Interne rente tussen hoofdhuis en vaste inrichting

Interne rente tussen hoofdhuis en vaste inrichting

Door: Melvin Willems Michiel de Ruyterstraat 28 5224 GZ Den Bosch Telefoonnummer: 06-19057054 Studierichting: Fiscale Economie Administratienummer: 121766 Datum: 14 december 2009 Examencommissie: Mr. S.H. Boers Prof.mr. E.C.C.M. Kemmeren

Inhoudsopgave

Lijst van afkortingen .................................................................................................................. 4 Hoofdstuk 1 Inleiding................................................................................................................. 5 1.1 Algemeen ......................................................................................................................... 5 1.2 Verantwoording van de keuze .......................................................................................... 6 1.2.1 Reikwijdte OESO ...................................................................................................... 7 1.2.2 Relevantie voor de fiscaliteit ..................................................................................... 8 1.3 Probleemstelling ............................................................................................................... 8 1.4 Verantwoording van de opzet .......................................................................................... 9 1.5 Methodologie van het onderzoek ................................................................................... 10 Hoofdstuk 2 Toetsingskader..................................................................................................... 11 2.1 Inleiding ......................................................................................................................... 11 2.2 Afbakening van heffingsrechten .................................................................................... 11 2.2.1 Woonplaatsbeginsel ................................................................................................ 12 2.2.2 Nationaliteitsbeginsel .............................................................................................. 12 2.2.3 Bronbeginsel............................................................................................................ 13 2.2.4 Afweging heffingsbeginselen .................................................................................. 14 2.3 De vaste inrichting ......................................................................................................... 15 2.4 Het gelijkheidsbeginsel .................................................................................................. 16 2.5 Conclusie ........................................................................................................................ 19 Hoofdstuk 3 Winsttoerekeningsmethoden ............................................................................... 20 3.1 Inleiding ......................................................................................................................... 20 3.2 Winstsplitsingsmethode ................................................................................................. 20 3.2.1 Beschrijving methode .............................................................................................. 20 3.2.2 Voordelen methode ................................................................................................. 21 3.2.3 Nadelen methode ..................................................................................................... 22 3.3 Ondernemingssplitsingsmethode (zelfstandigheidsfictie).............................................. 23 3.3.1 Beschrijving methode .............................................................................................. 23 3.3.2 Voordelen methode ................................................................................................. 24 3.3.3 Nadelen methode ..................................................................................................... 26 3.5 Afweging van beide methodes ....................................................................................... 26 3.6 Force of attraction regel ................................................................................................. 27 3.7 Leer van het gedeelte...................................................................................................... 28 3.8 Conclusie ........................................................................................................................ 31 2

Hoofdstuk 4 Vermogenstoerekening aan de vaste inrichting................................................... 32 4.1 Inleiding ......................................................................................................................... 32 4.2 Algemene uitgangspunten .............................................................................................. 32 4.2.1 Zelfstandigheid van de vaste inrichting .................................................................. 32 4.2.1 Functionele analyse ................................................................................................. 33 4.3 Toerekenen van risico’s ................................................................................................. 34 4.4 Vermogenstoerekening aan een vaste inrichting ............................................................ 34 4.4.1 Maatstaf toerekenen vermogen aan een vaste inrichting ........................................ 34 4.4.2 Toerekenen van activa ............................................................................................. 44 4.4.3 Toerekenen van passiva .......................................................................................... 48 4.4.4 Overdragen van vermogensbestanddelen ................................................................ 58 4.5 Conclusie ........................................................................................................................ 62 Hoofdstuk 5 Rente op interne lening tussen hoofdhuis en vaste inrichting ............................. 65 5.1 Inleiding ......................................................................................................................... 65 5.2 Erkenning van interne rente ........................................................................................... 65 5.2.1 Nederland ................................................................................................................ 65 5.2.2 VS ............................................................................................................................ 70 5.2.3 OESO ...................................................................................................................... 73 5.3 Vergelijking van visies met betrekking tot interne rente van Nederland, de VS en de OESO ................................................................................................................................... 75 5.4 Conclusie ........................................................................................................................ 77 Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen ................................................................................ 79 Literatuurlijst ............................................................................................................................ 83

3

Lijst van afkortingen AOA A–G B. BNB BvdB Cir. Cl. Ct. Convention OECD DB EC ECI FDAP income FED HR HvJ EG IRC IRS MBB OESO OM Reg. R.o. T.C./Tax Ct. US Model vi-staat VK Vpb VS V-N

Authorised OECD Approach Advocaat – Generaal Beslissingen in Belastingzaken Beslissingen in Belastingzaken Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001 (Federal Judicial) Circuit Claims Court Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Development Wet op de dividendbelasting Effectively Connected Effectively Connected Income Fixed or Determinable Annual or Periodical gains, profits and income Fiscaal Weekblad Hoge Raad der Nederlanden Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap Internal Revenue Code Internal Revenue Service Maandblad Belastingbeschouwingen Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OESO Modelverdrag Regulation Rechtsoverweging Tax Court Model Income Tax Treaty 2006 Vaste inrichtingstaat Verenigd Koninkrijk Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Verenigde Staten van Amerika Vakstudie Nieuws

4

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Algemeen Er wordt al een aantal jaar gesproken over de mondialisering van de maatschappij. Het is tegenwoordig niet meer ongewoon om producten aan te schaffen die uit het buitenland afkomstig zijn. We eten Japans, doen Caribische dansen en kijken naar Amerikaanse tv-series. Niet alleen de producten maar ook de ondernemers gaan de grenzen over. Zo is er een lijst met de aantrekkelijkste vestigingsplaatsen voor bedrijven binnen Europa.1 Deze ondernemers krijgen te maken met bepaalde belemmeringen. Zo is het lastig voor een ondernemer2 om de wirwar aan (fiscale) regelgeving in Nederland te kennen, laat staan dat een ondernemer deze in het buitenland kent. Eén van de eerste keuzes die een ondernemer moet maken, is hoe deze zijn activiteiten in het buitenland wil gaan ontplooien. Dit kan door middel van een bestaande of nieuwe juridische entiteit. Indien een bestaande juridische entiteit in het buitenland activiteiten gaat ontplooien, kan een vaste inrichting ontstaan.

De vaste inrichting is een fiscale uitvinding welke geïntroduceerd is om te voorzien in de behoefte van staten om in hun jurisdictie opgekomen winsten te kunnen belasten. Een van de vragen die hierbij opkomt, is hoe de afbakening van deze winsten hoort plaats te vinden. Hier hangt mee samen dat het duidelijk dient te zijn welke activiteiten belast kunnen worden.3 Pas als deze vraag beantwoord is, kan er bepaald worden welke winst in aanmerking genomen kan worden door de jurisdictie waarin de vaste inrichting is gelegen. Het toerekenen van winsten aan de vaste inrichting heeft een impact op het heffingsrecht van zowel de woonstaat als de bronstaat. Dit kan voor een onderneming interessant zijn. Daarbij zijn factoren als tarief, de wijze van het bepalen van de grondslag en de techniek ter voorkoming van dubbele belastingheffing van belang. Als de woonstaat een belastingvrijstelling geeft, zoals Nederland dit toepast op ondernemingswinsten, bepalen de grondslag en het tarief van beide jurisdicties de effectieve belastingdruk van de totale winst van de onderneming.4 Het inkomen wordt in de woonstaat kapitaalimportneutraal behandeld, want het inkomen wordt geheel vrijgesteld, ongeacht wat er feitelijk wordt afgedragen in de bronstaat. Als er dan een verschil in grondslag en/of tarief bestaat tussen beide jurisdicties, bepaalt de wijze van winstallocatie de effectieve belastingdruk. Het is dan in het belang van de onderneming om positieve winsten in een jurisdictie onder te brengen waar deze effectief lager worden belast. Belastinginspecteurs van jurisdicties met een hogere effectieve

belastingdruk

denken

hier

uiteraard

anders

over.

