oordeel. Zij beperkt zich niet tot arbeid en handicap maar de discriminatie op grond van alle criteria in meerdere gebieden wordt behandelt. In vergelijking met de taak van het Centrum voor gelijke kansen en racismebestrijding gaan de taken en de invloed van deze buitenlandse commissies veel verder. 432

L. WADDINGTON, “Evolving disability policies: from social welfare to human rights. An international trend from a European perspective”, NQHR 2001, 163.

Emilie Ickroth

122

304. De commissies hebben allemaal informatiebevoegdheden. Het Belgische Centrum heeft dit ook maar wanneer men dossiers gaat vergelijken, merkt men dat de buitenlandse commissies hier veel sterker in staan. De brochures en richtlijnen die zij uitvaardigen gaan vaak veel dieper. Doordat zij zich ofwel enkel met handicap, zoals in het Verenigd Koninkrijk, of enkel met de arbeidsrelaties, zoals in de Verenigde Staten, bezig houden, kunnen zij zich meer specialiseren. Wanneer men gaat kijken naar de documenten die dan worden opgesteld door de belangenverengingen voor mensen met een handicap in België, ziet men dat deze groepen soms dossiers afleveren die qua inhoud kunnen wedijveren met de Amerikaanse en Britse tegenhangers. Het is dus duidelijk, dat wanneer men zich enkel dient te concentreren op 1 bepaald aspect, men hier dieper op in kan gaan.

305. Aangezien voor aspecten zoals redelijke aanpassingen, maar ook de invulling van het begrip handicap, men beroep moet doen op dergelijke commissies is het voor België ook aan te raden om zo een dergelijk aparte en onafhankelijk commissie in te stellen. Voor Nederland kan dit ook aan te raden zijn aangezien de Commissie voor gelijke behandeling ook nog te algemeen werk aflevert. Het feit echter dat zij zaken kan beslechten, ook al gebeurt er enkel een toetsing aan de wet, is al een grote sprong. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk krijgen de commissies ook de taak van tussenpersoon doordat iemand pas naar de rechtbank kan stappen als hij een klacht heeft ingediend bij deze commissies. In België is de rechtsbescherming

hoofdzakelijk

individueel

geregeld.

Het

Centrum

en

een

belangenvereniging kunnen wel rechtsvorderingen instellen, maar dit kan enkel wanneer ze de toestemming van het slachtoffer krijgen. 433 De Kaderrichtlijn stelt in artikel 9 dat belangenverenigingen de kans moeten krijgen om gerechtelijke procedures op te starten. Hoewel daar ook in de Belgische wet aan wordt tegemoet gekomen, kan worden gedacht aan een uitgebreidere bevoegdheid voor belangenverenigingen. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk hebben zij verregaandere bevoegdheden en kunnen zij zich beter organiseren. Het is dan ook een suggestie om artikel 9 Kaderrichtlijn verregaander toe te passen dan hoe ze op dit moment in België is geïmplementeerd.

306. In België bestaan wel belangengroepen, maar indien ze door de overheid zouden worden erkend, kan er meer interactie mogelijk zijn. De groepen zouden meer bevoegdheden kunnen krijgen en hun voorstellen zouden, net zoals in het Verenigd Koninkrijk, als richtlijn voor de

433

K. GOOSENS, “De non-discriminatie van andersvaliden”, Or. 2005, 61.

Emilie Ickroth

123

rechtspraak kunnen dienen. Zo kan er bovendien beter geanticipeerd worden op eventuele problemen, aangezien deze groepen zich louter met personen met een handicap en de discriminatie waarvan zij slachtoffer zijn, bezig houden.

307. Het valt op dat in elk land er wel een basisrichtlijn wordt gegeven voor wat een redelijke aanpassing is, maar dat de concrete invulling van het begrip en de rechtvaardiging wanneer men weigert om de aanpassing te treffen voor het grootste deel wordt overgelaten aan de rechtbanken, naast de adviserende taken van de commissies natuurlijk. Op zich is dit geen enkel probleem. Maar in België zijn de rechters echter aangewezen op de adviezen van de belangenverenigingen die een veel zwakkere positie hebben als de officieel erkende overheidsinstellingen. Dat België niet direct de toonaangevende landen kan bijbenen is begrijpelijk. Sinds de eerste antidiscriminatiewet is het begrip van de redelijke aanpassing nog maar een tiental jaar aanwezig in onze Belgische rechtsorde waar dit al oploopt naar 15 jaar tot het Verenigd Koninkrijk en zelfs 20 jaar in de Verenigde Staten. Bovendien behoren deze twee landen tot het systeem van het common law waar het tot de traditie behoort dat het de rechters zijn die de wet invulling en betekenis geven. In België en ook in Nederland, landen met een continentaal rechtsstelsel, is dit echter minder vanzelfsprekend waardoor de uitwerking veel trager gaat. Hoewel de rechtstradities verschillend zijn, is een handicap overal ter wereld hetzelfde en zal zij vaak ook dezelfde problemen oproepen. Daarom mogen er geen te grote obstakels zijn om zich op deze buitenlandse rechtspraak te baseren. De Belgische en Nederlandse rechtbanken krijgen hier immers van de wetgever een mandaat voor.

