IX. IX. Mogelijkheden voor positieve actie binnen de Vlaamse overheid. PELSSERS, S. STEYAERT en J. RENNEBOOG
1. Vooraf Deze nota werd samengesteld door de dienst Emancipatiezaken en de afdeling Regelgeving. Beiden horen tot het departement Bestuurszaken van het beleidsdomein Bestuurszaken. De Dienst Emancipatiezaken zorgt op het vlak van gelijke kansen voor mannen en vrouwen, personen met een arbeidshandicap, personen van allochtone afkomst, ervaren personeelsleden (+45), kortgeschoolden en seksuele oriëntatie voor enerzijds de beleidsvoorbereiding en -evaluatie en anderzijds de aansturing en opvolging van de beleidsuitvoering. De Dienst Emancipatiezaken staat onder leiding van de opdrachthouder voor Emancipatiezaken, Ingrid Pelssers. De afdeling Regelgeving zorgt voor de beleidsvoorbereiding en -evaluatie en voor
het
verlenen
van
advies
inzake regelgeving op
het
vlak
van de
beleidsvelden van het Beleidsdomein Bestuurszaken. Ze staat in voor de implementatie van het reguleringsmanagement binnen het beleidsdomein Bestuurszaken en vervult in die zin de rol van cel Wetskwaliteit voor het beleidsdomein.
Tevens
verzekert
de
afdeling
de
ondersteuning
van
de
beleidsoverschrijdende raden en commissies. De afdeling wordt geleid door Martine Van Sande.
183
2. Algemeen kader positieve actie Vlaamse overheid 2.1. Decreet 8 mei 2002 Artikel 5 van het Vlaamse Decreet van 8 mei 2002331
houdende evenredige
participatie op de arbeidsmarkt bepaalt: “ §1. Het Vlaams werkgelegenheidsbeleid moet worden georganiseerd volgens de principes van de evenredige participatie en de gelijke behandeling (…). Het beginsel van evenredige participatie houdt in dat de deelname aan de arbeidsmarkt in verhouding staat tot de samenstelling van de beroepsbevolking en dat de evenredige participatie van kansengroepen wordt gewaarborgd (…).” §3. De beginselen van evenredige participatie en gelijke behandeling beletten niet dat, om volledige gelijkheid in het beroepsleven te waarborgen, specifieke maatregelen gehandhaafd of getroffen worden om de nadelen die verband houden met een van de in artikel 2, 8° genoemde kenmerken te voorkomen of te compenseren.”
2.2. Besluit Vlaamse Regering van 24 december 2004 Het besluit van de Vlaamse Regering van 24 december 2004332 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid
in
de
Vlaamse
administratie
geeft
voor
de
Vlaamse
administratie uitvoering aan het decreet en schrijft voor hoe de Vlaamse overheid gelijke kansen en diversiteit in haar organisatie kan ondersteunen en bevorderen. Artikelen 4 en 5 bepalen: “Om de evenredige participatie en gelijke kansen binnen het personeelsbestand te realiseren wordt gewerkt met streefcijfers. Die streefcijfers worden bepaald door de functioneel bevoegde minister voor zijn/haar beleidsdomein en vastgelegd in de aansturingsinstrumenten. Vervolgens worden ze door de Vlaamse Regering bekrachtigd. Om de evenredige participatie en gelijke kansen te realiseren, moeten specifieke maatregelen worden getroffen en acties worden ondernomen om de in- en
331
BS 26 juli 2002. B. Vl. Reg. 24 december 2004 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid in de Vlaamse administratie, BS 13 april 2005.
332
184
doorstroom van personen uit de kansengroepen te bevorderen en hun voortijdige uitstroom tegen te gaan.” De aanwezigheid van de diverse kansengroepen in het personeelsbestand zal via het instrument van de streefcijfers worden gerealiseerd. Het werken met streefcijfers in een diversiteitsbeleid biedt het voordeel dat de doelstellingen duidelijk worden gesteld zowel voor de globale organisatie als voor de entiteiten en dit in een afspraak tussen de leidende ambtenaren en de politieke verantwoordelijken. Ook in het Vlaams personeelsstatuut van 13 januari 2006 (VPS) is opgenomen dat de Vlaamse Regering voor de doelgroepen globale streefcijfers bepaalt. De streefcijfers in de Vlaamse overheid worden formeel niet gepositioneerd als quota, ze werken beleidsondersteunend: de te bereiken doelen worden gekwantificeerd en de vorderingen kunnen makkelijker in kaart worden gebracht. In haar gelijkekansen- en diversiteitsbeleid naar de kansengroepen kiest de Vlaamse Regering dus geenszins voor positieve discriminatie.333 Sommigen zouden deze streefcijfers kunnen interpreteren als zachte quota. Met het Decreet van 9 maart 2007
334
werd het instrument van de streefcijfers
tevens ingeschreven in het decreet van 8 mei 2002 om het beleid inzake gelijke behandeling en evenredige participatie te realiseren. De Vlaamse overheid wil in haar personeelsbestand de diversiteit van de Vlaamse samenleving weerspiegeld zien: ze wil het aandeel allochtonen tegen 2015 optrekken tot 4%, het aandeel personen met een arbeidshandicap tegen 2015 tot 4,5% optillen en ook het percentage vrouwen in managementfuncties verhogen: tegen 2010 zouden vrouwen 33% van het middenkader moeten uitmaken en tegen 2015 33% van de topfuncties bekleden.