Indien

de

woonstaat

een

1

European Cities Monitor, London: oktober 2009, http://www.cushwake.com/sites/landing/citiesmonitor/European-cities-monitor-2009-holding.pdf. 2 In deze scriptie wordt onder ondernemers verstaan, ondernemingen die belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting zijn. 3 Deze vraag ziet vooral op de kwalificatie van een vaste inrichting. Zij zal in deze scriptie niet behandeld worden. Zie voor meer informatie bijvoorbeeld het OESO Commentaar bij artikel 5 OESO Modelverdrag (OM). 4 Aangenomen wordt dat ook een winst wordt gerealiseerd in de vestigingsstaat.

5

belastingverrekening toepast, zoals de VS doet, is de belastingheffing in het buitenland beperkt van belang. Er wordt dan nooit méér belasting verrekend dan de woonstaat belasting zou heffen op de winst van de onderneming. Het inkomen wordt dan kapitaalexportneutraal behandeld.

1.2 Verantwoording van de keuze Zoals gezegd kunnen ondernemingen activiteiten in andere landen ontplooien via een nieuwe rechtspersoon of via een vaste inrichting. Beide opties worden fiscaal verschillend behandeld. Zo zijn, bijvoorbeeld in Nederland, de verliezen die geleden worden door een vaste inrichting direct verrekenbaar met de winsten van het hoofdhuis.5 De verliezen van een rechtspersoon zijn in beginsel niet verrekenbaar met winsten van de moedermaatschappij.6

Een ander belangrijk verschil is de behandeling van rente. Dit verschil ziet niet op rente die verschuldigd is aan een derde. Deze is in Nederland doorgaans gewoon aftrekbaar bij een dochtervennootschap maar ook bij een vaste inrichting.7 Eventuele rente aftrekbeperkingen gelden in de regel voor zowel dochtervennootschappen als voor vaste inrichtingen.8 Het verschil ziet op de behandeling van rentestromen tussen moedervennootschap en dochtervennootschap respectievelijk tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Als een dochtervennootschap rente is verschuldigd aan de moedermaatschappij is deze in beginsel aftrekbaar. Echter, als het hoofdhuis financiële middelen verstrekt aan haar vaste inrichting is de vergoeding aan het hoofdhuis in beginsel niet aftrekbaar. Dit geldt zowel indien de vergoeding vergelijkbaar is met dividend als wanneer deze vergelijkbaar is met rente. De gedachte hierachter is dat de vaste inrichting een onderdeel is van de generale onderneming en dus niet zelfstandig is. Als het hoofdhuis liquide middelen verstrekt aan de vaste inrichting onder voorwaarden die vergelijkbaar zijn met een lening, een zogenoemde interne lening, wordt op die manier een soort lening aan zichzelf verstrekt, wat civielrechtelijk niet mogelijk is. Deze zienswijze wordt door de meeste landen gedeeld. Ook de Organisatie voor Economische Samenwerking en

5

In Nederland wordt wel een doorschuifregeling en een inhaalregeling gehanteerd. Zie artikel 34 respectievelijk 35 van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001 (hierna: BvdB). 6 In het arrest Marks & Spencer van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG), HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, Jur 2005, p. I-10837 (Marks & Spencer) wordt door het HvJ EG een uitzonderingssituatie voorgeschreven. In Nederland wordt er een uitzondering op dit principe gemaakt door middel van de liquidatieverliesregeling als bedoeld in artikel 13d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb). 7 Op het moment is er veel discussie over de aftrekbaarheid van rentelasten. Doordat de vergoeding op vreemd vermogen fiscaal aftrekbaar is en de vergoeding op eigen vermogen niet, is er dus een verschil in de behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. In Nederland is onlangs een consultatiedocument verschenen waarin verschillende opties worden geopperd om tot een meer gelijke behandeling te komen, zie bijlage bij de brief Staatssecretaris van Financiën van 15 juni 2009, nr. DB/2009/227U, consultatiedocument ‘Mogelijke aanpassingen in de vennootschapsbelasting’. In België probeert men het verschil te verkleinen door het toestaan van een fiscale fictieve aftrek op eigen vermogen, de notionele interest aftrek, zie bijvoorbeeld A. Tiberghien, Handboek voor fiscaal recht, Brussel: Larcier 2006, p. 331 e.v. 8 De Nederlandse renteaftrekbeperkingen zijn vorm gegeven in artikel 10a, 10b en 10d Vpb. Deze bepalingen zijn tevens van toepassing op een vaste inrichting, zie artikel 18 Vpb. De Amerikaanse variant is neergelegd in Internal Revenu Code (hierna: IRC) § 163(j).

6

Ontwikkeling (hierna: OESO) is deze mening toegedaan.9 Echter, op 17 juli 2008 is er een rapport10 gepubliceerd door de OESO waarin een nuancering wordt aangebracht op het niet toestaan van aftrek van interne rente. In het rapport worden uitzonderingssituaties beschreven op de algemeen aanvaarde regel dat interne rente niet in aftrek gelaten dienen te worden. Naar aanleiding van deze veranderde zienswijze is het interessant om nader in te gaan op de problematiek omtrent de erkenning van de vergoeding op interne leningen en de achtergrond hiervan.

Omdat de aanwezigheid van een vaste inrichting per definitie internationale consequenties met zich meebrengt, er vinden immers altijd grensoverschrijdende activiteiten plaats, zal ik de gestelde problemen met betrekking tot de interne rente rechtsvergelijkend benaderen. Een rechtsvergelijking heeft vooral zin als er wordt vergeleken met een jurisdictie dat een andere benadering hanteert met betrekking tot het probleem of op zijn minst op een andere manier tegen het probleem aankijkt. De Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) accepteert in sommige situaties interne rente.11 Daarnaast heeft het land een sterke en dominante positie in de (fiscale) wereld. Daarom zal ik een rechtsvergelijking uitvoeren met de VS. Daarnaast zal ik ook het eerder aangehaalde rapport van de OESO bij mijn onderzoek betrekken. De relevantie hiervan blijkt uit de rol die de OESO in de fiscale wereld speelt.12 Daarop zal ik hieronder kort ingaan.

1.2.1 Reikwijdte OESO Op 14 december 1960 is in Parijs een overeenkomst getekend door 20 landen13 die zich verbonden hebben aan de OESO.14 Het doel is om een duurzame groei van economie en werkgelegenheid en het bevorderen van de levensstandaard bij de landen die lid zijn te bewerkstelligen. In de loop van de tijd hebben zich nog 10 landen15 aangesloten bij de OESO en ook de Europese Commissie neemt deel aan

9

De aftrek van interne rente is wel toegestaan voor vaste inrichtingen die werkzaam zijn in het bankwezen of in het verzekeringswezen. Zie onder andere A.J. Bakker en A. van Hoey Smith, ‘Ontwikkelingen op het gebied van de toerekening van winsten aan vaste inrichtingen van banken’, WFR 2003/6550, p. 1682. Dit maakt geen deel uit van deze studie. 10 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 17 juli 2008, http://www.oecd.org/dataoecd/20/36/41031455.pdf. 11 In sommige situaties wordt er een Branch Level Interest Tax geheven op interne rente tussen hoofdhuis en vaste inrichting, zie IRC § 884(f). 12 Vergelijk Klaus Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Londen: Kluwer Law International 1997, p. 43. “The OECD MC [Model Convention, MW] and its Commentary are very important for the interpretation of tax treaties in that they provide a source from which the courts of different States can seek a common interpretation.” 13 België, Canada, Denemarken, Duitsland, Frankrijk Griekenland, Groot-Brittannië, Ierland, IJsland, Italië, Luxemburg, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal, Spanje, Turkije, de Verenigde Staten, Zweden en Zwitserland. 14 Op de website van de OESO is een uitgebreide bespreking van de geschiedenis van de OESO beschikbaar: http://www.oecd.org/pages/0,3417,en_36734052_36761863_1_1_1_1_1,00.html. 15 Japan (28 april 1964), Finland (28 januari 1969), Australië (7 juni 1971), Nieuw Zeeland (29 mei 1973), Mexico (18 mei 1994), de Tsjechische Republiek (21 december 1995), Hongarije (7 mei 1996), Polen (22 november 1996), de Republiek Korea (12 december 1996) en de Slowaakse Republiek (14 december 2000).