308. De ADA is de oudste akte op vlak van gehandicaptendiscriminatie. Zoals al eerder vermeld heeft het Verenigd Koninkrijk zich op deze akte gebaseerd en ook de Europese Unie bleek bij de redactie van de Kaderrichtlijn niet blind voor de grote impact van de ADA. Maar het is niet al goud wat blinkt en ook de ADA heeft zijn minpunten. Voor België en Nederland, twee

landen

die

nog

volop

in

de

ontwikkeling

zijn

wat

betreft

hun

gehandicaptendiscriminatie, is het belangrijk te weten wat de valstrikken zijn. Zo kunnen zij de vruchten plukken van het succes van de ADA, maar tevens proberen de valkuilen te ontwijken. Enquêtes die werden afgenomen bij de Amerikaanse gehandicapte werknemers tonen aan dat zij zich niet zomaar unaniem tevreden verklaren met de ADA en dat voor een groot aantal van hen de ADA zelfs weinig impact had op hun specifieke beroepssituatie. 434 434

THE HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION, “Developments in the law: employment discrimination”, Harvard Law Rev. 1995-1996, 1613-1614.

Emilie Ickroth

124

309. Zelfs met een wetgeving die de grens van perfectie benaderd en die een duidelijk aanpak voorop stelt, is het nog steeds vechten tegen de bierkaai zolang de mentaliteit bij de ondernemers niet verandert. Een probleem dat zich niet enkel stelt in de vier bestudeerde landen maar dat een globaal fenomeen is. Voor dit probleem lijkt zich niet meteen een oplossing aan te bieden. Een actief beleid van de overheid door studiedagen en sensibiliseringscampagnes kunnen maar in beperkte mate helpen. De rest hangt af van de goodwill van de werkgever om verder te kijken dan de sluier van de handicap.

310. In de Verenigde Staten werd geopperd dat de termen, en bij uitbreiding de gehele ADA, een te vaag karakter had. Hoewel een definitie een goede houvast biedt, kunnen hier dezelfde argumenten worden opgeworpen als bij de definitie van het begrip handicap. (zie supra: Deel I) Als het begrip vaag blijft dan kan men mee evolueren met de veranderende maatschappij. België deed er dan ook goed aan om, net zoals in de ADA, de redelijke aanpassingsplicht niet in een vaste definitie te gieten in de antidiscriminatiewet. Dat de redelijke aanpassing geen uitgebreide definitie krijgt in de verschillende wetgevende akten kan ook positief blijken. Belangengroepen benadrukken immers dat het concept best zo flexibel mogelijk blijft. Zo kan het inspelen op veranderingen en evoluties die zich voordoen in de maatschappij of buitenlandse situaties die voortrekker zijn in de ontwikkeling waaraan België zich kan spiegelen, zoals duidelijk blijkt uit deze Masterproef. Zolang er geen vaste definitie is, is er ook geen beknotting van het concept en zijn de rechters ook niet gebonden door een vaste interpretatie. 435 Wat wel kan helpen zijn richtlijnen, zoals verwoord in de voorbereidende werken. Deze richtlijnen kunnen verder uitgewerkt worden in samenspraak met de werkgevers, maar ook werknemersorganisaties en verenigingen die de belangen van gehandicapte werknemers vertegenwoordigen kunnen hierbij zeker een belangrijke rol spelen.436 Voorbeelden worden reeds genoeg gegeven in verschillende nota‟s van verenigingen. Het zou echter een stap voorwaarts betekenen indien deze voorbeelden ook regelmatig zouden worden bijgewerkt zodat ze mee evolueren met de maatschappij. In een land zoals België, met zijn verschillende bestuursniveaus, lijkt het aan te raden dat er op elk niveau dezelfde richtlijnen worden gehanteerd. Dit lijkt een kleine moeite aangezien de

435

GRIP VZW, “Beleidsnota met betrekking tot werkgelegenheid”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Beleidsnota%20met%20betrekking%20tot%20werkgelegenheid.pdf, 3. 436 GRIP VZW, “Beleidsnota met betrekking tot werkgelegenheid”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Beleidsnota%20met%20betrekking%20tot%20werkgelegenheid.pdf, 3-4.

Emilie Ickroth

125

verschillende wetgevende akten in België reeds allen dezelfde terminologie gebruiken en de redelijke aanpassingsplicht ook allemaal op dezelfde wijze benaderen. 437 311. Een andere vrees was dat er een grote golf aan rechtszaken zou volgen. 438 Ook hier speelt een cultuurverschil mee. Bovendien, in de tien jaar dat in België de antidiscriminatiewetgeving de redelijke aanpassingsplicht bevat, zijn er nog geen zaken geweest omtrent de redelijke aanpassing. Mocht er toch vrees bestaan voor een overrompeling dan kan er terug verwezen worden naar de taak van de commissies. In de Verenigde Staten spelen zij de ideale rol van tussenpersoon die eerst naar een bemiddelde oplossing zal zoeken aangezien zij als gespecialiseerd orgaan hierover voldoende kennis heeft. Nog een reden waarom een dergelijk gespecialiseerde commissie toch een pluspunt is.

312. Op de taak van de Commissies en belangenverenigingen na, is de rechtbescherming overwegend hetzelfde in alle landen. België hoeft zich hiervoor dan ook niet te wenden tot het buitenland en kan zich tevreden stellen met de bepalingen in zijn eigen wet. Dat de bedragen die als schadevergoeding kunnen gevraagd worden wel verschillen tussen België en de Verenigde Staten heeft eerder te maken met een cultuurverschil en dient bijgevolg ook niet als voorbeeld te worden gebruikt.

313. Arbeid neemt een groot deel van het maatschappelijke leven in en iedereen zou met gelijke kansen moeten kunnen deelnemen aan het hele maatschappelijk leven waarbij ook de arbeidsparticipatie dient te worden gewaarborgd. Om dit te bereiken moet een gehandicapte werknemer zijn hoop kunnen stellen op zowel het discriminatieverbod als op de hulpmiddelen zoals redelijke aanpassingen.439 Als kwetsbare groep hebben zij deze ruggensteun immers zeer hard nodig en is het een onmisbaar deel geworden op hun weg naar het doel van volwaardige participatie.

