Investeringen in strategische aardgasinfrastructuur: Het verschil tussen gereguleerde en merchant investeringen en de security of supply

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

Investeringen in strategische aardgasinfrastructuur: Het verschil tussen gereguleerde en merchant investeringen en de security of supply Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door De Meulenaere Peter-Jan Studentennr. 20056387 Major: Burgerlijk recht en strafrecht.

Promotor: Professor Frederik Vandendriessche Commissaris: Wouter Geldhof

DANKWOORD Bij deze zou ik graag iedereen willen bedanken die mij de afgelopen maanden hebben gesteund bij het schrijven van mijn Masterproef. Het schrijven ervan is niet altijd van een leien dakje velopen en zonder de onvoorwaardelijke steun van een heleboel mensen zou me dit niet gelukt zijn. In de eerste plaats wil ik mijn ouders bedanken. Zonder hun steun van de afgelopen jaren zou ik niet staan waar ik nu sta. Niet alleen hebben ze mij de afgelopen maanden een hart onder de riem gestoken maar hebben ze het ook mogelijk gemaakt dat ik vijf jaar in alle rust kon werken en studeren aan de universiteit. Mijn ouders hebben een vooraanstaande plaats bekleedt in de ontwikkeling die ik de afgelopen vijf jaar heb doorgemaakt en zonder hen zou ik niet de persoon zijn die ik nu ben. Ik besef maar al te goed welk voorrecht zij mij hebben gegeven. Mijn oprechte dank gaat ook uit naar mijn promotor, Professor Frederik Vandendriessche, voor het aanreiken van het onderwerp en de begeleiding bij het voorbereiden en schrijven van dit werk. Een bijzondere vermelding verdienen ook de personen die dit werk hebben doorgenomen en kritische opmerkingen hebben gemaakt. Tot slot wil ik nog een speciaal woordje van dank richten tot mijn beste vrienden en kotgenoten die me evenzeer geholpen hebben. Soms is het moeilijk om je vrienden met rust te laten wanneer ze achter hun bureau gekluisterd zitten. Mijn vrienden zijn daar wonderwel in geslaagd en gaven me af en toe zelfs een tip wanneer ze een artikel over mijn onderwerp in een krant of tijdschrift tegenkwamen. Al deze personen hebben elk op hun eigen manier een steentje bijgedragen aan de goede afloop van dit werk. Duizendmaal bedankt. De Meulenaere Peter-Jan

INHOUDSTAFEL Inleiding………………………………………………………………………………………...7 Hoofdstuk 1: Het institutionele kader van de aardgasmarkt……………….9 AFDELING I: HET JURIDISCH KADER VAN DE BELGISCHE AARDGASMARKT……..9 §1.Inleiding………………………………………………………………………………..9 §2. Bevoegdheidsverdeling energiebeleid…………………………………………...10 §3. Beheerder van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie en de LNG-installatie……………………………………………………………………..…...11 §4. Distributienetbeheer………………………………………………………………..13 §5. Regulerende instanties…………………………………………………………....14 A. Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas……….14 B. Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt…...14

Hoofdstuk 2: Het verschil tussen gereguleerde en merchant infrastructuur.............................................................................................................16 AFDELING I: LIBERALISATIE VAN DE MARKT EN TOEGANG TOT AARDGASINFRASTRUCTUUR………………………………………………………16 §1.Doorvoer van aardgas……………………………………………………………...16 §2. De eerste gasrichtlijn………………………………………………………………17 A. Algemene bepalingen………………………………………………………17 B. Toegang tot de infrastructuur……………………………………………...19 I. Procedures voor het verlenen van toegang………………………19 II. Weigering om Toegang te verlenen………………………………19

AFDELING II: HET TWEEDE WETGEVEND PAKKET VOOR DE LIBERALISATIE VAN DE AARDGASMARKT……………………………………....22 §1. Ontstaansredenen van het tweede wetgevend pakket………………………...22 §2. Inhoud van het tweede wetgevend pakket………………………………………23 A. Toegang tot de markt……………………………………………………....24 I. Openstelling van de markt………………………………...............24 II. Merchant infrastructuur………………………………...................25

3

B. Regulerende autoriteiten………………………………............................26 C. Exploitatie van de netwerken: systeembeheerders……………………..27 I. Verordening 1775/2005/EG………………………………………..27 II. Ontvlechting………………………………....................................29

AFDELING III: INVESTERINGEN IN AARDGASINFRASTRUCTUUR…………..31 §1. Strategische investeringen in aardgasinfrastructuur…………………………...31 §2. Waarom merchant infrastructuur?...................................................................32

AFDELING IV: HET REGULEREND KADER……………………………………….34 §1. Ontheffingen en vrijstellingen………………………………...............................34 §2. Het uitzonderingsregime………………………………......................................35 A. Merchant infrastructuur: een uitzondering op de regel…………………35 B. De Estlink Interconnector: een voorbeeld……………………………….36

AFDELING V: HET ONTHEFFINGSREGIME VOOR MERCHANT INFRASTRUCTUUR………………………………..........................................................38 §1. Over welke infrastructuur gaat het?................................................................38 §2. Voorwaarden om een ontheffing te verkrijgen……………………………….....39 A. Algemeen………………………………...................................................39 I. Artikel 22, lid 1 gasrichtlijn 2003/55/EG…………………………..39 II. Artikel 7, lid 1 elektriciteitsverordening 1228/2003/EG…………41 B. Versterking van de leverings- en voorzieningszekerheid………………42 C. Omvang van het risico………………………………...............................43 D. ‘De competitie’ voorwaarden……………………………….....................45 E. Tarieven……………………………….....................................................47 §3. Procedure en modaliteiten………………………………...................................48 A. Procedure………………………………..................................................48 B. Modaliteiten van het ontheffingsbesluit………………………………......50 I. Modaliteiten in de gassector………………………………............50 II. Modaliteiten in de elektriciteitssector……………………………..51 C. Samenwerking tussen de nationale autoriteiten………………………...52 §4. Conclusie……………………………….............................................................52

4

Hoofdstuk 3: Security of Supply.........................................................................54 AFDELING I : Wat is Security of Supply………………………………..........................54 §1.Historiek……………………………………………………………………………...54 §2. Poging tot afbakening van het begrip ‘security of supply’……………………..56 A. Energiezekerheid……………………………….......................................56 B. De bestanddelen van het begrip ‘security of supply’……………………58 I. Voldoende beschikbaarheid van aardgas tegen redelijke prijzen……………...……….............................................................58 II. Beheersing van de vraag naar aardgas………………………....58 III. Investeringen in netwerkcapaciteit……………………………….59 IV. Voorzieningszekerheid versus betrouwbaarheid van de voorziening……………..………………...........................................59 AFDELING II : SECURITY OF SUPPLY IN DE EUROPESE UNIE.................................60 §1. Algemeen……………………………….............................................................60 §2. Groep Coördinatie Gas………………………………........................................62 §3. Monitoring van de leverings- en voorzieningszekerheid……………………....63 §4. Openbare dienstverplichtingen………………………………............................64 §5. De noodleverancier………………………………..............................................67 §6. Investeringen in nieuwe infrastructuur…………………………………………...67 §7. Vrijwaringsmaatregelen……………………………………………………………68 §8. Ontwikkeling van trans-Europese netwerken…………………………………...69 A. Trans-Europese netwerken………………………………………………..69 B. Projecten van Europees belang……………………………….................70 C. Het prioritair interconnectieplan……………………………….................71

AFDELING III: DE IMPACT VAN HET DERDE ENERGIEPAKKET OP DE SECURITY OF SUPPLY....73 §1. Ontvlechting……………………………….............................................74 A. Eigendomsontvlechting………………………………..................75 B. Onafhankelijke systeembeheerder……………………………....78 C. Onafhankelijke Transmissiebeheerder…………………………..80 D. Derde landen en de Gazprom-clausule………………………....81 E. Conclusie………………………………........................................82

5

§2. De rol van de regulerende autoriteiten: Onafhankelijke en versterkte nationale regulators en het ACER……………………………….83 A. Nationaal regulerende instanties...............................................83 B. Agency for the Cooperation of Energy Regulators……………..85 I. Samenwerkingsverbanden………………………………...85 II. Het institutionele kader van het Agentschap……………86 III. Voornaamste taken van het Agentschap……………….88 §3. Nauwe samenwerking tussen transmissiesyteembeheerders…........89 §4.Transparantie………………………………............................................91 §5. Toegang tot gasopslag en LNG-faciliteiten……………………………..92 A. Toegang tot opslag………………………………………………...92 B. LNG-faciliteiten……………………………………………………..93 §6. Europese kleinhandelmarkt………………………………………………94

Slotbeschouwing………………………………………………………………………….95 Bibliografie…..............................................................................................................98

6

INLEIDING De voorbije jaren is er heel wat veranderd op het vlak van de aardgasvoorziening. Voor de openstelling of liberalisering van de interne aardgasmarkt in Europa werd de aardgasvoorziening geregeld in de lidstaten afzonderlijk op een eerder protectionistische wijze. De consument had geen vrije keuze over zijn aardgasleverancier en de essential facilities zoals de gasopslagstructuren, leidingnetwerken en vloeibaar aardgasinfrastructuren (LNG) werden strikt gereguleerd. Dit had dan ook tot gevolg dat de bestaande spelers op de aardgasmarkt gemakkelijk een monopolie vormden door de strenge reglementering en regulering. De toegang tot de infrastructuur was dan ook schaars voor eventuele nieuwe investeerders en dit zorgde er uiteraard ook voor dat de tarieven voor de consumenten eerder aan de hoge kant lagen. Als er nieuwe investeringen nodig waren bestond er wel de mogelijkheid om af te wijken van het gereguleerde regime en in ruil voor voorkeurrechten private bedrijven te laten investeren in nieuwe gasinfrastructuren. Deze regeling van de aardgasvoorziening in België en bij uitbreiding in Europa kon men bezwaarlijk efficiënt en productief noemen. Ook op het gebied van de aardgasvoorzieningszekerheid, zeker na de recente gascrisis van januari 2009, heeft men gemerkt dat het systeem moest worden omgebouwd. Dit heeft tot gevolg gehad dat men vanuit Europa de aardgasmarkt geliberaliseerd heeft. Daarom zal de grootste aandacht in mijn Masterproef dan ook uitgaan naar het Europees regelgevend beleid daar het Belgisch wetgevings- en reguleringskader veelal een implementatie zal blijken van de op Europees gebied genomen maatregelen en richtlijnen. De openstelling van de interne aardgasmarkt in de Europese Unie is zeker nog niet voltooid, wel zijn er al een aantal belangrijke stappen in de goede richting genomen. De openstelling van de markten houdt in dat er een gelijk speelveld wordt gecreëerd op Europees niveau teneinde een veiligere, concurrerende en duurzame energievoorziening voor Europa te waarborgen. Vanaf 1 juli 2007 had de consument ook het recht om vrij om het even welke Europese leverancier van aardgas te kiezen. Om die interne markt voor aardgas daadwerkelijk te verwezenlijken werden onder andere volgende inspanningen al genomen: de ontwikkeling van een Europees aardgasnetwerk, met gemeenschappelijke regels en normen op het gebied van grensoverschrijdende handel om voor de leveranciers een geharmoniseerde toegang tot de nationale netwerken mogelijk te maken. Deze gemeenschappelijke regels werden uitgewerkt in een samenwerking met de netwerkbeheerders en eventueel wordt er een Europese energieregelgever opgericht; een prioritair interconnectieplan om de investeringen te bevorderen in infrastructuur ter verbinding van de verschillende nationale netwerken die doorgaans nog geïsoleerd waren; de investeringen in productie- en opslagcapaciteit om piekperiodes beter te kunnen opvangen, met gebruikmaking van de openstelling van de markt en een grotere concurrentie om de vereiste investeringen te bevorderen; een duidelijkere ontbundeling van de activiteiten om een duidelijker onderscheid te krijgen tussen de leverings- en productiediensten enerzijds en de netwerkexploitatie anderzijds; de bevordering van het concurrentievermogen van de Europese industrie door de energie tegen aanvaardbare tarieven aan te bieden… . Evenwel is er nog geen echte concurrerende interne aardgasmarkt tot stand gekomen als gevolg van de talrijke belemmeringen voor de vrije mededinging, met name de buitensporig grote concentratie op de markten, de hoge tarieven voor toegang tot het net, het waarborgen van algemene voorwaarden, niet-discriminatie en transparantie op het gebied van toegang tot het net, moeilijkheden voor nieuwkomers op de markt, toezicht op de productie en invoer van aardgas door één of meer ondernemingen, het gebrek aan investeringen op het gebied van de interconnectie van de verschillende nationale markten. Ook de recente gascrisis van januari 2009 heeft aangetoond dat de voltooiing van de interne markt nog niet verwezenlijkt is en dat verdere maatregelen aangewezen zijn om de aardgasvoorziening te verzekeren. Zo is bijvoorbeeld voor het veiligstellen van de aardgasvoorziening dan ook een spoedige

herziening van Richtlijn 2004/67/EG van de Raad genoodzaakt. Ook is het nodig om de definitie van een ernstige verstoring te herzien en om interconnecties en solidariteitsmechanismen te verbeteren en om regionale noodplannen voor aardgasvoorzieningsproblemen op te stellen. De verdere uitwerking van een efficiënte, geliberaliseerde en goed geconnecteerde interne energiemarkt, in combinatie met een stabiel en transparant wetgevings- en reguleringskader, is nodig voor een doeltreffend energiebeleid op lidstaat- en EU- niveau. De voltooiing van de interne gasmarkt moet het mogelijk maken de concurrentiekracht en de kwaliteit van de dienstverlening te verbeteren, billijke tarieven voor de consument te waarborgen en vooral de voorzieningszekerheid te versterken. De aantrekkelijkheid van de Europese gasmarkt voor gasleveranciers heeft niet alleen te maken met regelgeving, het gaat ook om het opheffen van infrastructurele belemmeringen. Bijvoorbeeld dat de infrastructuur beschikbaar moet zijn op transparante en voor iedereen gelijke voorwaarden, capaciteitsbeperkingen in de netwerken verwijderd moeten worden en dat investeerders het aantrekkelijk moeten vinden om in versterking van de infrastructuur te investeren. Door de wereldwijd stijgende vraag naar aardgas en de vaststaande vermindering van de productiecapaciteit hebben de grote voorraadhouders steeds meer geïnteresseerde klanten. Daarom moet Europa er zich van bewust worden dat het geen vanzelfsprekendheid meer is dat verkopers van aardgas hun gas naar Europa willen brengen. Door de sterke opkomende concurrentie van Azië bijvoorbeeld is het noodzakelijk dat Europa geen sterke regulering kent maar dat zij condities schept voor een competitieve marktwerking. De rol van de Regulators zal dan ook eenduidiger moeten zijn, namelijk het toezicht houden op het functioneren van de markt. Met veel belangstelling zal ik dan ook uitkijken naar de verdere maatregelen die zullen worden genomen betreffende de regulering, ontbundeling van transportsystemen, het creëren van een betere samenwerking tussen alle Regulators in de EU-lidstaten en het verbeteren van de samenwerking tussen de eigenaren van de aardgastransportsystemen en de regulators en the security of supply.

8

Hoofdstuk 1: Het institutionele kader van de aardgasmarkt AFDELING I: aardgasmarkt

Het

juridische

kader

van

de

Belgische

§1.Inleiding De voorbije jaren heeft de evolutie van de vrijmaking van de aardgasmarkt geleid tot een enorme toename aan nieuwe regulering en dit zowel op Europees, als op nationaal en regionaal niveau. Bovendien kende België door de opeenvolgende staatshervormingen een verdeling van de bevoegdheden met betrekking tot energie tussen de federale en de gewestelijke overheden, waardoor het energierecht evolueerde tot een vrij complexe en technische materie. Historisch was een meerderheid van de bedrijven actief in de Europese aardgassector van publieke aard of beschikten over een aantal exclusieve rechten die werden toegekend door de nationale overheden. Vaak hadden dergelijke bedrijven een wettelijk of feitelijk monopolie voor de in- en uitvoer, doorvoer, productie, transmissie, vervoer, distributie of levering van aardgas. Bovendien zijn deze bedrijven in belangrijke mate verticaal geïntegreerde ondernemingen en naargelang de vorm van verticale integratie kan dit een al dan niet gunstige impact hebben op de marktwerking. Hierbij kan als voorbeeld worden verwezen naar de verticale integratie tussen productie en levering van aardgas. Deze vorm van verticale integratie dient te worden aangemoedigd aangezien risicovolle investeringen in productiecapaciteit in deze integratie kunnen terugvallen op een gegarandeerde afzet door een eigen klantenbestand. Een verticale integratie tussen productie en levering enerzijds en netbeheer anderzijds wordt als minder gunstig voor de marktwerking beschouwd. Met het oog op de creatie van een interne markt voor aardgas heeft de Europese Commissie sinds de jaren negentig de gassector trachten te liberaliseren. Met deze vrijmaking beoogt men de tot dan voornamelijk monopolistisch georganiseerde gasmarkt geleidelijk open te stellen en te bevrijden van de beperkingen of belemmeringen die de mededinging op deze markten zou kunnen verstoren.1 In dit hoofdstuk zal ik het institutionele kader van de aardgasmarkt in België schetsen. Hierbij zal ik aandacht hebben voor de bevoegdheidsverdeling tussen de federale en gewestelijke overheden en kort het juridische kader weergeven van de diverse actoren actief in de gasmarkt. Ik zal enkel de relevante bepalingen schetsen die nodig zijn voor de verdere behandeling van mijn onderwerp. Aangezien de Belgische wetgeving veelal een implementatie zal blijken van de Europese regelgeving zal ik de twee volgende hoofdstukken dan bekijken vanuit een Europees perspectief.

1

B. Delvaux, “Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt – een gordiaanse knoop?”, SEW, 2007, afl. 2, 66-77.

9

§2. Bevoegdheidsverdeling energiebeleid De bevoegdheidsverdeling tussen de federale en gewestelijke overheden werd vastgelegd in de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen2. Op grond van het artikel 6, §1, VII van deze wet zijn de gewesten bevoegd voor de gewestelijke aspecten van het energiebeleid, en in ieder geval: 1) de distributie en het plaatselijke vervoer van elektriciteit door middel van netten waarvan de nominale spanning lager is dan of gelijk aan 70000 volt; 2)de openbare gasdistributie; 3) de aanwending van mijngas en van gas afkomstig van hoogovens; 4) de netten voor warmtevoorziening op afstand; 5) de valorisatie van steenbergen; 6) de nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie; 7) de terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers; 8) het rationeel energieverbruik. De federale overheid is daarentegen op grond van het artikel 6, §1, VII van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen bevoegd voor de aangelegenheden die wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal niveau behoeven, te weten: 1) het nationaal uitrustingsprogramma in de elektriciteitssector; 2) de kernbrandstofcyclus; 3) de grote infrastructuren voor de stockering, het vervoer en de productie van energie; 4) de tarieven. Deze bevoegdheidsverdeling tussen de federale en gewestelijke overheden heeft dan ook de voorbije jaren onder invloed van het nieuwe juridische kader op Europees niveau geleid tot een aanzienlijke toename van nieuwe wetgeving op het federale en gewestelijke niveau met betrekking tot het energiebeleid.3 Door deze bepalingen en de beperkte verduidelijking in de voorbereidende werken is in de rechtsleer de vraag ontstaan of kan worden aangenomen dat de gewestelijke energiebevoegdheden niet limitatief zijn opgesomd in de bijzondere wet4 en dat de federale energiebevoegdheden daarentegen wel limitatief zijn opgesomd in de bijzondere wet. De Raad van State is hierbij van oordeel dat de gewesten, behalve de uitzonderingen, principieel bevoegd zijn voor het energiebeleid, voor het leefmilieu en het economisch beleid. Bepaalde rechtsleer is van oordeel dat de bijzondere wet aan de gewesten enkel en alleen de gewestelijke aspecten van het energiebeleid heeft toegewezen en bijgevolg voorziet de bijzondere wet niet in een limitatieve opsomming van de federale bevoegdheden inzake energiebeleid.5

2

Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, B.S. van 15 augustus 1980. B. Delvaux, Recht in beweging, Recente evoluties in het federale energierecht, Antwerpen, Maklu, 2006, 111132. 4 Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, B.S. van 15 augustus 1980. 5 B. Delvaux, “Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt – een gordiaanse knoop?”, SEW, 2007, afl. 2, 66-77. 3

10

§3. Beheerder van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie en de LNG-installatie In België is er sprake van een uniek aardgasvervoersnet. Dit vervoersnet, dat onder de federale bevoegdheid valt, wordt in artikel 1, 10°bis van de Gaswet6 gedefinieerd als “een vervoerinstallatie uitsluitend voor het vervoer van aardgas en die geëxploiteerd wordt door de met het vervoer van aardgas belaste beheerder, met uitsluiting van de upstreaminstallaties”. In tegenstelling tot elektriciteit, kan aardgas wel worden opgeslagen. Deze opslaginstallaties worden als volgt gedefinieerd in artikel 2, 33° van de Gaswet: “ de installaties eigendom van en/of geëxploiteerd door een beheerder van de opslaginstallatie voor aardgas, gebruikt voor de opslag van aardgas, met inbegrip van de LNG-installaties specifiek gebruikt voor de opslag van aardgas; met uitsluiting van de opslaginstallaties gebruikt voor de productieactiviteiten, alsook de opslaginstallaties die uitsluitend voorbehouden zijn voor de beheerder van het aardgasvervoersnet voor de voltooiing van zijn taken”. Ten slotte kan aardgas ook worden omgezet in vloeibare vorm, het zogenaamde LNG. Om het aardgas terug om te zette naar gasvorm is specifieke infrastructuur nodig, een zogenaamde LNG-installatie. Zulke terminal wordt in artikel 2, 34° van de Gaswet gedefinieerd als “een terminal, eigendom van en/of geëxploiteerd door een beheerder van LNG-installatie, die voor het vloeibaar maken van aardgas, de invoer of de verlading, en de hervergassing van LNG gebruikt wordt, met inbegrip van ondersteunende diensten en de tijdelijke opslag van aardgas die nodig zijn voor het hervergassingsproces van LNG en de daaropvolgende doorlevering aan het aardgasvervoersnet met uitsluiting van de LNGinstallaties specifiek gebruikt voor de opslag van aardgas”. Zowel de aanleg, het beheer van het vervoersnet voor gas, de opslaginstallaties en de LNGinstallaties worden in de Gaswet op analoge wijze geregeld.7 De gaswet werd om in overeenstemming te zijn met de Europese regelgeving het laatst gewijzigd door de wet van tien maart 20098. Op grond van artikel acht van de Gaswet wordt het beheer van het aardgasvervoersnet, de opslaginstallatie voor aardgas en de LNG-installatie voortaan uitgevoerd door: de beheerder van het aardgasvervoersnet, de beheerder van de opslaginstallatie en de beheerder van de LNG-installatie. Deze beheerders worden na advies van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen en de Commissie voor regulering van Elektriciteit en Aardgas en na beraadslaging in de ministerraad aangewezen door de minister voor een hernieuwbare termijn van twintig jaar. Het beheers mandaat kan worden herroepen indien de beheerder ernstig tekortschiet in de verplichtingen die hem krachtens de Gaswet worden opgelegd of de voorwaarden voor de onafhankelijkheid van de beheerder niet meer vervuld zijn.9 Voor de bouw en exploitatie van een vervoersinstallatie moet een individuele en voorafgaande vergunning van de bevoegde minister10 worden bekomen die de vergunning enkel kan afleveren na voorafgaande raadpleging van de besturen op wiens grondgebied de 6

Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei 1965. 7 F. Vandendriessche, syllabus energierecht academiejaar 2009-2010, Gent, 2009, 226 p. 8 Wet van 10 maart 2009 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, B.S. 31 maart 2009. 9 B. Delvaux, “Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt – een gordiaanse knoop?”, SEW, 2007, afl. 2, 66-77. 10 Artikel 3 van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei 1965.

11

leidingen gepland zijn. Zij betreft enkel de aanleg en het operationeel houden van de noodzakelijke infrastructuur, zodat de mogelijkheid om te leveren via het netwerk verzekerd wordt. De beheerder van het aardgasvervoersnet die tot een verticaal geïntegreerde onderneming behoort, moet tenminste voor wat betreft zijn rechtsvorm, zijn organisatie en zijn beslissingsproces onafhankelijk zijn van andere activiteiten die niet gebonden zijn aan de vervoersactiviteit. Verder gelden bepaalde minimumcriteria van onafhankelijkheid.11 Het vroegere systeem van jaarlijks vastgestelde tarieven wordt met de nieuwe Gaswet veranderd in een systeem van vierjaarlijkse meerjarentarieven. Het nieuwe tarifaire systeem is opgedeeld in twee fases. Eerst stellen de beheerders het totale inkomen dat nodig is voor een periode van vier jaar vast. Vervolgens worden, op basis van dit totale inkomen, de tarieven voor dezelfde periode van vier jaar berekend. De gehanteerde tarieven voor het gebruik van de infrastructuur dekken het totale inkomen van de beheerder. De tariefstructuren zijn gelijk voor het gehele grondgebied, zonder onderscheid per geografische zone. Bij koninklijk besluit en na advies van de Commissie voor de Regulering van Elektriciteit en het Gas zullen de regels vastgesteld worden met betrekking tot het vaststellen van het totale inkomen, de algemene tariefstructuur, de procedure, de boekhoudkundige regels en de doelstellingen inzake kostenbeheersing.12 De Koning kan afwijken van de tarieven voor de aansluiting en het gebruik van het aardgasvervoersnet voor wat betreft de uitbreidingen van aardgasvervoersinstallaties of de nieuwe aardgasinstallaties van nationaal of Europees belang en noodzakelijk om de ontwikkeling op lange termijn van deze installaties toe te laten. Deze afwijkingen kunnen betrekking hebben de toepassingsduur van de tarieven en/of het niveau van de billijke marge bestemd voor de vergoeding van de geïnvesteerde kapitalen.13 De nieuwe grote aardgasinstallaties zijnde interconnectoren, LNG- en opslaginstallaties kunnen genieten van een afwijking van de bepalingen inzake toegang en inzake de tarifaire methodologie. De afwijking kan gelden voor het geheel of gedeelten van de nieuwe installatie, de aanzienlijke verhoogde capaciteit van deze installatie of de wijzigingen aan deze installatie, die toelaten nieuwe bronnen van gasbevoorrading te ontwikkelen.14 Elke aanvraag tot afwijking moet onmiddellijk worden aangemeld bij de Europese Commissie.

11

Artikel 8 van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei 1965. 12 Artikel 15/5 van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei 1965. 13 D. Geradin, The liberalization of Electricity and natural gas in the European Union, Den Haag, Kluwer, 2001, 108 p. 14 Artikel 15/5 duodecies van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei 1965.

12

§4. Distributienetbeheer De distributie van aardgas is een gewestelijke bevoegdheid. Het Vlaams aardgasdecreet15 definieert in artikel 3, 2° de aardgasdistributie als volgt: “de werkzaamheid die erin bestaat aardgas via plaatselijke pijpleidingnetten te leveren aan afnemers, gevestigd op het grondgebied van een of meer bepaalde gemeenten. Een aardgasdistributienet is dan een binnen een geografisch afgebakend gebied geheel van leidingen die onderling verbonden zijn en de daarmee verbonden hulpmiddelen, die noodzakelijk zijn voor aardgasdistributie”. In de gewesten zijn diverse distributienetbeheerders actief voor het beheer van de lage druk aardgasnetten. Deze beheerders krijgen een welomschreven gebied toegewezen waarvoor zij als enige zullen instaan voor de distributie van gas. Op grond van artikel 8 van het Vlaamse aardgasdecreet16 staan zij in voor de efficiënte, veilige en betrouwbare werking van het distributienet; het aanhouden van voldoende capaciteit; het exploiteren, onderhouden en eventueel ontwikkelen van de koppelingen met andere netten en het uitvoeren van de openbare dienstverplichtingen. De decreetgever was er bij aanvang van overtuigd dat alleen beheersmatige en juridische onafhankelijke netbeheerders kunnen zorgen voor een vrijgemaakte energiemarkt zonder concurrentievervalsing. De beheerders worden aangeduid door de Vlaamse reguleringsinstantie voor de elektriciteits- en gasmarkt. De beheerder wordt aangeduid op voorstel van de gemeenten wanneer het net geheel of gedeeltelijk in eigendom is van deze gemeenten. De beheerders worden aangeduid voor een hernieuwbare termijn van twaalf jaar en zij moeten voldoen aan strenge eisen inzake financiële, technische en professionele betrouwbaarheid. Bovendien moeten zij beheersmatig en juridisch onafhankelijk zijn van invoerders van buitenlands aardgas, houders van een leveringsvergunning en tussenpersonen.17 De distributienetbeheerder moet zich onthouden van iedere discriminatie en is gebonden door een strikt beroepsgeheim bij het uitvoeren van zijn activiteiten. Deze activiteiten, die verder worden uitgewerkt in een gedragscode en technische code, betreffen de gebruikelijke netwerkactiviteiten zoals het instaan voor het evenwicht en de efficiënte werking van het net; instaan voor de aardgasvoorziening voor de gebonden afnemers; voldoende capaciteit aanhouden voor de aardgasdistributie; koppelingen met andere netten beheren en eventueel verder uitbouwen en het uitvoeren van openbare dienstverplichtingen.18 Gelet op de federale bevoegdheid inzake tarieven, op basis van de hierboven vermelde bevoegdheidsverdeling in de Bijzonder wet tot hervorming van de instellingen, keurt de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas jaarlijks tarieven goed van de distributienetbeheerders. Ook hier is er voorzien in een systeem van meerjarentarieven.19 Overeenkomstig artikel 53 van het Vlaams Aardgasbesluit20 komen sinds 1 juli 2003 alle afnemers van aardgas in het Vlaams Gewest in aanmerking om hun leverancier vrij te

15

Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober 2001. Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober 2001. 17 Artikel 5 van het Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober 2001. 18 Artikel 8 van het Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober 2001. 19 B. Delvaux, “Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt – een gordiaanse knoop?”, SEW, 2007, afl. 2, 66-77. 20 Besluit van de Vlaamse Regering van 11 oktober 2002 houdende de organisatie van de aardgasmarkt, B.S. 18 oktober 2002. 16

13

kiezen. Elk van deze in aanmerking komende afnemers kan op basis van vooraf kenbaar gemaakte tarieven het aardgasdistributienet gebruiken.21

§5. Regulerende instanties A. Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas Zoals in verscheidene andere lidstaten en parallel met andere marktsectoren welke gradueel voor de mededinging werden opengesteld, heeft de omzetting van de vrijmakingsrichtlijnen in België geleid tot de instelling van een nieuwe regulerende instantie voor de sector. De Elektriciteitswet en de Aardgaswet hebben de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (“CREG”) opgericht. De CREG is een autonoom publiekrechtelijk organisme met rechtspersoonlijkheid, dat beschikt over een eigen regulerende bevoegdheid.22 Volgens artikel 23 Elektriciteitswet en artikel 15/4 Gaswet is de CREG in het algemeen belast met een raadgevende taak inzake de organisatie en de werking van de elektriciteits- en gasmarkt enerzijds en met een taak van toezicht en controle op de toepassing van de toepasselijke wetten en reglementen anderzijds. De concrete invulling van deze taken hebben onder meer betrekking op het voorleggen van gemotiveerde adviezen en voorstellen, onderzoeken en studies verrichten in verband met de werking van de elektriciteits- en gasmarkt, een arbitrage- en bemiddelingsdienst inrichten, advies uitbrengen over de prospectieve studie, controle uitoefenen op de beheerders, controle op de naleving van het Technisch Reglement en de Gedragscode, advies uitbrengen over het ontwikkelingsplan en het toezicht uitoefenen op de uitvoering van dit plan en tarieven goedkeuren.23 De CREG kan elke in België gevestigde natuurlijke of rechtspersoon verplichten tot naleving van de bepalingen van de Elektriciteitswet, de Gaswet of de uitvoeringsbesluiten ervan, binnen de door haar bepaalde termijn. Indien de betrokken persoon bij het verstrijken van de termijn in gebreke blijft, kan de Commissie een administratieve geldboete opleggen, na vooraf de betrokkene te hebben gehoord. Bij de uitvoering van haar taken kan de CREG van de transmissienetbeheerder en de distributienetbeheerders, alsook van de producenten, distributeurs en tussenpersonen die actief zijn op de Belgische aardgasmarkt, ook alle nodige inlichtingen vorderen. Zij kan tevens overgaan tot een controle van hun rekeningen ter plaatse.24 Tegen beslissingen van de CREG is beroep mogelijk hetzij bij het Hof van Beroep te Brussel, hetzij bij de Raad voor Mededinging.

B. Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt In het Vlaamse Gewest wordt het toezicht op de distributiemarkt uitgeoefend door de Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt (“VREG”). De VREG heeft als missie de regulering, de controle en de bevordering van de transparantie van de elektriciteits- en gasmarkt in het Vlaamse Gewest. Zij heeft een algemene taak van toezicht en controle op de naleving van het Elektriciteitsdecreet en Aardgasdecreet en hun uitvoeringsbesluiten, alsmede op de naleving van de technische reglementen en gedragscodes. Daarnaast heeft zij een regulerende taak 21

D. Geradin, The liberalization of Electricity and natural gas in the European Union, Den Haag, Kluwer, 2001, 108 p. 22 F. Vandendriessche, syllabus energierecht academiejaar 2009-2010, Gent, 2009, 226 p. 23 B. Delvaux, “Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt – een gordiaanse knoop?”, SEW, 2007, afl. 2, 66-77. 24 F. Vandendriessche, syllabus energierecht academiejaar 2009-2010, Gent, 2009, 226 p.

14

wat betreft de toegang tot het net en de werking van de elektriciteits- en gasmarkt in Vlaanderen. Vervolgens heeft ze ook bemiddelende en geschillen beslechtende taak. En tenslotte moet zij de marktactoren en de gebruikers informeren.25 In Wallonië heeft men als reguleringsinstantie de Commission wallonne pour L’énergie of afgekort de CWAPE opgericht. In het Brussels Hoofdstedelijk Gewest heeft men geen afzonderlijke reguleringsinstantie en worden de taken, die door een regulator in de andere gewesten worden uitgeoefend, verdeeld tussen de administratie bevoegd voor energie, met name het Brussels Instituut voor Milieubeheer en de Brusselse regering.26

25

F. Vandendriessche, syllabus energierecht academiejaar 2009-2010, Gent, 2009, 226 p. B. Delvaux, “Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt – een gordiaanse knoop?”, SEW, 2007, afl. 2, 66-77. 26

15

Hoofdstuk 2: Het verschil tussen gereguleerde en merchant infrastructuur AFDELING I: Liberalisatie van de markt en toegang tot aardgasinfrastructuur §1.Doorvoer van aardgas Richtlijn 91/926/EG27 vormde een eerste voorzichtige stap richting liberalisatie van de aardgassector en betreft specifiek de doorvoer van aardgas door pijpleidingen. Artikel 2 van deze richtlijn bepaalde dat als doorvoer wordt beschouwd iedere handeling met betrekking tot het transport van aardgas die aan de volgende voorwaarden voldoet: 1) het transport wordt verricht op het grondgebied van een Lidstaat door de onderneming die verantwoordelijk is gesteld voor het beheer van het desbetreffende hogedrukgasleidingennet. 2) het net van oorsprong of het net van bestemming bevindt zich op het grondgebied van de Gemeenschap. Hieruit volgt dat de transitrichtlijn eveneens van toepassing is op transport met derde landen. 3) het transport dient ten minste één intracommunautaire grens te overschrijden. De toepassing van deze richtlijn leidde tot het vergemakkelijken van grensoverschrijdend transport van aardgas en leverde ten gevolge daarvan vooral een bijdrage aan de opheffing van import- en/of exportbelemmeringen. De richtlijn bevatte geen directe verplichting voor doorvoer van aardgas. Artikel 1 bepaalde slechts dat de Lidstaten de nodige maatregelen moeten nemen om op hun grondgebied de doorvoer van aardgas te vergemakkelijken. De communautaire maatregelen betreffen de inhoud van de overeenkomst en de procedure op grond waarvan de aangewezen aardgasmaatschappijen een transitovereenkomst kunnen afsluiten. In overeenstemming met de algemene beginselen van het EG-Verdrag moeten de doorvoerwaarden niet-discriminerend en billijk zijn, mogen zij noch leiden tot misbruik of ongerechtvaardigde beperkingen en noch de continuïteit van de voorziening en de kwaliteit van de dienstverlening in gevaar brengen.28 De procedure die in de richtlijn is opgenomen bestaat uit gereguleerde onderhandelingen tussen de aangewezen aardgasmaatschappijen. Deze ondernemingen dienen ieder verzoek om doorvoer bij de Europese Commissie en de betrokken nationale autoriteiten te melden, daadwerkelijk te onderhandelen over de doorvoerwaarden en de Commissie en de nationale autoriteiten binnen een periode van twaalf maanden in te lichten over het bereiken of mislukken van een doorvoerovereenkomst.29 De kans op het bereiken van een transitovereenkomst wordt vergroot doordat de richtlijn tevens in een bemiddelingsprocedure voorziet. Hiervoor heeft de Commissie een onafhankelijk orgaan opgericht waaraan elk van de betrokken lichamen de voorwaarden voor doorvoer kan voorleggen.30 Indien deze 27

Richtlijn 91/296/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten, Pb.L. van 12 juni 1991, afl.147, 37-40. 28 M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 29 Artikel 3, lid 3 van Richtlijn 91/296/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten, Pb.L. van 12 juni 1991, afl.147, 37-40. 30 Artikel 4 van Richtlijn 91/296/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten, Pb.L. van 12 juni 1991, afl.147, 37-40.

16

bemiddelingspoging geen resultaat oplevert, kan de gasmaatschappij die om doorvoer heeft verzocht of de Commissie op eigen initiatief indien de redenen voor het niet bereiken van overeenstemming over het verzoek tot doorvoer ongerechtvaardigd of ontoereikend lijken, een procedure beginnen krachtens de algemene bepalingen van het Gemeenschapsrecht.31

De inhoud en de strekking van deze richtlijn was behoorlijk beperkt en weinig vernieuwend. Doorvoer van aardgas kwam in de praktijk immers al voor. Een belangrijk verschil met de situatie voor deze richtlijn was vooral gelegen in het feit dat zowel de nationale autoriteiten als de Commissie sinds de transitrichtlijn inzicht konden krijgen in de onderhandelingen en de onderhandelingsresultaten. De grote aardgasbedrijven waren aanvankelijk fel gekant tegen de invoering van deze richtlijn. Ze zagen het niet graag gebeuren dat de Commissie regulerende bevoegdheden verkreeg over de gasindustrie. De gassector werd voor de liberalisatie eerder op een protectionistische wijze op nationaal niveau geregeld. De gasbedrijven van de Lidstaten hadden echter altijd al tegen de betaling van een afgesproken tarief gas vervoerd voor elkaar en dit heeft tot weinig of geen problemen geleid. Vervoerscontracten met derde landen daarentegen zorgden geregeld voor meningsverschillen. De gasbedrijven waren dus niet gekant tegen de praktische regeling van de doorvoer in de Lidstaten die ze de facto al toepasten maar waren er niet mee opgezet dat de Commissie een formele regulerende rol kreeg in de aardgassector.32 Ondanks de tegenkanting van de meeste aardgasbedrijven is deze richtlijn er toch gekomen en van groot belang gebleken als opstap naar de eerste echte liberalisatiegolf die er kwam eind de jaren negentig.

