IV. De verzekeraar: risicodragers ter beurze, internationale programma’s en masterpolicies Mr. J.B. Londonck Sluijk
Inleiding In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de partijen die binnen de coassurantiemarkt actief zijn en de wijze waarop zij als risicodragers optreden. Na een kort, historisch getint overzicht, zal worden ingegaan op de wijze waarop coassurantie doorgaans is vormgegeven en de onderlinge verhoudingen die daarbij een rol spelen. Daarna zal verzekering van multinationals door middel van internationale programma's aan de orde komen. Tot slot zal gekeken worden naar de positie van leidende en volgende verzekeraars bij coassurantie. 1.
Assuradeuren en verzekeraars
Op een assurantiebeurs begeven zich assuradeuren. In het huidige spraakgebruik wordt onder een assuradeur verstaan een gevolmachtigde tussenpersoon die ten behoeve van een of meer achterliggende verzekeraars risico’s accepteert. In het vroegere beurscircuit was dit anders en gebruikte men de term 1
‘assuradeur’ ook om hiermee de verzekeringsmaatschappijen zelf aan te duiden. Hoe dit ook zij, lange tijd was het zo dat het grootste gedeelte van de op de beurs actieve partijen juist bestond uit gevolmachtigde agenten. Zij handelden op de Amsterdamse en Rotterdamse Beurs voor risico en rekening van achterliggende verzekeraars, niet zelden buitenlandse partijen. Hoewel sommige assurantiebedrijven die vroeger in de beurswereld actief waren hun klank nog lang hebben behouden, zijn de namen uit die tijd vrijwel allemaal verdwenen. Vandaag de dag zijn binnen het beursbedrijf nog steeds gevolmachtigde agenten actief, maar zij vormen 2
een minderheid. Over het algemeen zijn de volmachtbedrijven ingelijfd door verzekeraars, die met de betreffende portefeuilles hun marktaandeel wensten te vergroten. Andere volmachtbedrijven zijn verdwenen, omdat de buitenlandse verzekeraars die hun klanten vormden in toenemende mate ervoor kozen zelf een kantoor op de beurzen van Amsterdam of Rotterdam (of beide) te openen.
Hans Londonck Sluijk is advocaat bij Houthoff Buruma. Zie Mr. L.A.E. Suermondt, ‘De assurantiebeurs te Rotterdam’, in: Hans Catz, Trouwe makelaar ter beurze, 2006 Hudig-Langeveldt Stichting (“Suermondt”), pag. 23. 2 In deze bijdrage wordt de rol van een aantal grote makelaars als gevolmachtigde van vast verzekering “pools” buiten beschouwing gelaten. Pools, al dan niet gecombineerd met volmachten, zijn arrangementen waarbij premie en condities en de aard van de te in een pool te dekken risico's vantevoren worden overeengekomen met in de pool deelnemende verzekeraars. Hierbij gaat het doorgaans om risico's die geen maatwerk benadering nodig hebben, maar die op basis van standaardvoorwaarden gesloten kunnen worden. In sommige gevallen zijn met steun of op initiatief van de overheid pools opgericht teneinde dekking van moeilijk verzekerbare risico's mogelijk te maken, zoals de NHT- of de Atoompool. Zie tevens de bijdrage van mr. P.L. Soeteman in hoofdstuk VI van deze bundel. 3 Suermondt, pag. 25 1
005/4034485.1
3
2.
Co-assurantie bij grote risico's
Het zijn dus de verzekeraars die de - inmiddels virtuele - beursvloer bevolken. Toch is er nog steeds, net als vroeger het geval was, een verschil in positie tussen de verschillende verzekeraars. Dit heeft met name te maken met het feit dat slechts een deel van de verzekeraars in staat of bereid is als ‘leider’ of ‘bovenstaande’ bij de te sluiten verzekeringsovereenkomsten op te treden. Van oudsher komt groot gewicht toe aan de vraag welke risicodrager bij een verzekeringsovereenkomst als ‘leider’ optreedt. De leider was in principe de partij die als risicodrager de basis legde voor de verzekering en de hiervoor geldende voorwaarden en premie met de makelaar uitonderhandelde. Pas daarna zocht de makelaar andere risicodragers die op deze basis wilden ‘volgen’. Zij tekenden in feite slechts mee.