314. De integratie van personen met een handicap hangt niet alleen samen met een discriminatieverbod en een plicht voor de werkgever om redelijke aanpassingen te maken. 437

GRIP VZW, “Beleidsnota met betrekking tot werkgelegenheid”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Beleidsnota%20met%20betrekking%20tot%20werkgelegenheid.pdf, 4. 438 THE HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION, “Developments in the law: employment discrimination”, Harvard Law Rev. 1995-1996, 1617-1618. 439 K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 609-610.

Emilie Ickroth

126

315. Ook de maatschappelijke visie moet worden veranderd. De samenleving moet openstaan om deze minderheidsgroep volwaardig te laten deelnemen in plaats van geld te spenderen om hen uit de samenleving te houden. Dat personen met een handicap het recht op hun uitkeringen en eventuele dienstverlening verliezen zodra zij enig betekenisvolle inkomsten verkrijgen uit arbeid, is bovendien voor deze groep een extra stimulans om afhankelijk te blijven en niet de nodige stappen tot zelfstandigheid te nemen. 440 De sociale reclassering en het welzijnsbeleid hebben hun limieten bereikt en bewezen dat, ondanks de beste bedoelingen, ze er niet in geslaagd zijn om deze minderheidsgroep echt te helpen bij hun strijd voor emancipatie en integratie. Er blijkt geen ideale oplossing te zijn maar elk individu moet de kans krijgen op een normale manier van functioneren. 441 De redelijke aanpassingen lijken hiervoor een goed instrument. De personen met een handicap die willen werken kunnen hierdoor een eerlijke kans krijgen. Maar doordat men geen gehandicapte werknemers in dienst moet nemen die in se ongeschikt zijn voor de functie dient er ook steeds een vangnet te zijn voor de gehandicapte personen die niet kunnen participeren. Hier treedt de verzoening op met het zorgmodel dat vroeger het enige model was. De maatschappij ook bewust maken van hoe de antidiscriminatiewet werkt en wat het belang is van de redelijke aanpassingen kan helpen dat er op een proactieve wijze wordt gehandeld als het op de tewerkstelling van een gehandicapte werknemer aankomt. Iedere betrokken partij bij het arbeidsproces van een gehandicapte werknemer, onder meer de werkgever, verzekeraars, architecten, … moeten in de mogelijkheid worden gesteld om reeds op voorhand op de hoogte te zijn van wat de antidiscriminatiewet vereist, zodat de aanwerving van een gehandicapte werknemer niet moeilijker dient te zijn dan van een andere werknemer. 442

316. De discriminatie van gehandicapten is niet zozeer het probleem van de handicap die de persoon heeft, maar wel dat deze hele minderheidsgroep wordt achtergesteld. De redelijke aanpassingen moeten niet enkel de barrière van de handicap wegnemen, maar kunnen tevens ook worden gebruikt om een maatschappelijk en politiek probleem aan te pakken.

443

440

K. VAN DEN LANGENBERGH, “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 606-607. 441 J. HUYS, “ Gehandicaptenbeleid in de toekomst, een testcase voor verzoening tussen vrijheid en zekerheid” in X., De sociale zekerheid her-dacht, 25 jaar instituut sociaal recht katholieke universiteit Leuven, Gent, Mys en Breesch, 1992, 52-54. 442 GRIP VZW, “Inleiding tot redelijke aanpassingen”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Inleidende%20tekst%20Redelijke%20aanpassing.pdf, 7. 443 J. HUYS, “ Gehandicaptenbeleid in de toekomst, een testcase voor verzoening tussen vrijheid en zekerheid” in X., De sociale zekerheid her-dacht, 25 jaar instituut sociaal recht katholieke universiteit Leuven, Gent, Mys en Breesch, 1992, 50.

Emilie Ickroth

127

Redelijke aanpassingen alleen kunnen dit niet op zichzelf veranderen. Hiervoor is meer nodig. Aangezien de positie van de gehandicapten op de arbeidsmarkt reeds jaren dramatisch is, is er nood aan extra maatregelen. De belangenverenigingen staan een beleid voor van positieve actie. Het dient echter wel te gebeuren naast de bestaande maatregelen van non-discriminatie en redelijke aanpassingen.444

317. Wat bij vele werkgevers de doorslag zou moeten geven, maar vaak onbekend is bij hen, is de motivatie die leeft bij personen met een handicap. Doordat ze tegen vooroordelen over hun capaciteiten moeten vechten zijn zij vaak extra gemotiveerd. 445 Werkgevers hechten veel belang aan de motivatie van hun personeel. Zonder hier misschien van op de hoogte te zijn sluiten werkgevers één van de meest gemotiveerde groepen uit wegens de heersende vooroordelen.

318. Finaliter dient de volgende evaluatie zich aan. De werkgevers zijn bij de regelgeving omtrent het verbod van gehandicaptendiscriminatie en de plicht tot redelijke aanpassingen deels beperkter in hun beweegruimte. Het voordeel dat zij eventueel niet zien is dat zij nu verder dienen te kijken dan de handicap en hierdoor werknemers vinden die, mits wat aanpassingen, bekwamer zijn dan sommige van hun „gezonde‟ collega‟s. De enige verliezers in dit verhaal zijn de werknemers die vroeger voorrang kregen en op basis van criteria bevoordeeld werden die onrechtvaardig waren ten opzichte van gehandicapte werknemers. 446

444

GRIP VZW, “Inleiding tot redelijke aanpassingen”, http://www.gripvzw.be/pdfs/Inleidende%20tekst%20Redelijke%20aanpassing.pdf, 8. 445 Naar aanleiding van de studiedag van de FOD WASo over de tewerkstelling van personen met een handicap werd hier meermaals op gewezen tijdens de presentaties van de bedrijven die een uitgewerkt beleid rond gehandicapte werknemers hebben. 446 A. INGHAMMAR, “Discrimination of people with disabilities” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 348.