§2. De eerste gasrichtlijn A. Algemene bepalingen Begin 1998 heeft het Europees Parlement en de Raad een richtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas33 aangenomen. Deze kwam er in navolging van de succesvolle invoering van de richtlijn betreffende liberalisatie van de elektriciteitsmarkt34. Door gemeenschappelijke regels op te stellen voor de transmissie, distributie, levering en opslag van aardgas wil men een interne aardgasmarkt in Europa creëren. Dit liberalisatieproces tracht twee belangen, die voor- en tegenstanders van een liberaal energiebeleid gedurende lange tijd gescheiden hebben gehouden, te verengingen, namelijk de bevordering van meer mededinging enerzijds en de veiligstelling van de algemene energievoorziening anderzijds. Het grote doel van de liberalisatie van de aardgasmarkt is vooral het creëren van meer mededinging binnen de aardgassector door bepaalde afnemers toegang tot de aardgasnetwerken te verlenen en door de bouw van nieuwe infrastructuur mogelijk te maken.35

31

M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 32 E.J. Mestmäcker, Natural gas in the Internal Market, a review of energy policy, Londen, Graham & Trotman, 1993, 183-201. 33 Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 34 Richtlijn 96/92/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L. 30 januari 1997, afl. 27, 20-29. 35 M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p.

17

De gasrichtlijn 98/30/EG vestigt gemeenschappelijke regels voor de transmissie, distributie, opslag en levering van aardgas in de Europese Unie. Het stelt regels vast over de organisatie en de werking van de aardgassector, toegang tot de markt, het beheer van de systemen en de criteria en procedures om vergunningen te verkrijgen. Om een competitieve aardgasmarkt tot stand te brengen moeten de lidstaten op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel waarborgen dat aardgasbedrijven volgens de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd en dat zij zich onthouden, wat rechten en plichten betreft, van discriminatie tussen die bedrijven.36 De richtlijn maakt een einde aan aanlegmonopolies voor nieuwe infrastructuur die in een aantal Lidstaten samenhangen met transportmonopolies. Dergelijke aanlegmonopolies zijn ooit ingesteld om te voorkomen dat verschillende grote infrastructuurwerken naast elkaar zouden worden gebouwd. Nadeel is wel dat een aanlegmonopolie ook economisch rendabele initiatieven in de kiem smoren en nieuwe deelnemers op de markt uitsluiten. Door het opheffen van dergelijke aanlegmonopolies worden derden in de gelegenheid gesteld om, indien noodzakelijk, in de benodigde infrastructuur te investeren. Dit zal logischerwijs een positief effect hebben op de voorzieningszekerheid in Europa.37 Artikel 4 van de gasrichtlijn handelt over de toestemming die nodig is voor de constructie en het beheer van transmissiesystemen, distributiesystemen en gasopslag- en LNG-faciliteiten. De toestemmingsregeling van de Lidstaten voor de bouw van nieuwe infrastructuur moet berusten op objectieve, niet-discriminerende criteria en tegen elke weigering om een vergunning, concessie of goedkeuring te verlenen moet beroep mogelijk zijn.38 De richtlijn bevat geen aanwijzingen betreffende de inhoud van de nationale regelingen. Zolang de criteria voor vergunningverlening en andere toestemmingsvereisten objectief, transparant en non-discriminatoir zijn, wordt krachtens het subsidiariteitsbeginsel de invulling overgelaten aan de Lidstaten. De richtlijn verwijst wel expliciet naar de noodzaak om het transparantiebeginsel toe te passen op de technische vereisten die aan de bouw van de infrastructuur kunnen worden gesteld. Opdat nieuwe marktdeelnemers via de aanleg van nieuwe infrastructuur een aansluiting kunnen krijgen op bestaande systemen, wordt de Lidstaten opgedragen er voor te zorgen dat technische voorschriften worden opgesteld en beschikbaar gemaakt ten aanzien van de minimumvereisten inzake het technisch ontwerp en de exploitatie. Deze voorschriften moeten de interoperabiliteit van de systemen garanderen en objectief en niet-discriminerend zijn.39

36

Artikel 3, lid 1 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 37 M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 38 M.M. Roggenkamp, A. Ronne, C. Redgwell, I. Del Uayo, Energy law in Europe. National, EU and International law and Institutions, New York, Oxford University Press Inc., 2001, 308-316. 39 M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p.

18

B. Toegang tot de infrastructuur I. Procedures voor het verlenen van toegang Een liberale aardgasmarkt met een toenemend aantal deelnemers vereist openheid, transparantie en non-discriminatie van de marktregelingen. Deze regelingen hebben hoofdzakelijk betrekking op de ruggengraat van de markt: de infrastructuur. Om de toegang van nieuwe marktdeelnemers tot nieuwe infrastructuur te kunnen garanderen dient de regulering ervan objectief, transparant en non-discriminatoir te zijn. Lidstaten kunnen kiezen uit twee verschillende procedures voor de organisatie van het gebruik van het systeem: een systeem van gereguleerde toegang en een systeem van onderhandelde toegang of beide. Bij het systeem van onderhandelde toegang nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat aardgasbedrijven en in aanmerking komende afnemers binnen en buiten het door het stelsel van systemen bestreken grondgebied kunnen onderhandelen over toegang tot het systeem met het oog op het sluiten van leveringscontracten op basis van vrijwillige commerciële overeenkomsten.40 De onderhandelingen over de toegang tot het netwerk moeten met de relevante transmissie- en/of distributiebedrijven geschieden en die onderhandelingen dienen te goeder trouw te gebeuren. De nieuwe marktdeelnemers onderhandelden met de infrastructuurbeheerders over de tarieven, de prijs en over de voorwaarden voor de toegangverlening. De aardgasbedrijven zijn verplicht om hun belangrijkste handelsvoorwaarden voor het systeemgebruik te publiceren.41 Bij het systeem van gereguleerde toegang krijgen aardgasbedrijven en afnemers binnen en buiten het door het stelsel van systemen bestreken grondgebied een recht van toegang tot de infrastructuur op basis van gepubliceerde tarieven en/of andere voorwaarden en verplichtingen voor het systeemgebruik. Dit recht van toegang voor in aanmerking komende afnemers kan worden verleend door hen in staat te stellen leveringscontracten af te sluiten met andere concurrerende aardgasbedrijven dan de eigenaar en/of exploitant van het systeem of een verwant bedrijf.42 De tarieven en andere voorwaarden worden over het algemeen meegedeeld in Koninklijke besluiten. In dit systeem is er onderhandelingsmarge voorzien en moeten alle marktdeelnemers op gelijke basis worden behandeld. De infrastructuurbeheerders kunnen de toegang tot het systeem slechts weigeren in een beperkt aantal gevallen. II. Weigering om Toegang te verlenen Transmissie- en distributiesysteembeheerders kunnen zowel bij gereguleerde als onderhandelde toegang de toegang tot het systeem weigeren op grond van een gebrek aan capaciteit of indien de toegang tot het systeem hun zou verhinderen de hun opgelegde verplichtingen inzake openbare dienstverlening na te komen, of op grond van ernstige economische en financiële moeilijkheden met take-or-pay-contracten. Een dergelijke weigering moet naar behoren worden gemotiveerd.43 Indien een weigering om toegang te verlenen gebaseerd is op een gebrek aan capaciteit of het ontbreken van de nodige infrastructuur en het aardgasbedrijf weigert de benodigde 40

Artikel 15, lid 1 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 41 M.M. Roggenkamp, A. Ronne, C. Redgwell, I. Del Uayo, Energy law in Europe. National, EU and International law and Institutions, New York, Oxford University Press Inc., 2001, 308-316. 42 Artikel 16 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 43 Artikel 17,lid 1 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, 1-12.

19

uitbreidingswerkzaamheden te verrichten, dan kunnen Lidstaten voor zover dat economisch haalbaar is, en de potentiële afnemer bereid is de kosten te dragen, alle benodigde maatregelen nemen die er toe dienen dat het aardgasbedrijf alsnog deze werkzaamheden uitvoert.44 Take-or-pay-contracten zijn contracten die veel worden gebruikt in de aardgassector. Het zijn contracten met een meestal lange looptijd waarbij een onderneming zich verbindt om een vooraf bepaalde minimum hoeveelheid aardgas van een bedrijf over te nemen tegen een vooraf bepaalde prijs en bij het niet overnemen van de hoeveelheid aardgas te betalen alsof levering heeft plaatsgevonden. Artikel 25 van de gasrichtlijn regelt de situatie waarin een aardgasbedrijf ernstige economische en financiële moeilijkheden ondervindt of meent dergelijke moeilijkheden te zullen ondervinden wegens take-or-pay-contracten die het in een of meer gasaankoopcontracten is aangegaan. De meeste aardgasvelden zijn op basis van dergelijke contracten in productie genomen. De producent heeft een financieringsgarantie doordat gedurende vele jaren een minimum hoeveelheid wordt afgenomen. Om te voorkomen dat aardgasbedrijven grote hoeveelheden van het aangekochte aardgas niet kunnen afzetten en toch moeten betalen, bevat artikel 25 de mogelijkheid om de toegang tot het systeem tijdelijk te beperken waardoor de in aanmerking komende afnemers niet de mogelijkheid hebben het aardgas elders aan te kopen dan bij de ‘traditionele aardgasbedrijven.45 Dit artikel is zowel van toepassing op take-or-pay-contracten die afgesloten zijn voor de inwerkingtreding van de richtlijn als erna. De voorwaarden om een vrijstelling te krijgen van de bepalingen inzake derden toegang zijn wel strenger voor contracten die na de inwerkingtreding afgesloten werden.46 Een dergelijk verzoek moet bij de bevoegde nationale instanties worden ingediend. Als een lidstaat overgaat tot het nemen van maatregelen moet zij de andere Lidstaten en de Europese Commissie ervan op de hoogte brengen. De Europese Commissie kan dan de lidstaat verzoeken de genomen maatregelen in te trekken of te wijzigen. Bij de beslissing om een verzoek om toegang tot het systeem te mogen weigeren moet in het bijzonder worden rekening gehouden met volgende criteria: a) de doelstelling om een competitieve gasmarkt tot stand te brengen; b) de noodzaak om verplichtingen inzake openbare dienstverlening na te komen en de voorzieningszekerheid te waarborgen; c) de positie van het aardgasbedrijf op de gasmarkt en de huidige concurrentiesituatie op die markt; d) de ernst van de economische en financiële moeilijkheden die aardgasbedrijven en transmissiebedrijven of in aanmerking komende afnemers ondervinden; e) de datum van ondertekening en de voorwaarden van het (de) betrokken contract(en), met inbegrip van de mate waarin deze rekening houden met marktveranderingen; f) de inspanningen die zijn geleverd om een oplossing voor het probleem te vinden;

44

Artikel 17, lid 2 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 45 M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 46 M.M. Roggenkamp, A. Ronne, C. Redgwell, I. Del Uayo, Energy law in Europe. National, EU and International law and Institutions, New York, Oxford University Press Inc., 2001, 308-316.

20

g) de mate waarin het bedrijf bij de aanvaarding van de betrokken take-or-paycontracten, gezien de bepalingen van deze richtlijn, redelijkerwijs had kunnen verwachten dat zich ernstige moeilijkheden zouden kunnen voordoen; h) de mate waarin het systeem verbonden is met andere systemen en de mate van interoperabiliteit van die systemen; i) de gevolgen die de verlening van een ontheffing kan hebben voor de correcte toepassing van deze richtlijn met betrekking tot de goede werking van de interne markt voor aardgas.47

47

Artikel 25, lid 3 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, 1-12.

21

AFDELING II: Het tweede wetgevend liberalisatie van de aardgasmarkt

pakket

voor

de

§1. Ontstaansredenen van het tweede wetgevend pakket De vestiging van een geïntegreerde markt in energie, in het bijzonder een interne markt voor elektriciteit en aardgas, is een proces van lange adem en nog steeds volop aan de gang. Zoals ik hierboven al besproken heb kwam de eerste voorzichtige Europese regelgevinggolf om gemeenschappelijke regels voor de interne elektriciteits- en aardgasmarkt te creëren er eind de jaren negentig. Gedurende die eerste fase van de overgang naar een interne energiemarkt werd men geconfronteerd met verschillende problemen. Zo werden de richtlijnen niet overal op een gelijke manier toegepast in de verschillende Lidstaten. Men maakte verder ook nog steeds gebruik van discriminerende selectiemethoden om de toegang tot de infrastructuur te regelen en de reeds gevestigde bedrijven behielden een groot marktaandeel op de nationale aardgasmarkten.48 Het regelgevende kader geschapen door Richtlijn 98/30/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas stelde een aantal regels vast voor de organisatie en de werking van de aardgasmarkt. Deze regels vormden, in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel, slechts algemene beginselen waarmee een kader wordt geschapen. De nadere uitvoering daarvan werd overgelaten aan de lidstaten, zodat iedere lidstaat de regeling kan uitwerken en handhaven die het beste past bij hun specifieke nationale situatie, vooral wat het verlenen van toestemming en het toezicht op leveringscontracten betreft.49 De richtlijn had tot doel structurele aanpassingen door te voeren die nodig waren voor de reorganisatie van de gasmarkt. De marktopening die de richtlijn nastreeft werd in verschillende fasen ingevoerd moet een set minimum regels bij elke fase. De Lidstaten kregen hierbij wel de mogelijkheid om sneller dan andere lidstaten de opgelegde doeleinden van de richtlijn te realiseren. De meeste Lidstaten gingen dan ook al snel veel verder dan wat de minimumregels oplegden om hun aardgasmarkt te organiseren. Maar niet alle Lidstaten organiseerden even rap hun nationale gasmarkt wat tot gevolg had dat men in Europa werd geconfronteerd met een ongelijke regelgeving in de verschillende Lidstaten. Ook op het niveau van toegang van derden tot de infrastructuur waren er nog aantal problemen doordat lidstaten als Duitsland die een strategische positie bekleden in de Europese gasmarkt niet werkten met duidelijke vooraf bekend gemaakte toegangstarieven. Toegangsvoorwaarden tot de infrastructuur waren enorm veranderlijk en er heerste grote onzekerheid over lange termijn transmissiecontracten. Daarbij kwam nog dat er een gebrek was aan interoperabiliteit of dat de netwerken van de lidstaten onvoldoende op elkaar waren afgestemd om op een efficiënte wijze te kunnen bijdragen tot een eenmaking van de gasmarkt. Er bestonden twee vormen van netwerktoegang maar die bleken vooralsnog weinig succes te kennen. Het systeem van onderhandelde derden toegang was inefficiënt en de Lidstaten verkozen een gereguleerde aanpak. Voor dit laatste was het nodig dat er nationale regulerende autoriteiten werden opgericht. Maar elke Lidstaat gaf een andere invulling aan die regulerende instanties en hun bevoegdheden en handhavingsmechanismen 48

DG TREN Draft Working Paper, ‘Third Benchmarking Report on the Implementation of the Interal Electricity and Gas market’, 01.03.2004 49 Overweging 9 van Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. van 21 juli 1998, afl. 204, 112.

22

verschilden van land tot land. Duitsland bijvoorbeeld weigerde lang om een regulerende autoriteit in het te leven roepen. In plaats daarvan ging zij uit van een ex-post controle door de mededingingsautoriteiten.50 Door deze verschillende aanpak van de Lidstaten waren er veel verschillen in de kwaliteit van de regulering van de toegang en de netwerktarieven wat duidelijk de integratie van de gasmarkt niet bevorderde. Een derde probleem was dat de gevestigde grote bedrijven een zeer groot deel van de gasmarkt in handen hadden en het moeilijk was voor nieuwe spelers om de markt te betreden. Die grote bedrijven waren meestal verticaal geïntegreerde bedrijven die meestal zowel de transmissie als de distributie van het aardgas in handen hadden. Dit kon niet alleen opgelost worden door de richtlijn. De commissie zal onder meer via het mededingingsrecht kwalijke machtsposities moeten bestrijden alsook door regels te voorzien over de ontvlechting van dergelijke bedrijven. Om deze tekortkomingen van het eerste wetgevend pakket inzake de totstandkoming van de interne markt op te lossen heeft de Commissie verschillende instrumenten tot zijn beschikking gehad. Het was in de eerste plaats nodig om een nieuw wetgevend pakket uit te vaardigen, daarnaast heeft men het mededingingsrecht toepasselijk gemaakt op de energiemarkt en ging men over tot de vrijwillige onderhandelingen met de belangrijkste spelers op de energiemarkt.51

§2. Inhoud van het tweede wetgevend pakket In juli 2003 voerde het Europees Parlement en de Raad twee nieuwe richtlijnen en een verordening in om de daadwerkelijke eenmaking van de energiemarkt te realiseren. De twee grote doelstellingen van dit nieuw wetgevend pakket zijn de uitwerking van gereguleerde derden toegang en de ontvlechting van transmissie- en distributiesystemen. De verdere uitwerking van gereguleerde derden toegang is noodzakelijk omdat de ervaringen voorafgaand aan deze richtlijnen hebben uitgewezen dat de interne markt voor gas voordelen kan opleveren in de vorm van verbeterde efficiëntie, prijsverlaging, kwalitatief betere dienstverlening en toegenomen concurrentie. Om deze voordelen te kunnen realiseren is het wel noodzakelijk dat de toegang tot het net wordt verleend op basis van tarieven die gepubliceerd worden voordat ze in werking treden. Zo kan men nietdiscriminerende toegang tot het netwerk van de transmissieen distributiesysteembeheerders garanderen en de rechten van kleine en kwetsbare afnemers beschermen.52 Het tweede wetgevend pakket bevat volgende richtlijnen en verordeningen die van groot belang zullen blijken voor mijn verdere uiteenzetting over gereguleerde en merchant infrastructuur: 1) Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 2) Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor 50

P. D. Cameron, Legal Aspects of EU Energy Regulation, Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, New York, Oxford University Press Inc., 2005, 578 p. 51 P. D. Cameron, Legal Aspects of EU Energy Regulation, Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, New York, Oxford University Press Inc., 2005, 578 p. 52 P. D. Cameron, Legal Aspects of EU Energy Regulation, Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, New York, Oxford University Press Inc., 2005, 578 p.

23

elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. 3) Verordening 1775/2005/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten, Pb.L. van 3 november 2005, afl. 289, 1-13. 4) Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. In de hierna volgende passages zal ik kort de inhoud en de nieuwigheden van dit pakket bespreken. Aangezien dit pakket de eenmaking van de interne energiemarkt voor ogen heeft en dus veel nieuwe bepalingen bevat zal ik mijn bespreking beperken tot de punten die relevant zijn om in de volgende afdelingen het verschil tussen gereguleerde en merchant infrastructuur te kunnen uitlichten.

A. Toegang tot de markt I. Openstelling van de markt Bij richtlijn 2003/55/EG worden dus regels vastgesteld betreffende de niet-discriminerende toegang van derden tot het transmissie- en distributiesysteem en tot de installaties voor vloeibaar aardgas (LNG). Het directe resultaat van deze richtlijn is dat voortaan nieuwe leveranciers de markt kunnen betreden en de consument vrij zijn aardgasleverancier kan kiezen. De vorige richtlijnen 96/92/EG53 en 98/30/EG54 voorzagen in een geleidelijke vrijmaking van de markt, die afhankelijk werd gesteld van een bepaalde verbruiksdrempel op een bepaalde datum. Voor elektriciteit hield dit systeem in dat de Lidstaten een bepaalde mate van openstelling van de elektriciteitsmarkt dienen te garanderen, met name het gemiddelde communautaire aandeel, dat elk jaar door de Commissie werd berekend. Voor gas bepaalde de gasrichtlijn dat gasgestookte elektriciteitscentra ongeacht hun jaarlijks verbruiksniveau in aanmerking komende afnemers zijn en ook de eindafnemers die per verbruikslocatie meer dan 25 miljoen m³ gas per jaar verbruiken.55 Met de invoering van het tweede wetgevend pakket wou de Commissie deze vrijmaking zowel voor de elektriciteitsmarkt als voor de gasmarkt versnellen. Volgens de Commissie zijn er drie redenen om dit na te streven. Ten eerste om te waarborgen dat alle bedrijven in de Europese Unie profiteren van de concurrentie met betrekking tot verhoogde efficiëntie en lagere prijzen, die leiden tot een sterker concurrentievermogen en meer werkgelegenheid in de Europese Unie. Vervolgens om te waarborgen dat huishoudelijke verbruikers in de Unie ten volle profiteren van de marktopening door te komen tot lagere elektriciteits- en gasrekeningen. Ten slotte om gelijke concurrentievoorwaarden tussen de Lidstaten te waarborgen met betrekking tot de marktopening en de nationale markten volledig te integreren in een echte en volledig operationele eenheidsmarkt.56

53

Richtlijn 96/92/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L.van 30 januari 1997, afl. 27, 20-29. 54 Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. van 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 55 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1-40. 56 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1-40.

24

De nieuwe richtlijn 2003/55/Eg stelt dat voor een goede werking van de interne markt voor aardgas alle ondernemingen, ook de kleinste, toegang moeten krijgen tot de markt. Er moeten voorwaarden voor een eerlijke concurrentie worden vastgesteld teneinde het risico van marktoverheersing door dominante spelers, met name historisch gevestigde marktdeelnemers, en van roofdierengedrag te voorkomen. Er is gekozen voor een aanpak van geleidelijkheid zodat de ondernemingen zich kunnen aanpassen en er maatregelen kunnen worden genomen ter bescherming van de belangen van de consument opdat die daadwerkelijk het recht krijgt zijn leverancier te kiezen. In de praktijk kunnen industriële klanten vanaf 1 juli 2004 en huishoudens vanaf 1 juli 2007 vrij hun gasleverancier kiezen.57 II. Merchant infrastructuur Onder het vorige regime werd de toegang tot de infrastructuur geregeld door een stelsel van gereguleerde toegang en onderhandelde toegang tot het netwerk. De resultaten van het systeem van de onderhandelde toegang bleken niet voldoende te zijn om op een positieve manier bij te dragen tot de creatie van de interne markt. De nieuwe richtlijn heeft dit probleem aangepakt door een aantal regels op te leggen die een voorkeur uitspreken voor gereguleerde derden toegang en door het systeem van onderhandelde toegang af te schaffen. Toegang van derden tot het transmissie- of distributienetwerk en LNG-installaties moet vanaf nu geregeld worden op basis van gepubliceerde tarieven die gelden voor alle in aanmerking komende afnemers en die objectief worden toegepast zonder een onderscheid te maken tussen systeemgebruikers.58 Deze tarieven of de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methodes moeten alvorens in werking te treden gecontroleerd worden door de regelgevende autoriteiten. Wanneer deze tarieven door de regelgevende autoriteiten worden goedgekeurd dienen zij voor zij in werking treden te worden gepubliceerd. Voor opslaginstallaties is er toch nog een mogelijkheid voorzien om via onderhandelingen tot een toegangsakkoord te komen als dit technisch en/of economisch noodzakelijk is.59 Er bestaat wel een uitzondering op dit systeem van gereguleerde derden toegang tot de aardgasinfrastructuur. Er kunnen onder bepaalde voorwaarden namelijk ontheffingen of uitzonderingen worden verleend van de bepalingen over de toegang van derden, de toegang tot opslag en upstreampijpleidingnetten en van de bepalingen inzake de vaststelling door de regelgevende instantie van de voorwaarden inzake nettoegang en tarieven. In de richtlijn worden er eveneens bepalingen opgenomen over de voorwaarden waaronder dit mogelijk is, over de daarvoor bevoegde instantie en over de vereisten waaraan de ontheffingsbesluiten moeten voldoen. Dit zal onder meer het geval zijn bij investeringen in nieuwe grote gasinfrastructuur. Het zal dan vooral gaan om de bouw van nieuwe grensoverschrijdende interconnectoren, vloeibaar aardgas of LNG-faciliteiten en opslagfaciliteiten. Dit is wat men ook wel merchant infrastructuur noemt. Dit is een uitzondering op de normale gereguleerde infrastructuur omdat de toegang tot deze merchant infrastructuur niet moet gedeeld worden met andere geïnteresseerde afnemers aan de hand van niet-discriminerende tarieven en voorwaarden. De toegang tot merchant infrastructuur is meestal voorbehouden voor diegene die in deze infrastructuur geïnvesteerd hebben.

57

Mededeling bij richtlijn 2003/55/EG, http://europa.eu/legislation_summaries/energy/internal_energy_market/l27077_nl.htm 58 Artikel 18 van Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 59 Artikel 19 van Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78.

25

B. Regulerende autoriteiten Met betrekking tot de regelgeving beperkten de bepalingen van de vorige gasrichtlijn60 zich tot de bepaling dat de Lidstaten een van de partijen onafhankelijke bevoegde instantie moeten aanwijzen die geschillen met betrekking tot de betrokken contracten en onderhandelingen moeten beslechten. Er waren ook regels voorzien om de bevoegde instantie aan te duiden in geval van een grensoverschrijdend geschil en een beroep op die instantie deed geen afbreuk aan de uitoefening van de beroepsmogelijkheden van het Gemeenschapsrecht. De lidstaten dienden ook passende en doelmatige mechanismen voor regulering, controle en transparantie in te stellen om misbruik van machtsposities en marktondermijnende praktijken te voorkomen in overeenstemming met artikel 82 EGVerdrag.61 Deze bepalingen werden in de nieuwe richtlijn 2003/55/EG overgenomen en aanzienlijk uitgebreid. Om de niet-discriminerende toegang tot het aardgasnetwerk te waarborgen is de aanwezigheid van een effectieve regelgeving noodzakelijk die door een of meer nationale regelgevende autoriteiten wordt uitgevoerd. Deze instanties moeten bevoegd zijn om de tarieven, of ten minste de methoden voor de berekening van de transmissie- en distributietarieven en de tarieven voor de toegang tot installaties voor vloeibaar aardgas vast te stellen of goed te keuren. Om onzekerheid te voorkomen en kostbare en tijdrovende geschillen te vermijden, moeten deze tarieven worden gepubliceerd voordat ze in werking treden.62 Deze onafhankelijke regelgevende autoriteiten die in elke lidstaat worden aangewezen zijn ook verantwoordelijk voor het beslechten van geschillen. De Lidstaten kunnen voorschrijven dat de regelgevende autoriteiten de tarieven of ten minste de hierboven bedoelde methoden alsook de wijzigingen ervan aan de relevante instantie in de Lidstaat voorleggen met het oog op een formeel besluit. Deze tarieven, methoden of wijzigingen worden samen met besluit inzake de formele aanneming bekendgemaakt. In België wordt van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en de tarieven, methoden en de relevante wijzigingen worden gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad door middel van Koninklijke Besluiten. De regelgevende instanties kunnen zo nodig van de beheerders van transmissie- , LNG- en distributiesystemen verlangen dat zij de voorwaarden, tarieven, regels, mechanismen en methoden wijzigen om ervoor te zorgen dat deze evenredig zijn en op niet-discriminerende wijze worden toegepast.63 De richtlijn regelt ook de mogelijkheid voor partijen die een klacht hebben tegen de beheerders van een transmissie-, LNG- of distributiesysteem over de aangelegenheden waarvoor de regelgevende instantie bevoegd is, om de klacht voor te leggen aan die instantie die daarover fungerend als geschillenbeslechtingsinstantie, binnen twee maanden een beslissing neemt. Verder voorzien de voorstellen het recht voor bepaalde benadeelde partijen over de gehanteerde of voorgestelde methoden bezwaar te maken met het oog op herziening.64

60

Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. van 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 61 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1-40. 62 P. D. Cameron, Legal Aspects of EU Energy Regulation, Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, New York, Oxford University Press Inc., 2005, 578 p. 63 Artikel 25, lid 3 en 4 van Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 64 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1-40.

26

C. Exploitatie van de netwerken: systeembeheerders I. Verordening 1775/2005/EG In elk lidstaat worden transmissiesysteembeheerders en distributiesysteembeheerders aangewezen. Zij hebben tot taak de transmissie- en distributie-installaties en de installaties voor de opslag van vloeibaar aardgas te exploiteren en te onderhouden. Zij moeten de veiligheid, betrouwbaarheid, doeltreffendheid en interconnectie van die installaties waarborgen en daarbij het milieu op passende wijze in acht nemen. De systeembeheerders moeten ervoor zorgen dat alle gebruikers op niet-discriminerende en transparante wijze toegang krijgen tot het netwerk. Die toegang moet verleend worden op basis van objectieve en eerlijke tarieven.65 De effectieve en niet-discriminerende toegang van derden tot aardgastransmissiesystemen is een cruciale voorwaarde om tot een effectieve interne markt voor aardgas te komen. De Commissie heeft echter moeten vaststellen dat de in het kader van het Europees regelgevend forum voor gas overeengekomen richtsnoeren voor de goede praktijk inzake derden toegang niet werden nageleefd door de transmissiesysteembeheerders. Deze richtsnoeren zijn niet bindend en werden op vrijwillige basis overeengekomen. Door de niet nakoming van deze richtsnoeren bestaat er geen eerlijke concurrentie op het gebied van de voorwaarden voor de toegang tot het aardgastransmissienetwerk. Deze toegangsvoorwaarden zijn evenwel doorslaggevend bij het invoeren en verwezenlijken van de interne markt.66 De Commissie heeft in 2005 dan ook willen ingrijpen en heeft naar analogie met de verordening betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit67 een nieuwe verordening uitgevaardigd die die richtsnoeren omzet tot wettelijke afdwingbare regels. Verordening 1775/2005/EG68 heeft als doel een minimale harmonisatie tot stand te brengen. Richtlijn 2003/55/EG69 stelt weliswaar dat de toegang voor derden cruciaal is voor de opening van de markt en de invoering van de concurrentie maar legt alleen de doelstellingen hiertoe vast. De verordening vult richtlijn 2003/55/EG verder aan door minimumeisen vast te stellen voor de toegang tot de aardgastransmissiesystemen teneinde tegemoet te komen aan de nog resterende belemmeringen voor de voltooiing van de interne markt. Het toepassingsgebied van de verordening ligt in gastransmissie en niet in de lokale gasdistributie. De verordening is rechtstreeks toepasselijk sinds 1 juli 2006.70 De verordening legt ten eerste de voorwaarden voor toegang van derden tot het netwerk vast. De transmissiesysteembeheerders moeten hun diensten op niet-discriminerende basis aanbieden aan het geheel van de gebruikers. Zij moeten dus aan de gebruikers dezelfde diensten onder gelijkwaardige contractuele voorwaarden (aard, looptijd, enz.) aanbieden. De beheerder kan kiezen om gebruik te maken van geharmoniseerde transportcontracten, dan wel van een gemeenschappelijke netcode. Dit houdt echter niet in dat de andere

65

Mededeling bij richtlijn 2003/55/EG, http://europa.eu/legislation_summaries/energy/internal_energy_market/l27077_nl.htm 66 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2003, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1-58. 67 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. 68 Verordening 1775/2005/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten, Pb.L. van 3 november 2005, afl. 289, 1-13. 69 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 70 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33.

27

transmissiesysteembeheerders identieke contractuele voorwaarden moeten aanbieden, met uitzondering van de contractuele minimumeisen.71 Vervolgens worden de mechanismen voor capaciteitstoewijzing en balanceringsregels besproken. Ook hier moeten de systeembeheerders weer niet-discriminerende en transparante mechanismen aanwenden voor capaciteitsallocatie. Capaciteit wordt in de verordening omschreven als de maximale flow, uitgedrukt in normale kubieke meter per tijdseenheid of in energie-eenheid per tijdseenheid, waarop de netgebruiker op grond van het transportcontract recht heeft72. De verordening scherpt de regelgeving aan op het punt van non-discriminatoire toegang tot het gastransportnet door met name anticongestieprocedures in het leven te roepen. Hierbij is het van belang fysieke en contractuele congestie te onderscheiden. Contractuele congestie wil zeggen dat alle ruimte gereserveerd is maar tevens uit ervaring blijkt dat de gereserveerde capaciteit zeer waarschijnlijk fysiek niet benut zal worden door bijvoorbeeld het hamsteren van capaciteit of door speculatieve aanwending van capaciteit met het oog op doorverkoop. De verordening voorziet in procedures om contractuele congestie op te lossen door gecontracteerde maar ongebruikte capaciteit opnieuw aan te bieden aan gebruikers van het transportnet. In nieuwe contracten moet dus rekening worden gehouden met het feit dat het vasthouden van capaciteit op een concurrerende markt onaanvaardbaar is en dat er ‘use-it-or-lose-it’-principes moeten worden toegepast. De transmissiesyteembeheerder moet in geval van fysieke congestie nietdiscriminerende en transparante mechanismen voor capaciteitsallocatie toepassen.73 De gebruikers van hun kant hebben de vrijheid om hun primaire capaciteitsrechten vrij te verhandelen door hun ongebruikte capaciteit door te verkopen of door te verhuren. Deze uitwisselingen vormen een essentieel element voor de ontwikkeling van een daadwerkelijk concurrerende en liquide interne markt.74 Derhalve legt artikel acht basisregels vast voor de verhandeling van capaciteitsrechten op de secundaire markt. De transmissienetbeheerder moet de vrije handel in capaciteitsrechten bevorderen en daartoe geharmoniseerde transportcontracten en procedures op de primaire markt ontwikkelen. Dat belet echter niet dat een systeem wordt gehanteerd waarbij de capaciteit die gedurende een bepaalde, op nationaal niveau vastgestelde, tijd niet wordt gebruikt, opnieuw op vaste basis op de markt beschikbaar wordt gesteld.75 De verordening bevat verder nog bepalingen betreffende criteria en methodologieën voor de bepaling van de tarieven voor toegang tot het netwerk en omschrijvingen van de technische informatie die de gebruikers nodig hebben en transparantie-eisen. De tarieven voor de toegang tot de netten moeten transparant zijn en niet-discriminerend zijn, rekening houden met de noodzaak van systeemintegriteit en een effectieve afspiegeling zijn van de werkelijk gemaakte kosten, waarbij weliswaar rekening wordt gehouden met de nodige winst op de investeringen en in voorkomende gevallen met inachtneming van de benchmarking van tarieven door de nationale regulatoren. De tarieven mogen de marktliquiditeit niet beperken en evenmin de grensoverschrijdende handel verstoren.76 Indien de verschillen in de tariefstructuren de handel tussen transmissiesystemen wilden belemmeren, dan dienen de transmissiesysteembeheerders actief te streven naar convergentie van tariefstructuren en tariefbeginselen.77 71

Mededeling bij verordening 1775/2005/EG, http://europa.eu/legislation_summaries/energy/internal_energy_market/l27078_nl.htm 72 Artikel, lid 3 van Verordening 1775/2005/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten, Pb.L. van 3 november 2005, afl. 289, 1-13. 73 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 74 Mededeling bij verordening 1775/2005/EG, http://europa.eu/legislation_summaries/energy/internal_energy_market/l27078_nl.htm 75 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 76 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2003, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1-58. 77 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33.

28

Het is duidelijk dat de verordening is opgebouwd uit een beperkt aantal artikelen. Evenwel worden de kernartikelen vier (derdentoegangsdiensten), vijf (capaciteitsallocatie en congestiebeheer) en zes (transparantie-eisen) meer gedetailleerd uitgewerkt in de op artikel negen gebaseerde richtsnoeren die zijn opgenomen in de bijlage bij de verordening. De richtsnoeren maken integraal deel uit de verordening en zij hebben een normatief karakter. Om snel te kunnen inspelen op gewijzigde omstandigheden kunnen de richtsnoeren worden gewijzigd door middel van een zogeheten comitologieprocedure. Belangrijk hierbij is dat richtsnoeren de voorwaarden voor de toegang tot het netwerk niet volledig gaan standaardiseren of harmoniseren op communautair niveau, maar enkel minimumnormen vaststellen voor de nettoegang, waarbij rekening wordt gehouden met de verschillen tussen de nationale gassystemen.78 II. Ontvlechting De systeembeheerders mogen bepaalde ondernemingen, bijvoorbeeld eventuele gelieerde ondernemingen, niet bevoordelen. Teneinde elke discriminatie bij de toegang tot het netwerk te voorkomen en een gelijke toegang voor nieuwe marktspelers te waarborgen, moeten, wanneer de ondernemingen verticaal geïntegreerd zijn, de transmissie- en distributieactiviteiten in juridisch en functioneel opzicht gescheiden zijn van overige activiteiten zoals productie en levering. Deze scheiding houdt echter niet noodzakelijk een scheiding van eigendomsrechten in.79 Artikel 2, lid 20 verordening 2003/55/EG80 definieert een verticaal geïntegreerd bedrijf als volgt: aardgasbedrijf of groep van bedrijven waarvan de onderlinge betrekkingen gedefinieerd zijn in artikel 3, lid 3, van Verordening 4064/89/EG van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen en waarbij het betrokken bedrijf/de betrokken groep ten minste één van de functies in de vorm van transmissie, distributie, LNG of opslag en ten minste één van de functies in de vorm van productie of levering van aardgas verricht. Onder het regime van de vorige elektriciteits81- en gasrichtlijn82 waren de bepalingen inzake de ontvlechting van transmissiebedrijven niet gelijkaardig. De beheerder van het elektriciteitstransmissienet dient op het vlak van beheer onafhankelijk te zijn van de andere niet met het transmissienet verbonden activiteiten. Voor geïntegreerde aardgasbedrijven werd enkel vereist dat zij, om discriminatie, kruissubsidies en concurrentievervalsing te voorkomen, intern afzonderlijke boekhoudingen voeren voor de transmissie-, distributie- en de opslagactiviteiten zoals zij dat zouden moeten doen indien die activiteiten door verschillende bedrijven zouden worden uitgevoerd. Verder dient elk transmissie-, opslagen/of LNG-bedrijf de vertrouwelijkheid van commercieel gevoelige gegevens te eerbiedigen en mogen zij geen misbruik maken van deze informatie. Wat de distributie betreft vereisten zowel de elektriciteits- als de gasrichtlijn van de geïntegreerde bedrijven dat zij intern een afzonderlijke boekhouding voeren voor de distributieactiviteiten. Verder moesten ook de distributienetbeheerders de vertrouwelijkheid van de commercieel gevoelige informatie die hun bij de uitvoering van hun taak ter kennis komen eerbiedigen.83

78

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. Mededeling bij richtlijn 2003/55/EG, http://europa.eu/legislation_summaries/energy/internal_energy_market/l27077_nl.htm 80 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 81 Richtlijn 96/92/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L.van 30 januari 1997, afl. 27, 20-29. 82 Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. van 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 83 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1-40. 79

29

De nieuwe elektriciteits84- en gasrichtlijn85 voeren een verdere ontvlechting in voor zowel de transmissie als distributie en voorzien nu in een gelijkaardige regeling voor elektriciteit en gas. Volgens de nieuwe richtlijnen moeten de transport- en distributienetbeheerders waneer zij deel uitmaken van een verticaal geïntegreerd bedrijf met betrekking tot hun rechtsvorm, organisatie en besluitvorming, onafhankelijk zijn van andere, niet met transport of distributie verband houdende activiteiten. Dit houdt echter nog steeds geen verplichting in om de eigendom van de activa van het net af te scheiden van het verticaal geïntegreerd bedrijf. De richtlijnen bevatten verder een aantal maatregelen of minimumcriteria waaraan moet worden voldaan om de onafhankelijkheid te waarborgen.86 De bepaling dat dit systeem niet mag impliceren dat verlangd wordt dat de eigendom van de activa van het transmissie- of distributiesysteem gescheiden wordt van het verticaal geïntegreerd bedrijf werd uitdrukkelijk toegevoegd aan de richtlijnen. Ontvlechting betekent dus geenszins dat de eigendom van de activa wordt overgedragen aan de gescheiden systeembeheerder. Passende coördinatieregelingen tussen de eigenaar van de activa en de systeembeheerder moeten ervoor zorgen dat het rendement op de activa voor de eigenaar wordt beschermd. Zonder deze uitdrukkelijke stelling zou kunnen worden geargumenteerd dat de gescheiden systeembeheerder als enige recht heeft om over investeringen te beslissen, hetgeen in feite neerkomt op scheiding van eigendom. Hoewel de dagelijkse beslissingen over investeringen vanzelfsprekend door de systeembeheerder worden genomen, is het wenselijk dat bijvoorbeeld met de eigenaar van de activa wordt overleg gepleegd over het jaarlijks financieel programma van de systeembeheerder.87

84

Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. 85 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 86 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2003, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1-58. 87 K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1-40.