7

het werk van de OESO.16 Daarnaast is de OESO nog in overleg met een aantal landen die mogelijk in de toekomst toe zullen treden.17 Omdat het materiaal, dat door de OESO wordt gepubliceerd, ook wordt gebruikt als handvat door landen die geen lid zijn van de OESO, treedt zij bij de totstandkoming van nieuw materiaal ook in overleg met niet-OESO landen.

1.2.2 Relevantie voor de fiscaliteit Beslissingen die genomen worden door de OESO zijn bindend voor alle landen die lid zijn, tenzij anders besloten.18 Wel kunnen leden verklaren dat genomen beslissingen voorlopig voor hen gelden.19 Bij het stemmen over beslissingen en overeenkomsten die gesloten worden tussen de landen van de OESO, heeft elk deelnemend land één stem.20 Een belangrijk handvat voor het internationale verdragenrecht is het OESO Modelverdrag (hierna: OM) en het bijbehorende Commentaar. Het OM vormt vaak het uitgangspunt bij onderhandelingen voor het opstellen van bilaterale belastingverdragen en daaruit blijkt de belangrijke rol van de OESO. Het Commentaar is niet juridisch bindend, in tegenstelling tot het OM, maar dient als ondersteuning voor het toepassen van het OM.21

1.3 Probleemstelling De winstallocatie tussen hoofdhuis en vaste inrichting is van direct belang voor belastingplichtigen en de staten waar de belastingplichtigen zijn gevestigd en vaste inrichtingen aanwezig zijn. Dienovereenkomstig is de allocatie van rente tussen hoofdhuis en vaste inrichting van belang. Aan de ene kant is verdedigbaar dat er (een gedeelte van de) rente aftrekbaar dient te zijn omdat de zelfstandigheidsfictie nu eenmaal bepaalt dat de vaste inrichting behandeld dient te worden alsof deze zelfstandig is. Dit is uiteraard een nadeel voor de staten waar het interne rente betalende deel van de onderneming is gevestigd. Op deze manier kan de belastinggrondslag relatief eenvoudig worden uitgehold. Aan de andere kant is er sprake van één belastingplichtige, die toevallig in twee verschillende landen opereert. In de situatie waarin een onderneming alleen in Nederland is gevestigd, kan deze geen lening aan zichzelf verstrekken. De vraag is wat wenselijk is ten aanzien van de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Hierbij is de benadering, die de OESO hanteert in haar rapport van 17 juli 2008, van belang om te bekijken hoe de interne rente behandeld dient te worden. Een en ander leidt tot de volgende probleemstelling voor mijn onderzoek:

16

Artikel 13 Convention on the Organisation for Economic Cooperation and Development (hierna: Convention OECD). 17 In mei 2007 hebben de OESO-landen ingestemd om met Chili, Estland, Israël, Rusland en Slovenië te praten over een lidmaatschap van de OESO en hebben zij Brazilië, China, India, Indonesië en Zuid-Afrika een grotere betrokkenheid bij de OESO aangeboden met mogelijk zicht op een lidmaatschap. Zie http://www.oecd.org/pages/0,3417,en_36734052_36734103_1_1_1_1_1,00.html. 18 Artikel 5(a) Convention OECD. 19 Artikel 6 lid 3 Convention OECD. 20 Artikel 6 lid 2 Convention OECD. 21 OESO-commentaar § 29 onderdeel C. Presentatie van het OM.

8

‘Dient Nederland zijn visie ten aanzien van interne rente tussen hoofdhuis en vaste inrichting aan te passen op basis van een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten van Amerika en het OESO rapport ‘The attribution of profits to permanent establishments’ voor zover de visies in overeenstemming zijn met internationale heffingsbeginselen?’

In beginsel zijn er drie verschillende mogelijke situaties te onderscheiden. Het hoofdhuis kan geldelijke middelen verstrekken aan de vaste inrichting, de vaste inrichting kan geldelijke middelen ter beschikking stellen aan het hoofdhuis en hetzelfde geldt voor vaste inrichtingen onderling. Het onderzoek beslaat al deze varianten.

1.4 Verantwoording van de opzet Door middel van de probleemstelling wordt uit een groot scala onderwerpen een concreet onderwerp afgebakend dat onderzocht kan worden. De probleemstelling dient getoetst te worden aan algemeen aanvaarde principes. Verder dient bij het toetsen van de probleemstelling ervoor te worden gewaakt dat er niet te veel wordt afgeweken van het gebied van onderzoek. Daarom dient er ook een kader geschetst te worden waar binnen wordt gewerkt. In hoofdstuk twee zal dit toetsingskader uiteengezet worden. Daar zullen verschillende relevante internationale heffingsbeginselen kort worden beschreven waaraan de te behandelen regelgeving zal worden getoetst. Tevens zal worden ingegaan op het concept vaste inrichting, voor zover het relevant is voor het onderzoek. Er zal niet worden onderzocht wanneer sprake is of dient te zijn van een vaste inrichting, maar waarom gebruik wordt gemaakt van het concept vaste inrichting. Omdat de wijze van winsttoerekening van belang is voor het al dan niet erkennen van interne rente, zal vervolgens bekeken worden op welke wijze de winst toegerekend kan en dient te worden. In hoofdstuk drie zal hier op in worden gegaan. Om de winst van de vaste inrichting te kunnen bepalen, dient tevens de vermogenstoerekening te worden behandeld. Met andere woorden, het moet duidelijk zijn hoe de balans van een vaste inrichting eruit ziet, als deze een balans zou moeten opstellen. Dit zal gebeuren in hoofdstuk vier. In hoofdstuk vijf kan dan worden toegekomen aan de behandeling van interne rente. Daarbij zal worden ingegaan op de huidige visies van Nederland, de VS en de OESO. Tevens zal worden bekeken of een vaste inrichting en een groepsmaatschappij vergelijkbaar dienen te worden behandeld met betrekking tot rentelasten verschuldigd aan het hoofdhuis respectievelijk een groepsmaatschappij. Mijn scriptie zal worden afgesloten met conclusies en aanbevelingen ten aanzien van de behandeling van interne rente in hoofdstuk zes. In elk hoofdstuk worden de regelingen zoals die zijn vorm gegeven door Nederland, de VS en de OESO tegen elkaar afgezet en getoetst aan het toetsingskader.

9

1.5 Methodologie van het onderzoek De afronding van mijn studie, het schrijven van mijn scriptie, bestaat uit een bronnenonderzoek. Hierbij zal ik relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en gepubliceerd beleid gebruiken. Omdat ik een rechtsvergelijkend onderzoek doe, zal ik tevens verdragen en rapporten met een internationaal karakter raadplegen. Daarnaast zal ik relevante literatuur nader bestuderen. Mijn onderzoek strekt zich uit tot het beschrijven, analyseren en evalueren van geldende regelingen en literatuur omtrent de interne rente tussen hoofdhuis en vaste inrichting.