Emilie Ickroth

128

Besluit 319. Na dit onderwerp twee jaar bestudeerd te hebben, is het duidelijk dat in vergelijking met tien jaar geleden de positie van gehandicapte werknemers aanzienlijk is verbeterd. Toch is het maatschappelijk debat nog niet volledig los gebarsten. Er blijft nood aan meer rechtspraak en initiatieven, zowel privaat als publiek om dit onderwerp onder de aandacht te houden, maar ook om de basis die nu reeds gecreëerd is, verder uit te bouwen.

320. Bij de behandeling van dit onderwerp komt men veel struikelblokken tegen. Wat een handicap is, is niet altijd even duidelijk, hoewel dit juist de basis is wanneer men gehandicaptendiscriminatie behandelt. Zonder deze categorie te belichten, weet men immers niet op wie de rechten die in deze Masterproef aan bod zijn gekomen, van toepassing zijn. De concepten zijn bijgevolg allemaal met elkaar verbonden. Een debat over het begrip handicap, zal ook een debat over redelijke aanpassingen impliceren en omgekeerd.

321. Ook al lijkt op het eerste dat personen met een handicap nu veel mogelijkheden worden geboden met de redelijke aanpassingsplicht, toch mag men niet dit concept op een voetstuk plaatsen. Het blijft zijn gebreken hebben en de mogelijkheid die de werkgever wordt geboden om de onredelijkheid in te roepen, laat sommige gehandicapte werknemers nog steeds in de kou staan. Niet alleen de redelijke aanpassingsplicht dient daarom verder te worden uitgebouwd. Ook de bestrijding van directe en indirecte discriminatie dient verder te worden afgestemd op de noden van personen en werknemers met een handicap. Werkgevers dienen echter ook bij de evolutie van deze concepten ook hun stem te laten horen.

322. Uit deze Masterproef is gebleken dat de belangenverenigingen een cruciale rol spelen in deze problematiek. Het is te hopen dat zij het debat levendig houden, rekening houdend met de noden van de gehandicapte personen in de maatschappij en dat zij het gezag krijgen die zij verdienen. Dit met het oog op een lange termijn oplossing voor de gehandicaptenproblematiek in België.

323. Door de vage terminologie en het feit dat toekenning van individuele burgerrechten aan personen met een handicap in België, en bij uitbreiding Europa, nog in zijn kinderschoenen staat, is het aan te raden dat er optimaal gebruik wordt gemaakt van de flexibiliteit die hier nog wordt toegestaan.

Emilie Ickroth

129

Bibliografie  Wetgeving Wetgevende documenten Art. 2 eerste lid, 7 en 23 UVRM. Art. 2 eerste lid, 3 en 26 IVBPR. Art. 2 tweede lid, 3 en 6 IVESCR. Resolutie 48/95 van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (20 december 1993), UN Doc. A/RES/48/96 (1994). General Comment nr. 5 (25 november 1994), UN Doc. E/C. 12/1994/13, (1994). ILO Conventie nr. 99 (1955). ILO Conventie nr. 111 (1958). ILO Conventie nr. 122 (1966). ILO Conventie nr. 159 (1983). ILO Conventie nr. 168 (1988). ILO Aanbeveling nr. 99 (1955). ILO Aanbeveling nr. 111 (1958). ILO Aanbeveling nr. 168 (1983). Art. 14 EVRM. Art. 1 en 15 ESH. Art. 13 EG-Verdrag. Richtlijn 2000/78 (EG) 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb. L. 2 december 2000, afl. 303, 16. Richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb. L. 30 april 2004, afl. 134. Res. Raad, 20 december 1996 betreffende gelijke kansen voor mensen met een handicap, Pb. L. 13 januari 1997, nr. C 012.

Emilie Ickroth

130

Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29016. Wet van 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 15 februari 2007. Wet 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, BS 17 maart 2003, 12844. Decr. 10 juli 2008 houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkebehandelingsbeleid, BS 23 september 2008, 49410. Decr. 8 mei 2002 houdende de evenredige participatie op de arbeidsmarkt, BS 26 juli 2002, 33262. CAO nr. 99. CAO nr. 38. CAO nr. 26.

Voorbereidende documenten COM(2008) 426 def. COM (2003) 16 def. COM (2000) 649 def. COM (99) 567 def. COM(96) 406 def. Memorie van Toelichting bij het voorontwerp van de wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 51-2722/01. Verslag namens de commissie voor de justitie (E. LIBERT), Parl. St. Kamer 2006-07, nr. 2720/9. Amendementen op het wetsontwerp ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding (L. ONKELINX en J. SCHAUVLIEGHE), Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1578/3 en nr. 1578/5.