333
Toelichtende nota bij de definitieve goedkeuring van het besluit van 24 december 2004. 334 Decr. Vl. 9 maart 2007 houdende wijziging van het decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt en van het decreet van 30 april 2004 houdende sociaalrechtelijk toezicht, BS 6 april 2007. 185
3. Maatregelen opgenomen in het Vlaams personeelsstatuut (VPS) van 13 januari 2006
335
3.1. Voorrang aan de ondervertegenwoordigde groep bij gelijkwaardigheid Artikel I 5, §3 VPS : “De Vlaamse Regering bepaalt op voorstel van de Vlaamse minister bevoegd voor de bestuurszaken voor de door haar vastgelegde doelgroepen globale streefcijfers die door de functionele minister omgezet worden in streefcijfers per beleidsdomein. Zolang de door de Vlaamse Regering bepaalde doelgroepgebonden streefcijfers niet gehaald worden, wordt bij gelijkwaardigheid
voorrang
gegeven
aan
de
kandidaat
uit
de
ondervertegenwoordigde groep.” Om de streefcijfers van het doelgroepenbeleid te halen, daar waar loutere sensibilisering faalt, werd statutair verankerd dat bij gelijkwaardige kandidaten voorrang gaat naar de ondervertegenwoordigde groep. Het bepalen van globale streefcijfers door de Vlaamse Regering die door de functionele minister omgezet worden per beleidsdomein betekent dat deze laatste naar boven kan afwijken maar in principe niet lager kan gaan dan de vastgestelde streefcijfers. In een selectieproces
zijn
gelijkwaardige
kandidaten
er
verschillende van
een
stappen;
het
voorrangsrecht
ondervertegenwoordigde
groep
voor wordt
toegepast op de eindselectie.
3.1.1. Achtergrond bij deze bepaling In het ontwerp van Vlaams personeelsstatuut, zoals principieel door de Vlaamse Regering goedgekeurd op 4 juli 2003, was voorzien dat de Vlaamse minister bevoegd voor de bestuurszaken kan opteren voor een gerichte werving onder de door de Vlaamse Regering bepaalde doelgroepen, indien de door de Vlaamse Regering bepaalde streefcijfers niet gehaald worden. Met een gerichte werving werd een werving bedoeld waarbij andere kandidaten (die niet tot de doelgroep behoren) per definitie worden uitgesloten. De Raad van State merkte in haar advies
336
hierover op “dat het niet duidelijk is
hoe deze bepaling zich verhoudt tot het decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt en of de ontworpen bepaling
335
Van toepassing op de diensten van de Vlaamse overheid zoals opgesomd in artikel I 2 VPS. 336 Advies RvS, nr. 37.378/3 van 22 juni 2004. 186
uitvoering wil geven aan het voornoemde decreet. In dat decreet komen de begrippen “doelgroepen” en “streefcijfers” immers niet voor. Het verdient aanbeveling de ontworpen bepaling beter af te stemmen op het genoemde decreet.” De bepaling werd finaal geschrapt omdat deze als een vorm van positieve discriminatie werd beschouwd, verboden krachtens nationale en internationale bepalingen. Door voor bepaalde wervingen zich enkel te richten tot bepaalde doelgroepen, zouden alle andere potentiële kandidaten voor deze betrekkingen worden uitgesloten. Daarom stelde men voor om te werken met andere beleidsinstrumenten om een verhoogde aanwezigheid van bepaalde doelgroepen te realiseren, eerder dan te werken met maatregelen van positieve discriminatie, die in strijd zijn met de Europese regelgeving. In dit verband werd verwezen naar : Het arrest van het Hof van Justitie van 17 oktober 1995 in de zaak C-450/93 Eckhard Kalanke/Freie Hansastadt Bremen337 waarin het Hof van Justitie de wetgeving van de deelstaat Bremen veroordeelde voor zover deze vrouwen automatisch en absoluut voorrang verleende bij aanstellingen of promoties in sectoren waar zij ondervertegenwoordigd zijn. In een mededeling van de Europese Commissie van 27 maart 1996 n.a.v. deze veroordeling deelde de commissie mee dat een rigide quotasysteem dat geen mogelijkheid biedt om rekening