4
Het zijn van leider was bovendien niet alleen van belang bij het afsluiten van de verzekering, maar ook op het moment dat schade ontstond. In principe kreeg slechts de leider de schade door de makelaar gemeld 5
en rustte op hem de taak om de volgers van het bestaan van de schade op de hoogte te brengen. De leider zorgde vervolgens voor de schaderegeling en de beslissingen die hij hierin nam waren voor de volgers in principe bindend. 2.1
6 7
Coassurantie via ‘horizontale’ en ‘verticale’ verdeling van risico’s
De hier beschreven “traditionele” wijze van coassurantie kan gekwalificeerd worden als het “horizontaal” verdelen van risico’s. De risico’s die uit een bepaalde verzekeringsovereenkomst voortvloeien worden in percentages opgedeeld tussen verschillende risicodragers die in principe “naast elkaar” staan. Aldus ontstaan
door
de
“horizontale”
opdeling
van
de
risico’s
in
parten
verschillende
verzekeringsovereenkomsten steeds voor de percentages waarvoor een bepaalde verzekeraar het risico heeft geaccepteerd. Gaandeweg bleek deze traditionele wijze van risicoverdeling niet voldoende te zijn. Met name als gevolg van het feit dat de op de Nederlandse beurzen aangeboden risico’s steeds groter werden, heeft coassurantie zich zo ontwikkeld dat de verdeling van risico’s niet langer alleen maar ‘horizontaal’ plaatsvindt. Steeds vaker worden risico’s ook ‘verticaal’ gespreid, in de vorm van boven elkaar geplaatste lagen van verzekeringsovereenkomsten. Het principe van een dergelijke structuur van “layers” van
005/4034485.1
4
Zie ook Suermondt, pag. 24, waarin hij over gevolmachtigden die uitsluitend als “volgers” optraden schrijft: “hun deskundigheid bestond niet in de laatste plaats uit het weten welke assuradeur je voor welk soort verzekering kon volgen – ken je collega’s!” 5 De Regeling Schadeproces van de VNAB uit 1993 gaat in het eerste lid van artikel 2 ervan uit dat bij schade de twee bovengenoemde verzekeraars door de makelaar worden geïnformeerd. Het overleg over de vraag of een expert dient te worden ingeschakeld wordt volgens de Regeling slechts met de bovenstaande verzekeraar gevoerd (zie artikel 2 lid 2). 6 Artikel 4 van de Regeling Schadeproces 1993 gaat weliswaar ervan uit dat volgverzekeraars de mogelijkheid hebben niet akkoord te gaan met een beslissing van de leidende verzekeraar omtrent de schaderegeling, doch in de praktijk kwam dit niet vaak voor. Steeds meer verzekeringen kennen bovendien de expliciete bepaling dat de volgers jegens de verzekerde verplicht zijn de leider in zijn beslissingen te volgen. 7 Binnen het bestek van deze bijdrage zal buiten beschouwing blijven in hoeverre in het huidige klimaat deze traditionele wijze van coassurantie nog past binnen de geldende mededingingsregels. Hiervoor kan opnieuw naar de bijdrage van mr. P.L. Soeteman in hoofdstuk V van deze bundel worden verwezen.
