Jogi kockázat a pénzügyi intézmények működésében

Jogi kockázat a pénzügyi intézmények működésében

Gárdos, Füredi, Mosonyi, Tomori Ügyvédi Iroda 2003.

ELŐSZÓ Közel két évtizeddel ezelőtt, a kétszintű bankrendszer helyreállításakor még nem lehetett tudni, hogy egy rendszeridegen és ezért nem nagy jövő előtt álló reform részesei, vagy pedig egy új jövő előfutárai vagyunk. A kérdést a nemzetközi politika változásai nyomán a közép-kelet európai országokban végbement rendszerváltás döntötte el. Az előttünk álló esztendő további igen jelentős fordulatot hoz mindannyiunk életében; immár nem csak magyar, hanem európai uniós polgárok, munkavállalók, vállalkozók leszünk. Mint annyi más területen, a jogászok számára is az utóbbi évek az erre való felkészülés jegyében teltek. Jogszabályok tömege született kifejezetten erre tekintettel, és ezeknek egy nagy része 2004. május 1-jén, a csatlakozás napján mintegy varázsütésre lép hatályba. A még fiatal bankrendszer életében szinte egy második rendszerváltással ért fel a bázeli kockázatértékelési és tőkemegfelelési követelmények érvényesítése, most pedig előttünk van ennek jelentős megújítása. Azóta pénzügyi intézményrendszerünk tőkeerőssé és felnőtté vált, az új követelmények bevezetése ezért már nem fog olyan sokkot okozni, mint amikor elődeivel kellett szembesülnünk, de azért jelentős kihívást jelent a szakma számára. Az, hogy ez alkalommal szakmai kihívásról beszélünk, mutatja állapotunk viszonylagos fejlettségét, és egyúttal intellektuálisan érdekesé teszi a felkészülést. Kétségkívül, a tervezett új rendszer egyik legérdekesebb eleme a működési kockázathoz kapcsolódó tőkekövetelmény. A működési kockázatok felmérése és értékelése izgalmas és sok haszonnal kecsegtető feladat, tárgyszerű megközelítését kívánja a működési rendszerek és a gyakran misztifikált „emberi tényező” hibáiból fakadó kockázatoknak. Kaptafánknál maradva, ez évi karácsonyi füzetünk a jogi kockázat legfőbb forrásaira hívja fel a figyelmet, annak érdekében, hogy elősegítse a működési kockázat e speciális területének tudatos kezelését. Boldog Karácsonyt, és sikerekben gazdag Új Évet kívánunk valamennyi ügyfelünknek és barátunknak. Budapest, 2003. december Gárdos, Füredi, Mosonyi, Tomori Ügyvédi Iroda

1

AZ ÚJ BÁZELI TŐKEEGYEZMÉNY

A Bázeli Bankfelügyeleti Bizottság új tőkeegyezményre vonatkozó ajánlás-tervezete (a továbbiakban: Irányelv) – a pénzügyi intézmények számára szükséges tőke mértéke szempontjából – a vizsgálandó és értékelendő kockázati tényezők közé, a hitel- és a piaci kockázat mellé, felveszi a működési kockázatokat is. Az előzetes vélekedések szerint a működési kockázat figyelembe vétele a tőkekövetelmény növekedését fogja eredményezni. Az Irányelv a működési kockázatok egyikeként a jogi kockázatot határozza meg. Ennek nyomán a jogászok körében megindult egy közös gondolkodás a jogi kockázat fogalmának, fő forrásainak és lehetséges kezelési módjainak pontosabb meghatározása érdekében.1 2

A JOGI KOCKÁZAT FOGALMA

Az Irányelv a jogi kockázatot a működési kockázat egy elemeként határozza meg, ezen túlmenően azonban nem definiálja. Bár kétséges, hogy lehet-e a működési kockázatot és azon belül a jogi kockázatot egzakt módon meghatározni és mérhetővé tenni, a jogi kockázatot kiindulásként annak a kockázataként tekinthetjük, hogy valamilyen jogi hiba következtében a pénzügyi intézményt veszteség éri. E jogi hiba fakadhat az intézmény működéséből, amelynek eredményeként megbírságolják, kártérítésre kötelezik vagy egyéb szankciót alkalmaznak vele szemben, vagy pedig az általa kötött szerződésből, amely nem alkalmas a kívánt jogi hatás elérésére, az azon alapuló jogok hatékony érvényesítése nem lehetséges. Lényeges megkülönböztetni az ismert és tudatosan vállalt jogi kockázatot az ismeretlenségből leselkedő veszélyektől. A jogi kockázat minden üzleti vállalkozást folytató szervezet életében szükségszerűen jelentkezik. Különösen igaz ez a pénzintézetek esetében, amelyek eszközei nagyrészt nem fizikai eszközök, hanem különféle követelések, amelyek értékét nagymértékben meghatározza az, hogy jogi szempontból milyen minőségűek. Amint erről még lesz szó, a pénzügyi piacok fontos jellemzője a folyamatos újítás, amelyből szintén fokozott jogi kockázatok fakadnak. A lényeg tehát az, hogy a jogi kockázatok minél nagyobb hányada ismert, tudatosan 1

Az International Bar Association Bankjogi Bizottságán belül például egy munkacsoport alakult, azzal a céllal, hogy szervezze a kérdés körüli vitát. E munka eredményei megismerhetők az International Bar Association honlapján; e kiadvány elkészítése során nagy mértékben támaszkodtunk az itt található anyagokra.