te
houden
met
bijzondere
individuele
omstandigheden
niet
is
toegelaten. Een rapport m.b.t. de gelijkheid van mannen en vrouwen in het federaal openbaar ambt338 waarin Prof. Dr. ANNIE HONDEGHEM verwijst naar het arrest Badeck van het Hof van Justitie339. In dit arrest stelt het Hof dat het voorbehouden van jobs in verhouding tot het aantal personen die de job kunnen uitoefenen wel kan. Een programma mag voorzien in een vorm van positieve actie
waarbij
tijdelijke
jobs
voor
wetenschappelijk
personeel
worden
voorbehouden aan leden van een achteruitgestelde groep in verhouding met het aantal leden van deze groep die zijn afgestudeerd, gepromoveerd of zelfs studenten uit dit vakgebied.
337
Zie bespreking in D. CUYPERS en C. VAN VYVE in deze bundel. A. HONDEGHEM, Studie naar de gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen in het federaal openbaar ambt, KUL, Instituut voor de Overheid, 2004, 119. 339 Zie bespreking in D. CUYPERS en C. VAN VYVE in deze bundel. 338
187
Uit dit laatste geval zou dus volgen dat positieve discriminatie (waarbij verder wordt gegaan dan het louter werken met streefcijfers) in bepaalde gevallen dus wel is toegelaten met name wanneer het aantal voorbehouden jobs in verhouding staat tot het aantal personen die de job kunnen uitoefenen. Terzijde stelt de dienst Emancipatiezaken zich de vraag of men dit wel moet catalogeren als een maatregel van positieve discriminatie. Men kan dit eventueel evengoed een maatregel van “positieve actie” noemen. Nadeel van dergelijke maatregel is evenwel dat dan voor elke categorie dient te worden gerekend hoeveel personen van een bepaalde doelgroep een bepaalde job kunnen uitoefenen. Het spreekt voor zich dat het geen sinecure is om dit concreet voor een welbepaald aantal functies te gaan berekenen. In het arrest Kalanke spreekt men dan weer van ondervertegenwoordiging wanneer in de verschillende loon- en salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie van een dienst het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat. Als alternatief werd geopteerd voor de huidige tekst van artikel I 5,§3 van het VPS. Bij gelijke kwalificatie van de kandidaten wordt automatisch voorrang gegeven aan de kandidaat uit de kansengroep die ondervertegenwoordigd is. Uit arresten van het Hof van Justitie (o.m. het arrest Abrahamsson en Marschall)340 volgt immers dat deze werkwijze wel is toegelaten. Er werden toen nog geen banen voorbehouden voor personen uit de kansengroepen (zie later in de tekst) en enkel bij gelijkwaardigheid krijgt de kandidaat uit de kansengroep voorrang. Bovendien gaf dit artikel uitvoering aan de Beleidsnota Bestuurszaken 20042009341 waarin onder de rubriek “een vrouwvriendelijke werkgever” was opgenomen dat bij gelijke kwalificatie van kandidaten de voorkeur moet uitgaan naar de kandidaat van het ondervertegenwoordigde geslacht. Deze bepaling werd doorgetrokken naar de andere kansengroepen. Op die wijze werd een bepaling ingevoegd in het VPS die: tegemoet komt aan het streven naar een hogere aanwezigheid van alle kansengroepen, in overeenstemming is met de Europese regelgeving en rechtspraak,
340
Zie bespreking in D. CUYPERS en C. VAN VYVE in deze bundel. Beleidsnota 2004-2009 van de Vlaamse Minister van Bestuurszaken, Buitenlands Beleid, Media en Toerisme (2004), http://publicaties.vlaanderen.be/eblweb/do/publicatieSessionFacade/publicatieDownloadAction/downloadVanDetail;jsessionid= FC180E3A3DC9073A3AE19873C72C3426?method=downloadVanDetail&id=10 341
188
vermijdt dat de minister van bestuurszaken kan/moet tussenkomen in een wervingsprocedure.