10

Hoofdstuk 2 Toetsingskader

2.1 Inleiding De discussie omtrent het al dan niet fiscaal erkennen van een interne lening tussen hoofdhuis en vaste inrichting, voor de toerekening van winsten22 aan verschillende jurisdicties, dient te worden ontleed in verschillende deelgebieden. Allereerst zal een aantal algemene rechtsbeginselen worden besproken, omdat deze problematiek zich afspeelt in het internationale belastingrecht.23 Het gaat hier in eerste instantie om de toerekening van winsten en daarmee de afbakening van heffingsrechten van verschillende jurisdicties. Daarom zullen enkele beginselen worden behandeld op basis waarvan de heffingsrechten van staten worden afgebakend. Verder is, voor mijn onderzoek, tevens het begrip vaste inrichting van belang bij deze belastingheffing. Het zal immers duidelijk dienen te zijn waarom het begrip vaste inrichting wordt gehanteerd voor het afbakenen van heffingsrechten. Het bestaan van een vaste inrichting roept daarnaast de vraag op of die vergelijkbaar is met een zelfstandige rechtspersoon en dus fiscaal vergelijkbaar dient te worden behandeld. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met conclusies omtrent de hier beschreven deelgebieden.

2.2 Afbakening van heffingsrechten In beginsel is een staat soeverein om directe belastingen op zijn territoir te heffen. Dit houdt in dat er een band dient te bestaan met een staat, zodat deze belasting kan heffen. Een Amerikaanse onderneming die economische activiteiten ontplooit in Indonesië, zal dus, op basis van deze gegevens, niet in de belastingheffing in Nederland kunnen worden betrokken. Dit voorbeeld illustreert echter wel een potentieel probleem. Doordat ondernemingen activiteiten over de grens heen verrichten, is het mogelijk dat er dubbele belastingheffing ontstaat. Zo is het denkbaar dat de staat waar de onderneming is gevestigd, belasting wil heffen over het totale inkomen van zijn inwoner. De andere staat kan daarnaast belasting willen heffen, omdat de onderneming inkomen realiseert uit activiteiten die worden ontplooid op haar grondgebied. Welke staat zal zijn recht kunnen laten doen gelden en mag over de inkomsten belasting heffen?24 Om dit vraagstuk op te lossen, worden verschillende beginselen gehanteerd waarop het heffingsrecht van een staat is gebaseerd.

22

Onder winsten worden in dit onderzoek positieve en negatieve winsten verstaan. In Reuven S. Avi-Yonah, International Tax as International Law: An Analysis of the International Tax Regime, Cambridge: Cambridge University Press 2007, p. 2 – 4 beargumenteert de auteur op overtuigende wijze dat er sprake is van een internationaal belastingrecht ondanks het feit dat elk land zijn eigen specifieke bepalingen kent met betrekking tot het internationaal belastingrecht. 24 Staten willen doorgaans niet dat er dubbele belasting wordt geheven. Op deze manier wordt namelijk het internationale handelsverkeer belemmerd, waardoor geen optimale allocatie van productiefactoren wordt bewerkstelligd. 23

11

2.2.1 Woonplaatsbeginsel Bij toepassing van het woonplaatsbeginsel wordt voor de belastingheffing aangesloten bij de plaats van vestiging.25 Het woonplaatsbeginsel sluit aan bij de gedachte dat een inwoner de vruchten plukt van de overheidsuitgaven van de desbetreffende staat. Door de overheidsuitgaven wordt de inwoner immers in staat gesteld om zijn vestigingsgenot te consumeren.26 Hiertegenover zou dan het recht bestaan om belasting te mogen heffen over het inkomen van de inwoner. Deze gedachte komt voort uit het

profijtbeginsel.

In

Nederland

is

het

heffingsrecht

in

beginsel

gebaseerd

op

het

woonplaatsbeginsel.27 Ook de OESO sluit in beginsel aan bij het woonplaatsbeginsel.28 Opgemerkt dient te worden dat het OM een verdrag is dat de heffingsrechten tussen landen verdeeld en niet een basis creëert voor belastingheffing.29 Het volgende voorbeeld kan dit verduidelijken. Als een persoon die op basis van de nationale wetgeving van twee staten een dubbele woonplaats heeft, zich beroept op het OM, dan wordt door het OM bepaald wat, voor verdragsdoeleinden, de woonplaats van die persoon is. Het OM geeft niet aan of en hoe deze persoon dan vervolgens belast dient te worden; dat is ter invulling aan de woonstaat. Het OM is van toepassing op een inwoner van een of beide verdragsluitende staten.

2.2.2 Nationaliteitsbeginsel Het nationaliteitsbeginsel sluit aan bij de formele band die een persoon heeft met een staat. Door het verwerven van het staatsburgerschap van een staat ontstaat de belastingplicht; de plaats van vestiging is hierbij niet van belang. Een rechtspersoon wordt onbeperkt in de heffing betrokken indien deze is opgericht naar het recht van het betreffende land. In Nederland wordt het heffingsrecht mede op dit beginsel gebaseerd.30 Dit wordt in aanvulling op het woonplaatsbeginsel, zoals hierboven uiteengezet, gehanteerd. In de VS wordt het onbeperkte heffingsrecht bepaald op basis van het nationaliteitsbeginsel als leidend beginsel.31 Een rechtspersoon is in de VS dus alleen onbeperkt belastingplichtig indien deze is opgericht naar Amerikaans recht.32 Het woonplaatsbeginsel en nationaliteitsbeginsel sluiten aan bij het subject van belastingheffing. Daarnaast zijn er ook beginselen die aansluiten bij het object van belastingheffing.

25

De plaats van vestiging wordt bepaald aan de hand van feiten en omstandigheden, als bedoeld in artikel 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen. 26 C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p.39. 27 Zie artikel 2 lid 1 Vpb, ‘(…) de in Nederland gevestigde (…)’. 28 Zie artikel 1 OM, ‘(...) who are residents of (…)’. 29 Het OM is bedoeld om heffingsrechten te verdelen en niet om heffingsrechten te creëren aangezien er geen bepalingen in het OM staan die aangeven wanneer er wel of geen belastingheffing plaats hoort te vinden. Toch kan het toewijzen van heffingsrechten in sommige staten wel leiden tot het creëren van heffingsrechten, zie bijvoorbeeld P. Kavelaars, Voorkoming van dubbele belasting, Deventer: Fed 2002, p. 39. 30 Zie artikel 2 lid 4 Vpb, ‘[h]eeft de oprichting plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt (…) het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd.’ 31 IRC § 11(a), ‘A tax is hereby imposed (…) of every corporation.’ 32 C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 39.

12

2.2.3 Bronbeginsel Indien belasting wordt geheven op basis van het bronbeginsel, betekent dit dat een staat belasting mag heffen over het inkomen van een persoon dat is opgekomen op zijn grondgebied, maar dat nog niet in de heffing is betrokken op basis van het woonplaats- of nationaliteitsbeginsel. De achterliggende gedachte is dat door het doen van overheidsuitgaven de persoon in staat wordt gesteld inkomen te genereren. Ook deze gedachte is dus onder andere gebaseerd op het profijtbeginsel. In dit geval wordt het heffingsbeginsel, in tegenstelling tot bij het woonplaatsbeginsel, gekoppeld aan het verwerven van inkomen.