Gárdos, Füredi, Mosonyi, Tomori

2 vállalt és megfelelően kontrollált legyen. A túlzott mértékű jogi kockázat nem kívánatos, éppen ezért fontos, hogy megelőzése és kezelése érdekében hatékony eszközök álljanak a rendelkezésünkre. Különös hangsúlyt kell fektetni a jogi kockázat kezelésére, mivel a jogi kockázat nem küszöbölhető ki teljesen. A jogi kockázat felismerése, megelőzése és kezelése nemcsak az egyes pénzintézetek, hanem azok szakmai szervezetei és a pénzügyi piacot szabályozó, felügyelő állami szervek tevékeny közreműködését is igényli. Végül fontos szem előtt tartani, hogy a jogi hibából bekövetkező veszteségek jelentős része esetében a probléma valójában nem jogi, hanem működési; ilyen például, amikor a döntéshozatali eljárásban nem jut kellő szerep a jogi vizsgálatnak, vagy amikor a jogi követelményeket figyelembe véve meghozott döntés végrehajtásában ténylegesen nem érvényesülnek ezek a szempontok. Ezzel áttérünk fő témánkra, azoknak az okoknak az áttekintésére, amelyek elsősorban felelősek a jogi kockázatok kialakulásáért. 3

A JOGI KOCKÁZAT FŐ FORRÁSAI

3.1

A pénzintézetek magatartása

A pénzintézetek működése, a vezetőik és alkalmazottaik magatartása meghatározó szerepet játszik a jogi kockázat keletkezésében. A pénzintézetek működésében jellemzően a jogi ismeretek hiánya, a jogi tanács figyelmen kívül hagyása, a jogi előírások végrehajtásának sikertelensége, és a kreatív jogalkalmazás vezet jogi kockázat keletkezéséhez. 3.1.1 A jogi ismeretek hiánya A jogi kockázat elkerülésének illetve kezelésének alapvető feltétele a jogi kockázat felismerése. Minden pénzintézet számára fontos a stratégiai döntések meghozatalánál, hogy az üzleti döntéseiket, azok meghozatala előtt jogi szempontból is megvizsgálják. Csak az a stratégia lehet hasznos és sikeres, amelyik a jogi kockázatokat is számításba veszi, és azok kiküszöbölése illetve kezelése érdekében megfelelően jár el. A jogi kockázat felismerése azonban megfelelő jogi ismereteket feltételez, a pénzügyi piacokon dolgozó szakemberek többsége viszont nem jogász, így jogi ismeretei korlátozottak, esetleg hibásak. A gyakorlott vállalatvezetők általában meg tudják ítélni, hogy mikor van szükség jogi tanácsadásra az üzletmenet során. A jogi kockázat


3 a vállalatvezetők e döntéseivel kapcsolatban akkor jelentkezik, ha nem ismerik fel egy kérdés jogi buktatóit, ami igen gyakran előfordul kiélezett üzleti helyzetekben és új szituációkban, amelyre nézve nem rendelkeznek megfelelő tapasztalatokkal. Meg kell ezért határozni azokat az ügyeket, amelyekben való döntéshozatalhoz feltétlenül szükséges a jogászi közreműködés igénybevétele. Hasznos lehet időnként konzultációkat tartani az intézmény működésében jelenlévő, esetleg kellően nem értékelt jogi kockázatok természetéről, súlyáról, kezelésük lehetséges módjairól. Drágán megfizethet a cég azért, ha nem vesz igénybe szükséges mértékű – belső vagy külső − jogi tanácsadói szolgáltatást, és nem ismeri fel a működésében jelenlévő jogi kockázatokat. 3.1.2 A jogi tanács figyelmen kívül hagyása Előfordul, hogy a döntéshozók, bár kikérik a jogász véleményét, de annak megállapításaira nincsenek figyelemmel a döntés meghozatalakor. Az üzleti sikernek természetesen feltétele a kockázatvállalás, és ebbe belefér bizonyos mértékű jogi kockázat vállalása is. Nem mindegy azonban, hogy a milyen okból kerül sor a jogi tanács figyelmen kívül hagyására. Ha a kapott jogi vélemény nem világos, nem meggyőző vagy nem releváns, akkor nem töltheti be célját. Megalapozott jogi tanács esetén azonban a további eljárás vezetői döntés kérdése. Ennek során mérlegelni kell egyfelől az üzlet megvalósításával elérhető előnyöket és a jogi kockázatból származható hátrányokat, másfelől pedig a jogi kockázat megszüntetésének vagy mérséklésének költségeit. Nyilvánvaló például, hogy a prudens üzleti magatartás követelményeinek súlyos megsértését jelenti az olyan tanács figyelmen kívül hagyása, amely arra figyelmeztet, hogy valamely döntésnek büntető