3.1.2. Juridische toetsing In 2006 tijdens de derde aanstellingsronde van topmanagers door de Vlaamse Regering paste men deze maatregel één keer toe en in de motivering van een aanstellingsbesluit werd expliciet verwezen naar deze voorrangsregeling. Er zijn geen procedures bij de Raad van State bekend omtrent de toepassing van deze voorrangsmaatregel.
3.2. Voorbehouden betrekkingen personen zware arbeidshandicap Artikel I 5, §4 van het VPS
342
stelt sinds 23 mei 2008 een aandeel voorbehouden
betrekkingen vast voor personen met een arbeidshandicap die recht hebben op langdurige
loonkostsubsidies.
Zij
kunnen
zonder
vergelijkend
wervingsexamen worden aangeworven met een contract van onbepaalde duur of in een statutaire aanstelling. Per
beleidsdomein
voorbehouden
voor
mag deze
maximaal mensen.
1% De
van
de
betrekkingen
kandidaten
worden
ondergaan
een
geschiktheidsbepaling die bepaalt in welke mate de competenties overeenkomen 342
Art I 5, §4 VPS: “ Van elk beleidsdomein wordt 1% van de betrekkingen uitgedrukt in voltijds equivalenten (VTE) voorbehouden voor personen met een arbeidshandicap die recht hebben op een langdurige loonkostsubsidie in de reguliere of sociale economie. Dit zijn personen in één van volgende situaties :personen met een bijstandsveld W2 of W3 toegekend door het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap en personen met een beslissing van de Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding dat zij voor onbepaalde duur in aanmerking komen voor toegang tot een beschutte werkplaats of een Vlaamse ondersteuningspremie. Deze voorbehouden betrekkingen kunnen zowel statutaire betrekkingen, als contractuele betrekkingen van onbepaalde duur zijn. In afwijking van artikel III 2, 2° worden deze personen met een arbeidshandicap die recht hebben op een langdurige loonkostsubsidie vrijgesteld van de vergelijkende selectie. Het aantal personeelsleden dat geworven wordt zonder deze vergelijkende selectie mag per beleidsdomein maximum 1% bedragen van het totaal aantal betrekkingen uitgedrukt in voltijdse equivalenten (VTE) van het respectieve beleidsdomein. De lijnmanager van de entiteit waar de betrekking vacant is, beslist in overleg met de selector over de geschiktheid van de kandidaat voor die betrekking. De gemotiveerde beslissing houdt rekening met de functiebeschrijving van de vacature, het gewenste profiel, en de mogelijke redelijke aanpassingen. Bij het invullen van de betrekking wordt een integratieprotocol opgemaakt tussen de tewerkstellende entiteit en de dienst Emancipatiezaken.” 189
met het functieprofiel. Deze maatregel moet worden geïnterpreteerd als een faciliterende maatregel om de bedoelde groep op een andere manier te werven daar zij door de manier waarop een vergelijkende werving georganiseerd wordt ondanks redelijke aanpassingen niet vaak als beste uit de selectie komen.
3.2.1. Achtergrond bij deze bepaling De
opgeheven
personeelsstatuten
van
het
ministerie
van
de
Vlaamse
Gemeenschap (VPS van 15 juli 2002343 en VPS van 24 november 1993344)), het stambesluit voor de Vlaamse openbare instellingen en het personeelsstatuut van de Vlaamse wetenschappelijke instellingen bevatten een quotaregeling van 2% op niveau D voor mensen met een erkenning van het VFSIPH. Zo bepaalde artikel V 11 van het VPS van 15 juli 2002
345
:
Art. V 11. Binnen het niveau D wordt 2 % van het aantal betrekkingen voorbehouden voor personen met een handicap die ingeschreven zijn bij het Vlaams Fonds voor Sociale Integratie van personen met een handicap. In afwijking van artikel(…) worden deze personen met een handicap vrijgesteld van het vergelijkend aanwervingsexamen. De leidend ambtenaar van de administratie Ambtenarenzaken beslist in overleg met het Vlaams Fonds voor Sociale Integratie van Personen met een Handicap en het Selectiebureau van de Federale overheid welke personen met een handicap in aanmerking komen voor een vacature. Indien het selectiebureau van de Federale overheid zijn standpunt niet binnen de 15 kalenderdagen heeft meegedeeld, mag de procedure worden verder gezet. Er werd een mathematisch quotum van 2% van het aantal betrekkingen binnen niveau D prioritair gereserveerd. Deze personen zijn vrijgesteld van het vergelijkend wervingsexamen, naar analogie met de vroegere federale
343
Besl. Vl. Regering 15 juli 2002 houdende organisatie van het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap en de regeling van de rechtspositie van het personeel, BS november 2002. 344 Besl. Vl. Regering 24 november 1993 houdende organisatie van het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap en de regeling van de rechtspositie van het personeel, BS 20 december 1993. 345 Het VPS van 24 november 1993 bepaalde : “Het contingent personen met een handicap dat prioritair en op basis van de vacatures binnen de niveaus D en E wordt tewerkgesteld bedraagt 2% van het aantal betrekkingen op de personeelsformatie. Zolang dit contingent niet is bereikt, onderzoekt de afdeling wervingen en personeelsbewegingen van het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap in overleg met het VFSIPH en het vast wervingssecretariaat en op basis van de functiebeschrijving van de vacature en de profielvereisten van de kandidaat welke personen met een handicap in aanmerking komen voor de vacatures.” 190
regeling (346) die afwijkingen voorzag inzake aanwerving, stage en loopbaan t.o.v.