Ondanks het feit dat een belastingheffing op basis van het bronbeginsel doorgaans breed wordt geaccepteerd, al dan niet als aanvulling op een ander beginsel, bestaan verschillende invullingen van het begrip.33 In Nederland wordt het bronbeginsel gehanteerd om een beperkte belastingplicht te creëren.34 Dit houdt in dat een buitenlandse onderneming belastingplichtig is, voor zover inkomen wordt genoten dat opkomt in Nederland. Actief inkomen, denk aan ondernemingswinsten, van een in het buitenland gevestigde rechtspersoon wordt belast met vennootschapsbelasting die op aangifte afgedragen dient te worden door de rechtspersoon die het inkomen geniet. De belastingheffing op passief inkomen wordt vaak gerealiseerd door middel van een bronheffing over het brutobedrag. Uiteraard zijn er uitzonderingen die de regel bevestigen. In Nederland wordt op basis van artikel 17 lid 3b Vpb in een bepaalde situatie dividend, ontvangen door een buitenlands belastingplichtige, belast met vennootschapsbelasting in plaats van met de gebruikelijke dividendbelasting. Overigens bestaat in Nederland alleen een bronheffing op dividenden.35 De VS is wel een voorbeeld van een staat die een bronheffing heeft op alle passieve inkomsten.36 In de VS wordt het bronbeginsel als aanvulling op het nationaliteitsbeginsel gehanteerd.37

Hierbij dient te worden opgemerkt dat de VS een ander begrip hanteert om ondernemingswinsten van een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon te kunnen belasten. In de VS wordt het begrip trade or business gebruikt in plaats van het begrip vaste inrichting. Dit begrip komt grotendeels overeen met ons begrip vaste inrichting, maar het bestaan van de trade or business wordt aangenomen

33

E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, a rethinking of models, Dongen: Pijnenburg 2001, p. 33. 34 Zie artikel 3 Vpb, ‘[a]ls buitenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de niet in Nederland gevestigden (…) die Nederlands inkomen genieten.’ 35 In Nederland is dit geregeld in de Wet op de dividendbelasting 1965 (DB). Hier wordt overigens niet alleen de bronheffing geregeld op dividenden die toekomen aan een buitenlandse aandeelhouder. 36 IRC §§ 1442, 1441. 37 Zie voor actief inkomen IRC § 882(a)(1), ‘[a] foreign corporation engaged in trade or business within the United States (…) shall be taxable (…) within the United States.’ Voor passief inkomen is er een bronbelasting als bedoeld in IRC § 881(a), ‘there is hereby imposed (…) a tax (…) of the amount received from sources within the United States by a foreign corporation (…)’.

13

waardoor de VS eerder belasting zal heffen op basis van het bronbeginsel.38 Daarnaast wordt niet gesproken over inkomen dat toerekenbaar is aan een economische activiteit, maar over inkomen dat effectively connected (hierna: EC) is aan een dergelijke economische activiteit. De VS zal daarom doorgaans eerder belasting kunnen heffen op basis van zijn nationale wetgeving, tenzij er in een belastingverdrag afspraken zijn gemaakt ten aanzien van dit verschil.39 Elke niet naar Amerikaans recht opgerichte vennootschap is beperkt belastingplichtig voor zover zij inkomen geniet, dat opkomt in de VS. In het OM zijn tevens bepalingen opgenomen die aansluiten bij het bronbeginsel.40 Ook hier geldt weer dat het gaat om de verdeling van heffingsrechten en niet om het creëren van heffingsrechten.

2.2.4 Afweging heffingsbeginselen Op basis waarvan kan nu worden bepaald welk beginsel dient te prevaleren boven de anderen? Hiervoor kan een ander beginsel waarop het belastingrecht is gestoeld uitkomst bieden, namelijk het draagkrachtbeginsel. Dit beginsel houdt in dat belastingplichtigen dienen bij te dragen aan de overheidsuitgaven, voor zover zij daartoe draagkracht hebben.41 De draagkracht van een belastingplichtige wordt gemeten aan de hand van het inkomen dat door hem wordt verworven. Bij dit beginsel wordt dus een verband gelegd tussen het heffen van belasting en het verwerven van inkomen. De belastingplichtige dient bij toepassing van dit beginsel daarom enkel als aanknopingspunt waaraan inkomen kan worden gekoppeld. Voor het heffen van belasting op basis van het profijtbeginsel en het draagkrachtbeginsel zou het inkomen dus leidend dienen te zijn. Door het hanteren van beide beginselen heeft het woonplaatsbeginsel of het nationaliteitsbeginsel geen betekenis. Het wonen in een staat of het dragen van de nationaliteit, draagt immers niet bij aan het genereren van inkomen.42 Daarom dient, in tegenstelling tot wat door Nederland, de VS en de OESO wordt gehanteerd voor het afbakenen en verdelen van heffingsrechten, naar mijn mening, het bronbeginsel te prevaleren boven de andere beginselen.43 In de literatuur wordt evenwel een belastingheffing die uitsluitend gebaseerd is op

38

De Amodio v. Commissioner 34 T.C. 894 (Tax Ct. 1960) aangehaald in R.L. Doernberg, International Taxation in a nutshell, St. Paul: Thomson 2009, p. 135. Zie tevens onderdeel 4.4.1.2 van deze studie. 39 Technical Explanation bij artikel 7 Belastingverdrag VS – Nederland: “[t]he concept of "attributable to" in the Convention is narrower than the concept of "effectively connected" in Code section 864(c).” 40 Zie bijvoorbeeld artikel 7 lid 1 OM, ‘[t]he profits of an enterprise (…) shall be taxable in that State [where, MW] the enterprise carries on a business (…) through a permanent establishment (…)’. 41 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 1. In S.A. Stevens, Belastingplicht in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 1-2 geeft de auteur aan dat het draagkrachtbeginsel ook van toepassing is op rechtspersonen. 42 Doordat de inwoner of onderdaan wel degelijk baat heeft bij de overheidsuitgaven gedaan door de woonstaat of nationaliteitsstaat, zou een bijdrage daaraan gerechtvaardigd zijn. Deze uitgaven zien echter op het in staat stellen van de inwoner of onderdaan om te kunnen consumeren, zoals het woongenot. Daarom ben ik het met E.C.C.M. Kemmeren eens dat de staat hiervoor een vergoeding dient te bedingen via een consumptiebelasting. Zie E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, a rethinking of models, Dongen: Pijnenburg 2001, p. 21. 43 Vergelijk Klaus Vogel, ‘Worldwide vs. Source Taxation of Income, A Review and Re-Evaluation of Arguments (Part II)’, Intertax 1988 nr. 10, p. 315. Zie verder Arvid A. Skaar, Permanent esblishment. Erosion of

14

het bronbeginsel bekritiseerd.44 Als nadeel wordt aangedragen dat bij een dergelijk systeem niet alle inkomensbestanddelen in de heffing worden betrokken. Mijns inziens hoeft dit niet het geval te zijn. In elke situatie dankt een belastingplichtige zijn of haar inkomen aan overheidsuitgaven van een staat. Indien een economische nexus ontbreekt tussen het inkomen en de bronstaat, wil niet zeggen dat geen belasting geheven dient te worden. In een dergelijke situatie is het de vestigingsstaat die aangemerkt kan worden als bronstaat. Die stelt de belastingplichtige immers in staat om inkomen te genereren, de staat waar de werkzaamheden plaatsvinden, biedt dan enkel een afzetmarkt.