jogi

következményei

lehetnek,

jelentős

presztízsvesztést illetve anyagi veszteséget eredményezhet az intézmény számára. Azokban az esetekben, amelyekben nem ilyen szélsőséges és szigorú egy jogi kockázat figyelmen kívül hagyásának következménye, nem feltétlenül szükséges konzervatív módon követni a jogi tanácsot. A lényeg az, hogy a döntéshozók tisztában legyenek a jogi kockázattal, mérlegeljék, és megfelelően kezeljék azt.


4 3.1.3

A jogi előírások végrehajtásának sikertelensége

Az előzőtől különbözik az az eset, amikor a döntéshozók a jogi kockázat mérlegelése alapján döntöttek valamilyen, a kockázatot mérséklő vagy elkerülő megoldás alkalmazásáról, azonban a megvalósítás során ez a szempont nem érvényesül. A személyzet nem megfelelő képzettsége, felügyelete vagy kommunikációs problémák következtében a jogi tanácsokat nem mindig hajtják végre megfelelően. Ezzel az esettel találkozunk nagy hálózatot működtető intézményeknél, ahol nem mindig megoldott az ügyfelekkel kapcsolatot tartó dolgozók megfelelő képzése és kontrollja, és ebből következően az ügyfélkapcsolatokban nem mindig érvényesülnek az intézmények valódi érdekeit tükröző szempontok. Fokozottan jelentkezhetnek ezek a problémák kiszervezés vagy ügynök alkalmazása esetén. E megoldások bizonyos területeken növelik a hatékonyságot, azonban egyúttal jogi kockázat forrásai is lehetnek. Azzal ugyanis, hogy a pénzügyi intézmény egy feladat ellátását átadja egy külső cégnek, még nem adja át a feladat ellátásának jogi felelősségét is. Ezekben az esetekben azonban már nem szűken vett jogi kockázatról van szó, hanem olyan

szervezési

és

irányítási

jellegű

működési

kockázatról,

amelynek

következményei esetenként jogi szankciók útján jelentkeznek. 3.1.4

A „kreatív” jogalkalmazás

A pénzintézetek esetében is jól kimutatható az a gyakorlat, hogy a jogi, felügyeleti, adó és más megszorításokkal kapcsolatos költségeket kreatív jogalkalmazással törekednek csökkenteni. A kreatív jogalkalmazás vagy inkább jogértelmezés azt jelenti, hogy a jogszabályokat „betű” szerint és nem azok szelleme szerint értelmezik, így próbálva meg kihasználni a jogszabály megfogalmazásában előforduló hibákat. A kreatív jogalkalmazással a vállalkozás a szabályok kijátszására törekszik, ahelyett, hogy azokat ténylegesen alkalmazná. Ennek egy speciális formája, amikor valamilyen intézkedést, ügyletet a tényleges tartalmától eltérően olyan típusnak akarják megfeleltetni, amelyikre az elkerülendő jogszabály nem vonatkozik. A magántulajdon védelmén alapuló modern jogrendszerek a szerződéses szabadság talaján állnak. Ez magában foglalja annak szabadságát is, hogy a felek meghatározzák