30

AFDELING III: Investeringen in aardgasinfrastructuur §1. Strategische investeringen in aardgasinfrastructuur De weg naar een volledig succesvolle liberalisering van de gassector is een proces van lange adem. Vrije markwerking en mededinging zijn essentiële vereisten om tot een interne markt te komen in Europa. Gas is een van de zogenaamde netwerkgebonden sectoren. De aardgasmarkt functioneert bij de gratie van adequate infrastructuur. De markt zal maar werken als er voldoende infrastructuur voorhanden is en indien die wanneer noodzakelijk wordt uitgebreid. Strategische investeringen in nieuwe en oude infrastructuur zijn daarom van cruciaal belang. Zoals ik in de volgende afdelingen zal uiteenzetten liggen de interesses voor vrije competitie en blijvende investeringen in aardgasinfrastructuur niet altijd op dezelfde lijn. Richtlijn 2003/55/EG88 probeert deze discrepantie uit te balanceren door enerzijds toegang tot de infrastructuur voor derde partijen te vragen en anderzijds een vrijstelling voor deze verplichting van derden toegang voor nieuwe infrastructuur mogelijk te maken. Vrije mededinging is dus grotendeels afhankelijk van effectieve mogelijkheden voor nieuwkomers om toegang te krijgen tot het transmissie- en/of distributiesysteem en opslaginstallaties. Doordat de aardgassector voor de openstelling beheerst werd door natuurlijke monopolies was dit niet zo eenvoudig te realiseren. Op de interne aardgasmarkt in de Europese Unie werden nieuwkomers op de aardgasmarkt geconfronteerd met de jure en de facto belemmeringen. Naast het feit dat de gasnetwerken nog altijd worden gedomineerd door reeds gevestigde bedrijven, is er ook het risico dat de netwerkbeheerder de reeds gevestigde bedrijven of gelieerde bedrijven een voorkeursbehandeling geeft bij het toewijzen van capaciteit. Ook het feit dat een substantieel deel van de netwerkcapaciteit nog steeds ontoegankelijk bleek voor potentiële concurrenten die de markt willen betreden, bleek een grote barrière te zijn voor de realisatie van de interne markt.89 Het verlangen om de toegang tot de markt mogelijk te maken heeft er toe aangezet om het ‘third party access’ of derden toegang concept te ontwikkelen. Eenvoudig gesteld betekent dit dat potentiële concurrenten de mogelijkheid moeten hebben om toegang te hebben de relevante netwerken en infrastructuur. Dit concept is niet alleen van toepassing op bestaande maar ook op nieuwe infrastructuur. Niettegenstaande zijn verdienste kan een zeer strikte toepassing van derden toegang toch nadelen hebben. De bouw van nieuwe infrastructuur brengt enorme kosten met zich mee. Investeerders willen natuurlijk de grootst mogelijke zekerheid hebben dat hun investering zal vergoed worden. Daarom hebben zij de voorkeur tot exclusieve contracten op lange termijn die een constante instroom van opbrengsten in de toekomst garanderen. Een negatief effect van zo’n exclusief contract is dat dit zou kunnen leiden tot het afsluiten van de toegang tot de infrastructuur voor nieuwkomers en dus de vrije concurrentie belemmert. Het systeem van de derden toegang wil dit vermijden en stelt dat alle potentiële afnemers gelijke toegang moeten krijgen op basis van gereguleerde tarieven. Dit systeem is wel voordelig voor de concurrentie op de markt maar het zal ook met zich meebrengen dat investeerders minder snel geneigd zullen zijn om te gaan investeren in infrastructuur als ze weten dat ze op basis van het gereguleerde regime derden toegang moeten verlenen tot hun infrastructuur. Als dit leidt tot het uitblijven van strategische investeringen in aardgasinfrastructuur zal de globale capaciteit 88

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 89 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130.

31

van het gasnetwerk er niet op vooruit gaan. Op lange termijn zou dit de sector in zijn geheel kunnen schaden.90 Om een evenwicht te vinden tussen deze verschillende interesses maakt de Europese gasregelgeving het mogelijk dat de nationale regelgevende autoriteiten nieuwe gasinfrastructuur vrijstelt van het gereguleerde regime van derden toegang, als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan en de Commissie zijn toestemming geeft.

§2. Waarom merchant infrastructuur? In samenhang met de verdere harmonisatie van de regelgeving in de Lidstaten, is de uitbreiding van de aardgasinfrastructuur een topprioriteit van de Europese Unie. Richtlijn 2003/55/EG91 voorziet in artikel 22 de mogelijkheid om nieuwe grote infrastructuur te ontheffen van de bepalingen inzake de gereguleerde derden toegang tot aardgasinfrastructuur. Nieuwe grote infrastructuur wordt hier omschreven als interconnectoren tussen Lidstaten, LNGen gasopslaginstallaties. Meer interconnectiecapaciteit, gasopslag- en LNG-faciliteiten zal de verdere integratie van de nationale markten ten goede komen. Meer interconnectiecapaciteit zal ook de concurrentie op de markten verhogen omdat aardgas ook kan ingevoerd worden vanuit andere markten. Een interconnector wordt in de richtlijn gedefinieerd als een transmissieleiding die een grens tussen lidstaten overschrijdt of overspant met uitsluitend als bedoeling de nationale transmissiesystemen van die lidstaten onderling te koppelen. Transmissie is dan weer het transport van aardgas door een hogedrukpijpleidingnet anders dan een upstreampijpleidingnet, met het oog op de belevering van afnemers, de levering zelf niet inbegrepen.92 Investeringen in interconnectie tussen verschillende netwerken van verschillende lidstaten zijn ingewikkeld door volgende factoren: 1) verschillende netwerken hebben verschillende systeembeheerders, deze zullen dus moeten overeenkomen en samenwerken; 2) meestal zijn er 2 of meer regelgevende kaders aanwezig die historische eigendomsstructuren, politieke grenzen en verschillen in regulering en marktwerking weergeven; 3) de markten aan beide kanten van de interconnector kunnen nog steeds verschillend zijn omdat er nog geen connectie is of de bestaande infrastructuur is niet voldoende ontwikkeld om een gehele verbinding aan te kunnen wat prijsverschillen tot gevolg heeft; 4)overheidscontrole is ook moeilijk want de overheid kan slechts de beheerder van zijn land controleren en kan niet de beheerder van andere landen verplichten te investeren.93

90

T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130. 91 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 92 Artikel 2, lid 3 en 17 van Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 93 K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416.

32

Door deze institutionele verschillen zijn de beslissingen over investeringen in grensoverschrijdende interconnectoren zeer verschillend van investeringen binnen eenzelfde netwerk. Investeringen in interconnectiecapaciteit maken dus deel uit van investeringen in transmissiesystemen. In Europa is transmissie de verantwoordelijkheid van de transmissiesysteembeheerders. Hun taak houdt onder meer de constructie, onderhoud en het beheer van die grensoverschrijdende verbindingen in. De kosten die de systeembeheerders maken, onder andere dus kosten die ze maken om investeringen te doen, worden vergoed door gereguleerde transportprijzen.94 De netwerktarieven zouden het mogelijk moeten maken de noodzakelijke investeringen te doen aan het netwerk op een manier die de levensvatbaarheid van de netwerken verzekert. De lidstaten kunnen de systeembeheerders minimumverplichtingen opleggen waaraan ze moeten voldoen om hun netwerk te ontwikkelen. De standaardregel in de Europese Unie voor investeringen in nieuwe transmissiecapaciteit is dat de transmissiesysteembeheerder de regulerende instantie moet overtuigen van het voordeel van de nieuwe capaciteit om de nieuwe zware investering op te kunnen nemen in de tariefbasis van de gereguleerde tarieven.95Transmissiegebruikers zoals leveringsbedrijven en productiebedrijven die gebruik maken van de transmissiesystemen betalen een gereguleerd tarief gebaseerd op hun verbruik onafhankelijk vanwaar het gas vandaan komt en naar toe gaat. In principe mogen de transmissiesyteembeheerders geen bijkomende kosten vragen voor het gebruik van de interconnectoren. Alleen in het geval van congestie mogen er extra kosten aangerekend worden maar ook dit wordt gereguleerd door de richtlijn. Het is echter niet zeker of de transmissiesysteembeheerders en de beheerders van opslaginstallaties ondanks hun taken voldoende zullen investeren in de aardgasinfrastructuur. Verticaal geïntegreerde bedrijven, dus bedrijven die zowel de productie als transmissie van aardgas in handen hebben, hebben weinig redenen om te gaan investeren in nieuwe interconnectoren aangezien zij hun thuismarkt zullen willen afschermen van nieuwe spelers. Investeringen in aardgasinfrastructuur zijn risicovolle investeringen met een hoge kostprijs. Als de transmissiesysteembeheerder een bepaalde investering doet en die blijkt zeer winstgevend te zijn wordt deze winst echter beperkt door de gereguleerde tarieven. Als hij daarentegen investeert in een project dat niet zo winstgevend blijkt moet hij zelf eventuele verliezen dragen. Door deze regeling wordt de te maken winst voor een investeerder aanzienlijk beperkt en dit zal uiteraard een nadelig gevolg hebben op de investeringsbeslissingen. Ook de hoger vermelde moeilijkheden waarmee een investeerder kan geconfronteerd worden kunnen leiden tot verminderde investeringen. 96 Aangezien voldoende investeringen nodig zijn om tot een afdoend concurrentieniveau te komen op de aardgasmarkt was het noodzakelijk om een alternatief van de gereguleerde vorm van investeringen te hebben namelijk de merchant investeringen. Ook andere partijen dan de transmissiesyteembeheerders of de beheerders van opslaginstallaties kunnen interesse hebben om in aardgasinfrastructuur te investeren. Gastransport heeft een zekere economische waarde. Het kan bijvoorbeeld interessant zijn voor private investeerders om een interconnector tussen twee Lidstaten te bouwen. Als ze dit doen tussen twee markten waarbij de prijs van aardgas op de ene markt aanzienlijk verschilt van de prijs op de andere makt kan dit zeer winstgevend zijn. De markt met de hoge prijs zal dan wellicht grote hoeveelheden goedkoper aardgas willen aankopen en transporteren. De merchant investeerder zal niet gebonden zijn aan gereguleerde tarieven en kan door de marktwerking 94

P. D. Cameron, Legal Aspects of EU Energy Regulation, Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, New York, Oxford University Press Inc., 2005, 578 p. 95 K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416. 96 K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416.

33

zelf zijn prijs bepalen. Ook zullen er eventueel congestieopbrengsten ontstaan voor de investeerder.

AFDELING IV: Het regulerend kader §1. Ontheffingen en vrijstellingen Richtlijn 2003/55/EG97 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas vereist dus gereguleerde niet-discriminerende derden toegang tot alle transmissieen distributie-infrastructuur en tot de LNG- en gasopslaginstallaties. Bedrijven krijgen in ruil voor investeringen in deze activa een gereguleerde opbrengst terug. Gewoonlijk weerspiegelt deze opbrengst de grotendeels risicovrije aard van de investering. Sommige investeringen, in het bijzonder investeringen in interconnectoren, opslaginfrastructuur en LNG-faciliteiten zijn echter niet helemaal risicovrij van aard en behoorlijk kostelijk. Dit is zeker zo voor onderzeese en ondergrondse interconnectoren over een lange afstand en de LNG- en opslaginstallaties. Een deel van het risico bestaat uit het feit dat de regulerende instanties niet geneigd zullen zijn om de kosten van risicovolle, speculatieve projecten te dekken door gereguleerde netwerktarieven. Door de afwezigheid van gereguleerde opbrengsten moet een gasinterconnector bijvoorbeeld zijn inkomsten gaan halen uit de prijsverschillen die bestaan op de verschillende markten die hij verbindt. Een LNG-installatie zal winstgevend zijn als er onvoldoende keuze is tussen aanbieders van goedkoper gas via pijpleidingen. Het risico kan verhogen doordat de omstandigheden waarop men de investeringsbeslissing heeft gebaseerd soms ook veranderen.98 Door deze risico’s zal een potentiële investeerder in een dergelijk project niet geneigd zijn om dat project te steunen als er een mogelijkheid tot ex-post regulatie bestaat als voorzien in artikel 25, lid 4 van de gasrichtlijn99. Dit artikel stelt namelijk dat regelgevende instanties bevoegd zijn om zo nodig van de transmissie-, distributie en LNG-systeembeheerders te verlangen dat zij de voorwaarden, tarieven en methoden wijzigen om ervoor te zorgen dat deze evenredig zijn en op een niet-discriminerende wijze worden toegepast. De mogelijkheid van een dergelijke regulerende tussenkomst is weinig bevorderend om investeringen aan te gaan in dure infrastructuur. Potentiële investeerders zullen zelf de tarieven en toegangsvoorwaarden tot hun infrastructuur willen bepalen om voldoende winst te maken en hun investering op een afdoende manier terugbetaald te zien worden. Het is logisch dat een bedrijf geen hoge sommen zal investeren in bijvoorbeeld nieuwe LNGfaciliteiten als ze alle beschikbare capaciteit beschikbaar moet stellen, voor andere bedrijven die niet mee geïnvesteerd hebben, op een niet-discriminerende wijze. Als het investerende bedrijf dat wel doet zal hij niet zeker zijn dat hij over alle nodige capaciteit zal kunnen beschikken eenmaal de infrastructuur is afgewerkt. Zulke investeringen met gereguleerde derden toegang zullen dus alleen maar plaatsvinden als het op voorhand vast staat dat men de gedane investeringen zal terugkrijgen, bijvoorbeeld door de kosten te delen onder de verschillende partijen. In omstandigheden zonder gespreide of gedeelde investeringen zullen bedrijven niet geneigd zijn om te gaan investeren in infrastructuur die behept is met 97

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 98 C.W. Jones, Eu Energy Law, Vol I, The internal energy market, second edition, Leuven, Claeys & Casteels, 2006, 279-294. 99 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78.

34

gereguleerde derden toegang. Als de investering succesvol is zullen de investeerders een eerder lage gereguleerde opbrengst krijgen. Als de investering negatief uitdraait zullen ze alleen maar geld verliezen. Bedrijven zullen dan ook alleen maar willen investeren in dergelijke infrastructuur als ze er zeker van zijn dat ze de mogelijkheid behouden om een prijs voor het gebruik van hun infrastructuur te kunnen vragen die conform is aan de markt.100 De gasrichtlijn en de verordening betreffende grensoverschrijdende handel in elektriciteit101 voorzien dan ook in een mogelijkheid om af te wijken van het algemene regulerende kader. Zoals hierboven al gezegd noemen we investeringen die gebeuren met dergelijke ontheffingen en vrijstellingen van het algemene regulerende kader merchant investeringen. De ontheffingen in de twee verschillende juridische instrumenten zijn nagenoeg dezelfde en ik zal dan ook bij de verdere bespreking van merchant investeringen in strategische aardgasinfrastructuur waar nodig de vergelijking maken met investeringen in de elektriciteitssector. Deze twee sectoren zijn immers zodanig met elkaar verweven dat een vergelijking tussen deze sectoren onvermijdbaar is. De creatie van de interne gasmarkt in Europa verloopt dan ook parallel met de invoering van een interne elektriciteitsmarkt en omgekeerd.

§2. Het uitzonderingsregime A. Merchant infrastructuur: een uitzondering op de regel Zoals gezegd is het systeem van de onderhandelde toegang afgeschaft met de invoering van de nieuwe gasrichtlijn. Gereguleerde derden toegang wordt als het enige toelaatbare regime naar voren gebracht. Artikel 18 van de gasrichtlijn102 vormt de kern van de toegangsvoorziening en bepaalt dat de lidstaten moeten zorg dragen voor de invoering van een regeling voor toegang van derden tot het transmissie- en distributiesysteem en de LNGinstallatie, op basis van gepubliceerde tarieven die gelden voor alle in aanmerking komende afnemers, inclusief leveringsbedrijven, en die objectief worden toegepast, zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers. De lidstaten zorgen ervoor dat die tarieven dan wel de methoden voor de berekening ervan, alvorens in werking te treden, worden goedgekeurd door een regelgevende instantie als bedoeld in artikel 25, lid 1, en dat deze tarieven, en de methoden indien alleen de methoden zijn goedgekeurd, worden gepubliceerd alvorens van kracht te worden. Transmissiesysteembeheerders zijn dus verplicht om gereguleerde toegang tot het netwerk te verlenen aan in aanmerking komende afnemers. Alleen is er geen capaciteit genoeg is mag de transmissiesysteembeheerder toegang weigeren. De toegang moet verleend worden op basis van openbaar gemaakte tarieven en die tarieven moeten van toepassing zijn op alle in aanmerking komende afnemers en worden toegepast zonder discriminatie tussen de gebruikers van het systeem. Alleen in geval van congestie mag er een bijkomende kost gevraagd worden aan de gebruikers. Normaal zijn de tarieven gereguleerd door de bevoegde autoriteiten. Die tarieven zouden de werkelijke kosten die verschuldigd zijn voor het gebruik van het netwerk moeten vertegenwoordigen. Alleen als er sprake is van congestie op bepaalde interconnectoren kan 100

C.W. Jones, Eu Energy Law, Vol I, The internal energy market, second edition, Leuven, Claeys & Casteels, 2006, 279-294. 101 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. 102 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78.

35

er sprake zijn van een bijkomende kost die gevraagd wordt voor het gebruik van het netwerk. De systeembeheerders mogen niet vrij beschikken over de opbrengsten maar moeten die aanwenden om de daadwerkelijke beschikbaarheid van de verhuurde capaciteit te verzekeren of om investeringen aan te gaan om de capaciteit te behouden of te verhogen. Het is belangrijk om te weten dat de gereguleerde transmissietarieven en de congestieopbrengsten van de verhuring van schaarse capaciteit twee compleet verschillende benaderingen zijn van transmissieprijzen. Het eerste weerspiegelt de onderliggende transmissiekosten en is een voorbeeld van op kosten gebaseerde transmissieprijzen. De laatste zijn dan een weerspiegeling van een geschatte transmissieprijs meestal vastgesteld door een veiling van de beschikbare capaciteit bij congestie. Deze congestieopbrengsten zijn niet gerelateerd aan de kosten van de betrokken interconnector. Dit wordt duidelijk als men realiseert dat de congestieopbrengsten nul zou bedragen als de capaciteit van de interconnector zo groot zou zijn dat er een geen overbelasting is. Dit is evenwel onmogelijk zonder een enorm grote kost te doen aan interconnectoren.103 Uit de definitie van merchant infrastructuur volgt dat een merchant infrastructuur niet past in het standaard kader dat voor aardgasinfrastructuur en investeringen wordt toepast in de Europese Unie. Toch heeft de wetgever een mogelijkheid willen openlaten voor merchant investeringen als zij gunstig zijn voor de nagestreefde liberalisatie en eenmaking van de aardgas- en elektriciteitsmarkt. De gasrichtlijn 2003/55/EG104 heeft met artikel 22 de uitdrukkelijke mogelijkheid voorzien van een speciaal kader voor merchant investeringen. De elektriciteitsverordening 1228/2003/EG105 voorziet hetzelfde in artikel 7. Over het algemeen moet het stelsel van merchant investeringen het mogelijk maken voor de investeerders om hun investeringen terug te verdienen op een andere manier dan door de gereguleerde tarieven die artikel 18 oplegt. Dit kan gebeuren door de investeerders toe te laten de capaciteit van de infrastructuur geheel of gedeeltelijk te gebruiken voor hun eigen doeleinden of door hen toe te laten om de inkomsten die ontstaan door congestie of overcapaciteit te verzamelen en te behouden. Dit vereist dus een afwijking van het standaard regime over de toegang tot het netwerk en de kosten betreffende het gebruik ervan. Bovendien zal omdat de waarde van de merchant infrastructuur afhangt van de schaarste van de capaciteit een investeerder niet willen dat er nog andere concurrerende infrastructuur zal gebouwd worden. Het moet dan ook zeer duidelijk zijn wie verantwoordelijk is voor het beheer van de merchant infrastructuur en welk beheersregime moet toegepast worden106.

B. De Estlink Interconnector: een voorbeeld De eerste merchant interconnector voor elektriciteit die gebouwd werd met een vrijstelling op grond van artikel 7 van verordening 1228/2003/EG107 was de Estlink interconnector tussen Estland en Finland. De Baltische staten waren ervoor afhankelijk van de Russische energiemarkt en ze waren niet verbonden met andere EU-lidstaten. Om meer voorzieningszekerheid te hebben werd het dan ook noodzakelijk om aansluiting te krijgen bij 103

K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416. 104 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 105 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. 106 K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416. 107 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20.

36

het Europese energienet. Daarom dat de Europese Commissie op 27 april 2005 de toelating heeft gegeven voor de bouw van de Estlink interconnector. Deze interconnector is een merchant interconnector tot hij zal overgedragen worden aan de Finse en Estse transmissiesysteembeheerders. Na deze overdracht zal de Estlink een gewone gereguleerde transmissielink worden. De transmissiecapaciteit zal dan worden geopend voor alle geïnteresseerde derden zonder voorkeur voor een bepaalde gebruiker. In afwachting van die overdracht wordt de transmissiecapaciteit verdeeld tussen de betrokken investerende partijen. Die partijen zijn energiebedrijven uit Estland en Finland en zijn samen eigenaars van het bedrijf Nordic Energy Link. Het is dat bedrijf dat de eigenaar en beheerder is van de Estlink Interconnector. Ook andere partijen kunnen transmissiecapaciteit bekomen maar dan zullen ze wel met de Nordic Energy Link een contract moeten sluiten. Nordic Energy Link heeft dus een vrijstelling van de bepalingen inzake niet-discriminerende derden toegang die vervat liggen in artikel 20 en artikel 23, lid 2,3 en 4 van richtlijn 2003/54/EG108 en van de bepaling over congestiebeheer in artikel 6, lid 6 van de verordening 1228/2003/EG gevraagd en bekomen van de regulerende autoriteiten van de betrokken landen. Deze vrijstelling is wel beperkt in tijd en ze hebben ook een specifiek toegangsregime opgelegd voor het gebruik van de interconnector. De beheerder van de Estlink moet goedkeuring krijgen van de regulerende autoriteiten over zijn voorwaarden en methoden die hij wil gebruiken om het gebruik en de toegang tot de capaciteit van de interconnector te regelen. Hierdoor houden de autoriteiten toch nog enige controlemacht over de interconnector tot het moment dat die overgedragen wordt aan de transmissiesysteembeheerders.109

108

Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. 109 K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416.

37

AFDELING V: investeringen

Het

ontheffingsregime

voor

merchant

§1. Over welke infrastructuur gaat het? Artikel 22, lid 1 van de gasrichtlijn110 voorziet de mogelijkheid voor nationale regulerende instanties om een ontheffing te verlenen op het principe van de gereguleerde derden toegang voor nieuwe grote gasinfrastructuren. Het artikel definieert niet hoe dit begrip geïnterpreteerd moet worden, behalve dan de referentie in paragraaf één dat het gaat om interconnectoren tussen Lidstaten, gasopslag- en LNG-faciliteiten. In de richtlijn zijn er in artikel 2, lid 9, 11 en 17 wel definities terug te vinden van deze begrippen. Het vrijstellingsregime is niet alleen van toepassing op nieuwe infrastructuur maar kan ook toegepast worden op een aanzienlijke capaciteitsverhoging van bestaande infrastructuur en op wijzigingen van die infrastructuur die het mogelijk maken nieuwe bronnen voor de levering van gas te ontwikkelen.111 Grote infrastructuur wordt aanzien als infrastructuur met een hoge kostprijs. De term ‘groot’ wijst ook naar de grote van de markten waarin de infrastructuur wordt gepland en naar de bijkomende kosten die zo’n investering meebrengt voor de reeds bestaande systemen.112 Volgens de interpretatienota van de Europese Commissie is het correcte criterium om de grootte van de infrastructuur te bepalen het feit of dat de investering tot hoge kosten voor de gebruikers zal lijden. Indien de rekeningen van de gebruikers significant de hoogte ingaan dan is er presumptie van hoge kost. Als hulpmiddel voorziet de Commissie een algemene vuistregel: als de hoofdkosten van een project boven tien euro stijgen per aangesloten klant dan moet het project in principe als een grote investering bekeken worden.113 Artikel 7 van de richtlijn 1228/2003/EG114 geeft de mogelijkheid aan om merchant interconnectoren op te richten in de elektriciteitssector. Nieuwe gelijkstroom interconnectoren kunnen vrijgesteld worden van de verplichtingen die vervat liggen in artikel 20 en 23 van de richtlijn 2003/54/EG115 betreffende gereguleerde derden toegang en van artikel 6 van de verordening 12228/2003/EG dat handelt over het gebruik van de verzamelde congestieopbrengsten. Merchant investeringen in de elektriciteitssector zijn dus alleen maar investeringen in nieuwe gelijkstroom interconnectoren. Een nieuwe interconnector wordt in deze verordening gedefinieerd als een transmissielijn dat grenzen tussen Europese lidstaten overschrijdt en die de nationale transmissienetwerken van de lidstaten met elkaar verbindt en die nog niet afgewerkt was op datum van de van kracht wording van de verordening de

110

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 111 Artikel 22, lid 2 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 112 Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642. 113 DG TREN Interpretation Note, ‘Exceptions from certain provisions of third party access regime’, 30.01.2004. Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529 114 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. 115 Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55.

38

dato 4 augustus 2003. Ook een grote stijging van capaciteit in bestaande interconnectoren kan een aanleiding geven tot toepassing van artikel 7.116 In uitzonderlijke gevallen is het ontheffingsregime van artikel 7 ook van toepassing op wisselstroom interconnectoren, mits de investeringskosten en risico's bijzonder hoog zijn in vergelijking met de investeringskosten en risico’s die normaliter gepaard gaan met de koppeling van twee aangrenzende binnenlandse transmissiesystemen door middel van een wisselstroom interconnector.

§2. Voorwaarden om een ontheffing te verkrijgen A. Algemeen I. Artikel 22, lid 1 gasrichtlijn 2003/55/EG De ondernemingen die een vrijstelling ontvangen zijn dus niet verplicht om zich te houden aan de gereguleerde derden toegang. Volgens artikel 22, lid 1 van de gasrichtlijn117 mag een vrijstelling enkel worden toegestaan als het project aan de volgende voorwaarden voldoet: a) de investering versterkt de mededinging bij de levering van gas en versterkt de leverings- en voorzieningszekerheid; b) het investeringsrisico is zo groot dat de investering niet wordt gedaan als er geen ontheffing wordt verleend; c) de infrastructuur is eigendom van een natuurlijke of rechtspersoon die op zijn minst qua rechtsvorm gescheiden is van de systeembeheerders in wier systemen die infrastructuur wordt gebouwd; d) er worden tarieven in rekening gebracht bij de gebruikers van die infrastructuur; e) de ontheffing gaat niet ten koste van de mededinging of de efficiënte werking van de interne gasmarkt, en is niet nadelig voor de efficiënte werking van het gereguleerde systeem waaraan die infrastructuur is gekoppeld. De commissie heeft een interpretatienota118 uitgegeven die als leidraad zou moeten dienen bij het beoordelen van deze voorwaarden. Deze nota benadrukt dat vrijstellingen alleen bij uitzondering zullen worden toegestaan. Elk verzoek tot ontheffing moet geval per geval bekeken en beoordeeld worden. Aangezien de gereguleerde derden toegang een wettelijk principe is kunnen ontheffingen alleen worden toegekend als en voor zover zij noodzakelijk zijn. Bij de beoordeling van een ontheffing moet men dus rekening houden met het noodzakelijkheidscriterium en een proportionaliteitstest doorvoeren. Desondanks de interpretatienota waren vele aspecten van deze voorwaarden van Artikel 22 niet altijd even klaar en duidelijk. De zaak per zaak beoordeling leidt natuurlijk ook niet tot 116

K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416. 117 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 118 DG TREN Interpretation Note, ‘Exceptions from certain provisions of third party access regime’, 301.01.2004. Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529

39

een eenduidige toepassing van bovenstaande voorwaarden. Men kan zich afvragen wat de cruciale elementen zoals competitiebevordering en veiligheid van de voorziening eigenlijk betekenen in deze context. Verwijst het naar de marktstructuur, zijn competitiegeest of naar het feit dat de kopers voldoende keuze moeten hebben tussen leveranciers? Men kan zich ook de vraag stellen hoe een vrijstelling mededinging kan benadelen (voorwaarde e) als al is vastgesteld dat het de competitie in de gaslevering bevordert (voorwaarde a). Afgaande op de interpretatienota van de Commissie lijkt het erop dat voorwaarde e als een enger concept dan voorwaarde a moet opgevat worden aangezien deze laatste meer de algemene marktomstandigheden zal aanbelangen. De voorwaarden zijn dus ondanks de interpretatienota nog niet altijd voldoende helder voor de nationale autoriteiten en marktspelers.119 Omwille van de insufficiënte helderheid in artikel 22 van de gasrichtlijn120 heeft de Commissie nog verschillende andere documenten naar voren geschoven waarin de voorwaarden verder worden besproken. Een van die documenten is het Commission staff working document121 die de interpretatie van de beoordelingscriteria en de voorwaarden die door de regulerende instanties kunnen worden opgelegd nader bespreekt. De Commissie onderstreept opnieuw de zaak per zaak beoordeling en maakt duidelijk dat er geen a priori voorkeur is om bepaalde types van infrastructuur met een ontheffing te belonen. Toch lijkt het erop dat in de praktijk projecten zoals LNG-terminals, waarvan velen het eens zijn dat ze noodzakelijk zijn om de voorraad aan aardgasbronnen te diversifiëren en dus de voorzieningszekerheid ten goede komen, heel grote kans hebben om positief onthaald te worden. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat de Commissie bijna alle verzoeken tot ontheffing voor nieuwe LNG-terminals heeft goedgekeurd. De Commissie lijkt verder een voorkeur te hebben voor gedeeltelijke vrijstellingen. Het redeneert dat aangezien vrijstellingen een uitzondering op de algemene regel van gereguleerde derden toegang zijn, zo’n uitzonderingen duidelijk moeten voldoen aan de vereiste van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Dit standpunt werd ook herhaald in de recente Nabucco zaak die bevestigde dat vrijstellingen gelimiteerd moeten zijn tot wat noodzakelijk is met betrekking tot zowel het toepassingsgebied als de duur. In principe hebben gedeeltelijke vrijstellingen dus de voorkeur op volledige vrijstellingen. In de Italiaanse gevallen van Rovigo en Brindisi, allebei nieuwe LNG-terminals, was een vrijstelling toegekend aan slechts 80 procent van de totale capaciteit. Dit ondanks het feit dat Italië slechts een onbeduidende hoeveelheid aardgas door LNG ontvangt, wat theoretisch gezien een sterkere zaak voor volledige vrijstelling was. Deze aanpak lijkt de opvatting te weerspiegelen van de Italiaanse overheid dat, hoewel dat de infrastructuur hard nodig is, vrijstellingen enkel toegepast mogen worden voor zover ze ook noodzakelijk zijn.122

119

T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130. 120 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 121 Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642. 122 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130.

40

II. Artikel 7, lid 1 elektriciteitsverordening 1228/2003/EG Artikel 7, lid 1 van de elektriciteitsverordening123 somt de voorwaarden op waaraan investeerders moeten voldoen om een ontheffing te verkrijgen in de elektriciteitssector: a) de investering moet de mededinging in de elektriciteitsvoorziening bevorderen; b) de risico's die aan de investering zijn verbonden zijn van dien aard dat de investering niet zou plaatsvinden tenzij er een vrijstelling wordt toegekend; c) de interconnector moet eigendom zijn van een natuurlijke of rechtspersoon die op zijn minst qua rechtsvorm gescheiden is van de netbeheerders in wier netten die interconnector wordt ingebouwd; d) er worden tarieven in rekening gebracht bij de gebruikers van die interconnector; e) sedert de gedeeltelijke marktopening, als bedoeld in artikel 19 van Richtlijn 96/92/EG, is geen enkel deel van de kapitaal of exploitatiekosten van de interconnector gerecupereerd uit enig bestanddeel van de tarieven die voor het gebruik van door de interconnector verbonden transmissie of distributiesystemen in rekening zijn gebracht; f) de vrijstelling gaat niet ten koste van de mededinging of de efficiënte werking van de interne elektriciteitsmarkt, dan wel de efficiënte werking van het gereguleerde systeem waarmee de interconnector verbonden is. Deze bepalingen in de elektriciteitsverordening zijn quasi gelijkaardig aan de bepalingen in de gasrichtlijn. Het verschilt slechts op drie kleine punten van de gasrichtlijn. Ten eerste gaat hier alleen maar over nieuwe gelijkstroom interconnectoren. Dat zijn interconnectoren die bijna uitsluitend worden gebruikt voor onderzeese verbindingen of voor ondergrondse verbindingen over een lange afstand. Ten tweede laat men naast de vrijstellingen over de gereguleerde derden toegang ook een vrijstelling toe van artikel 6, lid 6 van de verordening. Dit artikel gaat over inkomsten verkregen door congestiebeheer. Congestie wordt door de verordening omschreven als een situatie waarin een interconnectie tussen nationale transmissiesystemen wegens onvoldoende capaciteit van de betrokken interconnectoren en/of nationale transmissienetwerken niet alle fysieke stromen die voortvloeien uit de internationale handel waar de marktpartijen om verzoeken, kan verwerken. En ten derde bevat het één bijkomende voorwaarde die moet vervuld zijn om een ontheffing te bekomen: sedert de gedeeltelijke marktopening, als bedoeld in artikel 19 van richtlijn 96/92/EG, is geen enkel deel van de kapitaal of exploitatiekosten van de interconnector gerecupereerd uit enig bestanddeel van de tarieven die voor het gebruik van door de interconnector verbonden transmissie- of distributiesystemen in rekening zijn gebracht. Tenslotte wordt in de voorwaarden niet uitdrukkelijk gewag gemaakt van de vereiste dat de investering de voorzieningszekerheid moet bevorderen. Er wordt echter aangenomen dat dit impliciet toch in deze voorwaarden vervat ligt.124

123

Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. 124 C.W. Jones, Eu Energy Law, Vol I, The internal energy market, second edition, Leuven, Claeys & Casteels, 2006, 279-294.

41

B. Versterking van de leverings- en voorzieningszekerheid Het is belangrijk om te weten over welk bedrijf het gaat om te kunnen uitmaken of de investering een gunstig effect zal hebben voor de ‘security of supply’ of de voorzieningszekerheid en voor de marktwerking zoals vereist wordt in voorwaarde a van de gasrichtlijn125. Als een verticaal geïntegreerd bedrijf met een hoog marktaandeel wil investeren in een LNG-installatie of een interconnector zal dat op concurrentievlak een minder positief resultaat opleveren dan een investering door een nieuwe speler op de markt. Een bedrijf met een dominante marktpositie kan ook een ontheffing verkrijgen om voor meer concurrentie te zorgen door het creëren van meer capaciteit. Maar als zij naderhand aan andere marktspelers de toegang tot die capaciteit ontzegt draagt zij duidelijk niet bij tot het doel om door de creatie van extra capaciteit de concurrentie op de gasmarkt te bevorderen.126 De Commissie gelooft sterk dat de veiligheid van levering zal verbeteren door het vermeerderen van de diversificatie van de bronnen van levering. Dit kan gedeeltelijk uitleggen waarom er een onderliggende voorkeur is voor LNG-terminals. Conventionele pijplijnen zijn nog steeds de EU gasvoorziening bij uitstek en de toevoeging van andere manieren van levering lijkt zeer waardevol. Cruciaal is dat LNG terminals ook open zijn om gas van een variatie aan locaties te ontvangen, wat betekent dat er meer keuze en minder afhankelijkheid is voor één bepaalde leverancier. Toch zou de voorkeur voor LNG terminals niet over het hoofd mogen zien dat gaspijplijnen de belangrijkste gasinfrastructuur geweest zijn en ook zullen blijven in de nabije toekomst. Bijkomende gaspijplijnen kunnen politiek meer betrouwbare routes volgen of nieuwe bronnen zoals de Kaspische regio aanboren. Een hoger niveau van investeringen in pijpleidingen zou erg hulpvol kunnen zijn voor de voorzieningszekerheid in de context van politieke moddergevechten tussen bepaalde transitlanden en bevoorradende landen zoals Oekraïne en Rusland. Bovendien hebben nieuwe interconnectoren het essentiële voordeel dat zij lidstaten met elkaar kunnen linken zodat tekorten en overschotten in evenwicht gebracht worden. Dit zou vooral voordelig kunnen zijn voor door land omringde landen die zelf geen directe toegang hebben tot LNG leveringen. De Commissie lijkt zich bewust van het belang van verbindingen tussen Lidstaten aangezien het vermeldt dat nationale regulerende instanties als een voorwaarde voor de vrijstelling kunnen verplichten tot het verbinden van een bepaalde pijplijn met andere lidstaten. Toch geeft het geen specifieke richtlijnen van de voorwaarden waaronder dit moet gedaan worden, dit overlatend aan het goeddunken van de nationale autoriteit.127 Er wordt algemeen aangenomen dat nieuwe infrastructuur de continuïteit van de aardgasvoorziening zal vergroten als het bijdraagt tot de diversificatie van het aanbod in de relevante markt, in het bijzonder door het vergemakkelijken van het vervoer van gas vanuit nieuwe bronnen of door de opening van een nieuwe route naar een bestaande bron van aardgas voorziening. Een nieuw project moet ook bijdragen tot het bereiken van de normen voor de voorzieningszekerheid voor huishoudelijke klanten in de levering, zoals omschreven in artikel 4, lid 1 van Richtlijn 2004/67/EG betreffende maatregelen tot veiligstelling van de aardgasvoorziening. Hoe meer flexibiliteit een infrastructuurproject toevoegt aan het aanbod van extra aardgas in het geval van een noodsituatie, hoe meer het de veiligheid van de aardgasvoorziening zal verbeteren. Zo kan 125

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 126 C.W. Jones, Eu Energy Law, Vol I, The internal energy market, second edition, Leuven, Claeys & Casteels, 2006, 279-294. 127 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130.