2.3 De vaste inrichting De heffingsrechten worden nu afgebakend, zoals wordt gehanteerd door Nederland, de VS en de OESO, op basis van het woonplaats-, nationaliteits- en het bronbeginsel. De vaste inrichting45 is tevens een begrip dat geïntroduceerd is om heffingsrechten af te bakenen. Indien een onderneming activiteiten ontplooit in een andere staat dan de staat van vestiging, zou de staat waar de economische activiteit plaatsvindt (dienen te) mogen heffen op basis van het bronbeginsel. Dus waarom is het begrip vaste inrichting dan nodig? Zoals hiervoor is aangegeven dient er een economische band46 te bestaan met de staat waar het inkomen wordt genoten voordat die staat belasting mag heffen over dit inkomen.47 Echter, het is niet wenselijk dat het inkomen uit alle economische activiteiten wordt belast door de bronstaat. Een Nederlandse schilder die eenmalig een kleine opdracht uitvoert, net over de grens in Duitsland, zou dan in de Duitse belastingheffing worden betrokken. Dit zou praktisch niet uitvoerbaar zijn en het zou een onevenredig zware administratieve last met zich meebrengen voor de schilder.48 Daarbij dient te worden opgemerkt dat de schilder een minimaal profijt heeft van de overheidsuitgaven van de bronstaat waardoor het verdedigbaar is dat de schilder daar niet in de belastingheffing dient te worden betrokken. Om aan te geven wanneer heffingsrechten ontstaan ten

a Tax Treaty Principle, Deventer, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers 1991, p. 22 – 24 en E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, a rethinking of models, Dongen: Pijnenburg 2001, p. 21 die hetzelfde verband legt. Kemmeren is echter van mening dat het oorsprongbeginsel, een variant van het bronbeginsel, dient te prevaleren. 44 C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 40. 45 Ik ga uit van het begrip vaste inrichting zoals dat nu wordt toegepast. Het valt buiten de scope van het onderzoek om tevens de inhoud van het begrip vaste inrichting te analyseren. Zie voor een afwijkende mening met betrekking tot het concept vaste inrichting bijvoorbeeld E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, a rethinking of models, Dongen: Pijnenburg 2001, p. 327 e.v. 46 In Klaus Vogel, ‘Worldwide vs. Source Taxation of Income, A Review and Re-Evaluation of Arguments (Part II)’, Intertax 1988 nr. 10, p. 315, Arvid A. Skaar, Permanent esblishment. Erosion of a Tax Treaty Principle, Deventer, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers 1991, p. 22 – 24 en E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, a rethinking of models, Dongen: Pijnenburg 2001, p. 21 wordt dit met de Engelse term economic allegiance aangeduid. Alle drie de auteurs verwijzen daarbij ook naar de ‘uitvinder’ van deze term: von Schanz, die sprak over wirtschaftliche Zugehörigkeit in G. Schanz, ‘Zur Frage der Steuerpflicht’, Finanz-Archiv Stuttgart Volume 9 1892 p. 1 – 74. 47 Arvid A. Skaar is van mening dat economic allegiance niet aangeeft welke staat heffingsbevoegd is met betrekking tot ondernemingswinsten. Arvid A. Skaar, Permanent esblishment. Erosion of a Tax Treaty Principle, Deventer, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers 1991, p. 22. 48 C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 32.

15

opzichte van inkomen, verworven uit een economische activiteit, is het begrip vaste inrichting geïntroduceerd.49 Als er een vaste inrichting aanwezig is, wordt een voldoende economische band met het territoir van de staat geacht aanwezig te zijn, zodat belastingheffing is gerechtvaardigd.50 Het begrip vaste inrichting is zodanig ingevuld dat de economische activiteit een zekere vaste en duurzame relatie dient te hebben met het territoir waar deze wordt verricht. Op deze manier fungeert de bronstaat niet enkel als afzetmarkt en dragen de overheidsuitgaven van die staat bij aan het verwerven van inkomen. De vaste inrichting kan derhalve als een zelfstandig definieerbaar economisch geheel worden bezien, waaraan inkomen gekoppeld kan worden.

De aanwezigheid van een vaste inrichting bakent ook het heffingsrecht van de staat van vestiging af. In principe heeft een onderneming die haar activiteiten grensoverschrijdend verricht, baat bij de inspanningen en uitgaven van de overheid van de staat van vestiging.51 Echter, wanneer in de bronstaat een vaste inrichting aanwezig is, is het profijt van de inspanningen en uitgaven van de vestigingsstaat minimaal voor het verwerven van inkomen in de bronstaat. Daardoor mag de staat van vestiging niet meer heffen over de inkomsten die wel belast hadden mogen worden, indien geen vaste inrichting aanwezig zou zijn geweest. Dit is vergelijkbaar met de positie van de bronstaat, in de situatie waarin (nog) geen vaste inrichting bestaat. De vaste inrichting kan dus worden beschouwd als een drempel voor de bronstaat om belasting te mogen heffen.

2.4 Het gelijkheidsbeginsel Op basis van het bovenstaande lijkt een vaste inrichting veel op een groepsmaatschappij, maar in hoeverre dienen zij fiscaal hetzelfde te worden behandeld? Op grond van het nondiscriminatiebeginsel kan worden gesteld dat beide ondernemingsvormen in beginsel vergelijkbaar behandeld dienen te worden.52 Naar mijn mening vloeit het non-discriminatiebeginsel voort uit het gelijkheidsbeginsel. Belastingplichtigen dienen gelijk te worden behandeld voor zover zij gelijk zijn en ongelijk voor zover ze ongelijk zijn.53 Indien zij vergelijkbaar zijn, geeft het nondiscriminatiebeginsel aan dat een buitenlands belastingplichtige niet slechter behandeld mag worden

49

Niet elke staat hanteert het begrip vaste inrichting, zie bijvoorbeeld A. Atchabahian, ‘The Andean Subregion and It’s Approach or Alleviation of International Double Taxation’, Bulletin for International Documentation Vol. 28 1974, p. 326 – 327 waarin wordt beschreven dat de Zuid – Amerikaanse staten een verdrag hebben ter voorkoming van dubbele belastingheffing dat gebaseerd is op het bronbeginsel en dat elk voordeel uit een economische activiteit, ongeacht de omvang, belast wordt op basis van dit beginsel. Hij beargumenteert daarom dat het begrip vaste inrichting hoort bij een systeem dat gebaseerd is op het woonplaatsbeginsel. 50 Zie bijvoorbeeld E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, a rethinking of models, Dongen: Pijnenburg 2001, p. 355/356. De auteur is echter van mening dat het huidige concept onnodige drempels opwerpt indien het wordt toegepast bij een belastingheffing op basis van het oorsprongbeginsel, p. 327. 51 Het is mede aan de inspanningen van de staat van vestiging te danken dat de onderneming de grens over kan om haar activiteiten uit te oefenen. Gedacht kan worden aan de infrastructuur en open grenzen met buurlanden. 52 Artikel 24 OM. 53 Zie bijvoorbeeld R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, Deventer: Kluwer 1996, hoofdstuk 3.

16

dan een binnenlands belastingplichtige. Ofwel, de vaste inrichting dient dan vergelijkbaar te worden behandeld als een groepsmaatschappij. De vraag is alleen in hoeverre beide ondernemingsvormen vergelijkbaar zijn met elkaar. Overigens dient de vaste inrichting, mijns inziens, te worden vergeleken met een groepsmaatschappij en niet met een zelfstandige onderneming. De vaste inrichting heeft namelijk een verbondenheid met het hoofdhuis die vergelijkbaar is met de verbondenheid tussen gelieerde ondernemingen.

Vanuit een economisch perspectief hoeft er in beginsel geen wezenlijk verschil te bestaan tussen een vaste inrichting en een groepsmaatschappij. Er is sprake van ondernemingsactiviteiten die onderling op eenzelfde economische manier verbonden zijn met elkaar. Het belang van de winst die wordt gerealiseerd door hetzij een vaste inrichting hetzij een groepsmaatschappij, berust uiteindelijk bij de aandeelhouder(s) van de groep waarin de ondernemingsactiviteiten worden verricht. Echter, vanuit civielrechtelijk optiek zijn beide ondernemingsvormen niet aan elkaar gelijk. De groepsmaatschappij is zelf een juridische entiteit, terwijl de vaste inrichting slechts onderdeel uitmaakt van een juridische entiteit.