verzekeringen verschilt niet wezenlijk van de hiervoor beschreven ‘horizontale’ coassurantie, in die zin dat de voorwaarden die voor de onderste verzekering worden uitonderhandeld als ‘leidend’ gelden. Deze onderste verzekering kent een bepaalde verzekerde som, die in verhouding tot het totale gedekte bedrag meestal bescheiden is, maar wel hoog genoeg om alle ‘reguliere’ schades die binnen de looptijd van de verzekering vallen op te kunnen pakken. De bedoeling hiervan is dat de onderste layer of primary de normaal te verwachten schades opvangt en de hogere layers alleen als ‘calamiteitendekking’ fungeren. Aldus kan een onderscheid gemaakt worden in premie tussen de verzekering waarvan het risico dat deze geraakt zal worden hoog is en de (excess) verzekeringen waarvan dit risico juist veel kleiner is. Al naar gelang de verzekeringscapaciteit die in de betreffende line of business in de markt te verkrijgen is, kan zo een ‘verzekeringstoren’ worden gebouwd, waarvan de bovenste layers tot zeer hoog kunnen reiken. De mogelijkheid op deze wijze hogere dekkingen te creëren vormt – naast de bovenbeschreven mogelijkheid van premiedifferentiatie - een tweede reden om layering toe te passen. Door de verzekering in lagen te sluiten worden de mogelijkheden voor risicodragers om capaciteit ter beschikking te stellen namelijk aanzienlijk vergroot. Dit geldt in het bijzonder ook omdat de verzekeringen in een bepaalde laag doorgaans ook ‘horizontale’ coassurantie kennen. Iedere laag van de ‘toren’ kent aldus een aantal in de betreffende laag participerende verzekeraars, waarbij het zelfs niet ongebruikelijk is dat dezelfde risicodragers in verschillende lagen voor een bepaald percentage meedoen. De ‘toren’ kan aldus hoog worden, omdat de structuur voorziet in het optimaliseren van de hoeveelheid deelnemende risicodragers. Coassurantie in optima forma dus. Overigens is het in toenemende mate zo dat de onderste ‘layer’ van een ‘verticaal’ opgebouwd programma voor de volle honderd procent bij een en dezelfde verzekeraar wordt ondergebracht. ‘Horizontale’ verdeling van het risico vindt wat deze primaire layer betreft dus helemaal niet meer plaats.
005/4034485.1
De typische structuur van een hedendaags programma ziet er zodoende als volgt uit:
2.2
Onderlinge verhoudingen tussen ‘verticale’ lagen van verzekering
De structuur van een aldus gecreëerde toren van verzekering is aldus, dat iedere ‘verticale’ laag gesloten wordt “in excess” van de laag daaronder. Als dus de eerste laag een verzekerde som van vijf miljoen euro zou kennen en de tweede laag een verzekerde som van tien miljoen, dan zal de volgende laag “in excess of” vijftien miljoen euro gelden. De dekking van deze derde laag zal dus pas in beeld komen indien een schade het bedrag van vijftien miljoen euro overschrijdt. De verhouding tussen de verschillende lagen van verzekering hangt af van de tekst van de voorwaarden. Normaal gesproken zullen de hogere lagen worden gesloten op basis van een vrij beperkte overeenkomst. Deze verwijst voor de dekking naar de (veel uitgebreidere) tekst van de primaire verzekeringslaag. Dit neemt echter niet weg dat niet zelden de excess lagen eigen bijzondere voorwaarden of beperkingen van de dekking kennen. Een van de belangrijkste voorwaarden die in de excess verzekeringen kunnen voorkomen betreft een 8
zogenaamde ‘drop down’ clausule. Kort gezegd houdt een dergelijke clausule in dat bij een gedeeltelijke uitputting van een onderliggende verzekering de bovenliggende verzekering ‘zakt’ en dekking gaat bieden met inachtneming van het bedrag van de uitputting van de onderliggende laag. De bovenliggende verzekering zal dan als zogenoemd attachment point niet langer de oorspronkelijke verzekerde som(men) van de onderliggende verzekering(en) hebben, doch een attachment point van deze verzekerde 005/4034485.1
som(men), verminderd met de bedragen waarvoor de onderliggende verzekering(en) zijn uitgeput. 8
Zie ook hierna hoofdstuk XII onder 6.1.