42

bijvoorbeeld de bijdrage aan de continuïteit van de levering van LNG-terminals groter zijn dan de bijdrage van de gasleidingen aangezien LNG-terminals in beginsel voor de invoer van een veel ruimere keuze aan aardgasbronnen zorgen. Een ander element van flexibiliteit die de continuïteit van de energievoorziening kan versterken is de mate van effectiviteit van anti-hamstermechanismen of de reservering van een deel van de capaciteit voor de korte-termijn contracten. Hoe groter het geplande project in vergelijking met de omvang van de markt is, hoe groter zijn bijdrage aan de continuïteit van de aardgasvoorziening zal zijn volgens de Commissie.128 De Commissie benadrukt ook dat projectpromotors een markttest moeten uitvoeren om de vraag te meten vooraleer zij een vrijstelling kunnen verkrijgen. De voorkeur van de Commissie lijkt uit te gaan naar een ‘open season’ procedure maar andere middelen zijn a priori niet uitgesloten. Projectpromotors moeten niet alleen de vraag van de markt testen maar ook zo handelen en rekening houden met capaciteitsverzoeken als deze verrijzen. Dit betekent ook dat, in principe, projectontwikkelaars relevante veranderingen moeten maken in hun plannen als blijkt dat de vraag van de markt groter was dan eerst verwacht.129 Zo’n veranderingen moeten een nood tot het vergroten van de totale capaciteit van de infrastructuur bevatten om een vrijstelling te krijgen, behalve als dit onmogelijk zou blijken als gevolg van geologische, technische en legale beperkingen. Het is opmerkelijk dat er geen verwijzing is naar enige restrictie op financieel vlak. In het huidige economisch klimaat, is het echter waarschijnlijk dat niet gouvernementeel krediet voor grote infrastructuur merkelijk zal uitgeput raken. Dit zal een omgekeerd effect hebben op de financiële leefbaarheid van elk vergrotingsprogramma.

C. Omvang van het risico Een ontheffing zal krachtens voorwaarde b alleen maar worden verleend in gevallen waar aangetoond kan worden dat zonder de ontheffing de investering niet zal gebeuren. Het is dus noodzakelijk voor de investeerders om aan te tonen dat het risico van een bepaalde investering behoorlijk hoog is. Normale transmissie- of distributie-infrastructuur die kan gebouwd worden door de transmissie- of distributiesysteembeheerders zullen niet kunnen rekenen op een ontheffing. Zo’n normale infrastructuur waarvan de kosten gedekt worden door gereguleerde tarieven vormt geen hoog risico voor de investeerders. Onderzeese interconnectoren of ondergrondse interconnectoren van een aanzienlijke lengte kunnen wel een aanspraak maken op een ontheffing. Het is weinig waarschijnlijk dat regulerende instanties zullen toestaan dat zo’n grote en dure projecten worden bekostigd door de algemene tarieven die de gebruikers van de infrastructuur dienen te betalen.130 Het basiscriterium betreffende de risico’s van een project is dat de investering niet zou plaatsvinden tenzij er een vrijstelling wordt verleend. Bij de investering in de infrastructuur voor gas of elektriciteit spelen twee belangrijke risico’s een rol bij het bepalen van de beoordeling: het risico van niet-gebruik van de investering en het risico van veranderingen in kosten en/of inkomsten in de toekomst. Het risico van het niet-gebruik van de infrastructuur voor een projectontwikkelaar houdt verband met het risico dat de capaciteitgebruikers moeten zorgen voor upstream levering van energie en downstream afname van de energie. Een upstreampijpleidingnet wordt in de gasrichtlijn 2003/55/EG gedefinieerd als volgt: een pijpleiding of pijpleidingnet gebruikt en/of gebouwd als onderdeel 128

Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642. 129 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130. 130 C.W. Jones, Eu Energy Law, Vol I, The internal energy market, second edition, Leuven, Claeys & Casteels, 2006, 279-294.

43

van een olie- of gasproductieproject, of gebruikt om aardgas afkomstig van een of meer van dergelijke projecten te transporteren naar een verwerkingsinstallatie, terminal of aanlandingsterminal.131 Downstream dan weer is de term die we geven aan de verkoop en levering van aardgas aan de eindgebruikers. Dit risico kan ook afkomstig zijn van veranderingen in de energiestromen veroorzaakt door veranderingen elders in het systeem. Een verandering in kosten en/of de inkomsten kan optreden als gevolg van niet-gebruik of als gevolg van een wijziging in de marktsituatie, een lagere vraag bijvoorbeeld, of wijzigingen van contracten of toegangsvoorwaarden.132 De bouw van nieuwe grote infrastructuur wordt vaak gekoppeld aan de sluiting van langetermijncontracten voor upstream levering en/of transportcapaciteit. Dergelijke contracten zijn in beginsel een legitieme manier voor initiatiefnemers van projecten om het economische risico van vermindering van het gebruik van hun investering op te vangen. Bovendien zullen ook de producenten vaak de voorkeur hebben om hun energie te verkopen door middel van langetermijncontracten. Er kunnen wel beperkingen opgelegd worden op die langlopende contracten vanuit de nationale wetgeving of uit de toepassing van het mededingingsrecht. Indien een vrijstelling wordt aangevraagd met een op lange termijn reservering van de capaciteit is het waarschijnlijk dat het marktafschermende effect van dergelijke contracten zal worden beperkt door ervoor te zorgen dat de concurrentie en continuïteit van de voorziening worden versterkt. In het bijzonder zal men dan de toepassing van het use-it-or-lose-it principe opleggen.133 Dit principe zegt dat als je transportrechten bezit je die moet gebruiken of anders verlies je ze. Het Europees Hof van Justitie heeft in de zaak C-17/03134 uitspraak gedaan over historisch gegroeide langetermijncontracten. Naar aanleiding van een prejudiciële vraag heeft het Hof op 7 juni 2005 uitspraak gedaan over de reservering van elektriciteitscapaciteit voor de grenzen met België en Duitsland. De lange termijncontracten als zodanig waren niet in het geding in deze zaak. Wel oordeelde het Hof in haar arrest dat een systeem waarbij historische gegroeide contracten per se prioriteit krijgen boven andere aanvragen om interconnectiecapaciteit, onverenigbaar is met non-discriminatiebeginsel dat vervat ligt in de elektriciteitsrichtlijn135. Langetermijncontracten zijn dus geoorloofd bij de bouw van nieuwe infrastructuur maar zij mogen de marktwerking dus niet verstoren en bij de toewijzing van de capaciteit mogen zij geen voorrang krijgen op andere contracten.

131

Artikel 2, lid 2 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 132 Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642. 133 Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642. 134 HvJEG 7 juni 2005, nr. C-17/03 Vereniging voor Energie, Milieu en Water e.a. / Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie. 135 Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55.

44

D. ‘De competitie’ voorwaarden Het bestaande concurrentieniveau op een bepaalde markt speelt ook een rol bij het al dan niet toekennen van een ontheffing. Ook de mogelijkheid of er derden toegang mogelijk is bij gelijkaardige reeds bestaande faciliteiten is belangrijk. Voor een markt met veel concurrenten en veel verschillende leveranciers en bronnen van aardgas zal er gemakkelijker een ontheffing verleend worden dan voor een markt met beperkte concurrentie en aanbod.136 Voorwaarden a en e van de gasrichtlijn137 en voorwaarden a en f van de elektriciteitsrichtlijn138 handelen over het effect dat de ontheffing zal hebben op de mededinging. De investering moet in de eerste plaats de mededinging bevorderen. Daarnaast mag de vrijstelling niet ten koste gaan van de mededinging of de efficiënte werking van de interne markt, dan wel de efficiënte werking van het gereguleerde systeem waaraan die infrastructuur gekoppeld is. De voorwaarde ‘de mededinging bevorderen’ is gefocust op het competitieve effect van de investering, terwijl het criterium ‘niet schadelijk voor de competitie’ gericht is op de negatieve effecten van de vrijstelling. Men zou zich kunnen afvragen of dit verschil niet nogal kunstmatig is aangezien ze twee kanten van dezelfde munt lijken. In ieder geval lijkt het dat het eerste criterium meer aandacht heeft voor algemene marktvoorwaarden, terwijl het tweede vooral de impact van de voorwaarden in de vrijstellingsbeslissing lijkt te behandelen.139 Deze twee criteria zijn dus niet volledig gelijk maar zeker is dat ze alle twee vereisen dat het project de competitie positief moet stimuleren en dus voordelen met zich moet meebrengen voor de gebruikers. De test die men doorvoert om te bepalen of een project de mededinging zal bevorderen is een sui generis test. Het is wel aangewezen om bij de beoordeling van deze voorwaarden artikel 81 en 82 van het EG-Verdrag en de bepalingen van de EGconcentratieverordening140 in acht te nemen. Investeringen in infrastructuur zullen waarschijnlijk een positief effect hebben op de mededinging als zij de bestaande capaciteit vergroten. Zeker als het verlenen van geen ontheffing leidt tot het niet investeren in de infrastructuur of tot een investering met een aanzienlijk kleinere capaciteit, zal merchant infrastructuur over het algemeen positief zijn voor de mededinging. De verlening van een ontheffing kan dit positief effect ook tegengaan in de gevallen waar de toegang tot de merchant infrastructuur beperkt. Als de toegang tot de merchant infrastructuur beperkt blijft voor dominante markspelers zal dit wellicht niet gunstig zijn voor de mededinging. Bij het verlenen van een ontheffing is het dus belangrijk om geval per geval na te gaan wat de uitwerking ervan zal zijn voor de marktwerking. Ontheffingen aangevraagd door dominante marktspelers zullen waarschijnlijk het meeste kans maken om de mededinging te beperken en vereisen dus grote aandacht voor de mogelijke gevolgen die ze zullen hebben. Maar ook ontheffingen aangevraagd door niet136

C.W. Jones, Eu Energy Law, Vol I, The internal energy market, second edition, Leuven, Claeys & Casteels, 2006, 279-294. 137 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 138 Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. 139 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130. 140 Verordening 139/2004/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb.L. 29 januari 2004, afl. 24, 1-22.

45

dominante marktspelers kunnen negatieve gevolgen hebben voor de mededinging. Dit kan onder meer het geval zijn bij ontheffingen aangevraagd door bedrijven die, elk afzonderlijk of samen, een aanzienlijk deel van de markt in handen hebben of als de verleende ontheffing de marktpositie van andere dominante marktspelers of andere bedrijven die een aanzienlijk deel van de markt in handen bevoordeelt. Dit is bijvoorbeeld het geval als een ontheffing wordt aangevraagd door een bedrijf dat geen leveringsactiviteiten heeft maar wel lange termijn contracten heeft met dominante marktspelers over de te bouwen capaciteit.141 Als een dominante marktspeler de begunstigde is van een ontheffing of indirect begunstigd wordt door een ontheffing die verleend wordt aan een ander bedrijf is het weinig waarschijnlijk dat dit de mededinging zal bevorderen als er bij de ontheffing geen voorwaarden worden opgelegd die een invloed hebben op de mededinging. De merchant infrastructuur moet minimum de mogelijkheid bieden voor andere niet-dominante marktspelers om de markt te betreden of hun marktpositie verder uit te breiden. Dit houdt meestal in dat de mogelijkheid van de met de ontheffing begunstigde om capaciteit te verdelen in de toekomstige infrastructuur wordt beperkt door bijvoorbeeld een capaciteitsplafond.142 In de zaak van de Nederlandse LNG-gate heeft de nationale regulator bijvoorbeeld de projectpromotors de verplichting opgelegd dat zij slechts vijftig procent van de capaciteit mogen toewijzen aan de dominante marktspelers. De promotors zelf hadden geen capaciteit nodig omdat zij niet actief waren in de leveringsbusiness. De Commissie gaat zelfs zover door te stellen dat de nieuwe infrastructuur het effect moet hebben de marktkracht van de dominante onderneming te verdunnen. Het deel dat een of meer dominante ondernemingen in de capaciteit van een nieuwe infrastructuur mag bezitten moet aanzienlijk lager zijn dat het deel van de markt dat zij in handen hebben. De European Regulators Group for Electricity and Gas zegt zelfs dat dominante spelers die voordeel wil halen uit een vrijstelling moet bewijzen dat zijn marktaandeel zal verminderen als resultaat van de vrijstelling en moet aantonen hoe de investering van plan is de positie van de kleine spelers te verstevigen.143 Hierbij moet wel nog gezegd worden dat het advies van de Commissie dat de marktkracht van dominante ondernemingen moet verdund worden, alsook het advies van ERGEG dat het marktaandeel moet verminderd worden, niet te strikt mogen geïnterpreteerd worden. Hoewel vrijstellingen inderdaad niet lichthartig gegeven mogen worden aan dominante ondernemingen, moet ook erkend worden dat zo’n bedrijven vaak belangrijke spelers zijn wanneer op het plaatsen van nieuwe infrastructuur aankomt. Als dominante ondernemingen ervoor moeten zorgen dat hun markpositie erop achteruitgaat gaat als resultaat van nieuwe infrastructuur, dan zullen zij waarschijnlijk niet aan zo’n projecten beginnen. Een hele strikte aanpak van dominante bedrijven houdt kortom het risico in van enorm verminderde stimuli om in nieuwe infrastructuur te investeren.144 Over de voorwaarde dat de merchant infrastructuur de mededinging en de marktwerking niet negatief mag beïnvloeden moet nog gezegd worden dat deze voorwaarde zich richt niet zozeer op de merchant infrastructuur maar op het feit dat deze infrastructuur geen negatieve gevolgen mag hebben voor andere gereguleerde of andere merchant infrastructuur. In het geval van een ontheffing zullen de investeerders enkel oog hebben voor de optimalisatie van hun eigen infrastructuur en niet letten op de mogelijke gevolgen voor congestie of 141

Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642. 142 Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642. 143 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130. 144 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130.

46

productiekosten in andere delen van het netwerk. Dit kan vermeden worden door bij de ontheffing voorwaarden op te leggen over de transparantie en het capaciteitsbeheer van de vrijgestelde infrastructuur. Het verlenen van een ontheffing kan ook bestaande gereguleerde infrastructuur beïnvloeden door de mogelijke grotere aardgasstromen. Het is daarom ook noodzakelijk om na te gaan wat de invloed van een ontheffing zal zijn op de gereguleerde infrastructuur. De gebruikers van de reeds bestaande infrastructuur kunnen bijvoorbeeld geconfronteerd worden met hogere netwerktarieven. Om deze voorwaarde te beoordelen moeten de regulerende autoriteiten dus rekening houden met de effecten van de ontheffing op de reeds bestaande en toekomstige gereguleerde infrastructuur. Bij deze beoordeling moeten ze rekening houden met de impact van andere projecten op het gereguleerde systeem en met de mogelijke belemmeringen die kunnen ontstaan in verband met het vrije verkeer van goederen. Deze mogen dus niet negatief uitdraaien.145

E. Tarieven Het ontheffingsregime voorziet naast de vrijstelling over de niet-discriminerende derden toegang ook in vrijstellingen van artikel 25, lid 2,3 en 4 van richtlijn 2003/55/EG.146 Het vrijgestelde artikel handelt over de regulering van de tarieven die men moet betalen voor het gebruik van de infrastructuur. Een van de voorwaarden om een vrijstelling te verkrijgen is dat de tarieven in rekening worden gebracht bij de gebruikers van de infrastructuur. Deze tarieven mogen wel niet de gewone gereguleerde tarieven zijn die normaal gelden voor het gebruik van het netwerk. De normale gereguleerde tarieven worden gecontroleerd door de nationale regulerende autoriteiten. De tarieven moeten dus verschillen van de gereguleerde tarieven maar dit neemt niet weg dat de verleende vrijstelling kan bestaan uit alternatieve regulering van de tarieven. Bij afwezigheid van regulering van de tarieven is het gewone mededingingsrecht van toepassing. De eigenaar van de infrastructuur moet zich onthouden van misbruik van machtspositie en de essential facilities doctrine die ik later zal toelichten is van toepassing.147 Als er geen vrijstelling voorzien is van artikel 25 van de richtlijn is het algemene kader van gereguleerde en gepubliceerde tarieven van toepassing op de merchant infrastructuur. In de elektriciteitssector zullen ook de algemene regels van het congestiebeheer een rol spelen. Er kan wel nog een uitzondering op artikel 6, lid 6 van de verordening148 verkregen worden. Dit zal er voor zorgen dat de eigenaar of beheerder van de merchant interconnector zijn congestieopbrengsten mag behouden om zo zijn investeringen vergoed te zien.

145

Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642. 146 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 147 K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416. 148 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20.

47

§3. Procedure en modaliteiten A. Procedure De gasrichtlijn laat dus ontheffingen toe van de bepalingen inzake niet-discriminerende derden toegang voor grote nieuwe infrastructuurprojecten. De nationale regulerende instanties kunnen deze ontheffingen toekennen als de hierboven besproken voorwaarden vervuld zin. De Europese Commissie moet wel op de hoogte worden gebracht van die ontheffingsbeslissing en kan binnen de twee maanden de wijziging of intrekking van de ontheffing verzoeken. Artikel 22, lid 3 en 4 van de gasrichtlijn149 omschrijft de te volgen procedure om een ontheffing te bekomen en luidt als volgt: “3. a) De in artikel 25 bedoelde regelgevende instantie kan per geval een besluit nemen over de ontheffing bedoeld in de leden 1 en 2. De lidstaten kunnen evenwel bepalen dat de regelgevende instanties hun advies over het ontheffingsverzoek voorleggen aan de relevante instantie in de lidstaat met het oog op een formeel besluit. Dit advies wordt samen met het besluit bekendgemaakt. b)

i) De ontheffing kan gelden voor het geheel of voor gedeelten van, respectievelijk, de nieuwe infrastructuur, de aanzienlijk verhoogde capaciteit van de bestaande infrastructuur of de wijziging van de bestaande infrastructuur. ii) Bij de besluitvorming over de ontheffing wordt per geval nagegaan of er voorwaarden gesteld moeten worden met betrekking tot de duur van de ontheffing en de niet discriminerende toegang tot de interconnector. iii) Bij de vaststelling van de in deze alinea bedoelde bijzonderheden, wordt met name rekening gehouden met de looptijd van de contracten, de aan te leggen extra capaciteit of de wijziging van de bestaande capaciteit, de looptijd van het project en de nationale omstandigheden.

c) Wanneer een ontheffing wordt verleend, kan de betrokken instantie een besluit nemen over de voorschriften en de mechanismen voor het beheer en de toewijzing van capaciteit, voorzover dit geen beletsel vormt voor de uitvoering van langetermijncontracten. d) Het ontheffingbesluit, met inbegrip van de onder b) bedoelde bijzonderheden, wordt naar behoren gemotiveerd en bekendgemaakt. e) In het geval van een interconnector worden ontheffingsbesluiten uitsluitend genomen na overleg met de andere betrokken lidstaten of regelgevende instanties. 4. Het ontheffingsbesluit wordt door de bevoegde instantie onverwijld ter kennis van de Commissie gebracht, samen met alle relevante informatie over het besluit. Deze informatie kan in samengevoegde vorm aan de Commissie worden voorgelegd om haar in staat te stellen een gefundeerd besluit te nemen. Deze informatie omvat in het bijzonder: a) de gedetailleerde redenen op grond waarvan de regelgevende instantie of de lidstaat de ontheffing heeft verleend, met inbegrip van de financiële informatie ter staving van de noodzaak van een ontheffing;

149

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78.

48

b) de analyse van de gevolgen ten aanzien van de mededinging en de efficiënte werking van de interne gasmarkt die het verlenen van de ontheffing met zich brengt; c) de motivering omtrent de duur en het gedeelte van de totale capaciteit van de betrokken gasinfrastructuur waarvoor de ontheffing is verleend; d) indien de ontheffing betrekking heeft op een interconnector, het resultaat van het overleg met de betrokken lidstaten of de betrokken regelgevende instanties; e) de bijdrage van de infrastructuur aan de diversifiëring van de gasvoorziening. Binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving kan de Commissie de betrokken regelgevende instantie of de betrokken lidstaat verzoeken het besluit tot verlening van de ontheffing te wijzigen of in te trekken. De termijn van twee maanden kan met één maand worden verlengd indien de Commissie aanvullende informatie behoeft. Indien de betrokken regelgevende instantie of de betrokken lidstaat niet binnen een termijn van vier weken gehoor geeft aan een verzoek, wordt een definitief besluit genomen volgens de procedure van artikel 30, lid 2. De Commissie neemt de geheimhouding van commercieel gevoelige informatie in acht.” Deze procedure geeft redelijk veel macht aan de Commissie. Artikel 22, lid 4 regelt een procedure in twee delen die de Commissie moet volgen. Eerst moet de Commissie in het bezit worden gesteld van het ontheffingsbesluit dat genomen is door een Lidstaat of een nationale regulerende instantie. Dat ontheffingsbesluit moet uitvoerig worden gemotiveerd en alle relevante informatie bevatten die wordt opgesomd in de procedure. Op basis daarvan neemt de Commissie een besluit en zij kan binnen de twee maanden een verzoek formuleren aan de nationale regelgevende instantie om het ontheffingsbesluit te wijzigen of in te trekken. Als de betrokken Lidstaat geen gevolg geeft aan het verzoek tot wijziging of intrekking kan de Commissie vervolgens een definitief besluit nemen volgens de procedure van artikel 30, lid 2. Dat artikel luidt als volgt: “Wanneer naar dit lid wordt verwezen, zijn de artikelen 3 en 7 van Besluit 1999/468/EG van toepassing, met inachtneming van artikel 8 van dat besluit.” Dit houdt in dat de comitéprocedure van toepassing is die en die wordt geregeld in het comitologiebesluit. 150.De comitéprocedure is een procedure waarmee de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden wordt geregeld. De Commissie wordt bijgestaan door een raadgevend comité bestaande uit vertegenwoordigers van de Lidstaten en voorgezeten door de vertegenwoordiger van de Commissie. De Commissie moet dit comité raadplegen en om advies vragen alvorens een definitief besluit te nemen. Dankzij de comités kan de Commissie met de nationale overheidsdiensten overleggen voordat zij uitvoeringsmaatregelen uitvaardigt. Het advies van het comité is niet bindend maar het is weinig waarschijnlijk dat de Europese Commissie tegen de meerderheid van de Lidstaten zal ingaan. Deze mogelijkheid van de Europese Commissie om nationale beslissingen omtrent investeringen in nieuwe infrastructuur te controleren is een bijkomend instrument om de Europese eenmaking van de energiemarkt te controleren.

150

Artikel 3 van het Besluit 1999/468/EG, Besluit van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden, Pb.L. 17 juli 1999, afl. 184, 23–26.

49

Het is natuurlijk ook mogelijk dat de Commissie geen wijziging of intrekking van een ontheffingsbesluit nodig acht. Dan zal zij dat meestal schriftelijk bevestigen aan de betrokken Lidstaat dat zij geen actie zal ondernemen.

B. Modaliteiten van het ontheffingsbesluit I. Modaliteiten in de gassector Ontheffingen kunnen worden verleend onder verschillende modaliteiten. Het doel van de modaliteiten van een ontheffingsbesluit is om deze ontheffing zo te moduleren dat zij in overeenstemming zijn met de voorwaarden voorzien in artikel 20, lid 1 van de gasrichtlijn151 of artikel 7, lid 1 van de elektriciteitsverordening.152 Zoals gezegd heeft een ontheffing betrekking op de bepalingen inzake derden toegang tot infrastructuur. Een ontheffing kan beperkt worden in de tijd of kan beperkt worden tot een specifiek percentage van de totale capaciteit van de infrastructuur. Een reguleringsinstantie kan een volledige uitzondering op de bepalingen van niet-discriminerende derden toegang verlenen met het effect dat er helemaal geen derden toegang moet verleend worden tot de nieuwe infrastructuur. Gedeeltelijke ontheffingen komen echter meer voor om zo de effecten op de mededinging te kunnen controleren. Het is mogelijk dat er een gedeeltelijke uitzondering wordt verleend waarbij de investeerders derden moeten toelaten tot hun infrastructuur maar niet op basis van gereguleerde en gepubliceerde tarieven. Een andere mogelijkheid is dat de investeerder wordt toegelaten een bepaald percentage van capaciteit van de infrastructuur voor zichzelf te houden en het overige deel volgens de normale regels van de derden toegang moet exploiteren. Bij de afwezigheid van specifieke regels over de toegang tot merchant infrastructuur zijn de gewone communautaire mededingingsregels van toepassing. Het belangrijkste aspect daarvan is het verbod op misbruik van machtspositie dat vervat ligt in artikel 82 EG-Verdrag. Voor merchant infrastructuur is de ‘essentials facilities’ doctrine bijzonder belangrijk. In de zaak Bronner tegen Mediaprint legt het Europees Hof van Justitie deze doctrine als volgt uit: Alleen als de weigering om toegang te verlenen tot de voorziening essentieel is of als ze alle concurrentie voor de voorgenomen activiteit zou elimineren en als het gebruik van de infrastructuur als noodzakelijk wordt beschouwd of als er geen andere mogelijkheden zijn om gebruik te maken van gelijkaardige infrastructuur, dan maakt de weigering om toegang te verlenen tot het gebruik van de infrastructuur een misbruik van machtspositie uit.153 Een gegeven ontheffing kan ook betrekking hebben op slechts een deel van de infrastructuur op de gehele infrastructuur. Een ontheffing zal bijvoorbeeld maar van toepassing zijn op een deel van de infrastructuur in het geval van een grensoverschrijdende interconnector waarbij in het ene land een ontheffing wordt verleend en in het andere land niet. In de recente Nabucco zaak154 waarin een pijpleiding zal gebouwd worden in Oostenrijk, Hongarije, Bulgarije en Roemenië was de vrijstelling voor de Oostenrijkse sectie al maanden eerder aangevraagd dan in andere delen. Alleen het deel in Oostenrijk heeft een ontheffing gekregen. Verder kan een ontheffing ook beperkt worden in de tijd en kunnen er regels en

151

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 152 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. 153 HvJEG , CASE C7/97 Bronner v Mediaprint 1998 ECR I-7791. 154 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130.

50

voorwaarden worden opgelegd die handelen over het beheer en het beschikbaar stellen van de capaciteit. De regulerende instanties kunnen een ontheffing ook voorzien van de verplichting voor de investeerders om een ‘open seizoen’ te houden voorafgaand aan de constructie van de infrastructuur. Een open seizoen is een procedure waarbij een bedrijf zijn intentie om nieuwe infrastructuur te bouwen moet openbaar maken. De capaciteit van die infrastructuur moet dan verhoogd worden en toegankelijk worden gemaakt voor derden die de volledige kost van de uitbreiding willen betalen.155 II. Modaliteiten in de elektriciteitssector Een ontheffing in de elektriciteitssector kan onder dezelfde modaliteiten verleend worden. Het enige verschil met de regeling in de gassector is het feit dat een ontheffing ook verleend kan worden voor de verplichting om verkregen congestieopbrengsten te gebruiken voor het garanderen dat de toegewezen capaciteit daadwerkelijk beschikbaar is of voor investeringen in het net die de koppelingscapaciteit handhaven of vergroten of als inkomsten waarmee de regelgevende instanties rekening houden bij de goedkeuring van de methode voor de berekening van nettarieven en/of bij de toetsing of de tarieven gewijzigd worden als voorzien in artikel 6, lid 6 van de elektriciteitsverordening.156 Verder kunnen de vrijstellingen van de niet-discriminerende derden toegang als voorzien in de elektriciteitsrichtlijn157 onder dezelfde modaliteiten worden verleend als in de gassector. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat er alleen vrijstelling wordt verleend van de congestiebepalingen of dat men een gedeeltelijke ontheffing verkrijgt voor de bouw van nieuwe interconnectoren die in de tijd beperkt is.158 Vreemd genoeg kan er volgens de bepalingen van verordening 1228/2003/EG alleen een vrijstelling worden verkregen op het zesde lid van artikel 6. Dit houdt in dat de artikelen 6, lid 1 tot en met artikel 6, lid 5 altijd van toepassing zijn op merchant interconnectoren. Deze artikelen handelen namelijk over de algemene regels inzake congestiebeheer. Zeker artikel 6, lid 3 van de verordening dat beheerders van interconnectoren verplicht om de maximumcapaciteit van een interconnector beschikbaar te stellen voor marktdeelnemers en artikel 6, lid 4 dat een ‘use-it-or-lose-it-principe’ voor interconnector capaciteit voorschrijft, lijken niet helemaal geschikt voor merchant interconnectoren. Volgens de Directorate General for Energy and Transport of DG Tren kan er wel sprake zijn van een volledige vrijstelling van de verplichte derden toegang en zelfs zodanig dat deze volledige vrijstelling ook de algemene regels van het congestiebeheer buiten spel zet.159

155

C.W. Jones, Eu Energy Law, Vol I, The internal energy market, second edition, Leuven, Claeys & Casteels, 2006, 279-294. 156 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. 157 Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. 158 K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416 159 K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416.

51

C. Samenwerking tussen de nationale autoriteiten De instantie die moet beslissen of dergelijke uitzonderingen worden toegestaan voor de bouw van nieuwe merchant infrastructuur is de nationale regulerende autoriteit. Dit is de instantie die door de een Lidstaat wordt aangeduid overeenkomstig artikel 25 van de gasrichtlijn160 of artikel 23 van de elektriciteitsrichtlijn.161 Zoals gezegd moet de beslissing om een uitzondering op het standaard regime te verlenen vermeld worden bij de Europese Commissie, deze kan dan de regulerende autoriteiten gebieden om hun beslissing te verbeteren of in te trekken.162 De Commissie ziet ook toe op het vereiste niveau van samenwerking tussen de nationale autoriteiten. Voor de bouw van nieuwe infrastructuur is het aangewezen dat de verschillende regulerende autoriteiten vruchtbaar met elkaar samenwerken en overleg plegen. Projecten die landgrenzen overschrijden vereisen duidelijk een hoger niveau van samenwerking. Ook voor andere types van infrastructuur zoals LNG-terminals en opslagfaciliteiten die niet grensoverschrijdend zijn kan een hoog niveau van samenwerking tussen de verschillende nationale autoriteiten relevant zijn. De constructie van deze infrastructuur kan immers ook een impact hebben op het niveau van competitie en de voorzieningszekerheid in andere Lidstaten. Het is correct te stellen dat downstream markten kunnen beïnvloed worden door het regulatieregime van nieuwe upstreaminfrastructuur. In ieder geval zou het voordelig zijn voor de regelgevende eenvormigheid dat de grensoverschrijdende projecten gelijktijdig naar goedkeuring zouden zoeken in de verschillende Lidstaten. Zoals gezegd was de vrijstelling in de Nabucco zaak voor het Oostenrijkse gedeelte van de pijpleiding maanden eerder aangevraagd dan in de andere delen. Het is echter wenselijk dat project promotoren tegelijkertijd een vrijstelling aanvragen als hun infrastructuur verschillende rechtsgebieden doorkruist. Op die manier zouden zij een betere samenwerking tussen de nationale regulerende instanties toelaten wat de kwaliteit van de analyses zal verbeteren.163

§4. Conclusie Merchant infrastructuur lijkt een interessante optie te zijn wanneer transmissiesysteembeheerders of opslagsysteembeheerders weigeren te investeren in nieuwe infrastructuur of op plaatsten waar er blijvende prijsverschillen bestaan. Het vorige kan voorkomen in gevallen waar de ene partij voordeel haalt uit de nieuwe infrastructuur en de andere partij niet. Het is dan ook logisch dat de benadeelde partij geen gemeenschappelijke gereguleerde infrastructuurinvesteringen zal steunen. Als bijvoorbeeld de Estlink interconnector wordt aangelegd om goedkopere Baltische elektriciteit te kunnen exporteren naar Finland en de Baltische elektriciteitsprijzen dalen er niet door, dan is het evident dat de Baltische elektriciteitsgebruikers niet willen betalen voor de Estlink. Merchant infrastructuur zou alleen maar mogen worden toegelaten als ze voordelig is voor de eenmaking en liberalisatie van de Europese energiemarkt. Het voorbeeld van de Estlink 160

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 161 Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. 162 P. D. Cameron, Legal Aspects of EU Energy Regulation, Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, New York, Oxford University Press Inc., 2005, 578 p. 163 T. Van Der Vijver, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 115-130.

52

interconnector toont aan dat merchant infrastructuur een aanvulling kan zijn op gereguleerde infrastructuur. Door de fundamenteel verschillende karakteristieken is het toch bijzonder moeilijk in te passen in het Europese regelgevend kader. Op het eerste zicht is merchant infrastructuur een uitstekend middel om de integratie van de Europese energiemarkt te bevorderen maar toch moet men enige voorzichtigheid aan de dag leggen. Het is waar dat merchant infrastructuur op korte termijn de koppeling van de verschillende energiemarkten aanzienlijk verhoogt. Maar de investering moet wel worden teruggewonnen door de exploitatie van de infrastructuur. Daarom hebben de investerende partijen er meestal belang bij om de markten aan weerszijden van hun infrastructuur zoveel mogelijk gescheiden te houden om zo hun inkomsten te verhogen. Merchant infrastructuur kan dus op korte termijn voor een grote toename van de capaciteit zorgen maar op lange termijn een obstakel vormen voor de hele integratie van de Europese energiemarkt. Een mogelijke oplossing is het opleggen van een dwingende overdracht van het beheer of de capaciteit van de merchant infrastructuur binnen een bepaalde termijn. De beleidsmakers moeten zich daar dus van bewust zijn alvorens een vrijstelling of vergunning toe te kennen. Het is zeer belangrijk dat de regulerende instanties en de Europese Commissie geval per geval gaat ontleden en heel strategisch gaat gaan bekijken of merchant infrastructuur wenselijk is.164

164

K. Hamilcar, Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416.

53

Hoofdstuk 3: Security of Supply AFDELING I: WAT IS SECURITY OF SUPPLY §1.Historiek De twintigste eeuw was de eeuw van de energie. Door de ontwikkeling van verschillende energiebronnen werd een geheel nieuwe moderne wereld geschapen. Door de ontwikkeling van nieuwe energiebronnen kreeg bijvoorbeeld transport een heel nieuwe dimensie. Men begon zich te verplaatsten per auto en vliegtuig en op zee verliet men de tijd van windkracht en stoomboten en schakelde men over op petroleum. Elektriciteit werd ten volle ontwikkeld en werd al vlug een belangrijke energiebron om huizen mee te verwarmen en allerlei huishoudtoestellen op aan te drijven. Elektriciteit luidde ook het begin in van het computertijdperk. Aardgas werd de belangrijkste primaire energiebron om elektriciteit op te wekken en werd veel gebruikt in elektriciteitscentrales. Daarnaast werd aardgas ook al vlug gebruikt op om op te koken en te verwarmen. Wereldwijd werden er elektriciteits- en aardgasnetwerken aangelegd om te kunnen voldoen aan de steeds groter wordende vraag naar energie165. Op alle mogelijke vlakken is de moderne maatschappij afhankelijk geworden van energie. De verschillende vormen van energie waaronder aardgas zijn essentieel geworden voor de huishoudelijke, industriële en transportsector. Energie is ook onmisbaar bij het uitvoeren van militaire operaties en het voeren van oorlogen. Een van de belangrijkste oorzaken van het verliezen van de Tweede Wereldoorlog door Duitsland en Japan was het proberen van het in handen krijgen van oliebronnen. Zij hadden problemen met hun oliebevoorrading en stelden hun oorlogsstrategie daarop af. De geallieerden aan de andere kant hadden olie te over en vloeiden op een zee van olie naar de overwinning.166 Ook in de nasleep van de Arabisch – Israëlische oorlog werd met de oliecrisis van 1973 duidelijk hoe belangrijk energie en meer bepaald de controle ervan is. Toen de ‘Organization of Petroleum Exporting Countries’ of the OPEC een olieboycot invoerde stegen wereldwijd de olieprijzen. Wereldwijd waren de economische gevolgen van de crisis groot. De olieprijs daalde na de crisis door de onderlinge prijsafspraken van de OPEC-landen nooit meer naar het oude niveau. Ook de prijs van andere energiebronnen, zoals aardgas en elektriciteit, stegen door deze crisis. Veel landen kregen meer dan voorheen te maken met inflatie en stijging van de staatsschuld.167 Deze crisis maakt duidelijk hoe belangrijk olie en andere energiebronnen wel waren voor overheden, bedrijven en het dagelijkse leven. Gebeurtenissen als deze crisis heeft de discussie over de ‘security of supply’ op de politieke agenda geplaatst en overheden gingen nadenken op welke manier ze de bevoorrading van energie in tijden van crisis of tijdens andere problemen konden verzekeren. In de laatste decennia van de twintigste eeuw verschoof de aandacht van olie naar andere energiebronnen. Vooral aardgas en hernieuwbare energie werden belangrijk op de energiemarkt door onder andere de hoge olieprijzen. Aanvankelijk werd er weinig aandacht besteed aan de ‘security of supply’. Doordat de aardgasmarkt in handen was van de overheid had men geen noemenswaardige problemen met de bevoorrading van aardgas. 165

B. Barton, C. Redgwell, A. Ronne, D.N. Zillman, Energy Security, Managing Risk in a Dynamic Legal and Regulatory Environment, New York, Oxford University Press Inc., 2004, 468 p. 166 G. Bahgat, “Europe’s energy security: challenges and oppurtunities”, International affairs vol. 82, september 2006, 961-975. 167 http://nl.wikipedia.org/wiki/Oliecrisis_van_1973

54

Mogelijke bevoorradingsproblemen loste men op door te gaan over-investeren in aardgas en die kosten af te schuiven op de eindgebruikers.168 De overheid stond garant voor de voorziening van aardgas. De afgelopen tien jaar is de aardgasmarkt echter geliberaliseerd en evolueren we van nationale aardgasmarkten naar een Europese aardgasmarkt. De drijfveer van deze liberalisatie was oorspronkelijk om de aardgasmarkt open te stellen voor concurrentie en zo goedkoper aardgas te kunnen aanbieden aan de consumenten maar hierbij had men aanvankelijk niet gedacht aan mogelijke problemen met de aardgasvoorziening nu de overheid er niet langer garant voor staat.169 De meeste Europese landen zijn voor hun aardgasbevoorrading volledig afhankelijk van derde landen zoals Rusland of Algerije. Meer dan 40 procent van het Europees aardgasverbruik is momenteel gebaseerd op invoer en naar verwachting zal die afhankelijkheid in 2020 zijn opgelopen tot 70 procent. Door die groeiende afhankelijkheid van Europa ontstonden er de afgelopen jaren toch vragen over de geopolitieke situatie van Europa in het kader van de aardgasvoorziening170. Zeker door de uitbreiding van de Europese Unie en de steeds groter wordende vraag naar aardgas rees het besef bij de beleidsmakers dat men met toenemende mate ook rekening zal moeten houden met de ‘security of supply’. Een andere reden voor de recente aandacht die gegeven wordt aan de beschikbaarheid van aardgas is de onderbreking van de aardgasbevoorrading uit Rusland in januari 2006. Door een conflict tussen Rusland en Oekraïne over een radicale prijsverhoging van geleverd gas en na mislukte onderhandelingen tussen de twee landen over deze kwestie draaide Gazprom, de Russische leverancier, de gaskraan twee dagen dicht. Door deze onderbreking kampten een paar Europese landen een paar dagen met een gastekort en werden de mogelijke gevolgen van een te grote afhankelijkheid van derde landen pijnlijk duidelijk. Enigszins wakker geschud door dit conflict werd de ernst en de belangrijkheid van de ‘security of supply’ voor iedereen in Europa duidelijk. Een andere reden om de continuïteit van de aardgasvoorziening veilig te stellen is het verhoogde gebruik van aardgas als primaire energiebron bij de productie van elektriciteit. Door deze groeiende verbondenheid van aardgas en elektriciteit zal een mogelijk tekort aan aardgas ook grote gevolgen hebben op de energievoorziening in het algemeen.171 In dit hoofdstuk zal ik dan ook proberen om eerst uiteen te zetten wat het begrip ‘security of supply’ nu precies inhoudt om dan vervolgens de verschillende maatregelen en oplossingen te bespreken in Europa.