Emilie Ickroth

131

Verslag namens de commissie voor de justitie (J. ARENS en K. LALIEUX), Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1578/8. Amendement op het wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding (M. DE SCHAMPELAERE), Parl. St. Senaat 2000-01, nr. 2-12/14. Verslag namens de commissie voor de justitie (M. KAÇAR), Parl. St. Senaat 2001-02, nr.212/15. Ontwerp van decreet houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkebehandelingsbeleid, Parl. St. Vl. Parl. 2007-08, nr. 1578/1. Amendementen op het ontwerp van decreet houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkebehandelingsbeleid (W. VAN DIJCK, e.a.), Parl. St. Vl. Parl. 2007-08, nr. 1578/2. Amendementen op het ontwerp van decreet houdende een kader voor het Vlaamse gelijkekansen- en gelijkebehandelingsbeleid (C. FRANSEN, e.a.), Parl. St. Vl. Parl. 2007-08, nr. 1578/3. Verslag van de hoorzitting namens de Commissie voor Wonen, Stedelijk Beleid, Inburgering en Gelijke Kansen (W. VAN DIJCK en E. DE WACHTER), Parl. St. Vl. Parl. 2007-08, nr. 1578/4. Verslag namens de Commissie voor Wonen, Stedelijk Beleid, Inburgering en Gelijke Kansen (W. VAN DIJCK en E. DE WACHTER), Parl. St. Vl. Parl. 2007-08, nr. 1578/5. Advies van de Sociaal-Economische Raad van Vlaanderen in verband met het voorstel van decreet houdende de evenredige participatie op de arbeidsmarkt, Parl. St. Vl. Parl. 2000-01, nr. 653/2. Amendementen op het ontwerp van decreet houdende de evenredige participatie op de arbeidsmarkt, Parl. St. Vl. Parl. 2000-01, nr. 653/3-10, nr. 653/12 en nr. 653/14.

 Rechtspraak HvJ 17 juli 2008, C-303/06, S. Coleman/Attridge Law Steven Law, concl. M. POIARES MADURO; Soc. Kron. 2009, 79-81; Or. 2008, 195-196, weergave I. PLETS; JDE 2008 (samenvatting), afl. 151, 225; Ors. 2008, afl. 9, 27, weergave I. PLETS; Pb C 30 augustus 2008 (dispositief), afl. 223, 6 en http://eur-lex.europa.eu (1 september 2008); SEW 2008, afl. 9, 347, weergave M. DE LEEUW, M. VERHOEVEN, S. DE VRIES, E. BELHADJ, J. FANOY, J. LUIJENDIJK.

Emilie Ickroth

132

HvJ 16 juli 2006, C-13/05, Sonia Chacón Navas/Eurest Colectividades SA, APM 2006 (samenvatting), afl. 7, 148; , CML Rev. 2007, afl. 2, 487, weergave L. WADDINGTON en http://www.kluwerlawonline.com/ (18 juli 2007), noot L. WADDINGTON; Juristenkrant 2006 afl. 135, 13, weergave M. DE VOS; http://curia.europa.eu (13 juli 2006), concl. L. GEELHOED; JLMB 2007 (samenvatting), afl. 25, 1074 en http://jlmbi.larcier.be (30 juni 2007); , J.T. dr. eur. 2006 (samenvatting), afl. 131, 220; , JTT 2006, afl. 955, 337; , NJB (NL) 2006 (weergave), afl. 34, 1957 en http://www.njb.nl (9 oktober 2006); , Or. (Katern) 2006, afl. 7, 1, weergave PLETS, I.; , Pb C 16 september 2006 (dispositief), afl. 224, 9 en http://eurlex.europa.eu (19 oktober 2007); Rec.CJCE 2006, afl. 7 (A), I, 6467, concl. L. GEELHOED; RW 2007-08, afl. 23, 965, weergave P. HUMBLET en http://www.rwe.be (1 februari 2008); Soc.Kron. 2009 (samenvatting), afl. 2, 123, noot -; SEW 2006 (weergave), afl. 7-8, 289. HvJ 11 november 1997, C-409/95, Marschall, CDPK 1998, 178-182. Grondwettelijk Hof nr. 17/2009, 12 februari 2009, NJW 2009, afl. 201, 359, noot BREMS, E. Grondwettelijk Hof nr. 39/2009, 11 maart 2009, A.GrwH 2009, afl. 2, 701 , BS 9 april 2009 (uittreksel), 27073, RW 2008-09 (weergave), afl. 32, 1366. Gent 30 november 2005, RW 2006-2007, 144-152, noot J. KUSTERS. Kort Ged. Arbrb. Brussel 29 augustus 2008, Soc. Kron. 2009, 113-117, noot J. JACQMAIN. Arbrb. Tongeren (1e k.) 29 juni 2006, Limb. Rechtsl. 2006, afl. 4, 340-368, noot -.

 Rechtsleer Boeken BAMFORT, N, MALIK, M. en O‟CINNEIDE, C., Discrimination law: theory and context, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 974-1101. BAYART, C. en BOSMANS, I., “De federale antidiscriminatiewetten en arbeidsbetrekkingen in de private sector” in X., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 539-595. BAYART, C., “Discriminatie in de arbeidsverhoudingen” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht: gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 3-63. BAYART, C., Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de discriminatiewet, arbeidsrecht na de Europese ras- en kaderrichtlijn in Bibliotheek Sociaal Recht Larcier, Gent, Larcier, 2004, 551 p. BELL, M., Anti-discrimination law and the European Union, New York, Oxford University Press, 2002, 269 p.