5 azt a jogi formát, amelynek alkalmazásával el kívánják érni üzleti céljukat. Ugyanakkor a szerződéses szabadság korlátját jelenti a tilos, a jogszabály megkerülésére irányuló, a jó erkölcsbe ütköző és a színlelt szerződések érvénytelensége. Az egyes jogrendszerek eltérőek abban, hogy mennyire tisztelik a felek által választott formát akár a szerződés tartalmával szemben is. A magyar jogban, a szerződési szabadság említett korlátaiból fakadóan a bíróságnak lehetősége van arra, hogy félretegye a felek által választott jogi formát és a szerződést tényleges tartalmának megfelelően minősítse. A kreatív jogalkalmazás csalóka, mert formálisan nézve minden rendben lévőnek látszik; az egyes ügyletek formája és tartalma közötti túlzott mértékű eltérésből azonban a szerződő felekre nézve jogi kockázatok származhatnak. A kreatív jogalkalmazás egyik lényeges gyakorlati előfordulásával a hitelezési biztosítékok körében találkozunk. A hitelezők a zálogjog bizonyos korlátait szeretnék megkerülni azzal, hogy a biztosítékul szolgáló vagyontárgy felett tulajdonjogot szereznek. Ennek két gyakran alkalmazott módja a követelések engedményezése és az elzálogosított dologra vételi jog (opció) kikötése. Mindkét megoldás számos problémát rejt magában, amely miatt az ilyen ügyek gyakran kerülnek bíróság elé. A bírósági döntésekből az a tapasztalat szűrhető le, hogy a bíróságok a szerződéses szabadságból indulnak ki, és ezért nem tekintik eleve érvénytelennek ezeket az ügyleteket, azonban fokozott érzékenységgel vizsgálják, hogy azok valódiak-e és megfelelnek-e a szerződésekre vonatkozó általános követelményeknek. Ilyen jellegű hibák miatt az opciós szerződéseket több esetben érvénytelennek minősítették. Az igazán kritikus helyzet az adós esetleges felszámolásakor jön el, amikor minden biztosítéki konstrukcióról kiderül, hogy valójában mennyit ér. A biztosítéki engedményezéseket kezdetben, a 90-es évek elején, teljes mértékben elismerte a bíróság, azaz elfogadta azt, hogy az engedményezett követelések nem képezik az adós vagyonának a részét. Később azonban – annak érdekében, hogy érvényesüljön az az elv, hogy a felszámolás az adós vagyonának egészére kiterjed és minden hitelező csak a felszámolási eljárás keretében nyerhet kielégítést - ez a megoldás egyre több támadásnak lett kitéve. Legújabban már a bíróságok eljutottak az ügylet biztosítékká való átminősítéséig, amely azt eredményezte, hogy e követeléseket az engedményezés ellenére a felszámolási vagyon részének tekintik.


6 A kreatív jogalkalmazás megítélése attól függ, hogy milyen természetű jogszabály elkerülésére irányul. Abban az esetben, ha a kreatív jogalkalmazással esetlegesen megvalósuló

jogszabálysértés

bűncselekményt

valósítana

meg,

vagy

fogyasztóvédelmi szabályok sérülnének, akkor a kreatív jogalkalmazás nem fogadható el. A túlzottan kreatív jogalkalmazás minden esetben jogi kockázatot eredményez. 3.2

A pénzügyi piacok természete

A pénzpiacok a pénzpiacok fontos és pozitív sajátossága a dinamizmus. A pénzügyi innováció, az új piaci szektorok kialakulása, a konvergencia és a határon átnyúló szolgáltatásnyújtások azonban jogi kockázat forrását is jelentik a pénzintézetek számára. 3.2.1 A pénzügyi innováció A pénzügyi szektorra jellemző az innováció, szinte nap mint nap gyakorlati újítások, új ügylettípusok, új eljárások jelennek meg. Ezt a folyamatot erősíti a technika gyors fejlődése is. A jogi szabályozás nehezen tud lépést tartani a pénzügyek területén tapasztalható gyors változásokkal, fejlődéssel, az ott tapasztalható változásokat egy tisztes távolságból követi. A pénzügyi terület innovációja ezért nagyfokú jogi bizonytalanságot hordoz magában. A pénzügyi innovációk egyik nagy csoportját az új és egyre komplexebb pénzügyi tranzakciók képezik, a másikat pedig a pénzügyi intézmények működési körének változása. Mindkettő fontos a pénzügyi piacok sikeréhez, azonban egyúttal a jogi kockázat forrásául is szolgálnak. Amikor a pénzügyi szektorban kialakul egy új gyakorlati megoldás, akkor a jogi szabályozás gyakran nem elég fejlett ahhoz, hogy ezt megfelelően kezelje, ezért a pénzügyi innováció ára a jogi kockázat felmerülése. Nem kétséges, hogy ezt az árat meg kell fizetni, és senki nem kételkedik abban, hogy a jogi szabályozásnak egy piacgazdaságban követnie kell a gyakorlatot, nem mindegy azonban, hogy mennyi idő szükséges az összhang kialakulásához. 3.2.2

Új piaci szektorok

Az elmúlt időszak fontos jellemzője volt, hogy a hagyományosan elkülönült pénzpiacok, így a kereskedelmi banki, a befektetési, a biztosítási és a derivatív Gárdos, Füredi, Mosonyi, Tomori