het
statutair
personeel.
Ook
hier
was
geen
vergelijkend
aanwervingsexamen voorzien. De tussenkomst van SELOR was geen echte selectie, maar enkel een mogelijke toetsing van beroepsgeschiktheid.
3.2.2. Van quota naar streefcijfers In het VPS van 13 januari 2006347 worden de quota, opgenomen in het vroegere personeelsstatuut voor de werving van 2% personen met een handicap op niveau D afgeschaft. Het VPS vervangt de quota door streefcijfers. Conform het besluit van 24 december 2004348
(zie punt 1) wordt er in de Vlaamse
administratie immers gewerkt met streefcijfers. De Vlaamse Regering engageerde zich op 12 maart 2004 werk te maken van evenredige arbeidsdeelname in de eigen organisatie en wil in dit verband een groeipad uittekenen naar een globale 4,5% aanwezigheid van mensen met een erkende arbeidshandicap in haar totale personeelsbestand tegen 2010 (in de Beleidsnota Bestuurszaken voor de legislatuur 2009-2014 werd het bereiken van dit streefcijfer verplaatst naar de datum van 2015). Een deel van dit percentage kan
geworven
worden
aan
de
hand
van
de
maatregel
“voorbehouden
betrekkingen”.
3.2.3. Voorbehouden betrekkingen Een bepaald percentage van betrekkingen wordt voorbehouden aan personen met een arbeidshandicap die recht hebben op langdurige loonkostsubsidies. Het aantal
betrekkingen
dat
wordt
voorbehouden
aan
deze
personen
werd
losgekoppeld van niveau D ( cfr. VPS van 15 juli 2002). Het besluit van de Vlaamse Regering van 24 december 2004 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid in de Vlaamse administratie hanteert een ruimere omschrijving van arbeidshandicap349. Door de uitbreiding van de doelgroep bestaat de
346
Met het KB van 11 augustus 1972 ter bevordering van de tewerkstelling van mindervaliden in de rijksbesturen werden op nationaal vlak uitvoeringsmaatregelen getroffen die een quotum tewerk te stellen mindervaliden oplegde. 347 Besl. Vl. Regering 13 januari 2006 houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid, BS 13 januari 2006. 348 Besl. Vl. Regering 24 december 2004 houdende maatregelen ter bevordering en ondersteuning van het gelijkekansen- en diversiteitsbeleid in de Vlaamse administratie. 349 Persoon met een arbeidshandicap : persoon met een aantasting van zijn/haar mentale psychische, lichamelijke of zintuiglijke mogelijkheden, voor wie het uitzicht op het verwerven en behouden van een arbeidsplaats en op vooruitgang op de plaats, langdurig en in belangrijke mate beperkt is. 191
bekommernis dat mensen met ernstige beperkingen nog steeds kansen moeten krijgen bij de Vlaamse overheid. Er bestaat namelijk het gevaar dat mensen met een meer ernstige handicap bij selecties ‘weggeconcurreerd’ worden door mensen met een lichtere handicap. Vertrekkende vanuit de definitie van arbeidshandicap in het besluit van de Vlaamse Regering van 24 december 2004 is de doelgroep die toegang krijgt tot voorbehouden betrekkingen afgebakend tot mensen die voor onbepaalde duur toegang krijgen tot de beschutte werkplaatsen en de loonkostsubsidies in het normale economische circuit.350 Deze
groep
heeft
het
ook
moeilijk
om,
ondanks
mogelijke
redelijke
aanpassingen in de selectie, als beste uit de bus te komen bij vergelijkende werving. Daarbij zijn andere wervingswijzen voor een aantal van deze mensen beter geschikt om tot een aangepaste job te komen. Daarom voorziet het VPS in de mogelijkheid dat personen met een arbeidshandicap die recht hebben op langdurige loonkostsubsidies kunnen geworven worden via een afwijkende procedure. De
lijnmanager
kan
ter
uitvoering