In het bovenstaande voorbeeld van een verzekering met een eerste laag van vijf miljoen zal bij het overeenkomen van een drop down clausule na een (eerste) schade van drie miljoen euro aldus gelden dat het attachment point van de tweede verzekering naar twee miljoen euro zakt. Zou zich vervolgens een tweede schade voordoen die ook drie miljoen euro zou bedragen, dan zou dus de eerste laag na twee miljoen euro uitgeput zijn en zal de tweede laag voor de nog resterende miljoen euro kunnen worden aangesproken. Na deze tweede schade zal de tweede laag als primaire laag fungeren en zal, als zich tijdens de looptijd van de verzekering een eventuele derde schade zou voordoen, bij een schade van negen miljoen euro de derde laag in beeld komen. Indien al deze schades gevallen zouden zijn zonder dat een drop down clausule overeengekomen zou zijn, zou de derde laag in het geheel niet in beeld zijn gekomen (tenzij uiteraard in het voorbeeld de derde schade van meer dan negen miljoen euro ook boven het (oorspronkelijke) attachment point van de derde laag van vijftien miljoen euro zou uitgaan). De aanwezigheid van een drop down clausule zorgt er aldus voor dat met de hogere lagen van verzekering niet alleen wordt voorzien in een 'calamiteitendekking' voor het geval zich een grote schade voordoet, maar dat de lagen gezamenlijk een geïntegreerd verzekeringsprogramma vormen. Een dergelijk programma kan een bepaald object of een bepaald eenvormig risico betreffen. Veel vaker zal zo’n programma echter bedoeld zijn om wereldwijd te voorzien in dekking van de risico’s van internationaal opererende bedrijven. Er is dan sprake van een internationaal verzekeringsprogramma dat voor een bepaalde line of business wordt afgesloten. In het nu volgende zal op enkele bijzonderheden van dergelijke internationale programma’s nader worden ingegaan. 3.
Verzekering op basis van internationale programma’s
De internationalisering van de beurs begon met de toetreding van steeds meer buitenlandse verzekeraars. Deze toetreding liep gelijk op met de globalisering en de groeiende behoefte van 9
Nederlandse bedrijven ook hun buitenlandse risico’s gedekt te krijgen. Dit leidde tot de introductie van wereldwijde verzekeringsprogramma’s, in eerste instantie met name voor de lijnen brand en aansprakelijkheid, maar later ook voor andere lines of business. Verzekeringstechnisch zou het mogelijk zijn een internationaal verzekeringsprogramma af te sluiten door middel van een enkele verzekeringsovereenkomst of een enkele ‘toren’ van verschillende lagen, zoals in het voorgaande is beschreven. Verschillende juridische en praktische redenen leidden er echter toe dat internationale verzekeringsprogramma’s niet beperkt bleven tot een enkele op de Nederlandse beurs of in het buitenland afgesloten verzekeringsovereenkomst, maar dat deze tegenwoordig bestaan uit een samenstel van overeenkomsten, afgesloten in verschillende landen en geregeerd door evenzoveel rechtsstelsels.
005/4034485.1
3.1
9
(On)mogelijkheden van grensoverschrijdend verzekeren
Suermondt, pag. 26/27.
Dat een internationaal programma uit meerdere overeenkomsten is samengesteld, is in de eerste plaats een gevolg van de wens van veel bedrijven lokaal dekking te verkrijgen in landen waar men op enige schaal actief is. Aldus weet het lokale management zich verzekerd van een ‘eigen dekking’ en wordt zeker gesteld dat specifieke lokale kennis voorhanden is om schades zo adequaat mogelijk te kunnen behandelen. De lokale dekkingen worden door de internationale programma verzekeraars afgesloten met de eigen branche die de verzekeraar in het betreffende land heeft of met een lokale maatschappij binnen het ‘netwerk’ van de verzekeraar. Vandaag de dag hebben internationale verzekeraars eigen maatschappijen of branches in vrijwel iedere economie waarin hun verzekerden zaken doen. Ook andere ontwikkelingen leidden ertoe dat het vandaag de dag vrijwel ondenkbaar is dat internationale verzekeringsprogramma’s worden afgesloten, zonder dat in een grote hoeveelheid landen lokale polissen worden afgesloten. Een van deze ontwikkelingen betreft een op 14 juni 2001 door het Europese Hof van 10
Justitie gedane uitspraak in de zogenoemde Kvaerner-zaak . Het Hof besliste in deze zaak – kort gezegd
11
– dat het door de Nederlandse fiscus heffen van assurantie belasting voor een in Nederland