7 ügyletek helyett fokozatosan egy egységes pénzügyi piac kezd kialakulni. Erre legjobb példa az a fejlemény, amely nálunk a közelmúltban az univerzális bankok kialakulását eredményezte Amikor egy intézmény olyan működési területre lép, ahol nem rendelkezik komoly tapasztalatokkal, általában megnőnek a kockázatok. Ezek között nem szabad elhanyagolni a jogi kockázatokat, hiszen minden piacnak megvannak a sajátos szokásai és törvényei. Így például, bár rokon területek, a pénzügyi és a befektetési szolgáltatások – az ügyletek alapjául szolgáló eszközök eltérő természetéből fakadóan – számos tekintetben eltérő jogi sajátosságokkal rendelkeznek. Számos jogi kockázat fakad továbbá abból is, amikor egy vállalati ügyfelekre szakosodott szolgáltató nyit a kisvállalkozások és a lakosság felé. Ezen a területen mind az ügyfelek magatartása, felkészültsége, kockázatviselő képessége, mind pedig a szolgáltatásokra irányadó szabályok eltérőek a megszokottól. 3.2.3

Konvergencia

A konvergencia a pénzpiacok egybeolvadását jelenti, azt a folyamatot, hogy a pénzintézetek megjelennek a biztosítási, származékos ügyletek és a befektetési szolgáltatások piacán is. A konvergencia következtében ma már ezek a piacok összeolvadnak, és egyre inkább egységes pénzügyi piacról beszélhetünk. A biztosítók például a biztosítási kockázatot már egyre inkább a tőkepiacon igyekeznek kiegyenlíteni és nem úgy, hogy viszontbiztosítást kötnek; a vállalatok a tőkeigényüket értékpapírok kibocsátásával igyekeznek kielégíteni ahelyett, hogy kereskedelmi bankoktól vennének fel hitelt stb. A konvergencia általában kedvező, mivel növeli a választási lehetőséget, az átláthatóságot és a versenyt a pénzügyi szolgáltatások nyújtása területén, ezáltal a hatékonyságot is segíti. A konvergencia azonban jogi kockázatot eredményezhet, mivel folyamatos változásról van szó, amely jogi minősítési problémákat vet fel. Erre jó példa, hogy egy olyan ügylet, amelyik arra szolgál, hogy a hitelezési kockázatot az ügyfelekről a pénzügyi intézményre telepítse, kategorizálható akár úgy, mint biztosítási szerződés, garancia vagy származékos ügylet; ezeknek az ügyleteknek azonban eltérő a jogi megítélésük, szabályozási hátterük.


8 3.2.4 Határon átnyúló üzletkötések A gazdaság egésze és ezen belül a pénzügyi szektor egyre inkább nemzetközi jelleget ölt, eközben azonban a kereskedelmi jog egyenlőre nagyrészt nemzeti keretek között maradt. A különböző jogrendszerek eltérő pénzügyi szabályokat tartalmaznak, eltérőek például a pénzügyi szolgáltatások nyújtásának feltételei, a hitelezési biztosítékok és a csődjogi szabályok. A nemzetközi tranzakciók a jogi bizonytalanság miatt gyakran nehezen előrelátható kimenetelűek. Látványos példája az eltérő jogrendszerek összeütközéséből fakadó bizonytalanságnak az elektronikus úton nyújtott, határon átnyúló pénzügyi szolgáltatások területe. Ez a probléma és a belőle fakadó jogi kockázat fokozottan jelentkezik azoknál az országoknál, amelyek újonnan lépnek be a nemzetközi gazdasági kapcsolatok rendszerébe. A volt szocialista országokban például a lezajlott politikai és gazdasági változások a nyugati pénzintézetek számára új üzleti lehetőségeket teremtettek, azonban hosszabb időn át akadályozta a nyugati pénzintézetek terjeszkedését az, hogy ezen országok kereskedelmi és pénzügyi joga nem volt elég fejlett vagy ellentmondásos volt. Az Európai Unióhoz való csatlakozásunkkal ez a probléma más szinten, de ismét megjelenik. A magyar vállalkozások mostanában kezdenek megjelenni külföldi országokban befektetőkként. Számukra jelentős kockázati forrás az, hogy a befektetés területén irányadó jog számukra idegen. Fokozott a kockázat abban az esetben, ha ez az idegen jog tartalmában bizonytalan vagy alkalmazása következetlen. 3.3

A jogon belüli problémák

A jogi szabályozásban és az azt érvényesítő állami szervek működésében rejlő problémák a pénzügyi intézmények számára környezeti adottságként, a külső környezetből fakadó kockázatként jelentkeznek. 3.3.1 A jogi szabályozás hiányosságai Köztudomású, hogy a jogszabályok nem mindig felelnek meg annak a követelménynek, hogy egyértelműen meghatározzák alkalmazásuk körét és az elvárt magatartást. Az sem ritka, hogy a pénzintézeteknek különböző, egymásnak ellentmondó jogi előírásoknak kell megfelelniük. Példaként lehet felhozni a


