IP, IT & TMT NewsLetter - 18 janvier 2011
Sommaire / Inhoud: • De nieuwe wet marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC) • Antistrust : GOOGLE mis sur la sellette par la Commission européenne • Les recommandés par voie électronique légalement reconnus en Belgique • La Cour de Cassation se prononce sur l’application de l’article 46bis au webmail de YAHOO !
De nieuwe wet marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC) 22/11/2010 Op 12 mei 2010 trad de Wet van 6 april 2010 betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming, de WMPC, in werking. De WMPC is een grondige modernisering van de bestaande Wet betreffende de Handelspraktijken en de Voorlichting en de bescherming van de Consument, zijnde de WHPC. De WMPC is de tweede omzettingswet van Richtlijn 2005/29/EG. De WMPC behoudt veel van de inhoud van de WHPC doch structureert de inhoud anders en brengt ze in overeenstemming met de richtlijn 2005/29/EG. De nieuwe bepalingen in de WMPC voorzien in duidelijkere en soepelere regels voor zowel handelaars als consumenten. Wat verandert er nu zoal concreet? De opvallendste vernieuwing is de opheffing van het verbod op het gezamenlijk aanbod, de zogenaamde ‘koppelverkoop’. Het verbod geldt evenwel merkwaardig genoeg nog steeds voor de financiële sector. Het gezamenlijk aanbod aan de consument van meerdere producten is aldus toegelaten voor zover het geen oneerlijke handelspraktijk uitmaakt. Een andere nieuwigheid die voor de consument interessant is, is het feit dat Internetwinkelen en winkelen op afstand veiliger en makkelijker wordt. Zo wordt bijvoorbeeld de verzakingstermijn (zogenaamde bedenktermijn) verlengd van zeven naar veertien dagen. Het is anderzijds niet langer verboden om binnen de verzakingstermijn de betaling van de prijs of een voorschot te eisen van de consument. Van belang is ook de versoepeling van de soldenreglementering. Zo geldt de sperperiode enkel nog voor kleding, schoenen en lederwaren. Voor alle andere producten mogen het hele jaar door prijsverminderingen worden aangekondigd. De sperperiode start voortaan vanaf 6 juni en 6 december. Solden worden ook niet langer beperkt tot seizoensgebonden producten, voortaan zijn solden op alle producten toegelaten. Ook het verbod van verkoop met uiterst beperkte winstmarge wordt afgeschaft zodat handelaars voorraden die niet goed meer in de markt liggen makkelijker kunnen verkopen. Tenslotte worden verschillende overdreven en formalistische regels vereenvoudigd. © elegis 2011
Antistrust : GOOGLE mis sur la sellette par la Commission européenne 02/01/2011 La Commission européenne a décidé de lancer une enquête antitrust sur les activités de GOOGLE INC. En effet, elle soupçonne GOOGLE d’adopter des comportements contraires au droit de la concurrence et plus particulièrement aux règles relatives à l’abus de position dominante. Le droit européen ne punit pas la position dominante mais son abus L’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après TFUE) prévoit l’interdiction d’abuser d’une position dominante lorsque ce comportement est susceptible d’affecter le commerce entre Etats -membres. Cet article cite explicitement plusieurs types de comportements qui peuvent être considérés comme abusifs : « imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables », « limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs », « appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence », « subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ». Comme on l’a écrit ci-dessus, l’article 102 du TFUE n’interdit pas le fait d’avoir une position dominante sur un marché déterminé mais bien d’abuser de celle-ci. Une plus grande responsabilité pèse donc sur les épaules des entreprises détenant une telle position. En l’occurrence, GOOGLE détient clairement une position dominante sur le marché de la recherche en ligne. En effet, ses parts de marché sont impressionnantes (plus de 90% en France, par exemple), ce qui place GOOGLE largement en tête sur le marché des services de recherche sur Internet et lui confère de facto une position dominante. En abuse-t-elle ? Les systèmes de résultats « gratuits » et « sponsorisés » remis en cause GOOGLE offre deux types de référencement : l’un gratuit, l’autre payant. Le référencement gratuit est basé sur un balayage du web par des robots qui indexent les contenus. Ces contenus sont ensuite indexés en fonction de critères de pertinence et d’algorithmes propres à GOOGLE. On parle généralement de résultats « naturels » du moteur de recherche dans ce cas. A côté de ce service gratuit, GOOGLE permet aux opérateurs qui le désirent d’améliorer leur référencement via un service payant : l’annonceur acquiert un lien publicitaire (lien sponsorisé) qui s’affiche en haut ou à droite de la page de résultats de recherche (en fond légèrement coloré, avec la mention « liens sponsorisés »). Dans ce cas, ce n’est pas la pertinence du contenu du site web référencé qui détermine la position plus ou moins favorable de l’annonce, mais le prix plus ou moins élevé payé par