168

B. Delvauw, M. Hunt, K. Talus, EU Energy Law and Policy Issues, Brussel, Euroconfidentiel, 2008, 298 p. M. Roggenkamp, U. Hammer, European Energy Law Report I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 177 p. 170 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. 171 B. Delvauw, M. Hunt, K. Talus, EU Energy Law and Policy Issues, Brussel, Euroconfidentiel, 2008, 298 p. 169

55

§2. Poging tot afbakening van het begrip ‘security of supply’ A. Energiezekerheid Vooraleer het begrip ‘security of supply’ of ‘voorzieningszekerheid’ kan worden uitgelegd moeten we nagaan vanwaar deze term eigenlijk afkomstig is. Voorzieningszekerheid kan als een onderdeel van het begrip ‘energiezekerheid’ of ‘energy security’ gezien worden. Energie ligt in het hart van de organisatie van onze hedendaagse maatschappij. Het behoort meer dan ooit tot de fundamenten van het menselijke leven en van de economie.172 Daarom is het ook uiterst belangrijk om een goed beleid te voeren die mogelijke tekortkomingen in de energiebevoorrading kan opvangen. Om het mogelijk te maken om een efficiënt energiebeleid te voeren is het noodzakelijk om te bepalen wat energiezekerheid nu precies inhoudt. Energiezekerheid heeft verschillende dimensies en daarom is het moeilijk om een welomlijnde definitie te geven van het begrip. Volgens Barry Barton heeft energiezekerheid een aantal belangrijke karaktereigenschappen.173 Een eerste belangrijk kenmerk van energiezekerheid is het beheer van infrastructuur. Energiezekerheid hangt af van de integriteit en betrouwbaarheid van netwerken. Deze netwerken moeten betrouwbaar zijn om op korte termijn crisissituaties op te vangen en moeten het hoofd kunnen bieden aan eventuele schade. De energiezekerheid in de bevoorrading van aardgas zal bijvoorbeeld afhankelijk zijn de mate waarin het mogelijk is om gas op te slaan dichtbij de gebruikers. Een tweede kenmerk is de groei van de internationale handel in energie. Vervolgens kan men ook markt competitie aanmerken als een kenmerk. Zoals hierboven reeds gezegd waren de beleidsmakers voor de liberalisatie van de aardgasmarkt niet echt bezig met de ‘security of supply’. Doordat de aardgasmarkt in handen was van de overheid had men geen noemenswaardige problemen met de bevoorrading van aardgas. Mogelijke bevoorradingsproblemen loste men op door te gaan over-investeren in aardgas en die kosten af te schuiven op de eindgebruikers.174 In veel landen was de bevoorrading van aardgas in handen van bedrijven die een monopolie hadden en die alle aspecten van de aardgasmarkt controleerden en dus ook verantwoordelijk waren voor de voorzieningszekerheid. De afschaffing van deze monopolies en de liberalisatie van de aardgasmarkt heeft tegenstrijdige gevolgen voor de energiezekerheid. Vrije marktwerking en energiezekerheid zijn soms begrippen die lijnrecht tegen over elkaar staan. Energiezekerheid is volgens Barton een uitdrukking van het strategische en sociale belang van energie in een industriële sector die grotendeels wordt vooruit gedreven door het winstbejag van individuele bedrijven. Het is dus duidelijk dat door de realisatie van een interne markt verdere regulering van de energiezekerheid, bijvoorbeeld in de vorm van openbare dienstverplichtingen, aangewezen is, willen we niet voor verrassingen komen te staan. Een laatste kenmerk van energiezekerheid is dat er sinds kort ook rekening wordt gehouden met de gevolgen ervan voor het milieu. Het is dus niet eenvoudig om een eenduidige definitie te geven van het begrip ‘energy security’ of de energiezekerheid. In de bestaande literatuur vindt men veel uiteenlopende definities van het begrip en ook de bestaande Europese regelgeving definieert het begrip nauwelijks. De essentiële elementen van het begrip verschillen van land tot land en zijn dikwijls een momentopname afhankelijk van de heersende overtuigingen en noden. Toch kan men pogingen terug vinden om het begrip ‘security of supply’ van aardgas in het bijzonder en energie in het algemeen te omschrijven:

172

J. Grunwald, Das energierecht der Europäischen Gemeinschaften. EGKS-EURATOM-EG. Grundlagen – Geschichte – Geltende Regelungen, De Gruyter, 2004, p. 88. 173 B. Barton, C. Redgwell, A. Ronne, D.N. Zillman, Energy Security, Managing Risk in a Dynamic Legal and Regulatory Environment, New York, Oxford University Press Inc., 2004, p. 7-8. 174 B. Delvauw, M. Hunt, K. Talus, EU Energy Law and Policy Issues, Brussel, Euroconfidentiel, 2008, 298 p.

56

“De mogelijkheden die een land, zijn burgers en zijn bedrijven hebben om toegang te hebben tot voldoende energiebronnen tegen redelijke prijzen in de voorzienbare toekomst zonder te moeten vrezen voor een aanzienlijke onderbreking in de energiebevoorrading.”175 “De mogelijkheid om toekomstige noodzakelijke energiebevoorrading te verzekeren door het ter beschikking hebben van voldoende binnenlandse energiebronnen tegen economisch aanvaardbare voorwaarden of door het aanleggen van strategische reserves en door het toegang hebben tot stabiele buitenlandse energiebronnen.”176 “De mogelijkheid van de energie-industrie, voornamelijk de gas- en elektriciteitsindustrie, om hun diensten aan te bieden op een hoog niveau en tegen een redelijke kostprijs in een concurrentiële, volledig geliberaliseerde Europese markt.”177 “De bestendige beschikbaarheid van energiebevoorradingen op een manier die de economische groei van de producerende en de consumerende landen verzekert tegen een zo laag mogelijke sociale kostprijs.”178 Als men deze definities bekijkt is het duidelijk dat dit heel algemene definities zijn. De discussie over de ‘security of supply’ is onderhevig aan inzichten op korte en lange termijn. Energiezekerheid op zich is geen zelfstandig begrip. Men kan alleen maar over de zekerheid van een energiesysteem spreken in verhouding tot bepaalde bedreigingen. Zekerheidsrisico’s kunnen onder meer van geopolitieke, economische, technische, psychologische en ecologische aard zijn.179 De huidige inzichten over ‘security of supply’ worden nu bijvoorbeeld mee bepaald door maatschappelijke discussies over het milieu, de opwarming van de aarde en de strijd tegen het terrorisme. 180 Door de aanslagen van elf september 2001 is men zich er opeens van bewust geworden dat ook de aardgasinfrastructuur het doelwit kan worden van terroristische aanslagen en zodoende de bevoorrading ervan in het gedrang kan brengen. In het verlengde daarvan worden door sommige auteurs ook natuurrampen, politieke crissisen, oorlogen, maatschappelijke conflicten aangemerkt als mogelijke factoren die een bevoorradingscrisis kunnen veroorzaken. Het probleem van deze benadering van de discussie over de bevoorradingszekerheid is dat men zo het toepassingsgebied van de ‘security of supply’ enorm uitbreidt en het moeilijk wordt om deze kwestie op een exhaustieve manier te bespreken. In de hierna volgende uiteenzetting zal ik het dan ook alleen maar hebben over inzichten over de voorzieningszekerheid die rechtstreeks gerelateerd zijn aan aardgas en in het bijzonder aan aardgasinfrastructuur en de vergelijking maken met hoe deze materie wordt aangepakt in de elektriciteitssector.

175

B. Barton, C. Redgwell, A. Ronne, D.N. Zillman, Energy Security, Managing Risk in a Dynamic Legal and Regulatory Environment, New York, Oxford University Press Inc., 2004, 468 p. 176 R. Skinner, R. Arnott, Eurogulf: an EU-GCC dialogue for energy stability and sustainability, http://Europa.eu.int/comm/energy/index_en.html, accessed 4 juni 2005. 177 P. Cameron, Competition in Energy Markets – Law and Regulation in the European Union, New York, Oxford University Press, 2007, 518 p. 178 B. Delvauw, M. Hunt, K. Talus, EU Energy Law and Policy Issues, Brussel, Euroconfidentiel, 2008, 298 p. 179 K. Nakatami, Energy Security and Japan: The Role of Internatial law,Domestic Law, and Diplomacy, in B. Barton, C. Redgwell, A. Ronne, D.N. Zillman, Energy Security, Managing Risk in a Dynamic Legal and Regulatory Environment, New York, Oxford University Press Inc., 2004, p 413. 180 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133.

57

B. De bestanddelen van het begrip ‘security of supply’ De best werkbare definitie wordt mijns inziens toch geformuleerd door Leigh Hancher en Sally Janssen. Volgens hen is de ‘security of supply’ het geheel van de maatregelen die worden genomen om de toegang tot verschillende energiebronnen die nodig zijn voor een continue productie van elektriciteit te garanderen alsook het voorzien van voldoende verschillende aardgasbronnen tegen een redelijke prijs.181 I. Voldoende beschikbaarheid van aardgas tegen redelijke prijzen Ons Europees beleid met betrekking tot de ‘security of supply’ wordt bepaald door de liberalisatie van de aardgasmarkt en onze importafhankelijkheid. Steeds terugkomende elementen in de vorige definities lijken te zijn een gegarandeerde bevoorrading van aardgas, lage prijzen en redelijke sociale kosten. Het beleid op het gebied van voorzieningszekerheid heeft dus betrekking op een fysiek en financieel aspect. Een zeker aardgassysteem zou gekenmerkt moeten worden door de voldoende materiële beschikbaarheid van aardgasbronnen tegen redelijke prijzen. Onzekerheid ontstaat bijgevolg in geval van fysieke onderbreking van de voorziening of in geval van beduidende prijsstijgingen of prijswijzingen.182 De aardgasvoorziening moet dus vrij zijn van ernstige risico’s van ernstige onderbrekingen. Hiermee bedoelt men dat het aardgasbeleid niet te allen tijde moet streven naar een risicovrij systeem, maar eerder naar een toestand waarin de risico’s onder een zeker aanvaardbaar niveau worden gehouden.183 De voldoende beschikbaarheid van aardgas tegen redelijke prijzen is mijns inziens het belangrijkste bestanddeel van de voorzieningszekerheid. Op basis van de momenteel beschikbare prognoses verwacht men dat de Europese Unie, in 2030, voor 70 procent afhankelijk zal zijn van externe bronnen. Uitgaande van deze vaststelling, beschouwt de Europese Commissie dat het beleid op het gebied van voorzieningszekerheid er niet op gericht moet zijn om de aardgasafhankelijkheid tot een minimum te beperken, maar wel de aan die afhankelijkheid verbonden risico’s te beperken. In dit opzicht moeten, volgens de Europese Commissie, de verschillende bevoorradingsbronnen qua producten en geografische gebieden onderling in evenwicht worden gebracht en gediversifieerd worden.184 II. Beheersing van de vraag naar aardgas In het groenboek van 29 november 2000 is er verder ook sprake van het feit dat men het op het aanbod gericht beleid opnieuw in evenwicht dient te brengen door duidelijke maatregelen te nemen ten behoeve van een op de vraag gericht beleid. De voorzieningszekerheid hangt dus ook af van een beheersing van de vraag naar aardgas. De manoeuvreerruimte van de Europese Commissie is groter op het gebied van de vraag dan op het gebied van het communautaire aanbod. Er moet dus worden getracht de stijging van de vraag een halt toe te roepen door bij de consument, bijvoorbeeld door fiscale maatregelen, een echte gedragswijziging teweeg te brengen. De Europese commissie moet

181

B. Barton, C. Redgwell, A. Ronne, D.N. Zillman, Energy Security, Managing Risk in a Dynamic Legal and Regulatory Environment, New York, Oxford University Press Inc., 2004, 468 p. 182 D.W. Pearce, Chairman’s Introduction. Security of Energy Supply for Electrictiy Generation, Joint International Agency and Nuclear Energy Agency Workshop on Security of Supply for Elekctrictiy Generation, Parijs, 24 mei 2005. 183 W. Blyth, N. Lefevre, Energy Security and Climate Change Policy Interactions. An Assessment Framework, Parijs, IEA, december 2004, p. 12. 184 Europese Commissie, Groenboek op w eg naar een Europese strategie voor een continue energievoorziening, COM (2000) 769, Brussel, 29 november 2000.

58

een beleid voeren dat gericht is op energie-efficiëntie en vraagzijdebeheer185. Een beleid ter bevordering van energie-efficiëntie is een beleid dat er op gericht is om de omvang van de vraag naar aardgas te verminderen. Vraagzijdebeheer is een aanpak die erop gericht is de timing van het aardgasverbruik te beïnvloeden om zo piekbelastingen te verminderen. Dit kan bijvoorbeeld geïmplementeerd worden door middel van onderbreekbare leveringscontracten.186 III. Investeringen in netwerkcapaciteit Enkel maatregelen nemen die ten eerste de beschikbaarheid of aanbod van aardgas tegen redelijke prijzen beoogt, en ten tweede de vraagzijde van aardgas beïnvloeden zijn evenwel niet voldoende om tot een hoge mate van voorzieningszekerheid te komen. Investeringen in het aardgasnetwerk vormen een derde en laatste bestanddeel van de voorzieningszekerheid. De netwerkcapaciteit kan als adequaat worden beschouwd indien zowel de transmissie- , de distributie- als de interconnectie-infrastructuur voldoende ontwikkeld zijn om aan de vraag te voldoen.187 De bouw en het onderhoud van de noodzakelijke netwerkinfrastructuur zijn belangrijke elementen voor de stabiele aardgasvoorziening. Vooral investeringen in de bouw van nieuwe opslaginfrastructuur en LNG-installaties lijken me heel belangrijk aangezien men zo eventuele tekorten in de aardgasbevoorrading kan opvangen. Door de LNG-installaties kan men de importafhankelijkheid beperken doordat men aardgas kan halen uit landen waarmee Europa nog niet verbonden was met pijplijnen. Ook blijvende investeringen in nieuwe interconnectoren om de Europese aardgasmarkt nog beter met elkaar te verbinden zijn onontbeerlijk. Maatregelen die men kan nemen om de netwerkcapaciteit op te krikken kan men opsplitsen in twee soorten namelijk upstream maatregelen en downstream maatregelen. Upstream maatregelen zijn die maatregelen die nodig zijn om op lange termijn het risico van onderinvestering in aardgasinfrastructuur te kunnen opvangen en voldoende capaciteit te behouden. De voorzieningszekerheid hangt af van voldoende investeringen in de diversificatie van het aanbod van aardgasbronnen, de productie van aardgas en in aardgasinfrastructuur188. Maatregelen die gericht zijn op het verzekeren van de voorziening voor de eindgebruikers noemen we downstream maatregelen. Deze maatregelen proberen voor de eindgebruikers een continue, betrouwbare en betaalbare levering van aardgas te garanderen. IV. Voorzieningszekerheid versus betrouwbaarheid van de voorziening Er kan ook nog een onderscheid gemaakt worden tussen risico’s die zich op lange termijn voordoen en uitdadingen die zich op korte termijn stellen. De betrouwbaarheid van de aardgaslevering kan gedefinieerd worden als de adequaatheid van de capaciteit van het aardgassysteem om op korte termijn de eindverbruikers te allen tijde te voorzien met aardgas van een bepaalde kwaliteit. In dat geval gaat het om de operationele zekerheid van het systeem om kleine onderbrekingen en individuele foutjes in het systeem te kunnen

185

Europese Commissie, Groenboek op w eg naar een Europese strategie voor een continue energievoorziening, COM (2000) 769, Brussel, 29 november 2000 186 A. Boute, “De handhaving van de voorzieningszekerheid in de Europese elektriciteitsmarkt: wat is de toegevoegde waarde van richtlijn 2005/89/EG ten opzichte van de elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG?”, MER, 2006, afl. 2, 109-124. 187 EURELECTRIC, Security of Electricity Supply, Roles, Responsabilities and experiences within the EU, Brussel, januari 2006, p. 13. 188 G. Bahgat, “Europe’s energy security: challenges and oppurtunities”, International affairs vol. 82, september 2006, 961-975.

59

overbruggen. Deze operationele zekerheid vereist een veilige en efficiënte exploitatie van het transmissie- en distributienetwerk189. Maatregelen die worden opgesteld om op lange termijn een continue voorziening van aardgas te verzekeren en op lange termijn de vraag en het aanbod van aardgas in evenwicht trachten te houden zijn belangrijk voor de voorzieningszekerheid. Het is dan ook over deze maatregelen dat ik het hierna zal hebben bij de bespreking van de concrete aanpak van Europa in het vraagstuk van de ‘security of supply’

AFDELING II : SECURITY OF SUPPLY IN DE EUROPESE UNIE §1. Algemeen De importonafhankelijkheid van de EU groeit. Terwijl de EU vandaag de dag voor 57 % onafhankelijk is van geïmporteerde producten, wordt verwacht dat dit percentage tegen 2030 zal opgelopen zijn tot 84 %. In vele lidstaten is de elektriciteitsproductie zeer afhankelijk geworden van aardgas. Stabiele bevoorradingszekerheid is aldus cruciaal voor het nationale Europese energiebeleid. De EU heeft energiepartnerschappen met de traditionele gasleveranciers van binnen de Europese Economische Zone, namelijk Noorwegen en erbuiten, Rusland en Algerije. Niettemin blijft het belangrijk voor de EU om verscheidenheid te promoten inzake bron, leverancier, transportroute en transportmethode. Daarbovenop dienen effectieve mechanismen ingesteld te worden om de solidariteit tussen de lidstaten te verzekeren in geval van een energiecrisis. Dit is vooral belangrijk gelet op het feit dat een aantal lidstaten hoog of volledig afhankelijk zijn van één enkele gasleverancier.190 Als antwoord op de publieke zorg over de ‘security of supply’ heeft de Europese Unie een aantal maatregelen genomen die rechtstreeks op die zorg inspelen. Voor aardgas heeft de Europese Commissie op 26 april 2004 een richtlijn aangenomen met maatregelen om de aardgasvoorziening veilig te stellen.191 Hetzelfde heeft zij begin 2006 gedaan voor de elektriciteitssector met de richtlijn inzake het de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening en de waarborg van infrastructuurinvesteringen.192 Momenteel beschikt men op Europees niveau over twee instrumenten die de voorzieningszekerheid van aardgas garanderen. Het betreft onder meer de monitoring van de leverings- en voorzieningszekerheid zoals opgenomen in artikel 5 van de gasrichtlijn en de instrumenten die opgenomen zijn in Richtlijn 2004/67/EG van 26 april 2004 betreffende de maatregelen tot veiligstelling van de aardgasvoorziening. Deze richtlijn voorziet in de oprichting van de Groep coördinatie gas en een communautair mechanisme waarbij in geval van een verstoring van de voorziening, een lidstaat of de Commissie de Groep coördinatie gas kan laten samenkomen en die vervolgens bijstand kan verlenen. Deze richtlijn voorziet niet in kwantitatieve doelstellingen of een verplichting om gasvoorraden aan te leggen.193 189

A. Boute, “De handhaving van de voorzieningszekerheid in de Europese elektriciteitsmarkt: wat is de toegevoegde waarde van richtlijn 2005/89/EG ten opzichte van de elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG?”, MER, 2006, afl. 2, 109-124 190 http://statbel.fgov.be/nl/ondernemingen/energie/politique_energetique/contexte_europeen/Intern_Europees_en ergiebeleid/Specifieke_werkgroepen/Groep_Coordinatie_Gas/index.jsp 191 Richtlijn 2004/67/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 april 2004 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de aardgasvoorziening, Pb.L. van 29 april 2004, afl. 127, 92 – 96. 192 Richtlijn 2005/89/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 18 januari 2006 inzake maatregelen om de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening en de infrastructuurinvesteringen te waarborgen, Pb.L. van 4 februari 2006, afl. 33, 22-27. 193 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33.

60

Deze richtlijn legt maatregelen op om een gepast niveau van aardgasbevoorradingszekerheid te garanderen. Ze legt een raamwerk vast waarbinnen elke lidstaat een algemene, transparante en non-discriminatoire beleidslijn inzake bevoorradingszekerheid opstelt die verenigbaar is met de vereisten voor een competitieve interne aardgasmarkt. De richtlijn definieert ook de rol en de verantwoordelijkheden van de verschillende marktspelers en implementeert specifieke non-discriminatoire procedures voor het vrijwaren van de aardgasbevoorradingszekerheid. Met het oog op het monitoren van de bevoorradingszekerheid en een coördinatiemechanisme te verschaffen in geval van een leveringscrisis, richt de richtlijn een Groep Coördinatie Gas op, voorgezeten door de Europese Commissie en samengesteld uit vertegenwoordigers van de lidstaten, industrievertegenwoordigers en vertegenwoordigers van de consumenten. Deze richtlijn heeft een positief effect op de voorzieningszekerheid omdat zij een aspect van de energiezekerheid behandelt die daarvoor nog onaangeroerd was namelijk het systematische aspect van de aardgasvoorziening. Aardgaszekerheid is meer dan de som van de verschillende belangrijke elementen van de aardgasinfrastructuur. Het is meer dan de elementen van het systeem. Het gehele systeem moet in aanmerking worden genomen als men een beleid wil ontwikkelen. Vanuit dit opzicht zal de verbeterde samenwerking in de vorm van rapportage en toezicht (artikel 5 en 6) en het werk van de gas coördinatie groep (artikel 7) bijdragen tot de voorzieningszekerheid in de Europese Unie. In het algemeen is de systematische aanpak van de voorzieningszekerheid de aanpak waarmee de EU kan bijdragen tot een verbetering van de ‘security of supply’. De Unie kan niet de nationale aardgasbevoorrading niet controleren of het nationale energiebeleid niet beïnvloeden maar ze kan wel de focus leggen op investeringen in de infrastructuur en de nationale maatregelen die worden genomen in het licht van de ‘security of supply’ mee coördineren. Het doel van de elektriciteitsvoorziening richtlijn is de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening te handhaven teneinde de interne markt voor elektriciteit naar behoren te laten functioneren en het een adequaat productiecapaciteitsniveau, een adequaat evenwicht tussen aanbod en vraag en een passend koppelingsniveau tussen de lidstaten voor de interne markt te garanderen.194 De hoofdinhoud van deze richtlijn is de samenwerking tussen de Lidstaten. Volgens artikel 7 hebben de lidstaten een verslaggevingsplicht waardoor ze op geregelde tijdstippen informatie over de huidige en toekomstige ontwikkelingen naar de Commissie moeten zenden. De twee voorgaande richtlijnen pogen alle twee de transparantie te verbeteren. Bijkomende en periodieke informatie over markten, leveringen, over de vraag en over de marktspelers met welomlijnde functies en rollen is cruciaal voor de voorzieningszekerheid. Dit laat toe dat de marktspelers hun verwachtingen kunnen baseren op duidelijke en accurate gegevens en dat het toezicht op de verspillende spelers en activiteiten op de markt wordt vergemakkelijkt. Transparantie op de gasmarkt is belangrijk omdat er geen specifieke instantie of bedrijf verantwoordelijk is voor de ‘security of supply’. Er zijn ook enkele belangrijke bepalingen vervat in de huidge gas- en elektriciteitsrichtlijnen die essentieel zijn voor de ‘security of supply’. Deze bepalingen gaan onder meer over openbare dienstverplichtingen, een universele dienst, ontheffingen voor nieuwe infrastructuur die bijdraagt aan de voorzieningszekerheid, monitoren of toezicht en specifieke voorzieningen voor maatregelen om crisissituaties op te lossen.

194

Artikel 1 van Richtlijn 2005/89/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 18 januari 2006 inzake maatregelen om de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening en de infrastructuurinvesteringen te waarborgen, Pb.L. van 4 februari 2006, afl. 33, 22-27.

61

In de hierna volgende paragrafen zal ik de belangrijkste huidige maatregelen bespreken die in Europa worden genomen om de ‘security of supply’ veilig te stellen. In de afdeling daarna komen de vernieuwingen van het derde wetgevend pakket aan bod en wat hun impact zal zijn op de voorzieningszekerheid.

§2. Groep Coördinatie Gas De richtlijn 2004/67/EG195 voorziet met artikel 7 dus in de oprichting van de groep coördinatie gas. De taken waarmee deze groep belast wordt zijn het vergemakkelijken van de coördinatie van de maatregelen met het oog op de veiligstelling van de energievoorziening op communautair niveau in geval van een ernstige verstoring van de voorziening en het zich buigen over en in voorkomend geval bijstand verlenen bij de coördinatie van de op nationaal niveau getroffen maatregelen om te reageren op ernstige verstoringen van de voorziening.196 Kortom zij dient de coördinatie van de maatregelen inzake de voorzieningszekerheid te bevorderen. De groep bestaat uit vertegenwoordigers van de lidstaten, de representatieve organen van de betrokken industrietak en de betrokken verbruikers, en wordt voorgezeten door de Commissie. De groep wordt als volgt samengesteld:197 1) Elke lidstaat mag niet meer dan twee vertegenwoordigers van zijn bevoegde instanties afvaardigen. 2) De representatieve organen van de betrokken industrie zijn: - Gas Infrastructure Europe (GIE); - Eurogas; - International Association of the Oil and Gas Producers (OGP). Elke van deze organisaties vaardigt niet meer dan twee vertegenwoordigers af voor deelname aan de vergaderingen van de groep. 3) De representatieve organen van de relevante gebruikers zijn: - International Federation of Industrial Energy Consumers (IFIEC Europe); - Eurelectric; - Bureau Européen des Unions de Consommateurs (BEUC). Elk van deze organisaties vaardigt niet meer dan twee vertegenwoordigers af voor deelname aan de vergaderingen van de groep. De Groep coördinatie gas wordt voorgezeten door de Commissie. Met instemming van de Commissie kunnen subgroepen worden opgericht om specifieke kwesties te onderzoeken op basis van een door de groep opgesteld mandaat. Deze groepen worden ontbonden zodra hun mandaat is uitgevoerd. Wanneer zulks nuttig en/of nodig is, kan de vertegenwoordiger van de Commissie deskundigen of waarnemers met een bijzondere kwalificatie op het gebied van een geagendeerd onderwerp uitnodigen om aan de beraadslagingen van de groep of een subgroep daarvan deel te nemen. De bij de beraadslagingen van de groep of een subgroep daarvan verkregen informatie mag niet openbaar worden gemaakt wanneer deze informatie volgens de Commissie of een ander lid van de Groep coördinatie gas op vertrouwelijke aangelegenheden betrekking heeft. De Groep coördinatie gas en de 195

Richtlijn 2004/67/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 april 2004 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de aardgasvoorziening, Pb.L. van 29 april 2004, afl. 127, 92 – 96. 196 Artikel 2 van Besluit van de Commissie tot vaststelling van de samenstelling van de groep coördinatie gas van 7 november 2006, Pb. L. van 18 november 2006, afl. 319, 49-50. 197 Artikel 1 van Besluit van de Commissie tot vaststelling van de samenstelling van de groep coördinatie gas van 7 november 2006, Pb. L. van 18 november 2006, afl. 319, 49-50.

62

subgroepen daarvan vergaderen normaliter ten kantore van de Commissie op de wijze en volgens het tijdschema die door de Commissie worden bepaald. De diensten van de Commissie nemen het secretariaat waar. Andere betrokken ambtenaren van de Commissie mogen de vergaderingen van de groep en de subgroepen bijwonen. De Groep coördinatie gas stelt haar reglement van orde vast op basis van het door de Commissie vastgestelde standaardreglement van orde.198

§3. Monitoring van de leverings- en voorzieningszekerheid De gasrichtlijn 2003/55/EG introduceert een verplichting voor de lidstaten dat zij de aangelegenheden betreffende de leverings- en voorzieningszekerheid moeten controleren. Met name zal gemonitord worden het evenwicht tussen vraag en aanbod op de nationale markt, het niveau van de verwachte toekomstige vraag en beschikbare voorraden, de extra capaciteit aan geplande of in aanbouw zijnde infrastructuur en de kwaliteit en staat van onderhoud van de netwerken, alsmede maatregelen ter dekking van de piekvraag en bij het in gebreke blijven van een of meer leveranciers.199 De bevoegde autoriteiten publiceren jaarlijks uiterlijk op 31 juli een rapport over de bevindingen die voortvloeien uit het monitoren van deze kwesties alsmede de getroffen of overwogen hierop gerichte maatregelen en zenden dit verslag onverwijld naar de Commissie. Bij het monitoren en het rapporteren van de voorzieningszekerheid met de lidstaten vooral de interconnectiecapaciteit tussen de verschillende regio’s in acht nemen. Met dergelijk monitoren moet tijdig genoeg een begin worden gemaakt, zodat passende maatregelen kunnen worden genomen indien de leverings- en voorzieningszekerheid in gevaar komt.200 Het zijn de nationale regelgevende instanties die belast worden met deze taak.201 Deze instanties moeten nauw samenwerken met elkaar en de Europese Commissie. De bevoegde instanties moeten elk jaar ten laatste op 31 juli een rapport publiceren over de monitoring van de voorgaande kwesties en over welke maatregelen er genomen zijn om de voorzieningszekerheid te bewerkstelligen. De Commissie moet op zijn beurt de toepassing van de richtlijn in de lidstaten monitoren en jaarlijks daarover rapporteren aan de het Europees Parlement en de Raad. Dit jaarlijks rapport gaat over de systeemcapaciteit en de voorzieningszekerheid. In het door de lidstaten overeenkomstig artikel 5 van Richtlijn 2003/55/EG gepubliceerde verslag rapporteren de lidstaten tevens over het volgende: a) het concurrentie-effect van de krachtens de artikelen 3 en 4 getroffen maatregelen op alle actoren op de gasmarkt; b) de opslagcapaciteiten; c) het aantal langlopende gasleveringscontracten dat door op hun grondgebied gevestigde en geregistreerde bedrijven is gesloten, en met name de resterende 198

Artikel 3 van Besluit van de Commissie tot vaststelling van de samenstelling van de groep coördinatie gas van 7 november 2006, Pb. L. van 18 november 2006, afl. 319, 49-50. 199 Artikel 5 van Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 200 B. Barton, C. Redgwell, A. Ronne, D.N. Zillman, Energy Security, Managing Risk in a Dynamic Legal and Regulatory Environment, New York, Oxford University Press Inc., 2004, 468 p. 201 Artikel 25 van Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78.

63

looptijd daarvan, op basis van informatie die door de betrokken bedrijven is verstrekt, met uitsluiting van commercieel gevoelige informatie, en de mate van liquiditeit van de gasmarkt; d) de regelgevingskaders die moeten voorzien in adequate stimulerende maatregelen voor nieuwe investeringen in exploratie en productie, opslag, LNG en transport van gas, tevens rekening houdend met artikel 22 van Richtlijn 2003/55/EG, voorzover deze door de lidstaat is uitgevoerd.202

§4. Openbare dienstverplichtingen De gasrichtlijn203 bevat algemene regels voor aardgasbedrijven die zich bezighouden met de transmissie, distributie, levering en opslag van aardgas. Een wezenlijk verschil tussen de taken van de verschillende aardgasbedrijven betreft de voorziening en levering aan de consument. In het algemeen is de levering van aardgas immers voorbehouden aan distributiebedrijven. Het zijn dan ook vooral de distributiebedrijven die een bijzondere taak hebben op grond waarvan uitzonderingen mogelijk zijn op de algemene regels die de aardgassector als geheel treffen. Doordat de meeste aardgasbedrijven een bijzondere taak uitoefenen, bepaalt de richtlijn dat deze beschrijven beschouwd moeten worden als openbare bedrijven overeenkomstig artikel 90 EG-Verdrag. Deze bedrijven zijn in beginsel onderworpen aan de regels van het EG-Verdrag. Overeenkomstig de huidige jurisprudentie stelt de richtlijn dat Lidstaten erop toezien dat de transmissie- en distributiebedrijven, op economisch voorwaarden, veilige, betrouwbare en efficiënte pijpleidingen en gasinstallaties exploiteren, onderhouden en ontwikkelen. Lidstaten kunnen daarvoor in het algemeen economisch belang aan deze bedrijven verplichtingen inzake openbare dienstverlening opleggen.204 Volgens artikel 3 van de gasrichtlijn 2003/55/EG kunnen de lidstaten in het algemeen economisch belang aan bedrijven die in de gassector actief zijn verplichtingen inzake openbare dienstverlening opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, met inbegrip van voorzienings- en leveringszekerheid, regelmaat, kwaliteit en prijs van de leveringen, en milieubescherming. Zulke verplichtingen moeten duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar zijn en de gelijke toegang van EUaardgasbedrijven tot nationale consumenten waarborgen. Met betrekking tot de voorzieningszekerheid mogen de lidstaten langetermijnplanning toepassen, daarbij rekening houdend met de mogelijkheid dat derden toegang tot het systeem wensen. Aan het opleggen van dergelijke openbare dienstverplichtingen zijn een aantal voorwaarden verbonden. Zij dienen duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar te zijn. Vervolgens moeten ze door de Lidstaten worden gepubliceerd en aan de Commissie worden meegedeeld. Doordat de voorzieningszekerheid een grotere rol speelt bij de distributie bevat de richtlijn nog een bijkomende exceptie. Lidstaten kunnen namelijk besluiten om bepaalde liberalisatiemethoden niet toe te passen op de distributiesector indien de distributiebedrijven hierdoor hun verplichtingen van algemeen economisch belang niet na 202

Artikel 5 van Richtlijn 2004/67/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 april 2004 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de aardgasvoorziening, Pb.L. van 29 april 2004, afl. 127, 92 – 96. 203 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 204 M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p.

64

zouden kunnen komen en de ontwikkeling van het handelsverkeer zodanig wordt belemmerd dat de belangen van de Unie worden geschaad. Omgekeerd hebben Lidstaten de mogelijkheid om, in het kader van een goede en veilige energievoorziening, distributiebedrijven te verplichten aardgas aan bepaalde gebieden en afnemers te leveren.205 De gasrichtlijn bevat geen definitie van het begrip openbare dienst. In de mededeling van de Commissie over de diensten van Algemeen Belang in Europa206 wordt wel een set van criteria voor openbare dienstverplichtingen gegeven: 1) Openbare dienstverplichtingen zijn verplichtingen die overheden opleggen aan economische operatoren op de markt die bepaalde diensten leveren. 2) De relevante diensten moet men beschouwen als diensten van algemeen economisch belang. 3) De middelen die worden gebruikt voor de openbare dienstverplichtingen mogen geen onnodige verstoring van het handelsverkeer veroorzaken (proportionaliteitsprincipe). 4) Overheden zijn van mening dat in die diensten moet worden voorzien ook als de markt daartoe niet voldoende wordt gestimuleerd. De lidstaten moeten passende maatregelen nemen om eindafnemers te beschermen en om een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen en waarborgen in het bijzonder een passende bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van passende maatregelen om hen te helpen voorkomen dat zij worden afgesloten.207 De richtlijn verplicht de Lidstaten verder nog om passende maatregelen te nemen ter verwezenlijking van de doelstellingen inzake sociale en economische samenhang, milieubescherming waaronder eventueel middelen ter bestrijding van de klimaatverandering en de leverings- en voorzieningszekerheid. Dergelijke maatregelen kunnen in het bijzonder toereikende economische stimulansen omvatten, zo nodig met gebruikmaking van alle bestaande nationale en communautaire instrumenten, voor onderhoud en aanleg van de noodzakelijke netwerkinfrastructuur, inclusief interconnectiecapaciteit. Deze maatregelen mikken op het verzekeren van de Europese gasvoorziening. De lidstaten kunnen besluiten een aantal bepalingen van de richtlijn inzake openbare dienstverplichtingen niet toe te passen op de distributie, voor zover de toepassing daarvan de aardgasbedrijven in feite of in rechte verhindert zich van de in het algemeen economisch belang aan hen opgelegde verplichtingen te kwijten.208 Lidstaten kunnen aan bedrijven financiële vergoedingen toekennen voor de vervulling van hun openbare dienstverplichtingen. Deze vergoedingen worden dan niet als verboden staatssteun aanzien als zij aan vier voorwaarden voldoen die in de Altmark zaak van het Europese Hof voor Justitie zijn bepaald.209 In deze zaak brengt het Hof van Justitie eerst in 205

M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 206 Mededeling van de Commissie, Diensten van algemeen belang in Europa, Pb.L. van 19 januari 2001, afl. 1723. 207 Artikel 3, lid 3 van Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 208 Artikel 3, lid 5 van Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 209 HvJEG 24 juli 2003, Zaaknr. C-280/00. (Altmark)

65

herinnering wat onder staatssteun verstaan moet worden. Staatssteun zijn maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen of die zijn te beschouwen als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Toch is niet iedere subsidie die de overheid aan een onderneming verstrekt meteen verboden staatssteun, zo blijkt uit de uitspraak. Wanneer een overheidsmaatregel te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbare dienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en voormelde maatregel dus niet tot gevolg heeft dat deze ondernemingen vergeleken met ondernemingen die met hen concurreren in een gunstiger mededingingspositie worden geplaatst, dan valt een dergelijke maatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Wil een compensatie in een concreet geval niet als staatssteun aangemerkt worden, dan moet aan vier voorwaarden zijn voldaan: 1) De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen. Deze openbare dienstverplichtingen dienen daarenboven duidelijk omschreven te zijn. 2) De compensatie moet gebaseerd zijn op objectief en doorzichtig vastgestelde parameters die vooraf bekend zijn. 3) De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbare dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken. Daarbij moet rekening gehouden worden met de opbrengsten evenals met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen. 4) De noodzakelijke compensatie moet worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.210 Dezelfde regeling vinden we ook terug in de elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG211. De richtlijn laat lidstaten toe om aan elektriciteitsbedrijven openbare dienstverplichtingen op te leggen in het belang van de voorzieningszekerheid. Artikel 3, lid 2 van de richtlijn bepaalt dat deze verplichtingen duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar moeten zijn. De lidstaten kunnen van de mogelijkheid geboden door artikel 3 gebruik maken om onder meer planningen op lange termijn te implementeren. Deze zijn, volgens artikel 2, 25° van diezelfde richtlijn, planningen van de investeringsbehoeften in productie- en netwerkcapaciteit op lange termijn om aan de vraag naar elektriciteit te voldoen en de levering van de afnemers te waarborgen. De lidstaten kunnen ook toereikende economische stimulansen verstrekken voor het onderhoud en de aanleg van de noodzakelijke netinfrastructuur met inbegrip van koppelingscapaciteiten.212

210

http://www.edwardbruheim.nl/nl/blog/283/altmark_zaaknr_c28000.htm Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. 212 A. Boute, “De handhaving van de voorzieningszekerheid in de Europese elektriciteitsmarkt: wat is de toegevoegde waarde van richtlijn 2005/89/EG ten opzichte van de elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG?”, MER, 2006, afl. 2, 109-124. 211

66

§5. De noodleverancier De noodleverancier is een maatregel die de voorzieningszekerheid van de eindgebruiker moet garanderen. Artikel 3, lid 3 van de gasrichtlijn213 voorziet in de mogelijkheid dat de Lidstaten een noodleverancier kunnen aanstellen. Voor de liberalisatie van de gasmarkt werd de voorzieningszekerheid gegarandeerd door de staat die een monopolie op de gaslevering had. Deze zekerheid is door de openstelling van de markt weggevallen. De spelers op de aardgasmarkt staan daardoor bloot aan verschillende risico’s die de vrije marktwerking met zich meebrengt. Deze risico’s kunnen leiden tot onder meer een faillissement van een leveringsbedrijf. Dit is al voorgevallen in Engeland en Nederland. Door een noodleverancier aan te stellen kunnen de Lidstaten vermijden dat de consumenten die aangesloten waren bij het failliete leveringsbedrijf of bij een ander bedrijf die problemen kent bij de bevoorrading niet zonder gas vallen. De noodleverancier zal dan de verplichtingen van het bedrijf in moeilijkheden overnemen en de consumenten voorzien van aardgas tot ze zich kunnen aansluiten bij een nieuwe leverancier.214

§6. Investeringen in nieuwe infrastructuur Een belangrijke stimulans voor de voorzieningszekerheid in Europa is Artikel 22 van de gasrichtlijn.215 Grote nieuwe infrastructuur, dat wil zeggen interconnectoren tussen Lidstaten, LNG- en opslaginstallaties kunnen worden ontheven van verplichte derden toegang en tariefsystemen als zij voldoen aan bepaalde voorwaarden. De belangrijkste voorwaarde om een ontheffing te kunnen krijgen is dat de investering in de nieuwe infrastructuur de marktwerking en de voorzieningszekerheid moet bevorderen. Artikel 7 van verordening 1228/2003/EG216 voorziet een gelijkaardig ontheffingsregime voor elektriciteit. Dit ontheffingsregime voor nieuwe interconnectoren verwijst wel niet expliciet naar de voorzieningszekerheid. De voorwaarde om een ontheffing te verkrijgen is dat de investering de mededinging in de elektriciteitsvoorziening moet bevorderen. Het wordt wel algemeen aangenomen dat de verdere uitbouwing van de verbindingen tussen de lidstaten een positief effect zal hebben op de voorzieningszekerheid. Deze ontheffingsregimes vormen een compromis tussen twee doelstellingen. Enerzijds de promotie van de interne energiemarkt en de voorzieningszekerheid door nieuwe investeringen aan te trekken en anderzijds de noodzaak om vrije mededinging en derden toegang tot de nieuwe infrastructuur mogelijk te maken. Als capaciteitsreserveringen en voorkeursrechten noodzakelijk zijn om te komen tot afdoende investeringen moet met dat accepteren maar wel in de tijd beperken. Het ontheffingsregime is niet alleen nuttig om de interne voorzieningszekerheid van de Europese Unie te bevorderen door het aanleggen van nieuwe interconnectoren die de Lidstaten onderling met elkaar verbinden. Zij helpt ook de externe voorzieningszekerheid door investeringen in LNG-installaties te bevorderen. Door LNG kan men via schepen 213

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 214 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. 215 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 216 Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20.