gevestigde kleindochter van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde verzekeringnemer niet in strijd is met het Europese recht. Het gevolg van deze zaak is geweest dat het grensoverschrijdend aanbieden van verzekeringen binnen Europa volop in de belangstelling kwam te staan. Veel landen hebben er vervolgens voor gekozen het verzekeren van risico’s vanuit het buitenland niet langer toe te staan en actief op te treden tegen grensoverschrijdende programmaverzekeringen. Zij eisen dat verzekering van risico's binnen hun landsgrenzen altijd door een lokale maatschappij geschiedt. De afgelopen jaren hebben de internationaal opererende makelaars en verzekeraars zich ingespannen om wereldwijd de regelgeving rond grensoverschrijdend verzekeren in kaart te brengen. Dit heeft ertoe geleid dat zij voor iedere potentiële verzekeringnemer inzichtelijk kunnen maken in welke landen het afsluiten van lokale polissen wenselijk of verplicht is en binnen welke landen het toegestaan is dekking te bieden op basis van (uitsluitend) een in het buitenland gesloten verzekeringsovereenkomst. Op die manier wordt beoogd steeds een internationaal verzekeringsprogramma te kunnen aanbieden dat zo goed mogelijk voldoet aan de regelgeving in de buitenlanden waarin het betreffende bedrijf actief is. 3.2
Structuur van internationale verzekeringsprogramma’s
Zodoende bestaat een internationaal verzekeringsprogramma doorgaans uit een ‘centrale’ overeenkomst, doorgaans ‘Master Policy’ genoemd, en een bepaalde hoeveelheid lokale polissen, de zogenoemde ‘Local Policies’.
De Master Policy of ook wel kortweg ‘Master’
vormt de overkoepelende
verzekeringsovereenkomst die wordt gesloten tussen de verzekeringnemer - doorgaans de topholding van het concern - en de verzekeraars die de wereldwijde dekking verlenen. Het verzekerd bedrag van de
005/4034485.1
Master is afgestemd op de maximale behoefte aan dekking die de verzekeringnemer wereldwijd heeft en 10 Arrest van het Hof van Justitie van 14 juni 2011, zaak C-191/99 (Kvaerner Plc / Staatssecretaris van Financien) 11 Zie over assurantiebelasting in breder zin de bijdrage van Soeteman/Rookmaker in hoofdstuk X in deze bundel.
zal normaal gesproken oplopen tot enkele honderden miljoenen euro's, afhankelijk van de line of business en de specifieke situatie van de onderneming. In de verschillende buitenlanden worden vervolgens Local Policies afgesloten met veel bescheidener verzekerde sommen, die kunnen variëren van een paar miljoen tot enkele tientallen miljoenen euro's. De lokale polissen maken een integraal onderdeel uit van het internationale programma, in die zin dat de verzekerde som van de Master wordt verlaagd met de uitkeringen die onder lokale polissen worden gedaan. Dit wordt bewerkstelligd door in de Master op te nemen dat zodra in een bepaald land sprake is van een lokale polis de Master als een excess verzekering gaat fungeren boven de limiet van de lokale polis. Daarnaast wordt in sommige internationale programma’s wel gekozen voor een constructie waarbij de Master als herverzekering van de lokale verzekering fungeert. In ieder geval zal de Master er altijd in moeten voorzien dat de lokaal uitgekeerde bedragen in mindering komen op de onder de Master verzekerde som, teneinde te voorkomen dat de totale verzekerde som met de lokaal gedekte bedragen wordt verhoogd. 3.3
Wereldwijd gelijke dekking: DIC en reverse DIC clausules
In principe zal het bij een internationaal programma steeds de bedoeling zijn dat de dekking die door de Master wordt geboden wereldwijd gelijk is. In landen waar een lokale polis is afgegeven, zal de lokale polis dus dezelfde dekking moeten bieden als de Master. Om verschillende redenen zal dit echter niet steeds het geval zijn, al was het maar omdat lokaal een andere uitleg van de verzekeringsovereenkomst zou kunnen gelden dan partijen in de Master hebben bedoeld. Om te voorkomen dat lokaal de dekking van de Master kan verschillen, bevatten internationale programma’s doorgaans een zogenaamde ‘difference in conditions’ clausule, ook wel aangeduid met de afkorting DIC. Deze clausule voorziet erin dat indien een lokale polis geen dekking biedt waar de Master dit wel doet, de laatste de dekking ‘overneemt’. Een typische wording van een DIC clausule in een internationaal verzekeringsprogramma zou als volgt kunnen luiden: "In case conditions or interpretations of locally issued policies are more restrictive than those of this [Master] policy, the difference shall be covered by this [Master] policy."