Emilie Ickroth

133

BLANPAIN, R. (ed.), Discrimination in employment, Leuven, Peeters, 1998, 423 p. BOWERS, J., A practical approach to employment law, Oxford, Oxford University Press, 2009, 195-209. BREMS, E., “Nieuwe discriminatiegronden in de wet bestrijding discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 347 p. CHRISTENSEN, A., “Structural aspects on anti-discriminatory legislation and processes of normative change” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 31-60. COUNCIL OF EUROPE PUBLISHING, Acces to social rights for people with disabilities in Europe, Duitsland, Council of Europe Publishing, 2003, 44-113. COUNCIL OF EUROPE PUBLISHING, Legislation to counter discrimination against persons with disabilities, second edition, Duitsland, Council of Europe Publishing, 2003, 54-99. DAVIES, P. en FREEDLAND, M., Towards a flexible labour market. Labour legislation en regulation since the 1990, Oxford, Oxford University Press, 2007, 199-203. DEGENER, T., “Disabled persons and human rights: the legal framework” in T. DEGENER en Y. KOSTER-DREESE (eds.), Human rights and disabled persons: essays and relevant human rights instruments, Dordrecht, Nijhof, 1995, 9-39. DE MARCO, N., Blackstone‟s guide to the employment equality regulations 2003, Oxford, Oxford University Press, 2004, 65-67. DE PRINS, D., SOTTIAUX, S. en VRIELINK, J., Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 593 p. DE SCHUTTER, O., Discriminations et marché du travail. Liberté et égalité dans les rapports d‟emploi, Brussel, PIE Peter Lang, 2001, 189-207. DE SCHUTTER, O., “Reasonable accomodations and positive obligations” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability Rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 49-63. DE VOS, M., “De bouwstenen van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen na de wet bestrijding discriminatie” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 347 p. DE VOS, M., “Positieve actie en discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht” in X., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 299-332.

Emilie Ickroth

134

DE VOS, M., “Worden Europese arbeidsrelaties Amerikaans? Kritische rechtsvergelijkende perspectieven bij de discriminatieverboden in het arbeidsrecht” in D. CUYPERS (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht: gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen, Intersentia, 2003, 243-264. DOYLE, B., Disability discrimination law and practice, Bristol, Jordan, 2003, 1-105. ELLIS, E., EU antidiscrimination law, Oxford, Oxford University Press, 2005, 401 p. EUROPESE COMMISSIE, Beyond formal equality. Posiyive action under directives 2000/43/EC and 2000/78/EC, België, European Communities, 2007, 75 p. FOBLETS, M.C., HUBEAU, B. en TALHAOUI, F. (eds), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 282-287. FOUBERT, P., “Basisconcepten van de wet bestrijding discriminatie en haar verhouding tot andere antidiscriminatieregels” in M. DE VOS en E. BREMS (eds.), De wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2004, 347 p. GEERS, A.J.C.M. en HEERMA VAN VOS, G.J.J., Inleiding Europees arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1995, 120-124. GIJZEN, M.H.S., “Het nieuwe gelijkebehandelingsrecht voor gehandicapten en chronisch zieken” in D.J.B. DE WOLFF, Gelijke behandeling: oordelen en commentaar, Deventer, Kluwer, 2003, 97-108. GOLDMAN, A.L., Labor and employment law in the United States, Den Haag, Kluwer law international, 1996, 161-162. HENDRIKS, A.C., Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer, Kluwer, 1999, 374 p. HENDRIKS, A., “Promoting disability equality after the treaty of Amsterdam: new Legal directions and practical expansion strategies” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability Rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005,187195. HENDRIKS, A., “The significance of equality and non-discrimination for the protection of the rights and dignity of disabled persons” in T. DEGENER en Y. KOSTER-DREESE (eds.), Human rights and disabled persons: essays and relevant human rights instruments, Dordrecht, Nijhof, 1995, 40-62. HENRARD, K., “De concepten redelijke aanpassing, indirecte discriminatie en proportionaliteit” in X., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, Die Keure, 2008, 259-295.

Emilie Ickroth

135

HERR, S.S., “The potential of disability non-discrimination laws” in S.S. HERR, L. O‟GOSTIN en H.H. KOH (eds), The human rights of people with intellectual disabilities, Oxford, Oxford University Press, 2003, 203-236. HUMBLET, P., “Positieve actie voor vrouwen. Het juridische kader naar Belgisch recht” in P. HUMBLET, M. TRIEST en B. DE GRAEVE (eds.) Positieve actie, positieve discriminatie en voorrangsbehandeling voor vrouwen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 119 p. HUYS, J., “ Gehandicaptenbeleid in de toekomst, een testcase voor verzoening tussen vrijheid en zekerheid” in X., De sociale zekerheid her-dacht, 25 jaar instituut sociaal recht katholieke universiteit Leuven, Gent, Mys en Breesch, 1992, 50-59. HUYS, J., “Grondrechten van de persoon met een handicap” in VAN LANGENDONCK, J., Liber Amicorum Roger Dillemans 2: socialezekerheidsrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 1997, 193204. INGHAMMAR, A., “Discrimination of people with disabilities” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 323-349. INTERNATIONAL LABOUR OFFICE GENEVA, Equality at work: tackeling the challenges, Zwitserland, International Labour Office, 2007, 44-45. JOLLS, C., “Antidiscrimination and accomodation” in C. MCCRUDDEN (ed.), AntiDiscrimination Law in The international library of essays in law and Legal theory (second series), Aldershot, Ashgate, 2004, 387-444. LAWSON, A., “Mind the gap! Normality, difference and the danger of disablemtn thourgh law” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 265-282. LIGHT, R., “Disability and human rights: the persistent oxymoron” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 9-19. MALONE, M., A practical guide to discrimination law, Londen, Grant McIntyre, 1980, 152160. NEAL, A. C., “Disability discrimination at work” in A. NUMHAUSER-HENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 351-359. NORBERG, P., “Non-discrimination as a social and a free market value” in A. NUMHAUSERHENNING (ed.), Legal perspectives on equal treatment and non-discrimination, Den Haag, Kluwer Law International, 2001, 65-90.