Het argument dat de fiscaliteit aansluit bij het civiele recht is, naar mijn mening, niet een voldoende argument om te concluderen dat de vaste inrichting niet hetzelfde als een groepsmaatschappij hoeft te worden behandeld voor de fiscaliteit. Zowel het civiele als het fiscale recht sluit aan bij de economische realiteit. Maar beide rechtsgebieden dienen een ander doel. De doelstelling van de vennootschapsbelasting is het genereren van opbrengsten voor het doen van collectieve uitgaven door de overheid.54 Het doel van het civiele recht is het vreedzaam ordenen van de samenleving.55 Het civiele recht ordent dus onder andere de economie en heeft daarop een directe invloed. Het streven van de overheid, bij het genereren van inkomen, is om een zo neutraal mogelijke belastingheffing te onderhouden en dus om de economie juist zo min mogelijk te beïnvloeden.56 Logischerwijs wordt voor de vennootschapsbelasting, een belasting op het inkomen van rechtspersonen, uitgegaan van de economie. Dit inkomen vindt immers zijn ontstaan in de economie en verklaart zo de relevantie van de economie voor het fiscale recht. Voor zover het civiele recht de economie beïnvloedt, beïnvloedt het dus tevens het fiscale recht. Daarom kunnen in het civiele recht gehanteerde termen worden overgenomen in de fiscaliteit. Maar door het verschil in doelstelling van beide rechtsgebieden, kan het nodig zijn om de inhoud van overgenomen termen aan te passen zodat deze toepasbaar zijn of blijven

54

R.H. Happé, ‘Fiscale discriminatie en de kunst van het wetgeven’, WFR 2002/6477, p. 553. In het artikel wordt gesproken over de doelstelling van de inkomstenbelasting. Gezien het koppelingsartikel 8 Vpb kan worden geconcludeerd dat voor de vennootschapsbelasting hetzelfde geldt. 55 Boon, P.J., Reijntjes, J.M. en Rinkes, J.G.J. (red.), Van Apeldoorn’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2003, p. 44. 56 De overheid maakt helaas gebruik van instrumentalistische maatregelen in de belastingwetgeving waardoor mede deze neutraliteit niet wordt bereikt.

17

voor de fiscaliteit. Dit kan aan de hand van een voorbeeld worden verduidelijkt. Bij het verstrekken van liquide middelen van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij, wordt voor de fiscale behandeling van het inkomen uit deze transactie in eerste instantie aangesloten bij het civiele recht. Op basis van het civiele recht wordt bepaald, afhankelijk van de voorwaarden, wat voor soort vermogen er is: eigen vermogen of vreemd vermogen. Het inkomen wordt op basis van de civiele kwalificatie in de fiscaliteit betrokken. Omdat het civiele recht de economische werkelijkheid beïnvloedt, sluit de fiscaliteit zich hier dus bij aan. Het civiele recht is echter niet heilig voor de fiscaliteit. Als er, naar fiscale maatstaven, een te grote discrepantie is tussen de civielrechtelijke en de economische realiteit, dan wordt het civiele recht verlaten en wordt er aangesloten bij de economische realiteit. Dit is bijvoorbeeld het geval in HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. Ondanks dat civielrechtelijk sprake was van vreemd vermogen, werd door de HR beslist dat fiscaal gezien sprake was van eigen vermogen. Dit was volgens de HR meer in overeenstemming met de economische realiteit.

Hier is een parallel te trekken met de vaste inrichting. De zelfstandigheid van een vaste inrichting is een fictie. Dit is naar mijn mening maar een halve waarheid. Vanuit fiscaal opzicht bezit de vaste inrichting een zelfstandig karakter, op basis waarvan het mogelijk is om belasting te heffen. Ook vanuit economisch perspectief is een onderdeel van een onderneming met een zelfstandig karakter te erkennen. Deze zelfstandigheid ontstaat doordat ondernemingsactiviteiten geografisch zijn gescheiden. De zelfstandigheid wordt echter ingeperkt door de afhankelijke relatie met andere activiteiten binnen de onderneming. Tevens dient fiscaal rekening te worden gehouden met het feit dat het civiele recht de economische realiteit bepaalt van een onderneming en derhalve van de vaste inrichting. De vaste inrichting lijkt dus vooral een civielrechtelijke fictie te zijn. Dit geeft, naar mijn mening, de beperkte toepasbaarheid van het civiele recht aan in deze fiscale context; er dient veeleer aan te worden gesloten bij een economische benadering. Dit is immers ook de grondslag voor het bestaan van een vaste inrichting.

Bij de relatie tussen groepsmaatschappijen kan over het algemeen worden aangesloten bij de civiele gang van zaken. Maar ook hier is het civiele recht niet heilig. In beginsel wordt het civiele recht gevolgd, tenzij dit leidt tot ongewenste situaties. Voor zover de juridische zelfstandigheid onder doet voor de economische afhankelijkheid, dient geen gebruik te worden gemaakt van het civiele recht. Zo is in het fiscale recht het arm’s length beginsel geïntroduceerd voor gelieerde partijen. Indien groepsmaatschappijen onderling onzakelijk handelen, wat civielrechtelijk mogelijk is, wordt het onzakelijke element voor de fiscaliteit eruit gefilterd. Ook hieruit blijkt dat het civiele recht niet altijd wordt gevolgd. Overigens kan voor de winstbepaling van een vaste inrichting wel degelijk worden aangesloten bij het civiele recht voor zover dit betrekking heeft op handel met gelieerde en derde partijen.

18

Uit het voorgaande blijkt dat een vaste inrichting en een groepsmaatschappij economisch gezien vergelijkbaar kunnen zijn. Er zijn fiscale beginselen, het gelijkheidsbeginsel en het nondiscriminatiebeginsel, voor handen die aangeven dat voor zover een binnenlands belastingplichtige en een buitenlands belastingplichtige niet verschillend behandeld mogen worden voor zover deze vergelijkbaar zijn. Echter, er bestaan wel degelijk verschillen tussen beide ondernemingsvormen. Zo zijn zij civielrechtelijk niet vergelijkbaar. In hoeverre hetgeen hierboven uitwerkt met betrekking tot de toerekening van interne rente, zal in de komende hoofdstukken nader worden onderzocht.

2.5 Conclusie De belastingheffing in Nederland vindt plaats op basis van het nationaliteitsbeginsel, woonplaatsbeginsel en bronbeginsel. In de VS gebeurt dit op basis van het nationaliteitsbeginsel en bronbeginsel. De OESO verdeelt de heffingsbevoegdheden tussen staten op basis van het woonplaatsbeginsel en het bronbeginsel. Doordat een rechtvaardiging van het heffen van directe belastingen lijkt te bestaan in de economische band met een territoir, zou het heffingsrecht mijns inziens dienen te worden afgebakend op basis van het bronbeginsel. De belastingheffing over het inkomen van een vaste inrichting is enerzijds een invulling van dit bronbeginsel. Anderzijds werpt het begrip een drempel op voor de bronstaat: niet elk inkomen uit alle economische activiteiten is toerekenbaar aan de bronstaat. Er dient namelijk een voldoende economisch verband aanwezig te zijn. Door het introduceren van het begrip vaste inrichting wordt belastingheffing pas mogelijk indien er een zelfstandig geheel van economische activiteiten te herkennen is.