9 pénzmosás elleni szabályok esetében előírt azonosítási és bejelentési kötelezettséget egyfelől, illetve a banktitok és az értékpapír-titok megtartására vonatkozó kötelezettséget másfelől. A pénzügyi intézmények a pénzmosásra utaló adatot, tényt vagy körülményt kötelesek a hatóságoknak bejelenteni, a bejelentési kötelezettség teljesítése elvileg nem tekinthető titoksértésnek. A gyakorlatban azonban nem könnyű eldönteni, hogy milyen információ minősül pénzmosásra utaló adatnak, ténynek, ebből következően könnyen előfordulhat valamely szabálycsoport megsértése. A jogi hibák különösen elszaporodnak olyan időszakban, amikor jelentős változások történnek a jogalkotásban. Magyarországon az elmúlt másfél évtizedben ez a helyzet. A gazdasági jog reformja a 80-as években kezdődött, a rendszerváltással felgyorsult, és az uniós csatlakozás további jelentős változásokat kíván. A számos lehetséges példa egyike a zálogjogi szabályozás reformja, amely azt eredményezte, hogy ebben az időszakban a zálogjog jogszabályanyaga két alkalommal teljesen lecserélődött, és az évtized második felére várható polgári jogi kodifikáció várhatóan további jelentős változásokat eredményez. Az első módosítás jelentős újdonsága volt az ingó jelzálogjog, a vagyont terhelő zálogjog és az önálló zálogjog bevezetése. Ezeknek az új intézményeknek a szabályozása azonban sok bizonytalanságot tartalmazott, ami nyilvánvalóan hátráltatta alkalmazásukat. Azóta több tekintetben javult a helyzet, de számos ponton további tisztázásra, fejlesztésre van szükség. Bár Magyarország alkalmasnak ítéltetett az Európai Unióhoz való csatlakozásra, tudjuk jól, hogy számos területen nehézségekkel kell szembenéznünk. A közelmúltban számos jogszabály került módosításra annak érdekében, hogy a magyar jog harmonizált legyen a többi uniós tagállam jogával. E jogszabályok jelentős része a csatlakozás napján fog hatályba lépni. Jó, hogy ezek a jogszabályok már kihirdetésre kerültek, mégsem számíthatunk arra, hogy az egyidejűleg tömegesen hatályba lépő új szabályok valóban azonnal a jog élő részévé fognak válni. Ez még akkor sem lenne reális, ha ezek a jogalkotások tökéletesen illeszkednének a magyar jogba. Ezt azonban nem mondhatjuk el, számtalan esetben látjuk, hogy az új jogszabály csupán formailag felel meg a harmonizációs követelményeknek, azonban szóhasználatának idegensége, az egyéb jogszabályokhoz való szervetlen illeszkedése, esetenként a szabályozás pontos céljának meg nem értése nem segíti elő azt, hogy valóban hatékonyan szabályozza az adott jogviszonyt.


10 Elsődlegesen a jogalkotó szerveket terheli annak a kötelezettsége, hogy a jogi szabályozás hiányosságait kiküszöböljék. A piaci szereplők azonban elősegíthetik ezt a folyamatot azzal, hogy a jogi szabályozás hiányosságait, ellentmondásait a pénzintézetek szakmai, érdekvédelmi szervezetein keresztül jelzik a jogalkotásért felelős szerveknek, annak érdekében, hogy a problémát mihamarabb orvosolni lehessen. 3.3.2 Érdekkonfliktusok A jogi szabályozás egymással ellentétes érdekek kiegyensúlyozására illetve rangsorolására törekszik. Így például a hitelintézetek érdeke gyakran ellentétes az általános hitelezők érdekeivel, ezt szabályozza a csődjog; a biztosítékot kapó hitelező érdeke több ponton ütközik a biztosítékot adó adóséval, ezt rendezi a zálogjogi szabályozás. Bizonyos jogszabályok, különösen a fogyasztóvédelmi szabályok, kifejezetten arra irányulnak, hogy a gyengébb fél hatékonyabban tudja érvényesíteni az érdekeit a szolgáltatóval szemben. A pénzügyi intézmények érdeke összeütközésbe kerülhet büntetőpolitikai és külpolitikai célkitűzésekkel is. A pénzmosás megelőzése érdekében a banktitok intézménye kerül konfliktusba az ügyfelek azonosításának és a gyanús ügyletek bejelentésének kötelezettségével, a terrorizmus és a pénzmosás elleni nemzetközi küzdelem érdekeivel. A hitelintézetek alapvetően elfogadják az e szabályozások mögött meghúzódó elvi megfontolásokat, azonban igyekeznek az ezekből fakadó korlátokat a gyakorlatban lazítani. Ugyanakkor megfigyelhető az is, hogy a bíróságok és más jogalkalmazó szervek a gyakorlatban úgy alkalmazzák ezeket a jogszabályokat, hogy az erősebb fél, tehát a pénzügyi intézmény rovására hozzák meg a döntéseiket. 3.3.3 A peres ügyek kimenetelének kiszámíthatatlansága Mindenki számára, így a pénzintézeteknek is kockázatot jelent, hogy a peres ügyekben nem lehet tudni, hogyan fog dönteni a bíróság, milyen bizonyítékot fogad el, vagy egy jogszabályi rendelkezést hogyan fog értelmezni. A bíróságok döntésére leginkább a bíróságok gyakorlatából, korábbi bírósági ítéletekből, legfelsőbb bírósági állásfoglalásokból lehet következtetni. Fokozott bizonytalanságot jelent, ha a bíróság egy új jogszabályt alkalmaz, vagy egy már meglévő jogszabályt új élethelyzetre alkalmaz, amikor nincsenek korábbi bírósági ítéletek, amiből a bíróság gyakorlatára Gárdos, Füredi, Mosonyi, Tomori