l’annonceur. L’enquête de la Commission a débuté suite à des plaintes déposées par plusieurs fournisseurs de services de recherche en ligne concurrents de GOOGLE. Ceux-ci affirment que leurs services sont désavantagés dans les résultats de recherches payants et gratuits du géant de la recherche sur Internet. Selon les plaignants, GOOGLE diminue dans ses résultats de recherches gratuits le rang de services concurrents qui se spécialisent dans la fourniture aux utilisateurs de certains types de contenus spécifiques tels que les comparateurs de prix également appelés des services de recherche verticaux. GOOGLE est aussi accusé de favoriser ses propres services de recherches verticaux en les plaçant de façon préférentielle dans le rang de résultats et ce, dans le but d’exclure ses concurrents fournissant le même type de services. Au sein des résultats de recherches dits « payants », GOOGLE aurait également rabaissé le « Score de Qualité » de services de recherches verticaux concurrents. La probabilité qu’une publicité soit affichée par GOOGLE et l’importance de son rang sont déterminée par ce « Score de Qualité ». En pratique, lorsque des mots-clefs identiques sont utilisés par deux annonceurs différents, celui qui possède un « Score de Qualité » inférieur devra payer un prix plus important pour obtenir le même rang que son concurrent. En abaissant volontairement ce « Score de Qualité », GOOGLE aurait voulu pénaliser ses concurrents et avantager ses propres services. La Commission va en outre enquêter sur des clauses d’exclusivité que GOOGLE accorderait à des partenaires publicitaires tout en leur interdisant d’user de certains types de publicités fournies par des concurrents sur leur site, et ce afin d’exclure les outils de recherche concurrents. Ce comportement pourrait contrevenir quant à lui à l’article 101 du Traité relatif aux accords entre entreprises. Le lancement d’une enquête par la Commission européenne ne signifie pas que les faits sur lesquels elle porte sont établis. La Commission se donne pour mission de
vérifier ces allégations et d’enquêter de façon approfondie sur le comportement de GOOGLE afin de déterminer si celui-ci constitue un abus susceptible de sanction ou non. En tous les cas, l’annonce du lancement de cette enquête exprime le fait que la Commission considère cette affaire comme prioritaire. En attendant, les résultats de l’enquête, la réputation de GOOGLE est une nouvelle fois quelque peu écornée. © elegis 2011
Les recommandés par voie électronique légalement reconnus en Belgique 18/01/2011 La loi du 13 décembre 2010, modifie, entre autres, la loi du 9 juillet 2001 fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, et introduit à cet égard deux nouveaux concepts, ceux de recommandé électronique et de service de recommandé électronique. Cette loi abroge et remplace les dispositions de la loi du 15 mai 2007 fixant un cadre juridique pour certains prestataires de services de confiance traitant des recommandés électroniques, dispositions qui ne sont par ailleurs jamais entrées en vigueur. Au sens de la nouvelle loi, le recommandé électronique s’entend de « tout service de transmission de données électronique consistant à offrir une garantie sur base forfaitaire contre les risques de perte, de vol ou de détérioration, l’expéditeur recevant, le cas échéant à sa demande, une preuve du dépôt et/ou de la livraison de l’envoi au destinataire ». Quant au service de recommandé électronique, il devra être presté par un prestataire de service de certification. La nouvelle loi insère une annexe V énumérant les conditions auxquelles devra répondre le service, à savoir, entre autres : - faire la preuve de sa fiabilité ; - prendre les mesures techniques nécessaires afin de conserver et protéger les données ; - garantir l’origine des données et de leur expéditeur ; - contrôler l’identité du destinataire ; - délivrer à l’expéditeur identifié un accusé d’envoi muni d’une signature électronique (ou d’un équivalent reconnu d’une signature manuscrite) ; - etc. La nouvelle loi prévoit, qu’à la demande de l’expéditeur, le recommandé pourra être matérialisé sous format papier et mis sous enveloppe. Le législateur parle alors de recommandés hybrides. Le prestataire de services remettra le recommandé matérialisé à un service postal au plus tard le jour ouvrable suivant le dépôt sur la plateforme électronique et préviendra l’expéditeur de la date à laquelle l’envoi a été physiquement déposé auprès du prestataire de services postaux. Cette date sera celle retenue comme date d’envoi du recommandé. Elle figurera par ailleurs dans ou sur l’envoi matérialisé adressé au destinataire. Deux difficultés risquent de se présenter compte tenu de la nécessaire matérialisation du recommandé hybride. Tout d’abord, celle-ci mettra fin à la signature électronique du recommandé et donc aux garanties techniques qui y étaient attachées. Enfin, l’envoi de recommandés hybrides porter atteinte au secret de la correspondance si les employés du service postal mettent sous enveloppe les recommandés