67

alternatieve bronnen van aardgas invoeren in de Unie. Uitvoerlanden zoals Trinidad, Quatar, Nigeria en Iran worden door de LNG-installaties ook belangrijke bronnen waardoor men meer diversificatie krijgt in het aanbod want uiteraard de voorzieningszekerheid ten goede komt. De Europese Gemeenschap heeft zich tot nu toe dan ook zeer flexibel opgesteld ten aanzien van ontheffingsverzoeken voor de bouw van dergelijke installaties. Volgens de Commissie komen alle nieuwe LNG-faciliteiten in aanmerking om een ontheffing inzake de bepalingen over derden toegang en andere verplichtingen te verkrijgen. De enige situatie waar een ontheffing mogelijks niet wordt verleend is de situatie waarin de eigenaar van een faciliteit een bestaande exploitant is en als de toekenning van de ontheffingen om de nieuwe faciliteit te bouwen zijn markdominantie verder zou verstevigen en/of de investering een negatieve impact zou hebben op de investeringsvoorwaarden voor andere nieuwe LNGfaciliteiten. Het motief van een dergelijke negatieve beslissing is dat de nadelen voor de vrije mededinging die een ontheffing met zich zou meebrengen niet opwegen tegen de eventuele voordelen voor de voorzieningszekerheid. Het ontheffingsregime van artikel 22 gasrichtlijn is onder meer toegepast bij het Nabucco project. De Europese Commissie heeft een beslissing van de Oostenrijkse regulerende instantie goedgekeurd. Deze beslissing stelde het Oostenrijkse deel van de Nabucco pijpleiding vrij van de verplichtingen inzake derden toegang. Het ontheffingsregime bevat wel enkele beschermingsmaatregelen zoals een capaciteitslimiet waardoor dominante bedrijven slechts vijftig procent van de capaciteit van de pijpleiding mogen reserveren en transparantie-eisen. Door zulke maatregelen op te leggen is het mogelijk om een evenwichtige balans te creëren tussen de voorzieningszekerheid en de marktwerking. Door zo’n vijftig procent regel is het ook mogelijk voor kleine marktspelers om mee te stappen in het project.

§7. Vrijwaringsmaatregelen Artikel 26 van de gasrichtlijn217 en artikel 24 van de elektriciteitsrichtlijn218 voorzien in vrijwaringsmaatregelen om situaties van plotselinge crisis op de energiemarkt op te lossen. Ook wanneer de fysieke veiligheid van personen, de veiligheid of betrouwbaarheid van apparatuur of installaties of de systeemintegriteit worden bedreigd kunnen de lidstaten op grond van deze bepalingen over gaan tot het nemen van beschermingsmaatregelen. Een lidstaat mag alle nodige beschermingsmaatregelen nemen die nodig zijn om de voorzieningszekerheid te handhaven. De genomen maatregelen moeten proportioneel zijn met de situatie en worden slechts in uitzonderlijke omstandigheden toegestaan. Die maatregelen moeten de werking van de interne markt zo min mogelijk verstoren en mogen niet verder reiken dan strikt noodzakelijk is om de plotseling gerezen moeilijkheden te verhelpen. Als een lidstaat overgaat tot het nemen van bepaalde beschermingsmaatregelen om een crisissituatie het hoofd te bieden dan moet zij de Commissie onverwijld in kennis brengen. De Commissie kan besluiten dat de betrokken lidstaat de maatregelen dient aan te passen of in te trekken, voor zover zij de concurrentie zodanig verstoren en het handelsverkeer dermate ongunstig beïnvloeden, dat dit strijdig is met het gemeenschappelijk belang. In de praktijk zullen dergelijke maatregelen alleen worden genomen in gevallen waarin de veiligheid van de apparatuur of installaties of de systeemintegriteit bedreigd wordt. De fysieke veiligheid van personen staat zelden op het spel bij crisissen op de energiemarkt. 217

Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 218 Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 37-55.

68

§8. Ontwikkeling van trans-Europese netwerken A. Trans-Europese netwerken Het concept van Trans-Europese netwerken is voor het eerst besproken tijdens een bijeenkomst van de Europese Raad in Straatsburg op 9 december 1989. Het voorstel kwam aanvankelijk voort uit de Franse behoefte om, ten gevolge van een productieoverschot, elektriciteit te exporteren wat niet evident was op de toen nog niet geliberaliseerde energiemarkt. Uitbreiding van het grensoverschrijdende koppelnet was hiervoor een noodzakelijke voorwaarde. Een en ander zou gestimuleerd kunnen worden door een regeling op communautair niveau maar dit was toen nog niet evident. Een moeizaam verlopende onderlinge communicatie en een vrijwel exclusieve gerichtheid op de nationale behoeften bleken grote belemmeringen bij het ontwikkelen van Europese infrastructuur. Een groot aantal ontbrekende schakels in de communautaire infrastructuur was het gevolg van het feit dat de bestaande infrastructuur ontwikkeld was op basis van internationale samenwerking tussen nationale, meestal openbare, ondernemingen. Het beleid betreffende trans-Europese netwerken richtte zich derhalve op verbeteren van de koppeling en de interoperabiliteit van grensoverschrijdende infrastructuur. Sinds het Verdrag van Maastricht zijn deze doelstellingen expliciet een taak van de Europese Unie geworden. Artikel 3 van het EGVerdrag stelt namelijk dat de Gemeenschap het invoeren en ontwikkelen van trans-Europese netwerken moet aanmoedigen.219 Zoals hierboven reeds gesteld, zijn de continuïteit van de aardgasvoorziening en de interne aardgasmarkt kernpunten van het Europese aardgasbeleid. Om deze doelstellingen te realiseren is een degelijke Europese infrastructuur cruciaal. Sinds de liberalisatie van de gasmarkt is er dan ook al veel aandacht uitgegaan naar de ontwikkeling van Europese netwerken en dit komt tot uiting in de richtsnoeren voor trans-Europese netwerken in de energiesector die tot doel hebben een elektriciteits- en gasnetwerk met een werkelijke Europese dimensie tot stand te brengen door de versnipperde nationale netwerken beter te koppelen.220 Nationale gasnetwerken dienen beter op elkaar te worden aangesloten zodat trans-Europese netwerken tot stand kunnen komen. Door de ontwikkeling van de transEuropese netwerken wordt de ontwikkeling van bijkomende interconnectiecapaciteit en de interoperabiliteit van de diverse nationale netwerken gepromoot alsook de toegang tot deze netwerken. De ontwikkeling van trans-Europese netwerken is vitaal voor de creatie van de interne markt omdat de verhandeling van aardgas netwerkgebonden is en zonder een degelijke globale Europese infrastructuur is een efficiënte marktwerking niet mogelijk. De creatie van trans-Europese netwerken is ook cruciaal voor de voorzieningszekerheid omdat zij de interconnectiecapaciteit tussen de Lidstaten verder uitbreidt en de banden met derde landen versterkt.221 Door de interconnectie van de netwerken kan gas vervoerd worden tussen markten die op nationale basis georganiseerd zijn. Goede netwerkinterconnecties zijn onontbeerlijk voor de ontwikkeling van een gezonde mededinging en zijn een absolute voorwaarde om tot een echte interne energiemarkt te komen. Via interconnectie kunnen de risico’s op voorzieningstekorten worden voorkomen door de bronnen te diversifiëren.222

219

M.M. Roggenkamp, Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. 220 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 221 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. 222 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad van 10 januari 2007, “prioritair interconnectieplan” genaamd, COM (2006) 846.

69

In de verordening 2236/95/EG223 werden de voorwaarden, modaliteiten en procedures beschreven voor de verlening van communautaire bijstand aan infrastructuurprojecten op het gebied van de trans-Europese netwerken voor vervoer, energie en telecommunicatie. De communautaire steun wordt bij voorrang toegekend aan projecten die potentieel economisch levensvatbaar zijn en waarvan de financiële rentabiliteit ten tijde van de aanvraag onvoldoende wordt geacht. Bij de toekenning van de bijstand moet vooral aandacht worden besteed aan de coördinatie van grensoverschrijdende projecten.

B. Projecten van Europees belang De totstandbrenging en ontwikkeling van de trans-Europese netwerken worden behandeld in artikel 154 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Krachtens artikel 155 en 156 van het EG-Verdrag moeten er richtsnoeren worden aangenomen om de doelstellingen, prioriteiten en grote lijnen van de te nemen maatregelen te omschrijven Beschikking 1364/2006/EG224 dient ter aanpassing van de in juni 2003 aangenomen richtsnoeren voor de trans-Europese netwerken in de energiesector, in het bijzonder met betrekking tot nieuwe lidstaten, en moet de financiering mogelijk maken van projecten die voor de uitgebreide Unie van gemeenschappelijk belang zijn. De aangepaste richtsnoeren omvatten projecten die de integratie zullen bevorderen van de nieuwe lidstaten in de interne markt voor aardgas. Ook wordt rekening gehouden met het feit dat moet worden voorzien in projecten betreffende de buurlanden.225 In de nieuwe richtsnoeren voor de ontwikkeling van trans-Europese netwerken226 valt er te lezen dat bij de ontwikkeling van het Europese netwerk volgende prioriteiten belangrijk zijn: de invoer van aardgas in nieuwe gebieden, afstemming op de noden van de interne markt, de voorzieningszekerheid bevorderen, de verbinding van geïsoleerde netwerken, de capaciteit van LNG- en gasopslagfaciliteiten verhogen en de transmissiecapaciteit verhogen zowel in Europa als met derde landen. De voorzieningszekerheid wordt hier wel gemeld als een prioriteit maar in de beschikking wordt niet uitgelegd wat men concreet bedoeld daarmee. De beleidsmakers krijgen dus een zekere vrijheid in de invulling ervan maar dat maakt controle van deze vrijheid wel moeilijker.227 In de beschikking wordt een lijst gegeven van projecten die in aanmerking komen voor communautaire financiering uit hoofde van de nieuwe financieringsverordening 1159/2005/EG228 waarbij een hiërarchie wordt gemaakt met drie categorieën. De projecten van gemeenschappelijk belang zijn de in de beschikking bedoelde gasnetwerken die beantwoorden aan de doelstellingen en prioriteiten van deze beschikking. Zij moeten uitzicht bieden op potentiële economische levensvatbaarheid. Een analyse van de milieukosten en –baten, de veiligheid van de voorziening en de territoriale samenhang maakt het mogelijk de economische levensvatbaarheid van een project te beoordelen.

223

Verordening 2236/95/EG van de het Europees Parlement en de Raad van 18 september 1995 tot vaststelling van de algemene regels voor het verlenen van financiële bijstand van de Gemeenschap op het gebied van transEuropese netwerken, Pb.L. van 23 september 1995, afl. 228, 1-7. 224 Beschikking 1364/2006/EG, Beschikking van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot opstelling van richtsnoeren voor trans-Europese netwerken in de energiesector en houdende intrekking van de Beschikkingen 96/391/Eg en 1229/2003/EG, Pb.L. van 22 september 2006, afl. 262, 1-23. 225 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 226 Beschikking 1364/2006/EG, Beschikking van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot opstelling van richtsnoeren voor trans-Europese netwerken in de energiesector en houdende intrekking van de Beschikkingen 96/391/EG en 1229/2003/EG, Pb.L. van 22 september 2006, afl. 262, 1-23. 227 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. 228 Verordening 1159/2005/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 2005 tot wijziging van Verordening 2236/95 van de Raad tot vaststelling van de algemene regels voor het verlenen van financiële bijstand van de Gemeenschap op het gebied van trans-Europese netwerken, Pb.L. van 22 juli 2005, afl. 191, 1-2.

70

Uit de projecten van gemeenschappelijk belang worden prioritaire projecten geselecteerd. Zij worden gekenmerkt door een aanzienlijk effect op de goede werking van de interne markt, de veiligheid van de energievoorziening en de ontwikkeling van hernieuwbare energiebronnen. De prioritaire projecten krijgen voorrang bij de toekenning van communautaire financiële steun. Bepaalde prioritaire projecten zijn grensoverschrijdend van aard of hebben een aanzienlijk effect op de grensoverschrijdende transportcapaciteit en worden dan projecten van Europees belang genoemd. Deze projecten hebben recht op prioriteit bij de communautaire financiering uit middelen van de trans-Europese netwerken begroting en op een bijzondere aandacht uit hoofde van andere communautaire begrotingen.229 In de richtsnoeren met betrekking tot de Trans-Europese netwerken wordt onderstreept dat het belangrijk is voor de voorzieningszekerheid de verwezenlijking van de relevante projecten en vooral de projecten van Europees belang, te vergemakkelijken en versnellen. Wanneer een project van Europees belang grote vertraging oploopt of uitvoeringsproblemen kent, kan op basis van artikel 10 van de beschikking een Europees coördinator worden ingeschakeld. Het is dan zijn taak om de coördinatie tussen de verschillende betrokken partijen bij de realisatie van de grensoverschrijdende delen van het netwerk te vergemakkelijken en de follow-up van het project te verzekeren. Op verzoek van de betrokken Lidstaten kan een Europese coördinator ook optreden bij andere trans-Europese netwerken projecten om de investeringen te promoten en de internationale samenwerking tussen projectontwikkelaars, investeerders, belanghebbenden en de bevoegde nationale instanties te coördineren.

C. Het prioritair interconnectieplan De ontwikkeling van trans-Europese netwerken blijft echter ontoereikend bij gebrek aan de nodige investeringen. Bepaalde gevallen van gebrekkige functionering tonen aan dat er nog een gebrek is aan coördinatie tussen de nationale gasnetwerken en dat productie, vervoer en distributie nog te veel aan elkaar gekoppeld zijn. Het ontbreekt de netwerkexploitanten die behoren tot verticaal geïntegreerde ondernemingen aan stimulansen om hun interconnectie met andere netwerken te ontwikkelen en zich op die manier bloot te stellen aan de concurrentie van nieuwe spelers op productie- of leveringsniveau. De infrastructuur wordt steeds meer tot het uiterste van zijn fysieke capaciteit gedreven, wat de integratie van aanvullende energiebronnen afremt, die nochtans noodzakelijk zijn voor de groei van de markt. De verzadiging van de netwerken dreigt ook te leiden tot tijdelijke voorzieningsonderbrekingen en een stijging van de energieprijzen. Talrijke gebieden zijn nog altijd gas-eilanden die niet of slecht gekoppeld zijn aan de rest van de interne markt230. De Europese Commissie wou daaraan iets doen en heeft daarom in 2007 het prioritair interconnectieplan uitgevaardigd. In dat plan worden vijf prioritaire acties voorgesteld die kunnen bijdragen tot de totstandbrenging van een gunstig en stabiel investeringsklimaat:

1) identificatie en nauwlettende opvolging van projecten die essentieel zijn voor de verwezenlijking van de interne markt, door ervoor te zorgen dat ten minste de projecten van Europees belang die ernstige moeilijkheden zouden kunnen ondervinden, binnen een redelijke termijn tot een goed einde worden gebracht; 229

Beschikking 1364/2006/EG, Beschikking van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot opstelling van richtsnoeren voor trans-Europese netwerken in de energiesector en houdende intrekking van de Beschikkingen 96/391/Eg en 1229/2003/EG, Pb.L. van 22 september 2006, afl. 262, 1-23. 230 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad van 10 januari 2007, “prioritair interconnectieplan” genaamd, COM (2006) 846.

71

2) aanstellen van coördinatoren voor die projecten van Europees belang, in eerste instantie voor vier projecten: hoogspanningslijn tussen Duitsland, Polen en Litouwen, interconnectie van de windparken in de Noordzee, hoogspanningslijn tussen Frankrijk en Spanje en de zuidelijke gaspijpleiding tussen de gebieden aan de Kaspische Zee en de Zwarte Zee enerzijds en de Europese Unie anderzijds; onderdeel van dit laatste project is het NABUCCO gaspijpleidingproject, vertrekkend uit Turkije, via Bulgarije, Roemenië, Hongarije en eindigend in Oostenrijk; 3) planning van de netwerken op basis van de verbruikersbehoeften via een regionale aanpak, waarvoor nauwere samenwerking is vereist met de transmissiesysteemexploitanten, die belast zijn met het toezicht op en de analyse van de planning van de ontwikkeling en van de investeringen; 4) snellere plannings- en vergunningsprocedures door ze eenvoudiger te maken en ze te harmoniseren, en door de lidstaten te verplichten nationale procedures op te stellen om ervoor te zorgen dat de planning en de goedkeuring van de projecten van Europees belang maximaal vijf jaar in beslag nemen; 5) een eventuele toename van de communautaire financiering en prioritaire financiering van gasinterconnecties door de Europese banken. De toepassing van het prioritair interconnectieplan moet de totstandbrenging van een echte Europese interne gasmarkt mogelijk maken. Ook zal het de externe voorziening en de interne uitwisseling van aardgas veiligstellen door de risico’s op verzadiging en onderbreking te beperken. Het zal volgens de Commissie zorgen voor de extra capaciteit die nodig is om de onvermijdelijke groei van de vraag naar aardgas op te vangen.231

231

Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad van 10 januari 2007, “prioritair interconnectieplan” genaamd, COM (2006) 846.

72

AFDELING III: DE IMPACT VAN HET DERDE ENERGIEPAKKET OP DE SECURITY OF SUPPLY Sinds de oliecrisis van de jaren zeventig is de ‘security of supply’ het voorwerp geweest van diverse Europese regelgeving. Oorspronkelijk lag de focus op de fysieke beschikbaarheid van energiebronnen. Doorheen de jaren verschoof het accent van het Europese beleid naar een bredere opvatting van het concept voorzieningszekerheid. Men beschouwd de ‘security of supply’ nu eerder als de deugdelijkheid van de energievoorziening om een continue en betrouwbare bevoorrading aan de gebruikers te kunnen garanderen.232 Deze verandering van kijk is er gekomen door de liberalisatie van de aardgasmarkt. De eenmaking van de interne aardgasmarkt is begonnen met de invoering van de eerste richtlijnen in 1996 en 1998. Een tweede liberalisatiegolf kwam er zoals eerder al aangehaald in de jaren 2003. Met het derde wetgevende energiepakket worden de laatste reeks maatregelen ingevoerd om de eenmaking van Europese markt te vervolmaken. In deze afdeling zal ik de verschillende nieuwe maatregelen van dit energiepakket bespreken en wat hun invloed is op de voorzieningszekerheid in Europa. De Europese Commissie heeft op 19 september 2007 een derde wetgevend pakket voor de elektriciteits- en gasmarkt afgekondigd op basis van de analyses die werden uitgevoerd in het kader van het Groenboek, het sectoraal onderzoek van de energiesector, de Mededeling een Energiebeleid voor Europa, alsook de analyses van de European regulators’ Group for Electricity and Gas233. Dit pakket bevatte volgende richtlijnen en verordeningen: (a) Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG.234 (b) Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG.235 (c) Verordening 714/2009/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening 1228/2003/EG.236 (d) Verordening 715/2009/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2005/EG.237

232

S.M.Goldberg, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 133-154. 233 B. Delvaux, “Het derde wetgevende pakket van de Europese Commissie voor de elektriciteits- en gasmarkt”, MER, 2008, afl. 3, 179-273. 234 Richtlijn 2009/72/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, Pb.L.van 14 augustus 2009, afl. 211, 55-93. 235 Richtlijn 2009/73/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 94-136. 236 Verordening 714/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening 1228/2003/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 15-35.

73

(e) Verordening 713/2009/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators.238 De drie richtlijnen moeten zijn omgezet in het nationale recht van de lidstaten tegen drie maart 2011. De twee verordeningen zijn rechtstreeks toepasbaar vanaf diezelfde datum. Zopas is in november 2010 er ook nog een verordening gepubliceerd die van groot belang zal zijn voor de voorzieningszekerheid in Europa. Het gaat meer bepaald om deze verordening: Verordening 994/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gaslevering en houdende intrekking van Richtlijn 2004/67/EG.239

§1. Ontvlechting De huidige bepalingen van de Elektriciteits240- en Gasrichtlijn241 voorzien in een juridische en functionele scheiding tussen enerzijds het netwerkbeheer en anderzijds de productie- en leveringsactiviteiten. Uit de toepassing in de praktijk van deze bepalingen blijkt dat verschillende lidstaten ervoor hebben geopteerd om een volledig gescheiden bedrijf voor het netwerkbeheer op te richten. Andere lidstaten hebben daarentegen geopteerd om binnen een verticaal geïntegreerde onderneming een andere juridische entiteit op te richten die verantwoordelijk is voor het netwerkbeheer.242 Deze laatste optie, waarbij de transmissiesysteembeheerder een juridische entiteit is binnen een geïntegreerd bedrijf, heeft volgens de analyse van de Europese Commissie er in de praktijk toe geleid dat een dergelijke transmissiesysteembeheerder rechtstreeks gelieerde bedrijven een betere behandeling zou verlenen dan concurrerende en niet-gelieerde bedrijven. Daarnaast kunnen geïntegreerde bedrijven zelf gebruik maken van hun netwerkactiva en hierdoor de toegang van nieuwe concurrenten tot de markt belemmeren. Ook is er op basis van de huidige bepalingen van de Richtlijnen geen juridisch instrument voorhanden dat kan vermijden dat commercieel gevoelige informatie van de transmissiesysteembeheerder binnen een geïntegreerd bedrijf wordt doorgespeeld naar de productie- en leveringsactiviteiten. Bovendien hebben zulke geïntegreerde bedrijven geen enkele stimulans om hun netwerk in het belang van de markt uit te breiden opdat de intrede van nieuwe concurrenten zou kunnen worden vergemakkelijkt. De investeringsbeslissingen van verticaal geïntegreerde bedrijven hellen doorgaans dan ook over tot het behartigen van de belangen van de gelieerde leveranciers. Dergelijke bedrijven lijken weinig geïnteresseerd 237

Verordening 715/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2009/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 36-54. 238 Verordening 713/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 1-14. 239 Verordening 994/2010/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gaslevering en houdende intrekking van Richtlijn 2004/67/EG, Pb.L van 12 november 2010, afl. 295, 1-22. 240 Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. 241 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 242 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33.

74

om de interconnectie- of de gasinvoercapaciteit te ontwikkelen, wat meer concurrentie mogelijk zou maken op de thuismarkt van het geïntegreerde bedrijf; op die manier wordt de interne markt benadeeld.243 Zulke bedrijven hebben een nauw verbonden belang bij een beperking van nieuwe investeringen indien deze zouden leiden tot een versterking van de concurrentie op de markt waar het desbetreffend geintegreerde bedrijf actief is244. Zonder een effectieve scheiding van netwerken van productie- en leveringsactiviteiten („effectieve ontvlechting”) bestaat dus het inherente risico van discriminatie, niet alleen bij de exploitatie van de netten, maar ook wat de stimulansen voor verticaal geïntegreerde bedrijven betreft om op toereikende wijze in hun netten te investeren. Dit is niet alleen schadelijk voor het concurrentievermogen, maar ook voor de voorzieningszekerheid.245 De juridische en functionele ontvlechtingsregels in de huidige richtlijnen hebben dus niet geleid tot een effectieve ontvlechting van transmissiesysteembeheerders wat nadelig is voor de ‘security of supply’. Het derde wetgevend pakket heeft dan ook veel aandacht voor deze problematiek en lanceert een reeks bepalingen die moeten zorgen voor een daadwerkelijke scheiding tussen leverings- en productiediensten enerzijds, en netwerkexploitatie, anderzijds. Daarbij wordt uitgegaan van op onafhankelijke wijze geleide en naar behoren gereguleerde netwerkexploitatiesystemen die gelijke, open toegang tot transmissieinfrastructuur en onafhankelijke besluitvorming over infrastructuurinvesteringen waarborgen246.

A. Eigendomsontvlechting Bij het lanceren van het derde energiepakket in Brussel heeft de Europese Commissie duidelijk gesteld dat zij een voorkeur heeft voor een volledige eigendomsontvlechting in de elektriciteits- en gassector. Door politieke druk van de lidstaten tegen eigendomsontvlechting bevat het pakket twee verschillende ontvlechtingopties. Een eerste optie die de voorkeur geniet van de Europese Commissie is te opteren voor een daadwerkelijke scheiding die een einde zal maken aan de verstoorde investeringsstimulansen en de mogelijke discriminatie ten aanzien van niet-gelieerde bedrijven. De meest gepaste wijze om dit resultaat te bereiken is een eigendomsontvlechting waarbij een rechtspersoon of privaat persoon geen controle kan uitoefenen in een leverings- of productiebedrijf en tegelijkertijd belangen kan hebben in of rechten kan uitoefenen over een transmissiesysteembeheerder of een transmissiesysteem. Omgekeerd zal een controle in een transmissiesysteembeheerder of een transmissiesysteem de mogelijkheid uitsluiten om belangen te hebben in of rechten uit te oefenen over een leverings- of productiebedrijf.247 Door de eigendomsontvlechting zullen beheerders van elektriciteits- of gasnetwerken dus niet langer kunnen deel uitmaken van een bedrijf die ook leverings- en productie activiteiten doet. De beheerder van een transmissiesysteem zal geacht worden dit transmissiesysteem te bezitten en te controleren.248 Opdat de belangen van de aandeelhouders van een verticaal geïntegreerd bedrijf worden gevrijwaard, beschikken de lidstaten over de mogelijkheid om te 243

Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 245 Richtlijn 2009/72/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 55-93. 246 T. Vanden Borre, “Derde pakket voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt: Quo Vadis?”, MER, 2008, afl. 3, 182-194. 247 B. Delvaux, “Het derde wetgevende pakket van de Europese Commissie voor de elektriciteits- en gasmarkt”, MER, 2008, afl. 3, 179-182. 248 S.M.Goldberg, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 133-154. 244

75

opteren voor een directe desinvestering of een splitsing van de aandelen van het geïntegreerde bedrijf en aandelen in de resterende productie- en leveringsactiviteiten.249 Een rechtspersoon of een privaat persoon mag wel nog aandeelhouder zijn van zowel een transmissiesysteembeheerder en een leverings- of productiebedrijf als zijn aandelen beperkt blijven tot een minderheidsparticipatie. Als minderheidsaandeelhouders mogen zij geen rechten bezitten om zeggenschap te kunnen uitoefenen in de onderneming en mogen zij geen inspraak hebben bij de aanstelling van leden van het bestuur. Eenzelfde persoon mag ook niet het recht hebben om lid te zijn van de raad van toezicht, van de raad van bestuur of van organen die het bedrijf juridisch vertegenwoordigen, van zowel een bedrijf dat één van de functies van productie of levering verricht, als van een transmissiesysteembeheerder of een transmissiesysteem.250 Dit laatste is vooral gericht tegen individuele investeerders zoals pensioen fondsen. Deze optie van eigendomsontvlechting werd opgenomen in Artikel 9 van de nieuwe gasrichtlijn. Op grond van deze bepaling dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat één jaar na de omzetting van de richtlijn, dus tegen drie maart 2012: “a) ieder bedrijf dat eigenaar is van een transmissiesysteem, handelt als een transmissiesysteembeheerder; b) dezelfde persoon of personen niet het recht hebben om: i) direct of indirect zeggenschap uit te oefenen over een bedrijf dat één van de functies van productie of levering verricht, en direct of indirect zeggenschap uit te oefenen of rechten uit te oefenen over een transmissiesysteembeheerder of een transmissiesysteem, of ii) direct of indirect zeggenschap uit te oefenen over een transmissiesysteembeheerder of een transmissiesysteem, en direct of indirect zeggenschap uit te oefenen of rechten uit te oefenen over een bedrijf dat één van de functies van productie of levering verricht; c) dezelfde persoon of personen niet het recht hebben om leden aan te wijzen van de raad van toezicht, van de raad van bestuur of van organen die het bedrijf juridisch vertegenwoordigen, van een transmissiesysteembeheerder of een transmissiesysteem, en om op directe of indirecte wijze zeggenschap uit te oefenen of rechten uit te oefenen over een bedrijf dat één van de functies van productie of levering verricht, en d) dezelfde persoon niet het recht heeft om lid te zijn van de raad van toezicht, van de raad van bestuur of van organen die et bedrijf juridisch vertegenwoordigen, van zowel een bedrijf dat één van de functies van productie of levering verricht, als een transmissiesysteembeheerder of een transmissiesysteem.” Vervolgens verduidelijkt artikel 9 (2) wat precies onder belangen en rechten dient te worden verstaan: het recht om stemrechten uit te oefenen, de bevoegdheid om leden aan te wijzen van de raad van toezicht, van de raad van bestuur of van organen die het bedrijf juridisch vertegenwoordigen en het hebben van een meerderheidsaandeel. Daarnaast mogen de lidstaten afwijkingen toekennen voor de hierboven vermelde bepalingen van artikel 9, lid 1, punten (b) en (c) tot twee jaar na de omzetting van de richtlijn, tot drie maart 2012, op voorwaarde dat de transmissiesysteembeheerders geen onderdeel

249

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. Artikel 9 Richtlijn 2009/73/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 94-136 250

76

vormen van een verticaal geïntegreerd bedrijf.251 Tenslotte dienen de lidstaten erover te waken dat commercieel gevoelige informatie en personeel van een transmissiesysteembeheerder ten gevolgde van deze eigendomsontvlechting niet worden overgedragen aan een leverings- of productiebedrijf.252 Hierbij dient te worden vermeld dat deze bepalingen zowel van toepassing zijn op publieke bedrijven als op private ondernemingen. Bijgevolg, ongeacht of het gaat om een private of publieke onderneming, kan eenzelfde persoon of groep van personen alleen of gezamenlijk niet over de mogelijkheid beschikken om enige invloed uit te oefenen op de samenstelling, stemming of besluitvorming in de organen van zowel de transmissiesysteembeheerder als de leveringsof productiebedrijven. Op deze manier wordt de onafhankelijkheid van een publieke transmissienetbeheerder gewaarborgd. De bepalingen van de richtlijn verplichten de overheidsbedrijven niet om hun netwerken te verkopen aan privé-bedrijven. Ze zullen aan de hierboven vermelde verplichtingen voldoen als ze aantonen dat twee afzonderlijke overheidsinstanties zeggenschap hebben over enerzijds de transportactiviteiten en anderzijds de leverings- en productieactiviteiten.253 Aangezien de Europese Commissie geen argument heeft gevonden om de elektriciteits- en gassector op een verschillende wijze te behandelen, heeft zij dezelfde bepalingen met betrekking tot de eigendomsontvlechting opgenomen in artikel 9 van de Elektriciteitsrichtlijn.254 De gasrichtlijn voorziet verder nog met artikel 10 een procedure voor de aanwijzing en certificering van de transmissiesysteembeheerders. De aanwijzing van de beheerders van opslag- en LNG-installaties dient te gebeuren door de lidstaten. Deze installaties dienen te worden beheerd door juridisch gescheiden entiteiten die over de beslissingsbevoegdheid beschikken met betrekking tot de activa die noodzakelijk zijn voor het onderhoud, de exploitatie en de ontwikkeling van zulke installaties.255 Met het oog op het bevorderen van investeringen in nieuwe energie-infrastructuur door leverings- en productiebedrijven voorziet de richtlijn ook in de mogelijkheid van een tijdelijke ontheffing van de verplichting tot eigendomsontvlechting bij de bouw van nieuwe infrastructuur. Deze ontheffing wordt per geval toegekend, rekening houdend met de economische aspecten van de nieuwe investering en de doelstellingen van de interne markt en de zekerheid van de energievoorziening.256

251

Artikel 9, lid 4 van Richtlijn 2009/73/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 94-136. 252 Artikel 9, lid 7 van Richtlijn 2009/73/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 94-136. 253 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33 254 Richtlijn 2009/72/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, Pb.L.van 14 augustus 2009, afl. 211, 55-93. 255 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33 256 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529

77

B. Onafhankelijke systeembeheerder Oorspronkelijk was het de bedoeling van de Commissie om alleen maar de voorgaande optie voor ontvlechting in te voeren. Door aanhoudende druk van landen als Frankrijk en Duitsland en verschillende betwistingen over het eigendomsrecht en het proportionaliteitscriterium heeft de Commissie toegegeven om nog een andere optie te voorzien.257 Wanneer het transmissiesysteem van een lidstaat op drie september 2009 nog tot een verticaal geïntegreerd bedrijf behoort, kunnen de lidstaten besluiten artikel 9, lid 1 nieuwe gasrichtlijn niet toe te passen en op voorstel van de eigenaar van het transmissiesysteem een onafhankelijke systeembeheerder aanwijzen.258 Artikel 2, lid (20) geeft een nieuwe definitie van een verticaal geïntegreerd bedrijf: aardgasbedrijf of groep van aardgasbedrijven waarin dezelfde persoon of dezelfde personen, direct of indirect, het recht hebben zeggenschap uit te oefenen en waarbij het bedrijf of de groep van bedrijven tenminste één van de functies van transmissie, distributie, LNG of opslag en ten minste één van de functies van productie of levering van aardgas verricht. Onder deze optie kunnen lidstaten dus opteren om geen eigendomsontvlechting door te voeren maar in de plaats daarvan een onafhankelijke systeembeheerder aan te stellen. Het verticaal geïntegreerde bedrijf zal de eigendom van hun netwerkactiva kunnen behouden, maar het transmissienet dient te worden beheerd door een onafhankelijke systeembeheerder. Deze onafhankelijke systeembeheerder is een onderneming die volledig is gescheiden van het verticaal geïntegreerde bedrijf en die alle functies vervult van het netwerkbeheer. De volledige onafhankelijkheid van een dergelijke netwerkbeheerder dient permanent te worden opgevolgd door de regulatoren en de relevante mededingsautoriteit.259 De lidstaten mogen alleen maar een onafhankelijke systeembeheerder goedkeuren en aanwijzen wanneer: “a) de kandidaat-beheerder heeft aangetoond te voldoen aan de eisen van artikel 9, lid 1, onder b) tot en met d); b) de kandidaat-beheerder heeft aangetoond dat hij beschikt over de financiële, technische, fysieke en personele middelen om de in artikel 13 omschreven taken uit te voeren; c) de kandidaat-beheerder heeft toegezegd een tienjarig netontwikkelingsplan uit te voeren dat door de regulerende instantie wordt gemonitord; d) de eigenaar van het transmissiesysteem heeft aangetoond dat hij zijn verplichtingen uit hoofde van lid 5 kan nakomen. In dat verband stelt de eigenaar alle ontwerpen van contractuele regelingen ter beschikking van de kandidaat-systeembeheerder en van alle andere relevante entiteiten, en e) de kandidaat-beheerder heeft aangetoond dat hij zijn verplichtingen uit hoofde van Verordening (EG) nr. 715/2009 kan nakomen, inclusief de samenwerking tussen transmissiesysteembeheerders op Europees en regionaal niveau.” De onafhankelijke systeembeheerder moet dus voldoen aan dezelfde ontvlechtingseisen als andere systeembeheerders in het regime van eigendomsontvlechting. Dit houdt dus in dat zij geen enkele belang of aandeel mogen hebben in een productie- of leveringsbedrijf. De taken 257

N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. Artikel 14, lid 1 van Richtlijn 2009/73/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 94-136. 259 B. Delvaux, “Het derde wetgevende pakket van de Europese Commissie voor de elektriciteits- en gasmarkt”, MER, 2008, afl. 3, 179-182. 258

78

van de onafhankelijke systeembeheerder worden opgesomd in artikel 14, lid (4) van de nieuwe gasrichtlijn. De aangestelde systeembeheerder staat in voor de technische en commerciële exploitatie van het net en kan beslissen over investeringen. Deze investeringen dienen door de regulatoren worden goedgekeurd, wel is het de systeemeigenaar die de investeringen financiert of ermee instemt.260 Een belangrijk punt is het feit dat enkel de systeembeheerder kan beslissen over het beheren en verlenen van toegang voor derden tot de infrastructuur. Aangezien de beheerder nu niet meer rechtstreeks gelieerd kan zijn met productie- of leveringsbedrijven zal hij aan elk bedrijf eenzelfde behandeling geven wat de open en niet-discriminerende toegang tot het netwerk bevordert. De eigenaars van transmissiesystemen zijn ook niet langer bevoegd om eventuele investeringen te plannen. Deze vorm van ontvlechting heeft dus duidelijk ook een positieve invloed op de continuïteit van de aardgasvoorziening aangezien een eigenaar van een transmissiesysteem niet meer kan kiezen om zowel te weinig te investeren in nieuwe netwerken als zoveel mogelijk zijn eigen verkoopsorganisatie qua netwerktoegang te bevoordelen. De eigenaar van een transmissiesysteem is overeenkomstig artikel 14, lid (5) enkel nog bevoegd om te zorgen voor: a) de nodige samenwerking met en ondersteuning van de onafhankelijke systeembeheerder voor de uitvoering van zijn taken, inclusief meer bepaald alle toepasselijke informatie; b) de financiering van door de onafhankelijke systeembeheerder geplande en door de regulerende instantie goedgekeurde investeringen, of hij stemt ermee in dat die investeringen door een betrokken partij, waaronder de onafhankelijke systeembeheerder, worden gefinancierd. De toepasselijke financiële regelingen moeten worden goedgekeurd door de regulerende instantie. Alvorens deze goedkeuring te geven, raadpleegt de regulerende instantie de eigenaar van de activa samen met andere betrokken partijen; c) het dekken van de aansprakelijkheid met betrekking tot de netactiva, met uitzondering van de aansprakelijkheid die verband houdt met de taken van de onafhankelijke systeembeheerder, en d) waarborgen teneinde de financiering van netuitbreidingen te vergemakkelijken, met uitzondering van die investeringen waarvoor hij er overeenkomstig punt b) mee heeft ingestemd dat zij door een betrokken partij, inclusief de onafhankelijke systeembeheerder, worden gefinancierd. De nationale mededingingsautoriteiten hebben in samenwerking met de regulerende instantie de nodige bevoegdheden verkregen om de naleving van deze verplichtingen door de eigenaar van een transmissiesysteem te controleren.261

260

T. Vanden Borre, “Derde pakket voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt: Quo Vadis?”, MER, 2008, afl. 3, 182-194. 261 Artikel 14, lid (6) van Richtlijn 2009/73/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 94-136.