11 következtetni lehetne. Arra is van példa, hogy a jogszabály változatlan, a jogvitára van precedens, de változik a bíróság felfogása, ezért tudatosan eltér korábbi gyakorlatától. Ezek a változások jó esetben fejlődést jelentenek, a bíróság korrigálja korábbi nem kellően megalapozott gyakorlatát. Nem szabad ezért feltétlenül elfogadni a bíróság aktuális álláspontját irányadóként a jövőre nézve, számítani kell arra, hogy e gyakorlat nem lezárt és rögzült, hanem nyitott a szakmai viták eredményének befogadására. Így például hosszabb távon nem feltétlenül jártak jól azok a hitelezők, akik magatartásukat a biztosítéki engedményezéssel kapcsolatos, számukra kedvező korábbi bírósági gyakorlatra alapozták. 3.4

A jog és a pénzügyek közötti kölcsönhatás

3.4.1

A kodifikált és nem kodifikált jog

A pénzügyi piacokon, az állami szervek által elfogadott szabályok mellett, önszabályozó rendszerek is működnek. Ez különösen az angolszász országokra igaz. Magyarországon az önszabályozó rendszerek szerepe nem olyan jelentős, mint az angol jogterületen, de a tőzsdéknek és a központi elszámoló házaknak nálunk is saját belső szabályzataik vannak, amelyek rendelkezéseit kötelezően alkalmazzák. A pénzügyi piacok számára különösen fontosak a Pénzügyi Szervezetek Állami Felügyelete által kiadott módszertani útmutatók és ajánlások, amelyek ugyan nem bírnak kötelező erővel, azonban a piac szereplői azokat figyelembe veszik a magatartásuk kialakítása során. A Befektetési Alapkezelők Magyarországi Szövetsége a befektetési alapok működését döntően meghatározó kérdésekben szintén egységes normákat és ajánlásokat fogad el, ami a felügyeleti szervek gyakorlatába is beépül. Az önszabályozó rendszerek léte segíti, hogy a szabályozás rugalmasan igazodjon a szakmai sajátosságokhoz, ugyanakkor önálló jogi kockázat forrása lehet. Az önszabályozó rendszerek, szokások, szokványok és a jogszabályok viszonyát illetően elfogadott alapelv a jogszabályok elsődlegességének elve. Tehát egy ajánlás vagy szokás és egy jogszabályi rendelkezés közötti ellentmondás esetén mindig a jogszabályok

érvényesülnek.

További

kockázat,

hogy

az

önszabályozó

mechanizmusok nincsenek kodifikálva és nem feltétlenül képeznek egy koherens rendszert, emellett – akárcsak maguk a jogszabályok − nem mindig egyértelműek érthetőek és világosak. A pénzügyi piacokon a szabályozás bizonytalansága vagy