matérialisés sur format papier, ce qui semble avoir déjà été le cas avec un opérateur économique…. Les dispositions afférentes au recommandé électronique et à la mise en place de services de recommandés électroniques entreront en vigueur au plus tard le 30 juin 2011. A compter de l’entrée en vigueur et sous réserve de l’application d’exigences légales ou réglementaires spéciales en matière d’envois recommandés, les envois recommandés électronique pourront donc tout aussi bien être utilisés lorsque des recommandés classiques sont légalement requis (art. 4, §6 de la loi du 9 juillet 2001). Cette disposition s’applique selon nous également aux recommandés hybrides dans la mesure où il s’agit à la base également de recommandés électroniques. © elegis 2011
La Cour de cassation se prononce sur l’application de l’article 46bis du Code d'instruction
criminelle au webmail de Yahoo! 31/01/2011 Nous vous en parlions déjà dans notre news du 5 juillet 2010, la Cour d’Appel de Gand avait rendu un arrêt critiquable concernant la notion de « service de communication électronique » contenue, notamment, dans l’article 46bis du Code d’instruction criminelle. Par un arrêt du 18 janvier 2011(www.juridat.be, RG : P.10.1347.N), la Cour de Cassation a envisagé la question et cassé la décision de la Cour d’Appel de GAND. Pour rappel, des escrocs avaient utilisé des adresses de courrier électronique « @yahoo.com » pour commettre des infractions. Lors de l’enquête, il avait été demandé à la société YAHOO de livrer des informations d’identification, et ce sur pied de l’article 46bis du Code d’Instruction Criminelle. Celui-ci permet au Procureur du Roi de faire procéder à l’identification de l’abonné ou de l’utilisateur habituel d’un service de communication électronique ou du moyen de communication électronique utilisé, ainsi qu’à l’identification des services de communication électronique auxquels une personne déterminée est abonnée ou qui sont habituellement utilisés par une personne déterminée. Le concours de l’opérateur de réseau de communication électronique ou du fournisseur du service de communication électronique peut être requis. Le refus de communiquer les données est puni d’une amende. Suite au refus de coopération de la société YAHOO, le Tribunal Correctionnel de TERMONDE avait condamné cette société à communiquer les données demandées par le parquet. La Cour d’Appel de GAND a été saisie de l’appel de cette décision et a considéré que la société YAHOO n’était pas un prestataire de services de communication électronique tel que visé à l’article 46bis. Un pourvoi en cassation a été introduit et l’analyse de la Cour est claire et va dans le sens d’une interprétation large de la notion : « 6. ‘Verstrekker van een elektronische communicatiedienst' in de zin van voormeld artikel 46bis Wetboek van Strafvordering, is niet alleen de Belgische operator in de zin van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, maar iedereen die diensten van elektronische communicatie verstrekt, zoals onder meer de transmissie van communicatiegegevens. De medewerkingsplicht van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering is dus niet beperkt tot operatoren van een elektronisch communicatienetwerk of verstrekkers van een elektronische communicatiedienst die ook operator zijn in de zin van de voormelde wet van 13 juni 2005 of die hun elektronische communicatiediensten enkel verstrekken via hun eigen infrastructuur. Die verplichting bestaat ook voor iedereen die een dienst aanbiedt die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken. De persoon die een dienst aanbiedt die erin bestaat zijn klanten toe te laten via een elektronisch netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden, kan ook een verstrekker van een elektronische communicatiedienst zijn. » Selon la Cour, tout service consistant principalement dans le transport de signaux via des réseaux de communication électronique est visé par l’article 46bis du Code d’Instruction Criminelle. La Cour ajoute que l’opérateur qui, comme en l’espèce, offre un service consistant à permettre à ses utilisateurs de recevoir et envoyer de l’information via les réseaux électroniques est donc bien visé par cette disposition légale. En conséquence, la Cour casse l’arrêt de la Cour d’Appel et renvoie le dossier à la cour d’appel de Bruxelles. Même si la décision de la Cour d’Appel de GAND pouvait se comprendre eu égard à la différence entre le terme « service de communication électronique » – visé par la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques – et le terme « service de la société de l’information » – visé par la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l'information – l’arrêt de la Cour de Cassation respecte l’objectif du législateur tel qu’exprimé dans les travaux préparatoires, à savoir : offrir une portée large à l’article 46bis. Cet arrêt permet donc de faciliter le travail des parquets en évitant les recours intempestifs à la mini-instruction. © elegis 2011
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