van
de
maatregel
‘voorbehouden
betrekkingen’ opteren voor één van volgende wervingsprocessen: putten uit een kandidatenlijst die Jobpunt Vlaanderen aanlegt putten uit een specifieke sollicitantenbank van de VDAB (de VDAB maakte op vraag van de Vlaamse overheid in 2007 een subdatabank aan binnen de globale databank van werkzoekenden, van mensen met een handicap, en binnen die groep nog een databank van werkzoekenden met een handicap die in aanmerkingen komen voor loonsubsidies). omzetting van een stage of tijdelijk contract Het aandeel voorbehouden betrekkingen wordt op 1% gelegd. Dit betekent dat deze maatregel kan toegepast worden tot 1% van het totaal aantal betrekkingen uitgedrukt in voltijdse equivalenten (VTE) van het respectieve beleidsdomein met deze maatregel zijn ingevuld. De 1% wordt niet geformuleerd als een
350
Het betreft de mensen met een handicap met een bijstandsveld W2 en W3 toegekend door het Vlaams Agentschap voor Personen met een Handicap zoals opgenomen in het ministerieel besluit van 27 november 1998 houdende vaststelling van de bijstandsvelden inzake sociale integratie van personen met een handicap. Daarnaast betreft het de mensen met een arbeidshandicap met een beslissing van de VDAB tot toegang tot een beschutte werkplaats of Vlaamse ondersteuningspremie, beide voor onbepaalde duur, zoals opgenomen in het besluit van de Vlaamse Regering van 18 juli 2008 betreffende de professionele integratie van personen met een arbeidshandicap.
192
streefcijfer. Uiteraard wordt van de entiteiten wel verwacht dat zij dit ter beschikking staande instrument “voorbehouden betrekkingen” gebruiken om te komen tot hun algemeen streefcijfer van 4,5%. Om een spreiding over heel de Vlaamse overheid te hanteren wordt de 1% toegepast per beleidsdomein. Hierbij wordt er gemikt op duurzame tewerkstelling. Het gehanteerde percentage van 1% wordt ingevuld met statutaire betrekkingen en met contracten van onbepaalde duur.
3.2.4. Juridische toetsing Ingevolge het advies van de Raad van State351 werd in het VPS opgenomen welke personen in aanmerking komen voor een voorbehouden betrekking en werd toegevoegd dat de gemotiveerde beslissing rekening houdt met de functiebeschrijving van de vacature, het gewenste profiel, en de mogelijke redelijke aanpassingen. De kandidaten moeten dus vergeleken worden ten opzichte van de criteria in functiebeschrijving en profiel. Er zijn geen procedures bij de Raad van State bekend aangaande de toepassing van deze maatregel. Volgens de Raad van State
352
verzet het gelijkheidsbeginsel zich niet tegen de
ongelijke behandeling (van mannen en vrouwen) mits met het gemaakte onderscheid een rechtsgeldig doel wordt nagestreefd en mits dat onderscheid berust op een in redelijkheid aanvaardbaar motief. Het gelijkheidsbeginsel sluit niet uit dat een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen wordt ingesteld voor zover voor het criterium van dat onderscheid een objectieve en redelijke verantwoording
351 352
RvS Advies nr. 44.250/3 van 8 april 2008. RvS nr. 32.626, 23 mei 1989, Delsalle 193
bestaat. Het bestaan van dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld met betrekking tot het doel en de gevolgen van de genomen maatregel. Het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel geen redelijk verband van evenredigheid bestaat.
353
In bepaalde omstandigheden kan worden aanvaard dat ongelijkheden niet onbestaanbaar zijn met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod, indien zij ertoe strekken een bestaande ongelijkheid te verhelpen.