12 hiányossága miatt elterjedt gyakorlat, hogy a piaci szereplők kétség esetén eljárásukat a Felügyelettől kapott egyedi állásfoglalásokra alapozzák. Az ilyen állásfoglalások azonban más állami szervekre, például a bíróságokra nem kötelezőek, ezért csak magának a Felügyeletnek az eljárásaival szemben jelenthetnek védelmet. Még ilyen esetben is előfordulhat azonban, hogy a konkrét vizsgálat során a Felügyelet arra a megállapításra jut, hogy az eset valóságos körülményei eltérőek attól, mint amire alapozva az állásfoglalását kiadta, és ezért azt nem tekinti irányadónak. 3.4.2 A globalizáció Sok fontos pénzügyi újítás származik külföldi, különösen az angolszász országok gyakorlatából. Ezek az angolszász területen kifejlődött tranzakciók a világ számos országában elterjedtek, és gyakran azzal járnak, hogy angolszász pénzügyi és jogi megoldásokat alkalmaznak Európában, Latin Amerikában vagy valamelyik másik civiljogi jogrendszerbe tartozó országban. Az angolszász jogrendszerben kialakult jogintézmények nehezen illeszkednek szervesen egy kontinentális, civiljogi az adott jogrendszerbe, és nem feltétlenül tudják kifejteni éppen azt a hatást, amire irányulnak. Az is előfordul, hogy egy átvett pénzügyi megoldás és a rá vonatkozó szabályozás a helyi jogelvekbe és kereskedelmi gyakorlatba ütközik. A jogrendszerek közötti különbségre példaként említhetjük, hogy míg viszonylag kicsi a kockázata annak, hogy az angol bíróságok átminősítik a korábban említett fiduciárius biztosítéki átruházó ügyleteket, az amerikai és a kontinentális bíróságok jelentős részében azonban ennek igen nagy a veszélye. 3.4.3 Dinamikus rendszerek Mind a jog, mind a pénzügyek dinamikus, gyorsan változó rendszert képeznek. Mindkét rendszer komplex kapcsolatban áll egymással, egymásra hatással vannak. A jogrendszer és a pénzügyi rendszer azonban két eltérő rendező elv alapján épül fel. A pénzügyi rendszer a gazdasági rendszer részét képezi és a gazdaságos-gazdaságtalan értékpár körül rendeződnek rendszerbe az elemei. A jogrendszer elemei ezzel szemben a jogos-jogtalan értékduál szerint épülnek fel. A jogrendszer reflektál egyegy új tranzakcióra, de azt nem pusztán a gazdasági ésszerűség, hanem a jogi megalapozottság alapján értékeli. A pénzügyi rendszer gyorsan változik, amit a jogrendszer csak lassabb ütemben képes követni. Mindkét rendszer változása, tetézve


13 a változások eltérő ütemével, jogi kockázatot jelent a piaci szereplők számára. Közismert példa, hogy a befektetési ügyletek tárgyát képező eszközök közül csak a hagyományos értékpapírok tekintetében létezik megnyugtató jogi szabályozás. A ma már sokkal nagyobb gyakorlati jelentőséggel bíró dematerializált, illetve immobilizált értékpapírokkal kapcsolatban azonban számos jogi kérdés tisztázatlan. A pénzpiaci eszközök, határidős, swap és opciós ügyletek pedig a jog számára ma még befektetési eszközként értelmezhetetlenek a jog számára. 4

A JOGÁSZOK SZEREPE A JOGI KOCKÁZAT KEZELÉSÉBEN

A jogászok – sajátos szemléletükből adódóan − kulcs szerepet játszanak a jogi kockázat felismerésében és kezelésében. Fontos azonban e szerep betöltéséhez, hogy a

jogászok

által

adott

tanácsok

világosak,

konstruktívak,

következetesek,

megbízhatóak legyenek, és szakmailag függetlenséget tükrözzenek. Elvárható, hogy a jogászok kezdeményezőek legyenek, és a felismert jogi problémát – külön kérés nélkül is − előre jelezzék megbízóiknak. A jogi tanácsadás mellett a jogászoknak fontos szerepük lehet a vállalat dolgozóinak a képzésében, amelynek keretében a jogi kockázat felismerésére vonatkozó ismereteket adhatnak át. A jogászok szerepet kaphatnak a jogi kockázat mérséklésében azáltal is, hogy közreműködnek olyan szabályzatok kidolgozásában, amelyek meghatározzák, hogy a projektek megvalósítása során milyen estekben kötelező a jogi közreműködés, olyan eljárásrendeket határoznak meg, amelyek önmagukban is hozzájárulnak a jogi kockázatok forrásainak szűkítéséhez. Fontos a jogászok közreműködése a belső vizsgálatok és a könyvvizsgálat során is. Tovább növeli a jogászok szerepét az Irányelv azzal, hogy nagyobb teret ad a kockázatok saját mérlegelésének, ezen belül például a biztosítékok értékelésének. Mindez azt eredményezi, hogy a jogászok – a jogtanácsosok és az ügyvédek egyaránt – mint a felmerülő kockázatok meghatározott csoportjának menedzserei a korábbiaknál aktívabb szerepet kell, hogy játszanak a pénzügyi intézmények eredményes működésében.


14

Munkatársaink dr. Füredi Katalin, LL.M dr. Gárdos István dr. Mosonyi Richard dr. Nagy András dr. Tomori Erika, adjunktus, címzetes egyetemi docens dr. Szabó Dániel dr. Pálfi Endre dr. Puskás Zoltán dr. Szalay Fruzsina dr. Zrónik Edina

Címünk 1056 Budapest, Váci utca 81. Váci Utca Center Levelezési címünk 1461 Budapest, Pf.: 377 Telefonszámunk 235 7460 Telefaxszámunk 235 7461 E-mail címünk [email protected] Internet www.gfmt.hu Gárdos, Füredi, Mosonyi, Tomori

Jogi kockázat a pénzügyi intézmények működésében

Recommend Documents