Naast een dergelijke difference in conditions clausule kennen veel Masters tegenwoordig ook een zogenoemde ‘reverse’ difference in conditions clausule of reverse DIC. Deze clausule ziet op de situatie dat de lokale polis juist meer dekking biedt dan de dekking die onder de Master is overeengekomen. De reverse DIC brengt tot uitdrukking dat verzekeraars in dat geval bereid zijn de dekking van de Master uit te breiden conform de dekking die de lokale polis biedt. Het spreekt voor zich dat een dergelijke clausule wel vereist dat voor de verzekeraars onder de Master voldoende inzichtelijk is welke dekking onder de 005/4034485.1
verschillende lokale polissen wordt afgegeven of zij hierover controle hebben. Zou dit niet zo zijn, dan zouden met het bieden van een reverse DIC dekking immers niet calculeerbare risico’s worden
binnengehaald.
12
Een typische reverse DIC zou als volgt kunnen luiden:
"If the conditions or interpretations of locally issued policies are more favorable to the Insured than those of this [Master] policy, such more favorable conditions or interpretations shall also apply this [Master] policy."
3.4
Aansluiting tussen lokale polissen en Master
Hoewel uit het voorgaande voortvloeit dat het in principe de bedoeling is dat de voorwaarden van de Master polis en de lokale polissen steeds op elkaar zullen aansluiten, komt het soms voor dat verzekeraars in bepaalde landen minder risico’s willen accepteren dan in bepaalde andere landen. Hierbij kan gedacht worden aan specifieke risico’s die met de geografische locatie samenhangen (overstromingen, aardbevingen, wervelstormen etc.). Ook hebben bepaalde landen een ander risicoprofiel dan andere landen (denk met name aan de Verenigde Staten en Canada), hetgeen tot gevolg kan hebben dat verzekeraars tot het dekken van bepaalde risico’s niet bereid zijn. In die gevallen zal de lokale polis doorgaans minder dekking bieden dan de Master polis. Als vervolgens de Master polis conform een DIC clausule dekking zou bieden, zou dit betekenen dat alsnog de uitgebreidere dekking van de Master polis op de betreffende lokale situatie van toepassing zou zijn. Aangezien dit niet de bedoeling is, plegen verzekeraars voor die gevallen de DIC dekking buiten werking te verklaren. De Master verzekering zal in die gevallen uitsluitend difference in limits (DIL) dekking bieden. Dit wil zeggen dat de verzekerde som van de lokale polis wordt verhoogd tot de verzekerde som die onder de Master polis geldt. De voorwaarden op basis waarvan verzekering plaatsvindt blijven echter de lokale voorwaarden; de Master verzekering ‘neemt deze niet over’ op basis van een DIC bepaling. In de praktijk is het in deze gevallen essentieel dat uit de Master verzekering duidelijk wordt dat deze niet is bedoeld om op een zelfstandige basis lokale dekking te bieden. Met andere woorden: alle dekking in een land waar geen DIC dekking voor geldt, zal via de lokale polis dienen te verlopen. Zou dit niet het geval zijn, dan zou een verzekerde immers direct een beroep kunnen doen op dekking onder de Master polis, terwijl het de bedoeling is dat de lokale polis – en ook de Master polis - juist geen dekking biedt. Bij wijze van voorbeeld wordt uitgegaan van een door een multinational gesloten internationaal programma, in het kader waarvan in land X met een aldaar actieve dochtermaatschappij een lokale polis is gesloten met een limiet van vijf miljoen euro. In land X is het gebruikelijk het risico voor schade als gevolg van 'aardbeving' uit te sluiten. De lokale polis dekt het risico 'aardbeving' dan ook niet. De Master biedt echter wel dekking voor aardbeving. Indien zich in het betreffende land een schade van negen miljoen euro voordoet als gevolg van een aardbeving, zal de lokaal verzekerde dochter niet kunnen terugvallen op de lokale polis, maar op basis van de DIC clausule een beroep op de Master kunnen doen. De Master polis zal dan voor negen miljoen aan de lokale dochter dienen uit te keren.