354
3.2.5. De Vlaamse overheid ging daarbij uit van de volgende redeneringen: Het handhaven van de maatregel om een bepaald percentage van de betrekkingen voor te behouden voor personen met een ernstige handicap wordt niet beschouwd als een schending van het gelijkheidsbeginsel aangezien deze maatregel in verhouding staat tot het nagestreefde doel (minimale vertegenwoordiging van personen met een zware arbeidshandicap). Indien men dit vooropgestelde doel wenst te bereiken is een maatregel tot positieve discriminatie van deze groep noodzakelijk. In tegenstelling tot de andere doelgroepen kan van de doelgroep van personen met een ernstige arbeidshandicap worden aanvaard dat ze niet dezelfde kansen hebben als andere kandidaten wanneer ze aan dezelfde wervingsexamens deelnemen. Van bijvoorbeeld vrouwen of allochtonen kan niet worden aangenomen dat ze minder kans hebben om te slagen in een wervingsexamen dan mannen of autochtonen. Stellen dat voorbehouden betrekkingen voor vrouwen en allochtonen de enige mogelijkheid zijn om te bereiken dat ze op evenredige wijze vertegenwoordigd zijn in het aantal betrekkingen bij de Vlaamse overheid zou impliceren dat vrouwen en allochtonen bij een objectieve vergelijking van geschiktheid en aanspraken minder kans maken om te worden aangeworven dan mannen, respectievelijk autochtonen. Deze stelling kan bezwaarlijk worden bijgetreden. Uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat bijvoorbeeld de zwakkere positie van de allochtonen op de arbeidsmarkt gedeeltelijk het gevolg is van het al dan
353 354
Cass 20 juni 1997, Arr.Cass. 1997, nr. 290. Arbitragehof, nr. 9/94, 27 januari 1994, BS 23 maart 1994.
194
niet bewust discriminerend gedrag van werkgevers en bepaalde processen op de arbeidsmarkt waardoor een kansenongelijkheid ontstaat. Het volstaat dus om deze discriminerende factoren weg te nemen om te bereiken dat allochtonen op evenredige wijze zijn vertegenwoordigd op de arbeidsmarkt, zonder dat hiervoor het fundamentele beginsel van de gelijke toegang tot het openbaar ambt op de helling dient te worden gezet. Deze
redenering
geldt
eveneens
voor
vrouwen.
Ook
hier
dienen
alle
discriminerende factoren te worden weggenomen die verhinderen dat vrouwen op evenredige wijze zijn vertegenwoordigd. Het doel kan bijvoorbeeld bereikt worden door bij deze personen voldoende reclame te maken over de mogelijkheden die er zijn tot aanwerving bij de Vlaamse overheid of door obstakels weg te werken die de aanwerving van deze doelgroepen afremmen.
195
4. Discussie De dienst Emancipatiezaken vindt het nuttig om toch een aantal punten nader te bekijken en om het debat te voeren. Ze pleit er ook voor om dit debat open te houden en voortdurend kritisch te reflecteren of de situatie nu wel rechtvaardigt om meer sterke maatregelen te implementeren. Kan er toch niet gekozen worden voor (meer dwingende) genderquota in Vlaanderen bij de aanduiding van de topambtenaren en de topfuncties in de Vlaamse kabinetten? Voor de Vlaamse advies- en bestuursorganen is er de decretale regel355 die stelt dat de leden van deze organen uit maximaal 2/3de van hetzelfde geslacht mogen bestaan. Er bestaat eveneens een quotaregeling op het vlak van de man-vrouwvertegenwoordiging bij de samenstelling van de kieslijsten in België (de zogenaamde quota- of pariteitswet356). Bij de aanstelling van topfuncties in de federale overheid en in het Brusselse gewest bestaan er taalquota. In Noorwegen heeft men wetgeving357 die bepaalt dat in de raden van bestuur bij beursgenoteerde publieke bedrijven een 40% quotaregeling geldt. Uit de beschikbare rechtspraak blijkt dat één van de voorwaarden om tot positieve actie (en/of ook positieve discriminatie?) te mogen overgaan, het tijdelijk karakter van de getroffen maatregelen is. Hierbij kan men zich de vraag stellen wanneer deze acties dan kunnen beëindigd worden; wanneer m.a.w. de doelstelling – zijnde de ongelijkheid wegwerken - bereikt is. Hieruit ontstaat dus mogelijk de expliciete noodzaak om de evenredige participatie waarop het decreet van 8 mei 2002 doelt, in (streef-)cijfers te gieten om zodoende na te kunnen gaan of de doelstelling werd gehaald. In de Belgische rechtspraak lijkt men de nuance die er bestaat tussen positieve actie enerzijds als uitzondering op het discriminatieverbod en anderzijds als realisatie van het principe van gelijke behandeling te negeren. De focus ligt