Emilie Ickroth

136

O‟CINNEIDE, C., “A nex generation of equality legislation? Positive duties and disability rights” in A. LAWSON en C. GOODING (eds.), Disability rights in Europe: from theory to practice in Essays in European law, Oxford, Hart, 2005, 219-247. PETTITI, C. en FAVREAU, B., Handicap et protection du droit euopéen et communautaire, Brussel, Bruylant, 2006, 3-90. PIRARD, F. en DELLISSE, M.P., Tewerkstellen topics Sociale (prioriteits)clausules bij overheidsopdrachten, Mechelen, Kluwer, 2006, 36-61. QUINN, G., “Disability discrimination law in the European Union”, in H. MEENAN (ed.), Equality law in an enlarged European Union. Understanding the article 13 directives, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 231-276. RAHMÉ, A., Discriminatie op basis van handicap en gezondheidstoestand in de arbeidsverhouding, Antwerpen, Intersentia, 2009, 175 p. RIGAUX, M., HUMBLET, P. en VAN LIMBERGHEN, G., Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 459 p. STEINMEYER, H.-D., Legislation to counter discrimination against persons with disabilities, Strasbourg, Councel of Europe Publishing, 2003, 142 p. TAYLOR, S. en EMIR, A., Employment law, an introduction, Oxford, Oxford University Press, 2009, 195-214. TOBLER, C., Indirect discrimination: A case study into the development of the Legal concept of indirect discrimination under EC law, Antwerpen, Intersentia, 2005, 515 p. TRIEST, M., “Positieve actie en de arbeidsmarkt” in P. HUMBLET, M. TRIEST en B. DE GRAEVE (eds.) Positieve actie, positieve discriminatie en voorrangsbehandeling voor vrouwen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 119 p. VANDENHOLE, W., Non-discrimination and equality in the view of the UN Human Rights Treaty Bodies, Antwerpen, Intersentia, 2005, 293 p. VAN DEN LANGENBERGH, K., “Discriminatie van gehandicapten bij aanwerving: een verkennende analyse” in X., Recht in de Samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe anti-discriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 574-610. VELAERS, J., "De horizontale werking van de antidiscriminatiewet. Enkele constitutionele beschouwingen", in X., Recht in de samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 287326.

Emilie Ickroth

137

VOGEL-POLSKY, E., “Les actions positives dans la théorie juridique contemporaine” in P. HUMBLET, M. TRIEST en B. DE GRAEVE (eds.) Positieve actie, positieve discriminatie en voorrangsbehandeling voor vrouwen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1990, 119 p. VRIELINK, J., “De nieuwe Belgische antidiscriminatiewet, een kritische bespreking”, in X., Recht in de samenleving. Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 206-221. WADDINGTON, L., “A European right to employment for disabled people?” in T. DEGENER en Y. KOSTER-DREESE (eds.), Human rights and disabled persons: essays and relevant human rights instruments, Dordrecht, Nijhof, 1995, 106-116. WILKINSON, B. en THE MSU EMPLOYMENT LAW GROUP, Employment law, Malden, Blackwell Publishing, 2008, 212-245 en 407-414.

Tijschriften BAYART, C., “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 47-62. BLANPAIN, R., “Werknemers worden gediscrimineerd wegens gezondsheidstoestand”, Juristenkrant 2008, 13. BOSSUYT, M., “Het discriminatieverbod en “positieve actie””, RW 1998, 241-246. CLAUWAERT, H., “Discriminatie op de arbeidsplaats”, Or. 2001, afl. 11, 199-210. COOPER, J.O. “Overcoming barriers to employment: the meaning of reasonable accommodations and undue hardship in the Americans with disabilities act”, U. Pen. Law Rev. 1990-1991, 1423-1468. DALLEMAGNE, M., “La loi du 25 février 2003. Une nouvelle loi pour lutter contre la discrimination du travail”, Ors. 2003, afl. 10, 13-24. DERIDDER, J., “De Draagwijdte van “positieve actie” na het Badeck-arrest: quo vadis Hof van Justitie”, CDPK 2001, 260-266. DERIDDER, J., “Het Europees Hof van Justitie en positieve actie: nog steeds geen klare kijk. Enkele kanttekeningen bij het Marschall-arrest”, CDPK 1998, 169-175. DE BOCK, T. en VANDERREKEN, I., “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het wervings- en selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 233-250. DE KEIZER, A., “De wet gelijke behandeling op grond van handicap/chronische ziekte”, SMA 2004, 125-131.