005/4034485.1
Zou de verzekeraar van de Master echter van mening zijn dat weliswaar aardbeving voor het gehele 12
Zie voor een voorbeeld van een situatie waarin als gevolg van een reverse DIC onverwachte risico’s binnen een programma werden gebracht (en de vraag wie hiervoor verantwoordelijkheid diende te dragen): Rechtbank Amsterdam 7 mei 2008, zaak- en rolnummer: 361808 HA ZA 07-302 (n.g.).
internationale programma een gedekt evenement kan zijn, maar in land X aardbeving een onacceptabel groot risico vormt, dan zou de Master voor land X aardbeving dus juist niet moeten dekken. Voor land X zou dan kunnen worden afgesproken dat de – voor het gehele programma geldende - DIC clausule buiten werking wordt gesteld. Dit heeft tot gevolg dat alleen dekking die lokaal wordt geboden, ook onder de Master polis voor dekking in aanmerking komt. Dekt de lokale polis een bepaald risico niet, dan dekt ook de Master dit risico niet. Of, in het hiervoor gebruikte jargon: de Master biedt alleen difference in limits dekking, maar geen difference in conditions dekking. Dit voorbeeld van de (non-)dekking voor aardbeving in land X maakt duidelijk, dat het nooit de bedoeling is in een land waarvoor lokale dekking is afgesloten, toe te staan dat (ook) rechtstreekse aanspraak op dekking onder de Master kan worden gedaan. In het gegeven voorbeeld dekt de lokale polis in land X het risico aardbeving niet en biedt de Master alleen DIL en geen DIC dekking, zodat onder het gehele programma het risico aardbeving voor land X niet is gedekt. Als echter naast de lokale dekking een rechtstreekse aanspraak op de Master mogelijk zou zijn, zou dit betekenen dat toch dekking voor het risico aardbeving voor land X te verkrijgen zou zijn. Hoewel het programma voor land X geen dekking voor aardbeving biedt, is op zichzelf aardbeving onder de Master immers wel degelijk gedekt. Vandaar dat het systeem van een internationaal programma vereist dat, in het geval een lokale polis is afgesloten, dekking altijd via deze lokale polis zal dienen te verlopen. 4.
Onderlinge verhouding tussen verzekeraars bij coassurantie
Artikel 7:961 lid 4 bepaalt dat ingeval van coassurantie de betrokken verzekeraars niet voor meer aansprakelijk kunnen zijn dan voor het aandeel waarvoor zij in de verzekeringsovereenkomst participeren. In de Memorie van Toelichting bij dit artikel wordt gesteld dat het niet de bedoeling van de bepaling is de verzekeringsovereenkomst voor de toepassing van de samenloopregels op te splitsen in meerdere overeenkomsten die geacht moeten worden telkens tussen de verzekeringnemer en de betreffende verzekeraar voor het door de laatste geaccepteerde percentage te zijn gesloten.
13
Dit neemt echter niet weg dat verzekeringsovereenkomsten die op basis van coassurantie worden gesloten wel degelijk een zelfstandig karakter hebben, in die zin dat de verzekeringnemer met ieder van de deelnemende verzekeraars een afzonderlijke verzekeringsovereenkomst afsluit, steeds voor het percentage waarvoor de betreffende verzekeraar het risico heeft geaccepteerd. Van hoofdelijkheid tussen de participerende verzekeraars is dus uitdrukkelijk geen sprake. Het maakt hierbij niet uit of de overeenkomst met ieder van de verzekeraars afzonderlijk op papier is gezet of dat gebruik wordt gemaakt van een en hetzelfde document dat door alle betrokken verzekeraars is ondertekend. Zoals in het voorgaande gezegd, zal een van de betrokken verzekeraars als 'bovenstaande' of 'leader' gelden. Dit zal normaal gesproken de verzekeraar zijn die voor het grootste aandeel in de verzekering
005/4034485.1
participeert. De bovenstaande verzekeraar zal als spreekbuis voor de verzekeraars fungeren en in geval 13
De letterlijke tekst uit de MvT luidt "Indien een dergelijke verzekering [een verzekering op basis van coassurantie, HLS] samenloopt met een of meer andere geldt zij voor de toepassing van de voorafgaande leden als één verzekering."