355
Decr. 13 juli 2007 houdende bevordering van een meer evenwichtige participatie van vrouwen en mannen in advies- en bestuursorganen van de Vlaamse overheid (1) , BS 6 augustus 2007. 356 W. 18 juli 2002 tot waarborging van een gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen op de kandidatenlijsten van de kandidaturen voor de verkiezingen van de federale Wetgevende Kamers en van de Raad van de Duitstalige Gemeenschap, BS 28 augustus 2002. 357 Conditionele wet geaccepteerd door het Noors parlement, Stortinget in 2003 en geactiveerd in januari 2006 196
nogal eenzijdig op positieve actie als uitzondering op het discriminatieverbod. Beiden zijn nochtans keerzijden van dezelfde medaille. De Vlaamse overheid mag hier eigenlijk geen onderscheid in maken: ze moet zowel ongelijkheid wegwerken als gelijkheid realiseren. Het arrest Kalanke358 is geen doodsteek voor positieve actie in die zin dat men wel degelijk de mogelijkheid tot positieve actie voorziet; zij het wel beperkt tot gelijkheid van kansen en niet van resultaat. De Vlaamse overheid moet streven naar gelijkheid van kansen en van resultaat. Gelijke kwalificaties tijdens het selectieproces garanderen immers niet dat er ook
nog
gelijke
kansen
verder
in
het
arbeidsproces
(bijvoorbeeld
bij
bevorderingen) gegarandeerd zijn. In principe kan de Vlaamse overheid op basis van de rechtspraak de nondiscriminatieclausule in vacatures herformuleren. Ze mag eigenlijk wel een expliciete voorkeur uitspreken voor een bepaalde groep zolang ze geen personen uitsluit van sollicitatie omdat ze niet tot die groep behoren. Wat oorspronkelijk vaak terugkomt in vacatureberichten van de Vlaamse overheid als “De Vlaamse overheid wil de samenleving waarvoor ze zich inzet zo goed mogelijk weerspiegelen. Kandidaten worden dan ook geselecteerd op basis van hun kwaliteiten en vaardigheden, ongeacht geslacht, afkomst of handicap...” kan in het geval dat er ondervertegenwoordiging van een bepaalde groep is, mogelijk geherformuleerd worden als “De Vlaamse overheid wil de samenleving waarvoor ze zich inzet zo goed mogelijk weerspiegelen. Kandidaten worden dan ook geselecteerd op basis van hun kwaliteiten en vaardigheden. Wij willen bij voorkeur iemand uit een kansengroep aanwerven…” De dienst Emancipatiezaken stelt zich vervolgens ook de vraag of dit dan uiteindelijk ook mag meegenomen worden bij de aanwervingscriteria in het functieprofiel van een vacature en bij de feitelijke weging van die criteria bij de selectie van kandidaten. De notie van “positieve actie” is nodig om een objectieve reden te hebben voor de keuze van een bepaalde persoon bij gelijke kwalificaties daar men zonder dit begrip geen neutrale selectieprocedure kan garanderen. Er is immers altijd een doorslaggevende reden nodig tot wel of niet-selectie bij gelijke kwalificatie.
358
Zie bespreking in D. CUYPERS en K. VAN VYVE in deze bundel. 197
In het arrest Badeck wordt gesteld dat uit de ondervertegenwoordiging van een groep een “ongunstige situatie” moet voortvloeien. Er is wetenschappelijk onderzoek dat aantoont dat de mening van een groep minder goed doorweegt op de besluitvorming als die groep niet minstens 1/3de van de aanwezigen uitmaakt359.. Tevens is er onderzoek dat wijst op de financiële opbrengsten van een divers samengesteld team360. In die zin ontstaat er een ongunstige situatie daar de organisatie geen gebruik kan maken van een divers personeelsbestand dat o.a. financieel meer opbrengt.
359
R.M. KANTER, Men and Women of the Corporation, New York, Basic Book, 1977. The Bottom Line: Corporate performance and women’s representation on boards, Catalyst, New York, 2007 http://www.catalyst.org/publication/200/thebottom-line-corporate-performanceand-womens-representation-on-boards; Women Matter: Gender diversity, a corporate performance drive, McKinsey & Company, France, 2007 http://www.mckinsey.com/locations/swiss/news_publications/pdf/women_matter_english. pdf; Female leadership and firm profitability. Annu Kotiranta, Anne Kovalainen & Petri Rouvinen, Finnish Business and Policy Forum, EVA, 2007. http://www.eva.fi/files/2133_Analyysi_no_003_eng_FemaleLeadership.pdf 360
198