Emilie Ickroth

138

DE PRINS, D., “Laagdrempelige discriminatietest is noodzakelijk kwaad”, Juristenkrant 2007, 4. DE VOS, M., “Anti-discriminatiewet, Arbitragehof en arbeidsrecht: een doos van Pandora” Juristenkrant 2004, 1 en 12. DE VOS, M., “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak”, RW 2006-07, 323-339. DE WIT, J., “Hervorming antidiscriminatiewet op de agenda”, Juristenkrant 2007, 7. DUFAUX, P., “Gelijke behandeling in alle fasen van de arbeidsrelatie”, TvW 2009, 187-189. FOUBERT, P., “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, alf. 8-9, 196-210. GERARDS, J. H., “Implementation of the article 13 directives in Dutch equal treatment legislation”, MJ 2006, 291-309. GOOSENS, K., “De non-discriminatie van andersvaliden”, Or. 2005, afl. 3, 49-63. HENDRICKX, F. “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap (I)”, Or. 2000, afl. 3, 64-69. HENDRICKX, F., “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap (II)”, Or. 2000, afl. 4, 71-76. HUYS, J., “Begripsomschrijving van „Handicap‟ en aanverwante termen in het antidiscriminatierecht” Soc. Kron. 2009, afl. 2, 65-74. HUYS, J., “Beroepsopleiding van personen met een handicap in België”, TSR 2007, afl. 2, 159-198. HUYS, J., “De Amerikaanse anti-discriminatiewetgeving”, BTSZ 1992, 1097-1100. HUYS, J., “De weerslag van het tewerkstellingsbeleid ten aanzien van personen met een handicap in België op hun arbeidsmarktpositie in de open arbeidsmarkt. Integratie of segregatie?”, BTSZ 1991, 595-629. HUYS, J., “Het niet voorzien van redelijke aanpassingen voor de persoon met een handicap is een vorm van discriminatie”, TSR 2003, afl. 3, 387-429. JACQMAIN, J., “…Et omnia discriminatio”, Chr. D.S. 2005, 1-5. JACQMAIN, J., “La loi anti-discrimination après l‟arrêt de la Cour d‟arbitrage: et le droit européen?”, Chr. D.S. 2005, 6-7.

Emilie Ickroth

139

JOHNSON, H. “Contract workers: disability discrimination and reasonable adjustments”, Empl. Law. Bull. 2009, 6-7. O‟CINNEIDE, C., “Positive action and the limts of existing law”, MJ 2006, 351-364. PALSTERMAN, P., “La réinsertion professionelle des travailleurs invalides”, Chr.D.S. 2006, afl. 8, 433-446. PREUMONT, C. en PELTZER, L., “La loi „anti-discrimination‟: Comment éviter les conséquences absurdes en droit du travail”, Ors. 2004, 1-9. SOTTIAUX, S., “Het gelijkheidsbeginsel: langs oude paden en nieuwe wegen”, RW 2008-09, 690-702. THE HARVARD LAW REVIEW ASSOCIATION, “Developments in the law: employment discrimination”, Harvard Law Rev. 1995-1996, 1568-1692. VERHELST, I. en DE WILDE, I., “De gevolgen van de anti-discriminatiewet voor het arbeidsrecht”, NJW 2003, afl. 28, 438-450. VERHOEVEN, H. en MARTENS, A., “Imponerend stimuleren: de brug tussen redelijke aanpassing en onevenredige belasting?”, OverWerk 2003, 172-175. VICKERS, L., “Celebrating Diversity? The implementation of the European non-discrimination directives in the UK”, MJ 2006, 279-280. VOGEL-POLSKY, E., “Strategie en mechanismen van de positieve actie”, Arbbl. 1984, 9821010. VRIELINK, J., SOTTIAUX, S. en DE PRINS, D., “De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze analyse (Deel 1)”, NJW 2003, afl. 23, 258-306. WADDINGTON, L., “Evolving disability policies: from social welfare to human rights. An international trend from a European perspective”, NQHR 2001, 141-165. WADDINGTON, L., “Legislating to employ people with disabilities: the European and American way”, MJ 1994, 367-395. WADDINGTON, L. en BELL, M., “More equal than others: Distinguishing European Union equality directives”, CMLR 2002, 587-611. WADDINGTON, L. en GIJZEN, M., “(Her)definitie van het begrip „handicap‟ in de EG en de Nederlandse gelijke-behandelingswet”, NTER 2006, 270-279. WITTERS, A., VERHELST, I. en DEJONGHE, D., “De absurde gevolgen van de antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht”, Or. 2004, 169-180.

Emilie Ickroth

140

WITTERS, A., VERHELST, I. en DEJONGHE, D., “De antidiscriminatiewet, gewijzigd door het Arbitragehof: gevolgen voor het arbeidsrecht”, Or. 2004, 243-252. WITTERS, A. en VERHELST, I., “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, afl. 7, 166-184.

 Internet DISABILITY RIGHTS COMMISSION, Disability discrimination act 1995. Code of practice: employment and occupation, Londen, TSO, 2004, p. 222. EU NETWORK OF INDEPENDENT EXPERTS ON DISABILITY DISCRIMINATION, “Baseline Study on Disability Discrimination Law in the EU Member States” (http://www.euroblind.org/fichiersGB/synfinquinn.htm). SAMOY, E., “De Arbeidsparticipatie van personen met een handicap in België” (http://www.statbel.fgov.be/studies/ac260_nl.pdf). SAMOY, E., “Handicap en Arbeid. Definities en Statistieken” (http://www.statbel.fgov.be/studies/ac1153_nl.pdf) SAMOY, E., “Werken met een handicap? Moet kunnen!” (http://vdab.be/trends/ontcijfert/ontcijfert2008nr13.pdf) X., “Practices of providing reasonable accommodation for persons with disabilities in the workplace 24 company case studies across Europe”, (http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=1961&langId=en.). http://www.un.org/disabilities/. http://www.ada.gov. http://www.direct.gov.uk/en/DisabledPeople/RightsAndObligations/DisabilityRights/DG_400 1068 http://www.gripvzw.be. http://www.handicapenarbeid.be. http://www.vfg.be. http://www.vaph.be. http://www.vdab.be/personenmeteenhandicap. http://www.wheelit.be.

Emilie Ickroth

141

http://www.statbel.fgov.be/studies/thesis_nl.asp?q=24

Emilie Ickroth

142