van schade beslissingen over uitkering nemen. Wat nu echter als een of meer van de volgverzekeraars het met de beslissingen van de bovenstaande verzekeraar niet eens zijn? In het voorgaande is al gezegd dat de volgverzekeraars in veel gevallen jegens een verzekerde gebonden zijn aan de beslissingen van de bovenstaande. Dit komt in de polis tot uitdrukking in een zogenoemde 'to follow' bepaling, die als volgt kan luiden: 14
"Agreements by [leader] to be binding on all other insurers"
Het feit dat op grond van een to follow clausule volgverzekeraars jegens een verzekerde gebonden zijn aan beslissingen van de bovenstaande verzekeraar, wil niet zeggen dat verzekeraars het onderling niet oneens kunnen zijn over beslissingen die de bovenstaande verzekeraar neemt. In de praktijk doen bovenstaande verzekeraars er dan ook verstandig aan over belangrijke beslissingen vooraf met de volgverzekeraars te overleggen. Bij het voorgaande moet wel bedacht worden dat de gebondenheid van de volgverzekeraars aan beslissingen van de bovenstaande een gevolg is van het contract dat zij met de verzekeringnemer hebben gesloten. Van een zelfstandige overeenkomst tussen de bovenstaande en de volgverzekeraars is geen sprake, laat staan dat de bovenstaande geacht kan worden bij belangrijke beslissingen de volgverzekeraars te vertegenwoordigen. De verhouding tussen bovenstaande en volgverzekeraars wordt dan ook beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Alleen als een door de bovenstaande genomen beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, zal van aansprakelijkheid jegens de volgers sprake kunnen zijn.
15
Dit impliceert een hoge maatstaf. Aan
de bovenstaande verzekeraar komt aldus een ruime mate van vrijheid toe de beslissingen te nemen die hem geraden voorkomen. 5.
Tot slot
Coassurantie is zich in de loop der jaren blijven ontwikkelen. De wijze waarop verzekeraars in de vraag naar dekking voorzien, verandert continu. Een constante trend is echter wel dat de capaciteit die op de Nederlandse markt voor dekking beschikbaar is steeds verder toeneemt. Niet alleen is voor de 'traditionele' lines of business, zoals brand en bedrijfsaansprakelijkheid, steeds meer capaciteit beschikbaar gekomen, ook worden in Nederland steeds meer 'nieuwe' productlijnen aangeboden, die traditioneel alleen op buitenlandse markten – en dan vooral de Engelse markt - konden worden
14
Ontleend aan: Rechtbank Rotterdam 10 januari 2002, S&S 2003, 59. Vergelijk Rechtbank Amsterdam 7 mei 2008, zaaknr. 361808, rolnr. HA ZA 07-302 (ongepubliceerd), waarin de vraag aan de orde kwam hoe moest worden omgegaan met een "fout" van een bovenstaande verzekeraar bij het afsluiten van een lokale polis als onderdeel van een internationaal programma: "De rechtbank is van oordeel dat Fortis alleen onder haar verplichting onder artikel 1.12 [to follow bepaling, HLS] ontslagen kan worden geacht indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geoordeeld dat zij door RSAG niettegenstaande de abusievelijke of foute lokale dekking toch aan die verplichting wordt gehouden."
005/4034485.1
15
verkregen.
16
Te verwachten valt dat deze trend zich zal voortzetten. Een belangrijke factor hierbij is echter
wel dat in de Nederlandse markt voldoende grote ondernemingen actief blijven, zodat de Nederlandse coassurantiemarkt voor de internationaal opererende verzekeraars voldoende interessant blijft. Of dit
005/4034485.1
blijvend het geval is, zal de toekomst moeten leren.
16
Zoals bijvoorbeeld zogenaamde Bankers Blanket Bond en andere financial lines verzekeringen, die tot voor kort in de Nederlandse markt niet werden aangeboden.