79

C. Onafhankelijke Transmissiebeheerder Als reactie op de twee voorgaande ontvlechtingsmechanismen hebben een aantal lidstaten begin 2008 een poging ondernomen om een derde optie in het leven te roepen. Op grond van deze optie moet de transmissiesysteembeheerder georganiseerd zijn in de vorm van een beursgenoteerde onderneming die afgescheiden is van de verticaal geïntegreerde onderneming. De transmissiesysteembeheerder moet gescheiden rekeningen hebben die worden gecontroleerd door een andere auditor dan de auditor van de verticaal geïntegreerde ondernemingen. Verder voorziet deze derde optie een veto voor de regulerende instantie waarmee deze aanstellingen of afzettingen van directieleden kan annuleren. Leden van de raad van bestuur kunnen niet tegelijkertijd zetelen in de raad van de transmissiesysteembeheerde en in de raad van andere ondernemingen. Wat investeringen in het netwerk betreft, bepaalt het voorstel van de “derde optie” dat de transmissiesysteembeheerder een tienjarig plan moet opstellen voor investeringen in het netwerk. Als zij in gebreke blijven deze investeringen uit te voeren kunnen ze verplicht worden om toch te doen.262 De Europese Commissie heeft dit voorstel niet aanvaard omdat het volgens de Commissie niet verder gaat dan de voorstellen die reeds vervat lagen in het tweede energiepakket. In oktober 2008 werd er echter toch nog een derde optie aanvaard. Dit ontvlechtingsmodel staat inmiddels bekend als de onafhankelijke transmissiebeheerder. Met deze optie blijft de transmissiesyteembeheerder onderdeel van de verticaal geïntegreerde onderneming en blijven de netwerkactiva deel uit maken van de balans van de onderneming. Het beheer van het netwerk zal dan worden overgelaten aan een onafhankelijke transmissiebeheerder.263 Bijkomende regulering moet dan garanderen dat de transmissiesysteembeheerder onafhankelijk kan werken van de verticaal geïntegreerde onderneming. Het is echter twijfelachtig of deze optie een goede keus voor bedrijven is. Als men kiest voor deze optie zal men rekening moeten houden met veel meer aanvullende reglementaire bepalingen in de nieuwe gasrichtlijn om de onafhankelijkheid te bewaren wat leidt tot een enorme regeldruk. In feite zal de gehele verticaal geïntegreerde onderneming worden onderworpen aan strenge wettelijke controles.264 Dit zijn vrij gedetailleerde maatregelen met dus als doel de onafhankelijkheid van de netwerkbeheerder te garanderen. Zo kan een meerderheid van de directie van een netwerkbeheerder gedurende drie jaar ex ante en vier jaar ex post geen functies vervullen en geen business relatie hebben met of in de verticaal geïntegreerde onderneming. Voor de andere directieleden geldt een periode van zes maande ex ante. Bijzonder is ook dat wat deze optie betreft, er een herzieningsclausule voorzien is twee jaar na de implementatie van de gasrichtlijn. De Europese Commissie krijgt aldus de opdracht om in het kader van de jaarlijkse benchmark specifiek een benchmark over onafhankelijke transmissiebeheerder te doen. Indien nodig zal dit drie jaar na de implementatie van de richtlijn leiden tot voorstellen om de effectieve onafhankelijkheid van de transmissiesysteembeheerder te garanderen.265 Het lijkt erop dat deze optie het grootste potentieel heeft voor de bedrijven die zich niet kunnen veroorloven om hun transmissienetwerken te verkopen onder de huidige economische omstandigheden, of voor bedrijven die geen geschikte potentiële investeringen voorhanden hebben. Maar de praktijk leert ons dat er nagenoeg geen gebruikt wordt gemaakt van dit derde voorstel.

262

T. Vanden Borre, “Derde pakket voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt: Quo Vadis?”, MER, 2008, afl. 3, 182-194. 263 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. 264 http://www.energypolicyblog.com/2009/05/17/unbundling-under-the-third-energy-package/ 265 T. Vanden Borre, “Derde pakket voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt: Quo Vadis?”, MER, 2008, afl. 3, 182-194.

80

D. Derde landen en de Gazprom-clausule De richtlijnen voorzien in een daadwerkelijke scheiding tussen de transmissiesyteembeheerders en de productie- en leveringsactiviteiten, die men dient toe te passen in alle lidstaten van de Europese Unie en niet alleen op nationaal niveau. Bijgevolg zal een productie- en leveringsbedrijf dat actief is in één of meerdere lidstaten, geen eigenaar of beheerder kunnen zijn van een transmissiesysteem in één van de andere lidstaten. Deze voorwaarde is zowel van toepassing op Europese als op niet-Europese bedrijven.266 Het pakket bevat ook vrijwaringsmaatregelen die moeten waarborgen dat wanneer ondernemingen uit derde landen een aanzienlijk belang willen verwerven in of zelfs zeggenschap willen krijgen over een Europees netwerk, zij op aantoonbare en ondubbelzinnige wijze moeten voldoen aan dezelfde ontvlechtingseisen als Europese ondernemingen. De Commissie kan optreden wanneer een koper zijn directe én indirecte onafhankelijkheid van productie- en leveringsactiviteiten niet kan aantonen.267 Met deze zogenaamde Gazprom- of wederkerigheidsclausule tracht de Commissie zowel voor Europese als voor niet-Europese bedrijven gemeenschappelijke voorwaarden op te leggen. De bedoeling van de Gazprom-clausule is de Europese belangen te verzekeren. Het lijkt erop dat deze clausule er is gekomen onder meer als een signaal naar Rusland toe dat het de Europese Unie menens is op het gebied van hun eis tot toegang tot de Russische markten en wederkerigheid. De Europese Unie pleit al sinds begin jaren negentig bij Rusland om Europese bedrijven toe te laten op de Russische energiemarkt. Deze pogingen lagen ook aan de basis van de creatie van de ‘Energy Charter Treaty’. Toch mislukten de pogingen om een akkoord te bereiken met Rusland over eisen in verband met wederkerigheid en marktoegang. Ook nu is het zeer onwaarschijnlijk dat deze Gazprom-clausule de onderhandelingen met Rusland zullen vergemakkelijken.268 Hierbij kan men zich de vraag stellen of de ontvlechtingsvereisten beperkt zijn tot de leverings- en productieactiviteiten binnen de Europese Unie dan wel worden uitgebreid tot in het land van oorsprong van de desbetreffende onderneming. Op basis van een analyse van de richtlijnen kan men concluderen dat de ontvlechtingsvereisten beperkt blijven tot de leverings- en productieactiviteiten binnen de Europese Unie.269 Het enige nadeel van deze clausule is dat het wellicht moeilijk zal worden om te controleren of een ontvlechtingsregime van een bedrijf uit een derde land effectief zal zijn. Voorts zijn goed functionerende markten en netwerken essentieel voor het concurrentievermogen van de economie en het welzijn van de burger. Het doel van het derde energiepakket is de mededinging op en de goede functionering van de Europese energiemarkten te bevorderen. In dat licht is het absoluut noodzakelijk dat wordt gewaarborgd dat, onverlet de internationale verplichtingen van de Unie, alle economische spelers die actief zijn op de Europese energiemarkten de marktinvesteringsbeginselen nakomen en daarnaar handelen.270 Daarom is er bepaald in artikel 11 van de nieuwe gasrichtlijn dat personen uit derde landen en derde landen zelf geen zeggenschap kunnen verwerven over een transmissiesysteem of een transmissiesysteembeheerder in de Gemeenschap zonder dat dit wordt toegestaan krachtens een overeenkomst tussen de Europese Unie en het derde land. Elke lidstaat heeft dus het recht om te beslissen of het een verticaal geïntegreerd bedrijf uit een derde land toelaat te investeren in het netwerk. Een belangrijke beslissingsfactor hierbij zal zijn of de investering de voorzieningszekerheid ten 266

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 268 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. 269 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 270 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 267

81

goede komt. In de lidstaten wordt deze beslissing genomen door de nationaal regulerende instantie. De Europese Commissie heeft wel een adviesbevoegdheid maar het zijn de Lidstaten die de ultieme beslissingsbevoegdheid hebben.271 Het doel is te waarborgen dat ondernemingen van derde landen dezelfde regels in acht nemen als de regels die gelden voor in de Europese Unie gevestigde ondernemingen, zowel naar letter als naar geest.

E. Conclusie De lidstaten beschikken dus over de mogelijkheid om, voor de ondernemingen die eigenaar zijn van een transmissiesysteem en deel uitmaken van een verticaal geïntegreerde onderneming, te kiezen tussen hetzij de ontvlechting van eigendom, hetzij, als wijking, het aanwijzen van systeembeheerders die onafhankelijk zijn van productie- en leveringsbelangen.272 De ontvlechting van de transmissiesysteembeheerders zal de voorzieningszekerheid in Europa aanzienlijk vergroten. Investeringscijfers van de afgelopen jaren tonen aan dat de verticaal geïntegreerde bedrijven een aanzienlijk kleiner aandeel van hun ontvangsten van grensoverschrijdende congestieheffingen geïnvesteerd hebben in nieuwe interconnectoren dan volledig ontvlechte ondernemingen. Daadwerkelijke ontvlechting maakt een einde aan het soort verstoorde investeringsstimulansen dat typisch is voor verticaal geïntegreerde transmissiesysteembeheerders. Ontvlechting bevordert op die manier de zekerheid van de voorziening. De Europese Commissie heeft geconstateerd dat effectieve ontvlechting van transmissiesysteembeheerders de investeringen van die laatste actief bevordert. De betrokken lidstaten hebben dankzij ontvlechtingsmaatregelen nieuwe infrastructuurinvesteerders kunnen aantrekken, die bijvoorbeeld terminals voor vloeibaar aardgas (LNG) hebben gebouwd.273 Ook de elektriciteitsprijzen van de laatste jaren op verschillende markten tonen het voordeel van ontvlechting van de eigendom aan: in de afgelopen tien jaren hebben verticaal geïntegreerde ondernemingen hun tarieven meer opgetrokken en op een hoger niveau gehandhaafd dan volledig ontvlechte ondernemingen. Eigendomsontvlechting geeft dus een stimulans aan investeringen in interconnectoren, helpt de vrije verspreiding van elektriciteit en gas in de interne markt en vergroot de beschikbaarheid en betrouwbaarheid van het Europese netwerk.274 Eigendomsontvlechting draagt ook bij aan de betrouwbaarheid van de gasvoorziening. Door een groter niveau aan transparantie op de markt is het makkelijker voor de regulerende instanties om de betrokken bedrijven te controleren en verboden subsidiering tussen netwerkactiviteiten en andere activiteiten van energiebedrijven op te sporen. Ondanks de sterke voorkeur van de Commissie voor volledige eigendomsontvlechting heeft het model van de onafhankelijke systeembeheerder een gelijke impact op de ‘security of supply’. De conclusie kan dan ook gemaakt worden dat op het vlak van de voorzieningszekerheid en de betrouwbaarheid van de voorziening het niet uitmaakt welke vorm van ontvlechting de betrokken lidstaten kiezen.275

271

N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33 273 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 274 M. Roggenkamp, U. Hammer, European Energy Law Report I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 177 p. 275 M.M. Roggenkamp, U. Hammer, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 294 p. 272

82

§2. De rol van de regulerende autoriteiten: Onafhankelijke en versterkte nationale regulators en het ACER A. Nationaal regulerende instanties Energienetwerken waren historisch gezien altijd natuurlijke monopolies. Toen de Europese energiesector evolueerde van een markt met verticaal geïntegreerde, door de overheid gecontroleerde monopolies naar een markt die openstond voor competitie, werd het regelgevende kader van de sector steeds belangrijker. De eerste elektriciteits- en gasrichtlijnen276 legden de fundamenten in het Europese recht vast van de nationaal regulerende instanties in de energiesector. Deze werden verder uitgebouwd door de tweede elektriciteits- en gasrichtlijn in 2003.277 Krachtens deze bestaande elektriciteits- en gasrichtlijnen moeten de lidstaten nationale regelgevende instanties oprichten. In verscheidene lidstaten zijn die regelgevende instanties gevestigde organisaties geworden met aanzienlijke bevoegdheden en middelen waardoor zij de markt goed kunnen reguleren. In andere lidstaten zijn de regelgevende instanties slechts recentelijk opgericht en is hun bevoegdheid beperkter of verdeeld over diverse instanties. Uit de ervaring van de lidstaten waar de markten reeds jarenlang zijn opengesteld, en van de meeste nutssectoren die openstaan voor concurrentie blijkt duidelijk dat sterke regelgevers een noodzaak zijn voor de goede functionering van de markt, meer in het bijzonder wat het gebruik van de netwerkinfrastructuur betreft en de voorzieningszekerheid.278 Daarom voorziet het derde pakket een uitbreiding van de bevoegdheden van regulerende instanties. Het pakket introduceert ‘security of supply’ als een van de doelstellingen van de regulerende instanties. Deze instanties worden meer bepaald belast met de taak om te zorgen voor een veilige gasmarkt en met de ontwikkeling van zekere, betrouwbare en efficiënte systemen. De betrouwbaarheid en de zekerheid van de aardgasvoorziening wordt zo een kerntaak van de Europese regulatoren.279 De tweede elektriciteits- en gasrichtlijn voorzagen dat de nationale regelgevende instanties volledig onafhankelijk dienen te zijn van de belangen van de gas- en elektriciteitsindustrie. Er werd echter noch gespecificeerd hoe die onafhankelijkheid kan worden gewaarborgd, noch waren er garanties ingebouwd voor onafhankelijkheid van politieke belangen. De instanties moeten ook onafhankelijk kunnen zijn van de overheid en politieke druk. Links tussen de industrie en de politiek zijn niet ongewoon in Europa en daarom wordt de onafhankelijkheid van de regulators verder uitgebouwd in artikel 39 van de nieuwe gasrichtlijn.280 De regelgevende instantie moet zowel juridisch als functioneel onafhankelijk zijn van elke andere publieke of private entiteit. Tevens dient het personeel en elk lid van een besluitvormingsorgaan van de regelgevende instantie onafhankelijk op te treden ten aanzien van elk marktbelang en kan het geen instructies ontvangen of verlangen van een regering of enige andere publieke of particuliere entiteit. Bijgevolg dienen de regelgevende instanties te 276

Richtlijn 96/92/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L. 30 januari 1997, afl. 27, 20-29. en Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. 277 Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. en Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 278 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 279 S.M.Goldberg, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 133-154. 280 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133.

83

beschikken over rechtspersoonlijkheid en budgettaire autonomie, alsook over afdoende financiële en personele middelen en een onafhankelijk management.281 De begroting van de regulator wordt gedekt door rechtstreekse inkomsten uit de werking van de energiemarkten. De marktreguleringsbevoegdheden van de regelgevende instanties worden ook aanzienlijk versterkt door het derde pakket. Deze versterking bevat onder meer: (a) het controleren van de naleving door de transmissie- en distributienetbeheerders van de regels met betrekking tot de toegang voor derden, ontvlechtingsverplichtingen, de balanceringsmechanismen en congestie- en interconnectiebeheer; (b) het beoordelen van de investeringsplannen van de transmissiesysteembeheerder en de evaluatie van de samenhang van de investeringsplannen met het Europese ontwikkelingsplan van het netwerk voor de komende 10 jaar; (c) het controleren van de veiligheid en betrouwbaarheid van het netwerk, alsook het beoordelen van de voorschriften in dit kader; (d) het controleren van de naleving van de transparantieverplichtingen; (e) het controleren van het niveau van marktopening en mededinging; (f) het bevorderen van een daadwerkelijke mededinging in samenwerking met de mededingingsautoriteiten; (g) het controleren van de maatregelen ter bescherming van de consumenten en (h) waarborgen dat de maatregelen ter bescherming van de consument effectief zijn en gehandhaafd worden. (i) het vergemakkelijken van de toegang van nieuwe opwekkingscapaciteiten tot het net en met name het wegnemen van belemmeringen voor de toegang van nieuwe marktdeelnemers en hernieuwbare energiebronnen; (j) stimuleren van de ontwikkeling van Europese onderbreekbare leveringscontracten; (k) toezicht houden op het voorkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier; in voorkomende gevallen stellen de nationale regelgevende instanties de nationale mededingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis; (l) waarborgen dat maatregelen ter bescherming van de consument doeltreffend zijn en gehandhaafd worden; (m) het genieten van een vetorecht bij beslissingen over de benoeming of het ontslag van personen die verantwoordelijk zijn voor het algemeen bestuur van een transmissienetbeheerder; (n) oplegging van maximumprijzen op niet-concurrerende markten gedurende een bepaalde en beperkte periode ten einde afnemers te beschermen tegen marktmisbruik, en vaststelling van deze maximumprijzen zodat zij hoog genoeg zijn om nieuwe marktdeelnemers en de expansie van bestaande concurrenten niet te ontmoedigen en (o) verzekeren dat de schommelingen van de prijzen op het niveau van de groothandel transparant zijn.282 Los van deze bepalingen dienen de regelgevers, aangezien elektriciteit en gas netwerkgebonden producten zijn, toegang te krijgen tot de operationele beslissingen van de ondernemingen die actief zijn in de elektriciteits- en gasmarkt. Hiertoe wordt voorgesteld dat zulke ondernemingen hun gegevens met betrekking tot de operationele beslissingen gedurende vijf jaar ter beschikking dienen te stellen van de nationale regulatoren, de 281

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. Artikel 41 van Richtlijn 2009/73/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 94-136. 282

84

mededingsautoriteiten en de Europese Commissie opdat klachten naar aanleiding van een misbruik van marktpositie effectief kunnen worden behandeld.283 Dit zal het risico van dergelijk misbruik van de marktpositie verminderen, het vertrouwen in de markt versterken en op die manier de handel en mededinging stimuleren. Een reeks handelaars, banken bijvoorbeeld, zijn reeds onderworpen aan dergelijke verplichtingen overeenkomstig de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten. Aan die handelaars mag geen dubbele verplichting worden opgelegd. De verplichting tot het bijhouden van gegevens laat daarom de bestaande communautaire wetgeving betreffende financiële markten onverlet en moet daarmee verenigbaar zijn. De regelgevers op het gebied van de financiële en de energiemarkten moeten samenwerken om het voor elkaar mogelijk te maken een overzicht te krijgen over de markten in kwestie.284 Om hen in staat te stellen hun taken uit te voeren, krijgen de regelgevende instanties de bevoegdheid onderzoeken in te stellen, alle nodige informatie op te vragen en passende sancties op te leggen. De Europese energiemarkt heeft nog een behoorlijke weg af te leggen tot het zal functioneren als een effectieve competitieve markt. De interne markt moet nog beter afgestemd worden op de toegang tot steeds schaarser wordende bronnen en de investeringen in productiecapaciteit en infrastructuur moeten nog efficiënter gebeuren. Om een degelijk werkende energiemarkt te garanderen zijn sterke en onafhankelijke regulerende instanties onontbeerlijk. Het is noodzakelijk dat zij toezien op het gebruik van het netwerk om de netwerkbetrouwbaarheid en in het verlengde daarvan de voorzieningszekerheid te waarborgen. Of die regelgevende instanties met hun versterkte bevoegdheden effectief zullen bijdragen tot een verbeterde marktwerking zullen we maar enkele jaren na de omzetting van het pakket in het nationale recht van de lidstaten kunnen nagaan.285

B. Agency for the Cooperation of Energy Regulators I. Samenwerkingsverbanden De voorbije jaren heeft de Europese Commissie het Forum van Firenze voor elektriciteit en het Forum van Madrid voor gas opgericht om één van de grote leemtes in de vrijmakingswetgeving van de elektriciteits- en gasmarkt op te vangen, met name de effectieve implementatie van het communautair regime te bewerkstelligen. In de fora wordt gediscussieerd over alle mogelijke zaken die betrekking hebben op de totstandkoming van een Europese interne gas- en elektriciteitsmarkt. Een meerwaarde is dat in de fora ook de nationale toezichthouders en de netbeheerders naast alle andere betrokken partijen zoals vertegenwoordigers van de Lidstaten, de Commissie en andere marktpartijen aanwezig zijn. De minimumharmonisatie die door de richtlijnen wordt opgelegd worden in deze fora verder aangevuld door het bereiken van vrijwillige consensus over bijvoorbeeld tarieven, grensoverschrijdende handel en congestiemanagement. Deze vorm van samenwerking en regulering wordt in de rechtsleer aangeduid als ‘regulation by cooperation’. Grootste pijnpunten van de fora zijn dat dergelijke consensus niet bereikt wordt over meer controversiële zaken, dat er geen bindende beslissingen kunnen genomen worden en dat er geen procedure bestaat om de naleving van de overeenkomsten af te dwingen.286 De samenwerking tussen de Europese Commissie en de nationale autoriteiten werd geformaliseerd in 2003. De Commissie heeft in 2003 een onafhankelijke adviesgroep, de European Regulators’ Group for Electricity and Gas of ERGEG opgericht, die als taak heeft 283

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 285 M.M. Roggenkamp, U. Hammer, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 294 p. 286 O. Van Borsel, “De oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers: een kritische bespreking”, MER, 2009, afl. 2, 106 -117. 284

85

de raadpleging, coördinatie en samenwerking tussen de regelgevende instanties van de verschillende lidstaten te organiseren, alsook het overleg tussen deze regelgevende instanties en de Commissie met het oog op de voltooiing van de interne elektriciteits- en gasmarkt.287 Ze dient ook de Commissie te adviseren en te assisteren bij de consolidering van de interne energiemarkt. Deze groep is samengesteld uit vertegenwoordigers van de nationale regelgevende instanties. Door de oprichting van de ERGEG werd ook tegemoet gekomen aan de verplichtingen in de vernieuwde gas- en elektriciteitsrichtlijnen in 2003. Deze samenwerking heeft geleid tot de afkondiging van diverse niet-bindende richtsnoeren en een aantal aanbevelingen en adviezen die aan de Commissie werden gericht. Ook nam de ERGEG het initiatief tot het oprichten van zeven regionale elektriciteitsmarkten en drie regionale gasmarkten. Haar grootste handicap blijft echter dat ze geen bindende beslissingen kan namen.288 Desondanks hebben de organisatie van de zelfreguleringsforums en de oprichting van de ERGEG een krachtige impuls kunnen geven aan de ontwikkeling van de gemeenschappelijke standaarden en de gemeenschappelijke aanpak die vereist zijn om van grensoverschrijdende handel en de ontwikkeling van in eerste instantie regionale en vervolgens Europese energiemarkten een realiteit te maken.289 Door de positieve ervaring van de ERGEG heeft de Commissie geoordeeld dat het noodzakelijk was om een formele samenwerking tussen nationale regulatoren uit te bouwen. Een dergelijke samenwerking vindt het best plaats in een afzonderlijke entiteit, onafhankelijk van en buiten de Commissie. Aangezien, naar oordeel van de Commissie, dit onafhankelijk orgaan voorstellen moet kunnen indienen bij de Commissie die wezenlijke beslissingen inhouden en individuele regelgevingsbesluiten die bindend zijn voor derden betreffende specifieke technische kwesties die aan dit orgaan worden toevertrouwd.290 Met de verordening 713/2009/EG291 in het derde regelgevend pakket wordt gehoor geven aan deze vraag. De verordening voorziet in een oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators of een Agency for the Cooperation of Energy Regulators of kortweg ACER. De keuze voor en de noodzaak aan een dergelijk agentschap volgt uit de ervaringen in een jarenlang proces van pogingen tot versnelde eenmaking van een interne markt. De voornaamste taken van dit agentschap vormen een aanvulling op Europees niveau van de regelgevingstaken van de nationale regelgevende instanties. Het agentschap krijgt een aantal taken op het gebied van de samenwerking tussen de regelgevende instanties en de toezicht op de samenwerking tussen de nationale transmissiesysteembeheerders. Daarnaast voorziet de verordening ook in een aantal beslissingsbevoegdheden en een algemene adviserende rol voor het Agentschap.292 II. Het institutionele kader van het Agentschap Het institutionele kader en de beginselen van governance van het Agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers zijn gebaseerd op de standaardregels en praktijken voor regelgevende agentschappen van de Unie. Een regelgevend agentschap van de Unie is een communautair orgaan dat naar Europees publiekrecht los staat van de communautaire instellingen en rechtspersoonlijkheid heeft en dat wordt opgericht bij een 287

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. O. Van Borsel, “De oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers: een kritische bespreking”, MER, 2009, afl. 2, 106 -117. 289 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 290 T. Vanden Borre, “Derde pakket voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt: Quo Vadis?”, MER, 2008, afl. 3, 182-194. 291 Verordening 713/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 1-14. 292 N. Hunt, K. Talus, The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. 288

86

besluit van afgeleid recht (meestal een verordening) om een specifieke technische, wetenschappelijke of beheerstaak te verrichten die in het oprichtingsbesluit wordt omschreven. Het feit dat een regelgevend agentschap wordt opgericht bij een besluit van afgeleid recht betekent dat het bestaan ervan niet in de verdragen van de Europese Unie is vastgelegd en dat regelgevende agentschappen niet tot het klassieke institutionele kader van de Unie behoren, dat wordt gevormd door de Europese instellingen, waarvan de Raad van Ministers, het Europees Parlement, de Commissie alsmede het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen deel uitmaken, en de Europese Raad, als orgaan van de EU. Blijkens de Meroni-arresten293 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is delegatie van gebonden bevoegdheden van de Raad van Ministers aan andere instanties dan aan de Commissie in beginsel mogelijk, ook als deze niet uitdrukkelijk in de verdragen is voorzien, mits de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheden aan dezelfde regels is onderworpen als die welke in de verdragen zijn voorgeschreven voor de uitoefening van deze bevoegdheden door de delegerende instelling zelf, in het bijzonder ten aanzien van de motiveringsplicht en de rechterlijke controle. Niet geoorloofd is echter delegatie van discretionaire bevoegdheden aan andere instanties dan die welke door de verdragen zijn ingesteld, anders zou de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheden niet adequaat kunnen worden gecontroleerd.294 Op grond van de Meroni doctrine is het dus niet toegestaan om algemene verordende bevoegdheden te geven aan het Agentschap. Het Agentschap krijgt op basis van de verordening dan ook alleen maar een eigen beslissingsbevoegdheid om een aantal specifieke grensoverschrijdende problemen aan te pakken. Deze beslissingsbevoegdheid van het Agentschap is alleen bindend voor specifieke technische situaties waarin expliciet wordt voorzien door de richtlijnen of de verordeningen of op basis van bindende richtsnoeren en in het kader van de ontheffingsprocedures voor nieuwe gelijkstroominterconnectoren en grote nieuwe gasinfrastructuren. Buiten dit kader kan het Agentschap dus geen normatieve besluiten treffen.295 Het agentschap bestaat uit een Raad van Bestuur, een Raad van Regelgevers, een Raad van Beroep en een Directeur. De Raad van Bestuur bestaat in overeenstemming met artikel 12 van de verordening uit negen leden. Voor elk lid wordt ook één plaatsvervanger aangeduid. De Raad van Bestuur is verantwoordelijk voor alle administratieve en budgettaire aangelegenheden. Een lid van de Raad van Bestuur mag geen deel uitmaken van de Raad van Regelgevers. Die Raad is samengesteld uit één vertegenwoordiger per lidstaat van de nationale regelgevende instanties en een vertegenwoordiger van de Europese Commissie.296 Dit orgaan is bevoegd voor alle regelgevingskwesties en –besluiten. Daarnaast wordt een Directeur aangesteld door de Raad van Bestuur uit een door de Commissie samengestelde lijst. Deze Directeur zal het Agentschap vertegenwoordigen en zal instaan voor het dagelijkse bestuur.297 Voorts omvat de structuur van het Agentschap nog een Raad van Beroep die bevoegd is voor de beroepen tegen een beslissing van het Agentschap.298 Deze Raad van Beroep maakt deel uit van het Agentschap maar is onafhankelijk van de

293

Zaak 9/56, Meroni I, en zaak 10/56 Meroni II van HvJ EG http://www.europa-nu.nl/id/vi3apqcia8zn/brief_minister_met_reactie_op?start_00h=10 295 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 296 Artikel 14 van Verordening 713/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 1-14. 297 Artikel 16 van Verordening 713/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 1-14. 298 Artikel 18 van Verordening 713/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 1-14. 294

87

bestuurlijke en regelgevende structuur.299 De Raad van Beroep is niet gebonden door welke instructie dan ook en kan gedurende haar termijn niet vervangen worden. Wanneer het Agentschap individuele beslissingen treft kunnen de belanghebbende partijen een beroep indienen bij de Raad van Beroep. Deze zal moeten beslissen binnen de twee maanden. Men zal enkel naar het Hof van Justitie kunnen trekken (op basis van artikel 230 EG-Verdrag) wanneer voorgaande procedure en rechtsmiddelen uitgeput zijn. Dit draagt bij tot het verhinderen van het overbelasten van niet-gespecialiseerde rechters in het Europees Hof.300 De kosten van het agentschap worden gefinancierd door een subsidie van de Commissie. Het agentschap heeft verder ook nog beperkte inkomsten uit betalingen van derden voor bepaalde door het agentschap te nemen beslissingen en uit vrijwillige bijdragen.

III. Voornaamste taken van het Agentschap Het Agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers moet op Europees niveau de regelgevingstaken die op nationaal niveau aan de regelgevende instanties zijn toevertrouwd coördineren en verder aanvullen. Het agentschap dient in de eerste plaats een kader te bieden voor de samenwerking tussen de nationale regelgevende instanties. Het agentschap moet procedures uitwerken voor de samenwerking tussen de nationale regelgevende instanties, met name op het gebied van de uitwisseling van informatie en de verdeling van bevoegdheden in gevallen waarbij meerdere lidstaten betrokken zijn.301 Daarnaast is het Agentschap ook belast met het regulerend toezicht op de samenwerking tussen transmissiesysteembeheerders. Het agentschap heeft als taak de activiteiten van het Europese Netwerk van transmissiesysteembeheerders voor elektriciteit en het Europese Netwerk van transmissiesysteembeheerders voor gas te monitoren en te evalueren.302 Het agentschap wordt vooral betrokken bij de vaststelling van hun prioriteiten via het werkprogramma van deze netwerken, bij de evaluatie van hun investeringsplan over 10 jaar en bij de opstelling van technische en marktcodes. Het agentschap kan ook aanbevelingen formuleren om bepaalde codes wettelijk bindend te maken.303 Opvallend is ook dat het Agentschap financiële sancties zal kunnen opleggen aan transmissiebeheerders die hun verplichtingen verzuimen na te komen of die nalaten om gevraagde informatie aan het Agentschap over te maken. Deze sancties dienen effectief, proportioneel en afradend te zijn. Indien dergelijke sancties worden opgelegd, dan worden de namen van de betrokken beheerders, de bedragen en de redenen voor de sancties bekendgemaakt.304 Teneinde specifieke grensoverschrijdende problemen aan te pakken heeft het agentschap vervolgens een eigen beslissingsbevoegdheid over verzoeken om ontheffingprocedures voor nieuwe gelijkstroominterconnectoren en grote nieuwe gasinfrastructuren en om te beslissen over het regelgevingsstelsel dat van toepassing is op infrastructuur die zich uitstrekt over het grondgebied van meer dan één lidstaat.305 Voorts kan het agentschap beslissingen over specifieke technische kwesties nemen wanneer deze zijn toegewezen aan het agentschap krachtens specifieke richtsnoeren die zijn vastgesteld op basis van de gas- en

299

Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529 O. Van Borsel, “De oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers: een kritische bespreking”, MER, 2009, afl. 2, 106 -117. 301 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529 302 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 303 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 304 T. Vanden Borre, “Derde pakket voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt: Quo Vadis?”, MER, 2008, afl. 3, 182-194. 305 S.M.Goldberg, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 133-154. 300

88

elektriciteitsrichtlijnen. Buiten dit kader heeft het Agentschap zoals gezegd geen beslissingsbevoegdheden.306 Ten slotte zal het Agentschap op verzoek van de Commissie of op eigen initiatief aan de Commissie advies kunnen uitbrengen over alle aangelegenheden die verband houden met het doel waarvoor het is opgericht. Ook de Raad of het Europees Parlement kan het Agentschap om advies vragen.307 Op vraag van een regulerende instantie geeft het Agentschap ook advies over beslissingen van die regulerende instantie of die wel conform de elektriciteits- en gasrichtlijnen zijn.308 Verder kan de Commissie niet-bindende richtsnoeren opstellen en publiceren om goede praktijken onder de nationale regelgevende instanties te verspreiden. Het heeft ook de bevoegdheid om geval per geval, en in het licht van de door de Commissie in het kader van de communautaire wetgeving voor de gas- en elektriciteitssector vastgestelde tenuitvoerleggingsmaatregelen, de besluiten van de nationale regelgevende instanties te herzien die een directe weerslag hebben op de interne markt en daarover advies uit te brengen bij de Commissie.309 De creatie van het Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators is vooral belangrijk voor de voorzieningszekerheid omdat zij bijdraagt tot een betere betrouwbaarheid van de energiemarkt door een platform te bieden aan alle energiebedrijven in Europa. De meeste bevoegdheden van het Agentschap concentreren zich vooralsnog op het geven van adviezen aan de nationale regulerende instanties en aan de Commissie. Maar het is duidelijk dat dit Agentschap kan bekeken worden als een eerste stap richting de oprichting van een Europese regulator. Echter, zoals steeds het geval is met Agentschappen, zijn de bevoegdheden te beperkt om te kunnen spreken van een sterke en slagvaardige ACER. Dit komt de snelle eenmaking van één interne energiemarkt niet ten goede. Er moet dringend een oplossing gevonden worden voor de problemen van bevoegdheidsoverdracht aan Agentschappen, veroorzaakt door de verouderde Meroni-doctrine. In afwachting van een wetgevend initiatief of een belangrijke doorbraak in de rechtspraak kan men dit voorlopig doen door zowel een passend controlemechanisme als een aangepaste structuur te verlenen aan ACER.310 Aangezien het de bedoeling is van de Europese Commissie om een interne markt te creëren in Europa is het onvermijdelijk dat de roep om Europese regulator er zal komen. De Europese energiemarkt zal zich blijven ontwikkelen en verschillende regulerende instanties kunnen markt onzekerheid met zich mee brengen wat op zijn beurt nefast is voor de ‘security of supply’.311

§3. Nauwe samenwerking tussen transmissiesyteembeheerders De voorbije jaren hebben de transmissiesysteembeheerders een samenwerking op vrijwillige basis tot stand gebracht binnen structuren zoals ETSO (European Transmission System Operators), GTE (Gas Transmission Europe) en EASEE-Gas (European Association for the Streamlining of Energy Exchange). Uit de ervaring in de praktijk kan worden afgeleid dat deze vrijwillige vorm van samenwerking ook zijn beperkingen heeft, waaronder de lange aansleep om overeenstemming te bereiken over een aantal gemeenschappelijke technische normen, de netwerkincidenten en black-outs door een slechte coördinatie van het netwerkbeheer of ten gevolge van het ontbreken van een aantal schakels in het netwerk.312 306

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. . Vanden Borre, “Derde pakket voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt: Quo Vadis?”, MER, 2008, afl. 3, 182-194. 308 S.M.Goldberg, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 133-154. 309 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 310 O. Van Borsel, “De oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers: een kritische bespreking”, MER, 2009, afl. 2, 106 -117. 311 S.M.Goldberg, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 133-154. 312 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 307

89

Om de gasmarkt verder te integreren is een nauwere samenwerking en coördinatie tussen de transmissiesysteembeheerders gekoppeld aan een duidelijk en stabiel wetgevingskader vereist. De Europese Commissie heeft dat beseft en daaraan aandacht geschonken in het derde wetgevend pakket. Het pakket stelt de formalisering voor van de samenwerking tussen de transmissiesysteembeheerders. De nieuwe verordeningen313 verplichten de transmissiesyteembeheerders in de elektriciteits- en gassector om een Europees Netwerk van transmissiesysteembeheerders op te richten met de bedoeling de voltooiing en het functioneren van de interne markt voor aardgas en de grensoverschrijdende handel te bevorderen en een optimaal beheer, gecoördineerde werking en deugdelijke technische ontwikkeling van het aardgastransmissienet te garanderen.314 Ook hier zal de voltooiing van de marktintegratie een positieve invloed hebben op de ‘security of supply’. Een van de domeinen waarin de transmissiesyteembeheerders nauwer moeten samenwerken is de ontwikkeling van de technische en marktcodes. Dergelijke codes bestaan momenteel enkel op nationaal niveau of voor de leden van het EASEE-Gas. Uit ervaring is gebleken dat deze codes niet altijd alle elementen behandelden en harmoniseerden. Vaak zijn de nationale codes niet op elkaar afgestemd en bovendien niet juridisch bindend. Hierdoor kan men de handhaving ervan niet verzekeren.315 Voor de integratie van de interne gasmarkt is een coherent geheel van codes echter vereist. De samenwerking zou moeten leiden tot een onderlinge afstemming van de technische en commerciële codes voor het toekennen en het beheer van een effectieve toegang tot de transmissienetten over de grenzen heen.316 In de verordening wordt voorzien in een toezicht op de inhoud, de monitoring van de naleving en de handhaving van zulke codes door nationale regelgevende instanties en het Agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers of de Commissie. Zulke codes moeten evenwel op vrijwillige basis door de transmissiesysteembeheerders worden ontwikkeld, aangezien het vaak gaat om technisch ingewikkelde codes waar men op een efficiënte wijze wijzigingen aan moet kunnen brengen. Indien zou blijken dat men alsnog niet tot overeenstemming kan komen over de inhoud van een bepaalde code, dan kan de Commissie een voorstel uitwerken, dat vervolgens via de comitéprocedure zal worden afgekondigd.317 Het voordeel van coherente marktcodes voor de voorzieningszekerheid is dat zij op het nationale niveau tegenstrijdigheden elimineren onder andere op het gebied van tariefstructuren, capaciteitsallocatie beginselen, balanceringsregels en ‘security of supply’ maatregelen. Momenteel leiden de verschillen in de verschillende nationale markten tot marktsegmentatie. Marktsegmentatie werkt de creatie van de interne gasmarkt tegen en verhoogt de marktdominantie van een kleine groep spelers wat beschadigend werkt voor de voorzieningszekerheid.318

313

Verordening 714/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening 1228/2003/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 15-35 en Verordening 715/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2009/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 36-54. 314 Artikel 4 van Verordening 715/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2009/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 36-54. 315 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 316 B. Delvaux, “Het derde wetgevende pakket van de Europese Commissie voor de elektriciteits- en gasmarkt”, MER, 2008, afl. 3, 179-182. 317 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 318 M.M. Roggenkamp, U. Hammer, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 294 p.

90

Daarnaast moet de samenwerking tussen de transmissiesyteembeheerders leiden tot onderzoek en innovatie met een gemeenschappelijk belang voor de ontwikkeling en evolutie van de Europese gasmarkt. De samenwerking tussen de transmissiesysteembeheerders moet meer bepaald uitmonden in een kader voor de selectie, de financiering en het beheer van de onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten die vereist zijn voor een gezonde technologische ontwikkeling en evolutie van de Europese elektriciteits- en gasnetten, in het bijzonder ter bevordering van de continuïteit van de voorziening, energie-efficiëntie en marktpenetratie van technologieën met lage koolstofinhoud.319 De samenwerking behelst verder nog het gemeenschappelijk beheer van de netwerken overeenkomstig overeengekomen technische en marktcodes. Die samenwerking omvat ook de uitwisseling van netwerkbeheersinformatie en de gecoördineerde publicatie van informatie over netwerktoegang, bijvoorbeeld via een gemeenschappelijk transparantieplatform. Om voldoende transmissiecapaciteit ten behoeve van de marktvraag beschikbaar te stellen en de nationale markten te integreren, hebben de netwerkbeheerders behoefte aan een gecoördineerde planning van de systeemontwikkeling op lange termijn zodat zij hun netwerkinvesteringen daarop kunnen afstemmen en de ontwikkeling van de transmissienetcapaciteit kunnen monitoren.320 Daarom moet het netwerk van Europese transmissiesysteembeheerders om de twee jaar een ontwikkelingsplan voorstellen dat tien jaar vooruit kijkt om investeringslacunes op te vangen.321 Een nauwere samenwerking zal dus een belangrijke bijdrage leveren aan de voorzieningszekerheid in Europa door de grotere transparantie en zichtbaarheid van netwerkinvesteringen die zij creëert. Een grotere transparantie laat toe om investeringen in infrastructuur te plannen waar zij het meest effectief zijn en een daadwerkelijke verbetering van de betrouwbaarheid van het netwerk betekenen. De meer betrouwbare informatie omtrent de allocatie van capaciteit die op de markt voorhanden is door de samenwerking komt ook de voorzieningszekerheid ten goede. Het algemene effect van een nauwere samenwerking tussen de transmissiesysteembeheerders is ontegensprekelijk een groter niveau van marktharmonisatie wat leidt tot een beter netwerk en meer zekerheid in de voorziening van aardgas. We kunnen ook hier de vraag stellen of dit slechts een eerste stap is naar een grotere netwerkharmonisatie in de vorm van één enkele Europese transmissiesysteembeheerder onder het toezicht van één enkele Europese regelgevende instantie.

§4. Transparantie Op de gasmarkt is er een gebrek aan liquiditeit en transparantie waardoor de efficiënte toewijzing van de beschikbare capaciteit wordt belemmerd, de mogelijkheden om risico’s in te dekken worden beperkt en de toetreding van nieuwkomers wordt verhinderd.322 Het vertrouwen in de markt, de liquiditeit ervan en het aantal marktdeelnemers moet verbeterd worden door de informatie die beschikbaar is op de markt uit te breiden. Momenteel heeft men voornamelijk transparantie-eisen opgelegd met betrekking tot de capaciteit van het netwerk. Op deze wijze kunnen de marktspelers nagaan of er capaciteit beschikbaar is en of alle beschikbare capaciteit wordt aangeboden op de markt. De marktdeelnemers moeten echter ook gelijke toegang krijgen tot informatie die bepalend is voor de beweging van de groothandelstarieven.323 319

M.M. Roggenkamp, U. Hammer, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 294 p. 320 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 321 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 322 B. Delvaux, “Het derde wetgevende pakket van de Europese Commissie voor de elektriciteits- en gasmarkt”, MER, 2008, afl. 3, 179-182. 323 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529.

91

Het pakket voorziet dan ook in de nieuwe gasverordening324 een aantal verplichtingen voor transmissiesysteembeheerders, opslagsysteembeheerders en LNG-systeembeheerders om informatie bij te houden. De transparantie-eisen worden ook uitgebreid met nauwkeurige informatie over gasvoorraden, prognoses van vraag en aanbod, netcapaciteit, stromen en onderhoud, kosten voor de balancering van het netwerk en de reservecapaciteit.325 De correcte en volledige toepassing van deze eisen moet door de nationale regelgevende instanties worden gecontroleerd. Het is zeer waarschijnlijk dat deze vergrote transparantie-eisen en de grotere beschikbaarheid van informatie over het gasnetwerk zal bijdragen tot een grotere voorzieningszekerheid. Marktspelers zullen beter kunnen inspelen op bepaalde situaties en beter een toekomstgerichte strategie kunnen ontwikkelen. Door de verzameling en de openheid van de gegevens zal men de marktwerking beter kunnen voorspellen en toekomstige voorzieningsvereisten kunnen detecteren. De beschikbaarheid van meer informatie zal het ook voor de nationaal regelgevende instanties gemakkelijker maken om onderzoeken in de toekomst efficiënter te kunnen voeren en adequater bepaalde problemen aan te pakken.

§5. Toegang tot gasopslag en LNG-faciliteiten A. Toegang tot opslag In de huidige gasrichtlijn 2003/55/EG326 betreffende de interne gasmarkt is vastgelegd dat wanneer opslag een essentiële faciliteit is om levering aan klanten mogelijk te maken, de beheerders van opslagcapaciteit toegang moeten verlenen aan derden. De lidstaten hebben de keuze om deze toegang tot hun opslagfaciliteiten te waarborgen, hetzij onder door de regelgever omschreven voorwaarden, hetzij via de verplichting voor de exploitanten van de bedoelde faciliteiten om met hun klanten over toegangsvoorwaarden te onderhandelen. De eisen van de richtlijn zijn beperkt tot algemene beginselen en geven de lidstaten heel wat vrijheid voor de vaststelling van hun regelgevingskader. Deze beginselen hebben meer consistentie gekregen door het forum van Madrid, waarop alle betrokken partijen het eens zijn geraakt over het vrijwillig toepassen van richtsnoeren Guidelines for Good Third Party Access Practice for Storage System Operators. De ERGEG heeft echter geconcludeerd dat het doorgaans pover gesteld is met de tenuitvoerlegging van deze richtsnoeren.327 Door de povere tenuitvoerlegging van deze richtsnoeren wordt men op de gasmarkt geconfronteerd met een gebrekkige toegang tot de gasopslaginstallaties wat nefast is voor de voorzieningszekerheid. Om hieraan tegemoet te komen voorziet het derde wetgevend pakket in aantal maatregelen. Een van die maatregelen is het juridisch bindend maken van de richtsnoeren. Om dat te doen worden er in de nieuwe gasverordening een aantal bepalingen voorzien die de wijze zal vastleggen waarop de beheerders van de gasopslaginstallaties toegangsdiensten aan derden moeten aanbieden, de wijze waarop capaciteit moet worden toegewezen en de wijze

324

Artikel 20 van Verordening 715/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2009/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 36-54. 325 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 326 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. 327 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529.

92

waarop congestie moet worden beheerd.328 Deze regels moeten waarborgen dat alle opslagcapaciteit die beschikbaar is voor derden op niet-discriminerende en transparante wijze op de markt wordt gebracht en dat het hamsteren van capaciteit sterk wordt ontmoedigd. Bedoelde regels moeten ook de samenhang waarborgen met de voorgestelde minimumeisen inzake infrastructuur waarvoor ontheffing wordt verleend.329 Een tweede maatregel is de juridische en functionele ontvlechting van opslagsysteembeheerders die onderdeel zijn van leveringsbedrijven. Het feit dat leveranciers, wanneer zij opslagcapaciteit nodig hebben, momenteel contact moeten opnemen met hun concurrenten om dergelijke capaciteit in te huren, is niet bevorderlijk voor het marktvertrouwen en vormt een grote hindernis voor nieuwkomers op de markt.330 De eis van ontvlechting van de opslagbeheerders zal deze situatie verbeteren en zal het voor concurrenten en regelgevers mogelijk maken erop toe te zien dat alle beschikbare opslagcapaciteit wordt aangeboden op de markt.331 Ten slotte worden ook de bevoegdheden van de nationale regelgevende instanties versterkt opdat deze de toegang tot opslaginstallaties kunnen controleren en moeten de lidstaten een einde maken aan de momenteel bestaande dubbelzinnigheid betreffende het deel van de opslagcapaciteit dat op de markt moet worden gebracht, door criteria vast te stellen en bekend te maken over wanneer en hoe derden toegang krijgen tot opslagcapaciteit.332 Gasopslag is een belangrijk onderdeel van de voorzieningsketen van aardgas en een behoorlijk werkende markt zal bijdragen tot de creatie van een evenwichtiger speelveld voor de leveringsbedrijven op de Europese markt. Door de grote verschillen van opslagmogelijkheden in de verschillende lidstaten en de bijhorende kosten was het tot nu toe niet altijd mogelijk voor de leveringsbedrijven om op een efficiënte manier toegang te verkrijgen tot opslagfaciliteiten. De boventaande maatregelen zullen wellicht bijdragen tot een grotere betrouwbaarheid van de opslaginstallaties en meer transparantie en zo ook de voorzieningszekerheid een stimulans geven. Het valt nog af te wachten of juridische en functionele ontvlechting genoeg is om dit doel te bereiken of dat men later nog zal moeten overgaan tot volledige eigendomsontvlechting.333

B. LNG-faciliteiten De rol van LNG in de gasvoorziening van de Europese Unie wordt steeds belangrijker en er zijn heel wat investeringen in LNG-terminals gepland of aan de gang. Door het toenemende belang van LNG voor de voorzieningszekerheid en de toenemende LNG-installaties is er nood aan transparante regels die de toegang bepalen tot dergelijke LNG-installaties.334 Hoewel bij vele onlangs gebouwde LNG-terminals gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om in overeenstemming met artikel 22 van de richtlijn 2003/55/EG335 ontheffing op het gebied van toegang voor derden te verkrijgen, zijn er ook LNG-terminals waarvoor de regels 328

B. Delvaux, “Het derde wetgevende pakket van de Europese Commissie voor de elektriciteits- en gasmarkt”, MER, 2008, afl. 3, 179-182. 329 S.M.Goldberg, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 133-154. 330 M.M. Roggenkamp, U. Hammer, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 294 p. 331 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 332 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 333 S.M.Goldberg, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 133-154. 334 B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. 335 Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 57-78.

93

voor derden toegang gelden. Aangezien de huidige richtlijn slechts de algemene eis oplegt om derden toegang te reguleren, laat dit ruimte voor onderling afwijkende interpretaties tussen de lidstaten. Bovendien is een ontheffing in overeenstemming met artikel 22 altijd tijdelijk en na het verstrijken van de vastgestelde ontheffingstermijn valt de LNG-terminal onder de normale regelgeving. 336 Het is dus noodzakelijk om duidelijker omschreven regels voor derden toegang tot LNGterminals op te leggen. Artikel 15 van de nieuwe gasverordening regelt dan ook de derden toegang tot deze installaties.337 Om de richtsnoeren juridisch bindend te maken, wordt de desbetreffende verordening uitgebreid met bepalingen over de wijze waarop beheerders van LNG-terminals derden toegang moeten aanbieden, hoe zij capaciteit moeten toewijzen en hoe zij congestie moeten beheren. Ook worden de transparantie-eisen nader omschreven en worden maatregelen voorgesteld om de ontwikkeling van een secundaire markt in terminalcapaciteit mogelijk te maken. Deze regels moeten ook de samenhang waarborgen met de voorgestelde minimumeisen inzake infrastructuur waarvoor ontheffing wordt verleend.338

§6. Europese kleinhandelmarkt Voor de volledigheid is het nog aangewezen te onderstrepen dat we momenteel op de elektriciteits- en gasmarkt nog geen kleinhandelsmarkt, dit zijn de huishoudens en de kleine bedrijven, op Europese schaal hebben. Deze eindafnemers zijn in de praktijk vaak nog steeds gebonden aan een in hun land gevestigde leverancier omwille van het ontbreken van een geschikt juridisch kader. Niettemin is de opzet van de vrijmaking van de elektriciteits- en gasmarkt een Europese elektriciteits- en gasmarkt tot stand te brengen voor alle eindafnemers, waaronder de eindafnemers van de kleinhandels en niet alleen de grote eindafnemers.339 De Europese kleinhandelsmarkt zal slechts geleidelijk tot stand worden gebracht en om dit proces te stimuleren heeft de Commissie ervoor geopteerd om, naar analogie van het Madrid en het Firenze Forum, een kleinhandelforum op te richten. Dit forum heeft als taak de geleidelijke harmonisatie van marktregels voor grensoverschrijdende kleinhandelsmarkten te begeleiden. Met het oog op het realiseren van deze grensoverschrijdende kleinhandelsmarkten voorzien het nieuwe artikel 7bis van de Elektriciteitsverordening340 en het nieuwe artikel 7bis van de Gasverordening341 dat de lidstaten de taken en verantwoordelijkheden inzake de contractuele regelingen, verbintenissen ten aanzien van de afnemers, gegevensuitwisseling, geschillenbeslechting, gegevenseigendom en meteropneming, van alle marktspelers (transmissiesysteembeheerders, distributiesysteembeheerders, leveranciers en afnemers) en andere marktdeelnemers nauwkeurig omschrijven. Ten slotte kan erop worden gewezen dat aan de Commissie in het nieuwe artikel acht van de Elektriciteitsverordening en door de aanvullingen aan artikel 336

Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. Verordening 715/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2009/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 36-54. 338 Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529. 337

339

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33. Verordening 714/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening 1228/2003/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 15-35. 341 Verordening 715/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2009/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 36-54. 340

94

negen van de Gasverordening de bevoegdheid wordt verleend om bindende richtsnoeren af te kondigen met betrekking tot de kleinhandelsmarkt, grensoverschrijdende stromen, informatieverstrekking en balancering.342

342

B. Delvaux, K. Deketelaere, Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 8-33.

95

SLOTBESCHOUWING Wat gaan al deze ontwikkelingen nu betekenen voor de positie van aardgas op de Europese markt? Uiteindelijk zal de markt de uitkomst bepalen. De liberalisatie van de aardgasmarkt wordt onder meer verwezenlijkt door de ontvlechting van upstream en downstream activiteiten en de infrastructuur open te stellen voor nieuwe marktspelers. Toegang tot aardgasinfrastructuur is een van de grote uitdagingen om een effectieve competitieve markt te creëren. Investeringen in aardgasinfrastructuur zijn ook onmisbaar om de ‘security of supply’ in stand te houden. Daarnaast moet de Europese gasmarkt ook aantrekkelijker worden gemaakt voor gasleveranciers uit derde landen. Daartoe moeten de infrastructurele belemmeringen die uitwerken in capaciteitstekorten worden opgeheven. De capaciteitsbeperkingen van de netwerken moeten verwijderd worden en de investeerders moeten het aantrekkelijk vinden om in versterking van de infrastructuur te investeren waardoor de capaciteit omhoog zal gaan. De afgelopen jaren is aanzienlijke vooruitgang geboekt op deze gebieden. Dit betekent echter niet dat de eenmaking van de interne markt al voltooid is. Het derde wetgevend pakket geeft goede aanzetten waarmee de diverse lokale markten die nu nog bestaan, kunnen samenvloeien in een open, concurrerende en transparante energiemarkt voor heel Europa. De komende jaren zullen onderwerpen als de ontvlechting van transportsystemen, het creëren van betere samenwerking tussen alle Regulators in de lidstaten en het verbeteren van de samenwerking tussen de eigenaren van de transportsystemen en de regulators, nog verder moeten uitgebouwd worden. Tegen deze achtergrond voert de Commissie stimulansen voor investeringen in. Het in 2009 vastgestelde derde pakket voorziet in duidelijke sectorspecifieke regels en dus in stimulansen om te investeren. De Commissie bereidt de tenuitvoerlegging van het derde pakket voor door samen met de ERGEG en het ENTSO-E en ENTSO-G voorlopige kaderrichtsnoeren en codes uit te werken. De lidstaten kunnen hun vastbeslotenheid om de interne energiemarkt tot stand te brengen aantonen door het derde pakket tijdig en correct in nationaal recht om te zetten. Ondertussen zal de Commissie de lidstaten bijstaan bij de tenuitvoerlegging van het derde pakket en zal zij blijven toezien, ook via formele inbreukprocedures, op de volledige en correcte uitvoering van het tweede pakket. Niet alleen investeringen zijn cruciaal voor de ontwikkeling van de interne markt, maar ook de invoering van meer actieve transmissie- en distributiesystemen in de vorm van slimme meters en slimme netten. Wanneer nodig zal de Commissie haar activiteit niet beperken tot de vaststelling van energieregelgeving, maar zal zij gebruikmaken van al haar bevoegdheden overeenkomstig het mededingingsrecht. Bij haar strategie voor een duurzaam en concurrerend energiebeleid, waarbij de voorzieningszekerheid wordt gewaarborgd, moet de Europese Unie het hoofd bieden aan grote uitdagingen. Een goede functionering van de interne energiemarkt is essentieel om de passende investeringssignalen uit te zenden en goed te kunnen reageren op de algemene economische situatie. Een belangrijk mechanisme om de voorzieningszekerheid in Europa te handhaven is merchant investering in infrastructuur. Merchant infrastructuur lijkt een interessante optie te zijn wanneer transmissiesysteembeheerders of opslagsysteembeheerders weigeren te investeren in nieuwe infrastructuur of op plaatsten waar er blijvende prijsverschillen bestaan. Het vorige kan voorkomen in gevallen waar de ene partij voordeel haalt uit de nieuwe infrastructuur en de andere partij niet. Het is dan ook logisch dat de benadeelde partij geen gemeenschappelijke gereguleerde infrastructuurinvesteringen zal steunen. Merchant infrastructuur zou alleen maar mogen worden toegelaten als ze voordelig is voor de eenmaking en liberalisatie van de Europese energiemarkt. Merchant infrastructuur kan een belangrijke aanvulling zijn op gereguleerde infrastructuur. Door de fundamenteel verschillende karakteristieken is het toch bijzonder moeilijk in te passen gebleken in het Europese regelgevend kader. Op het eerste zicht is merchant infrastructuur een uitstekend middel om de integratie van de Europese energiemarkt te bevorderen maar toch moet men

96

enige voorzichtigheid aan de dag leggen. Het is waar dat merchant infrastructuur op korte termijn de koppeling van de verschillende energiemarkten aanzienlijk verhoogt. Maar de investering moet wel worden teruggewonnen door de exploitatie van de infrastructuur. Daarom hebben de investerende partijen er meestal belang bij om de markten aan weerszijden van hun infrastructuur zoveel mogelijk gescheiden te houden om zo hun inkomsten te verhogen. Merchant infrastructuur kan dus op korte termijn voor een grote toename van de capaciteit zorgen maar op lange termijn een obstakel vormen voor de hele integratie van de Europese energiemarkt. Een mogelijke oplossing is het opleggen van een dwingende overdracht van het beheer of de capaciteit van de merchant infrastructuur binnen een bepaalde termijn. De beleidsmakers moeten zich daar dus van bewust zijn alvorens een vrijstelling of vergunning toe te kennen. Het is zeer belangrijk dat de regulerende instanties en de Europese Commissie geval per geval gaat ontleden en heel strategisch gaat gaan bekijken of merchant infrastructuur wenselijk is.

97

Bibliografie 1) Rechtsleer: Mestmäcker, E.J., Natural gas in the Internal Market, a review of energy policy, Londen, Graham & Trotman, 1993, 183-201. Roggenkamp, M.M., Het juridisch kader van pijpleidingen in de olie- en gasindustrie, regulering van petroleum pijpleidingen in de Europese Gemeenschap, Nederland en de Noordzee, Antwerpen/Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 1999, 751 p. Roggenkamp, M.M., Ronne, A., Redgwell, C., Del Uayo, I., Energy law in Europe. National, EU and International law and Institutions, New York, Oxford University Press Inc., 2001, 308316. Delvauw, B., Hunt,M.,Talus, K., EU Energy Law and Policy Issues, Brussel, Euroconfidentiel, 2008, 298 p. Barton, B., Redgwell,C., Ronne, A., Zillman, D.N., Energy Security, Managing Risk in a Dynamic Legal and Regulatory Environment, New York, Oxford University Press Inc., 2004, 468 p. Hunt, N., Talus, K., The EU Energy Directory, Brussel, Euroconfidentiel, 2009, 85-133. Roggenkamp, M.M., Hammer, U., Energy & Law 1, European Energy Law Report I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 177 p. Cameron, P.D., Legal Aspects of EU Energy Regulation, Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, New York, Oxford University Press Inc., 2005, 578 p. Jones, C.W., Eu Energy Law, Vol I, The internal energy market, second edition, Leuven, Claeys & Casteels, 2006, 279-294. Roggenkamp, M.M., Hammer, U. Energy & Law 5, European Energy Law Report IV, Mortsel, Intersentia Publishers, 2007, 267-279. Hamilcar, K., Energy & Law 6, A functional legal design for reliable electricity supply, Mortsel, Intersentia Publishers, 2008, 391-416. M.M. Roggenkamp, U. Hammer, Energy & Law 8, European Energy Law Report VI, Mortsel, Intersentia Publishers, 2009, 294 p. Vermeir, T., Recht in beweging, Recente ontwikkelingen van energierecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 51-74. Cameron, P., Competition in Energy Markets – Law and Regulation in the European Union, New York, Oxford University Press, 2007, 518 p. Grunwald, J., Das energierecht der Europäischen Gemeinschaften. EGKS-EURATOM-EG. Grundlagen – Geschichte – Geltende Regelungen, De Gruyter, 2004, p. 88. Blyth, W., Lefevre, N., Energy Security and Climate Change Policy Interactions. An Assessment Framework, Parijs, IEA, december 2004, p. 12.

98

Deketelaere, K., Jaarboek Energierecht 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, 1-40. Deketelaere, K., Jaarboek Energierecht 2003, Antwerpen, Intersentia, 2004, 1-58. Deketelaere, K., Jaarboek Energierecht 2005-2006, Antwerpen, Intersentia, 2007, 34-44. Delvaux, B., Deketelaere, K., Jaarboek Energierecht 2007, Antwerpen, Intersentia, 2008, 833. Vandendriessche, F., syllabus energierecht academiejaar 2009-2010, Gent, 2009, 226 p. Delvaux, B., Recht in beweging, Recente evoluties in het federale energierecht, Antwerpen, Maklu, 2006, 111-132. Geradin, D., The liberalization of Electricity and natural gas in the European Union, Den Haag, Kluwer, 2001, 108 p. Billiet, C., Beschrijvende inventaris van de teksten tot de regeling van de elektriciteits -en aardgasverdeling aan, vnl., de industrie: bijzondere verrekening van aspecten relevant t.a.v. de realisatie van een REG-beleid, Brussel, 1986, XXXIII, 436 p. Philippe, J., Het juridische kader van de aardgasbevoorrading van de Europese Gemeenschappen, met bijzondere aandacht voor de Siberische aardgaspijpleiding, Gent, 1983, XVIII, 200 p. Van Hecke, A., De organisatie van de Belgische aardgasmarkt in Europees perspectief, 1997, IX, 115, X-XXXIII p. Deridder, L., De verdeling van elektriciteit en aardgas in België: een nieuw wetgevend kader - een nieuwe rol voor de overheid?, Leuven, 2002. De Clerq, M., Actuele en toekomstige bevoorrading en gebruik van aardgas in België, Gent, 1975, XI, 160 p. Correljé, A. en Wempe, J., “Prijselasticiteit van aardgas”, ESB 2007, nr. 4503, 73-75. Chow, E. en Elkind, J.,”Where East meets West: European gas and Ukrainian reality”, The Washington Quarterly 2009, nr. 1, 77-92. Pelletier, C. en Wortmann, J.C., “A risk analysis for gas transport network planning expansion under regulatory uncertainty in Western Europe”, Energy Policy 2009, nr.2, 721732. Aalto, P., “The EU-Russian energy dialogue : Europe’s future energy security, Ashgate, Aldershot, 2008, 220 p. Susanne, N., “Gaz et pétrole vers l’Europe : perspectives pour les infrastructures”, Paris, IFRI, 2008, 218p. Percebois, J., “The supply of natural gas in the European Union : strategic issues”, OPEC Energy Review 2008, nr. 1, 33-53. Willis, P. en Hughes, P., “Structural remedies in Article 82 energy cases”, The Competion Law Review 2008, nr.2, 147-174.

99

Burrows, M. en Treverton, G.F., “strategic view of energy futures”, Survival 2007, nr.3, 7990. Papers: Bahgat, G., “Europe’s energy security: challenges and oppurtunities”, International affairs vol. 82, september 2006, 961-975. Boute, A.,“De handhaving van de voorzieningszekerheid in de Europese elektriciteitsmarkt: wat is de toegevoegde waarde van richtlijn 2005/89/EG ten opzichte van de elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG?”, MER, 2006, afl. 2, 109-124. EURELECTRIC, “Security of Electricity Supply, Roles, Responsabilities and experiences within the EU”, Brussel, januari 2006, p. 13. Delvaux, B., “Het derde wetgevende pakket van de Europese Commissie voor de elektriciteits- en gasmarkt”, MER, 2008, afl. 3, 179-182. Vanden Borre, T., “Derde pakket voor de vrijmaking van de elektriciteitsmarkt: Quo Vadis?”, MER, 2008, afl. 3, 182-194. Heremans, B., “De toepassing van het beginsel van vrije toegang van derden op bedrijfsnetten: een heet hangijzer”, MER, 2008, afl. 4, 263-273. Van Borsel, O., “De oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregelgevers: een kritische bespreking”, MER, 2009, afl. 2, 106 -117. K. Deketelaere, B. Delvaux, “Het Europese energie- en klimaatpakket”, MER, 2008, afl. 3, 176-194. Vanden Borre, T., “De contouren van een nieuw Europees energiebeleid: ! Of ?”, MER, 2006, afl. 4, 235-252. Lavrijsen-Heijmans, S., Hancher, L., “Europese regulators in de netwerksectoren: revolutie of evolutie?”, SEW, 2007, afl. 11, 447-463. Delvaux, B., “Vrijmaking van de Belgische elektriciteits- en gasmarkt – een gordiaanse knoop?”, SEW, 2007, afl. 2, 66-77. Swartenbroekx, S., ”The gas chain: influence of its specificities on the liberalisation process”, Working paper document National Bank of Belgium, november 2007, 1-59. DG TREN Draft Working Paper, ‘Third Benchmarking Report on the Implementation of the Interal Electricity and Gas market’, 01.03.2004 DG TREN Interpretation Note, ‘The Unbundling Regime’, 16.1.2004 DG TREN Interpretation Note, ‘Exceptions from certain provisions of third party access regime’, 30.01.2004. Toelichting bij Commissievoorstel COM (2007)529 Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity, COM (2009) 642.

100

2) Europese Regelgeving: Richtlijn 91/296/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten, Pb.L. van 12 juni 1991, afl.147, 3740. Richtlijn 96/92/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L.van 30 januari 1997, afl. 27, 20-29. Richtlijn 98/30/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb.L. van 21 juli 1998, afl. 204, 1-12. Besluit 1999/468/EG, Besluit van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden, Pb.L. van 17 juli 1999, afl. 184, 23–26. Richtlijn 2003/55/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 57-78. Richtlijn 2003/54/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 37-55. Verordening 1228/2003/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. van 15 juli 2003, afl. 176, 1-20. Richtlijn 2004/67/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 april 2004 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de aardgasvoorziening, Pb.L. van 29 april 2004, afl. 127, 92 – 96. Richtlijn 2005/89/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 18 januari 2006 inzake maatregelen om de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening en de infrastructuurinvesteringen te waarborgen, Pb.L. van 4 februari 2006, afl. 33, 22-27. Verordening 1159/2005/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 2005 tot wijziging van Verordening 2236/95 van de Raad tot vaststelling van de algemene regels voor het verlenen van financiële bijstand van de Gemeenschap op het gebied van trans-Europese netwerken, Pb.L. van 22 juli 2005, afl. 191, 1-2. Verordening 1775/2005/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten, Pb.L. van 3 november 2005, afl. 289, 1-13. Beschikking 1364/2006/EG, Beschikking van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot opstelling van richtsnoeren voor trans-Europese netwerken in de energiesector en houdende intrekking van de Beschikkingen 96/391/Eg en 1229/2003/EG, Pb.L. van 22 september 2006, afl. 262, 1-23.

101

Besluit van de Commissie tot vaststelling van de samenstelling van de groep coördinatie gas van 7 november 2006, Pb. L. van 18 november 2006, afl. 319, 49-50. Richtlijn 2009/72/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, Pb.L.van 14 augustus 2009, afl. 211, 55-93. Richtlijn 2009/73/EG, Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 94-136. Verordening 714/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van Verordening 1228/2003/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 15-35. Verordening 715/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening 1775/2009/EG, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 36-54. Verordening 713/2009/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. van 14 augustus 2009, afl. 211, 1-14. Verordening 2236/95/EG van de het Europees Parlement en de Raad van 18 september 1995 tot vaststelling van de algemene regels voor het verlenen van financiële bijstand van de Gemeenschap op het gebied van trans-Europese netwerken, Pb.L. van 23 september 1995, afl. 228, 1-7. Verordening 994/2010/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gaslevering en houdende intrekking van Richtlijn 2004/67/EG, Pb.L van 12 november 2010, afl. 295, 1-22. Verordening 139/2004/EG, Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb.L. 29 januari 2004, afl. 24, 1-22. (de „EG-concentratieverordening”) Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad van 10 januari 2007, “prioritair interconnectieplan” genaamd, COM (2006) 846. Mededeling van de Commissie, Diensten van algemeen belang in Europa, Pb.L. van 19 januari 2001, afl. 17-23.

102

3) Belgische wetgeving: Federale wetgeving:

Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere producten door middel van leidingen, B.S. 7 mei 1965.

Wet van 18 juli 1975 betreffende het opsporen en exploiteren van ondergrondse bergruimten in situ bestemd voor het opslaan van gas, B.S. 14 augustus 1975.

Wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de gasmarkt en het fiscaal statuut van de elektriciteitsproducenten, B.S. 11 mei 1999.

Wet van 16 juli 2001 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen en tot bekrachtiging van het koninklijk besluit van 18 januari 2001 betreffende het voorlopig systeem tot dekking van de werkingskosten van de Commissie voor de regulering van de elektriciteit en het gas (CREG), B.S. 20 juli 2001.

Wet van 1 juni 2005 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, B.S. 14 juni 2005.

Wet van 16 maart 2007 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen en van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, B.S. 26 maart 2007.

Wet van 10 maart 2009 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, B.S. 31 maart 2009.

KB van 12 juni 2001 betreffende de algemene voorwaarden voor de levering van aardgas en de toekenningsvoorwaarden van de leveringsvergunningen voor aardgas, B.S. 5 juli 2001.

KB van 7 februari 2002 tot instelling van de tarieven voor de aansluiting op de distributienetten voor aardgas en het gebruik ervan, en van de tarieven van de ondersteunende diensten, geleverd door de distributieondernemingen, B.S. 16 februari 2002.

103

KB van 14 mei 2002 betreffende de vervoersvergunning voor gasachtige producten en andere door middel van leidingen, B.S. 5 juni 2002.

KB van 23 oktober 2002 betreffende de openbare dienstverplichtingen in de aardgasmarkt, B.S. 6 november 2002.

KB van 4 april 2003 betreffende de gedragscode inzake toegang tot de vervoersnetten voor aardgas, B.S. 2 mei 2003.

KB van 3 december 2006 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 mei 2002 betreffende de vervoersvergunning voor gasachtige producten en andere door middel van leidingen, B.S.11 december 2006.

MB van 30 maart 2007 houdende vaststelling van sociale maximumprijzen voor de levering van aardgas aan de beschermde residentiële klanten met een laag inkomen of in een kwetsbare situatie, B.S. 19 juni 2007.

KB van 8 juni 2007 betreffende de algemene tariefstructuur en de basisprincipes en procedures inzake de tarieven en de boekhouding van de beheerders bedoeld in de wet van 12 april 1965 actief op het Belgisch grondgebied voor hun uitbreidingen van installaties of nieuwe aardgasvervoersinstallaties voor opslag van aardgas en voor hun uitbreidingen van installaties of nieuwe aardgasvervoersinstallaties voor LNG, alsook voor hun uitbreidingen van installaties of nieuwe aardgasvervoersnetten voor de capaciteit bestemd voor doorvoer, noodzakelijk om de ontwikkeling op lange termijn van deze installaties toe te laten, B.S. 19 juni 2007.

KB van 2 september 2008 betreffende de regels met betrekking tot de vaststelling van en de controle op het totaal inkomen en de billijke winstmarge, de algemene tariefstructuur, het saldo tussen kosten en ontvangsten en de basisprincipes en procedures inzake het voorstel en de goedkeuring van de tarieven, van de rapportering en kostenbeheersing door de beheerders van de distributienetten voor aardgas, B.S.12 september 2008.

104

Vlaamse Wetgeving: Decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, B.S. 3 oktober 2001.

Besluit van de Vlaamse Regering van 11 oktober 2002 houdende de organisatie van de aardgasmarkt, B.S. 18 oktober 2002.

Besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2003 met betrekking tot de sociale openbaredienstverplichtingen in de vrijgemaakte aardgasmarkt, B.S. 11 augustus 2003.

Besluit van 22 december 2006 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 31 januari 2003 met betrekking tot de sociale openbaredienstverplichtingen in de vrijgemaakte elektriciteitsmarkt en van het besluit van de Vlaamse Regering van 20 juni 2003 met betrekking tot de sociale openbaredienstverplichtingen in de vrijgemaakte aardgasmarkt, B.S. 31 januari 2007.

Decreet van 25 mei 2007 tot wijziging van het decreet van 20 december 1996 tot regeling van het recht op minimumlevering van elektriciteit, gas en water, wat betreft elektriciteit en gas, van het decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, wat betreft de openbaredienstverplichtingen, en van het decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, wat betreft de openbaredienstverplichtingen, BS 10 juli 2007.

Besluit van de Vlaamse Regering van 6 juli 2007 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 15 juni 2001 met betrekking tot de distributienetbeheerders voor elektriciteit en tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 11 oktober 2002 houdende de organisatie van de aardgasmarkt, B.S.11 september 2007.

Decreet van 23 november 2007 houdende wijziging van het Aardgasdecreet van 6 juli 2001 en van het decreet van 25 mei 2007 tot wijziging van het decreet van 20 december 1996 tot regeling van het recht op minimumlevering van elektriciteit, gas en water, wat betreft elektriciteit en gas, van het decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, wat betreft de openbaredienstverplichtingen, en van het decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, wat betreft de openbaredienstverplichtingen, B.S. 6 december 2007.

Decreet van 8 juli 2008 houdende wijziging van het Elektriciteitsdecreet van 17 juli 2000, wat betreft de hoeveelheid gratis ontvangen elektriciteit, van het Aardgasdecreet van 6 juli 2001,

105

wat betreft de uitbreiding van de dekkingsgraad van het aardgasdistributienetwerk, van het REG-decreet van 2 april 2004, wat betreft de Autonome Commissie Energiebeleid Vlaanderen, van het EPB-decreet van 22 december 2006, wat betreft de controles, en van het decreet van 25 mei 2007 tot wijziging van het decreet van 20 december 1996 tot regeling van het recht op minimumlevering van elektriciteit, gas en water, wat betreft elektriciteit en gas, van het decreet van 17 juli 2000 houdende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, wat betreft de openbaredienstverplichtingen, en van het decreet van 6 juli 2001 houdende de organisatie van de gasmarkt, wat betreft de openbaredienstverplichtingen, B.S. 22 augustus 2008.

4) Rechtspraak: HvJEG Zaak 9/56, Meroni I, en zaak 10/56 Meroni II. HvJEG 24 juli 2003, Zaaknr. C-280/00. (Altmark) HvJEG , CASE C7/97 Bronner v Mediaprint 1998 ECR I-7791. HvJEG 7 juni 2005, nr. C-17/03 Vereniging voor Energie, Milieu en Water e.a. / Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie. HvJEG 21 juli 2005, C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) tegen Comune di Cingia de’ Botti HvJEG 2 juni 2005, C-174/04 Commissie tegen Italië HvJEG 22 mei 2008, C-439/06, Citiworks AG HvjEG 18 mei 2006, C-354/05, Commissie tegen Groothertogdom Luxemburg HvJ C-357/05, Commissie v. Koninkrijk Spanje, Jur. 2006, I, 0018. HvJ C-354/05, Commissie v. GrootHertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I, 00067. HvJ C-169/84, Societé CdF v.Commissie, Jur. 1990, I, 03083. HvJ 213/85, Commissie v. Koninkrijk der Nederlanden, Jur. 1988, I, 00281. HvJ 67, 68 en 70/85, Kwekerij gebroeders van der Kooy BV en anderen v. Commissie, Jur. 1988, I, 00219. HvJ 169/84, Compagnie Française de l’azote (Cofaz) SA en anderen v. Commissie, Jur.1986, I, 00391. College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB), nr. AWB 05/440, LJN AZ 3274, 28 november 2006. College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB), nr. AWB 05/758 en 05/815, LJN AZ 3365, 30 november 2006.

106

Gerecht van Eerste Aanleg, T-374/04, 1 november 2007.

5) Online bronnen: http://nl.wikipedia.org/wiki/Oliecrisis_van_1973 R. Skinner, R. Arnott, Eurogulf: an EU-GCC dialogue for energy stability and sustainability, http://Europa.eu.int/comm/energy/index_en.html, accessed 4 juni 2005. http://www.energypolicyblog.com/2009/05/17/unbundling-under-the-third-energy-package/ http://www.europa-nu.nl/id/vi3apqcia8zn/brief_minister_met_reactie_op?start_00h=10 http://www.edwardbruheim.nl/nl/blog/283/altmark_zaaknr_c28000.htm http://statbel.fgov.be/nl/ondernemingen/energie/politique_energetique/contexte_europeen/Intern_Europees_ener giebeleid/Specifieke_werkgroepen/Groep_Coordinatie_Gas/index.jsp http://europa.eu/legislation_summaries/energy/internal_energy_market/l27077_nl.htm http://europa.eu/legislation_summaries/energy/internal_energy_market/l27078_nl.htm

107