Een vaste inrichting en groepsmaatschappij zijn niet één op één te vergelijken omdat zij civielrechtelijk niet hetzelfde zijn. Uit de doelstelling van het belastingrecht volgt evenwel dat het niet de bedoeling is dat beide ondernemingsvormen geheel verschillend worden behandeld. Dit is gebaseerd op het non-discriminatiebeginsel. Voor zover beide ondernemingsvormen vergelijkbaar zijn, dienen zij vergelijkbaar te worden behandeld. In de volgende hoofdstukken zal worden bezien in hoeverre een vaste inrichting vergelijkbaar is met een groepsmaatschappij met betrekking tot interne rente.

19

Hoofdstuk 3 Winsttoerekeningsmethoden

3.1 Inleiding Indien het heffingsrecht is toegewezen aan een staat over de inkomsten van een vaste inrichting, dient vervolgens te worden bepaald hoe hoog de winst van de vaste inrichting waarover belasting geheven mag worden. Er zijn verschillende methodes om de winst van een vaste inrichting te bepalen. Twee verschillende methodes worden al decennia toegepast en hebben daarom veel aandacht genoten.57 Het gaat hier om de relevant business activity approach, ofwel de winstsplitsingsmethode, en de separate entity approach, ofwel de ondernemingssplitsingsmethode.58 Het gebruik van de twee verschillende methodes is terug te voeren op het taalgebruik van artikel 7 OM, waarin door de OESO wordt aangegeven op welke wijze winst aan een vaste inrichting dient te worden toegerekend. Daarbij heeft zij verzuimd om aan te geven wat precies wordt bedoeld met ‘profits of an enterprise’. De eerste methode benadert de winsttoerekening vooral vanuit civielrechtelijke optiek. De tweede methode benadert de winsttoerekening vooral vanuit economische optiek. Omdat door verschillende jurisdicties beide methodes worden gehanteerd, is per definitie kans op dubbele belastingheffing. In theorie is het echter mogelijk dat beide methoden tot eenzelfde resultaat leiden.59 In dit hoofdstuk zal eerst een beschrijving worden gegeven van de winstsplitsingsmethode. Daarna zullen de voor- en nadelen van deze

methode

worden

besproken.

Vervolgens

zal

dit

op

dezelfde

wijze

voor

de

ondernemingssplitsingsmethode worden behandeld. Daarna zal een afweging van beide methoden worden gemaakt. Op het toerekenen van winst aan een vaste inrichting kunnen tevens andere bepalingen van toepassing zijn, waaronder de force of attraction regel en de leer van het gedeelte. Beide bepalingen worden, voor zover relevant, behandeld. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een conclusie.

3.2 Winstsplitsingsmethode

3.2.1 Beschrijving methode Het toepassen van de winstsplitsingsmethode is gebaseerd op de gedachte dat een vaste inrichting (civielrechtelijk) niet zelfstandig is. Deze methode lijkt zijn ontstaan te baseren op de gedachte dat de fiscaliteit aansluit bij het civiele recht. De winst van de vaste inrichting vormt enkel een bestanddeel van de winst van de generale onderneming. Daarnaast past deze methode tevens in de zienswijze van

57

Zie onder andere L. Lancée, Fiscale winstsplitsing, Deventer, Antwerpen: Kluwer 1967 en het OESO rapport onderdeel C. 58 Hierbij dient te worden opgemerkt dat er meerdere namen voor beide methoden worden gebruikt. In het vervolg zullen de Nederlandse termen worden gebruikt: de winstsplitsingsmethode en de ondernemingssplitsingsmethode. Voor de laatste methode zal ook gebruik worden gemaakt van de term zelfstandigheidsfictie. 59 OESO rapport § 71.

20

een belastingheffing op basis van het woonplaatsbeginsel. Er wordt een belasting geheven over de winst van de generale onderneming, waarvan de vaste inrichtingswinst slechts een onderdeel is. Omdat de vaste inrichting volgens deze methode niet kan handelen met een ander onderdeel van de onderneming, is de winst die wordt toegerekend, de winst die wordt behaald uit transacties aangegaan met derde en gelieerde partijen. In het OM, en dus tevens in andere bilaterale belastingverdragen,60 is in artikel 7 aangegeven op welke wijze de winst dient te worden toegerekend aan een vaste inrichting. Er bestaat echter onduidelijkheid over de gehanteerde zinsnede ‘profits of an enterprise’. De jurisdicties die de winstsplitsingsmethode toepassen, leggen profits of an enterprise uit als de winst die de vaste inrichting kan realiseren door middel van de relevante ondernemingsactiviteiten die zij verricht. Voor de winstberekening is daarbij relevant welke activiteiten de generale onderneming verricht en welke activiteiten de vaste inrichting verricht. Daarbij worden activiteiten die door de vaste inrichting worden verricht, die niet behoren tot de relevant business activity van de vaste inrichting, niet meegenomen voor de winsttoerekening. Naar rato van het aandeel van de vaste inrichting in de relevante ondernemingsactiviteiten wordt een winst toegerekend. De winst die een vaste inrichting realiseert met werkzaamheden die niet tot de relevant business activities worden gerekend, worden bij toepassing van de winstsplitsingsmethode toegerekend aan de vestigingsstaat.61

De winstsplitsingsmethode stelt een limiet aan de toerekenbare winst. Er kan nooit meer winst aan de vaste inrichting worden toegerekend dan de generale onderneming realiseert.62 Als de generale onderneming een verlies leidt, dan houdt dit in dat de verschillende onderdelen van de generale onderneming dus geen vennootschapsbelasting hoeven te betalen in de vestigingsstaat en de vi-staten. Als de generale onderneming echter een winst realiseert, maar het hoofdhuis een verlies (de winst van de vaste inrichting is dus hoger dan het verlies van het hoofdhuis) dan wordt slechts de winst van de generale onderneming aan de bronstaat toegerekend. In beide gevallen zal de bronstaat te weinig belasting kunnen heffen. De belastingheffing op basis van het bronbeginsel wordt op deze manier dus niet gewaarborgd.

3.2.2 Voordelen methode Het toerekenen van winst aan een vaste inrichting op basis van de winstsplitsingsmethode wordt doorgaans aangemerkt als een eenvoudig systeem, zeker als deze wordt afgezet tegen de

60

Zie voetnoot 12. OESO rapport § 63. 62 OESO rapport § 62. 61

21

ondernemingssplitsingsmethode.63 Dit komt doordat de winst op basis van een formule dient te worden toegerekend. Als de formule eenmaal is vastgesteld, is het een relatief eenvoudig systeem. Echter, het opstellen van een formule waarmee de generale winst kan worden toegerekend aan de verschillende jurisdicties, kan een lastige taak zijn. De wijze van het afbakenen en categoriseren van de ondernemingsactiviteiten bepalen de moeilijkheidsgraad van de methode. Hoe enger de ondernemingsactiviteiten dienen te worden bepaald, des te lastiger het zal zijn om winst toe te rekenen. Afhankelijk van hoe precies de feiten en omstandigheden in kaart dienen te worden gebracht bij het opstellen van de formule, kan de methode dus alsnog een bewerkelijke onderneming blijken te zijn. Als de formule is vastgesteld, dient te worden bepaald aan welke activiteiten de (arm’s length) 64 verkopen kunnen worden toegerekend. De formule dient per rechtspersoon65 en per belastingjaar te worden bepaald.

Vervolgens kan de formule worden toegepast op de wereldwinst van de generale onderneming. De vraag is echter, naar welke maatstaven de winst berekend dient te worden. Is dit op basis van de nationale wetgeving van de vestigingsstaat, de nationale wetgeving van elke staat waar een gedeelte van de onderneming wordt gedreven of moet de winst op basis van de nationale wetgeving per staat worden bepaald? Volgens de OESO dient dit per staat te gebeuren, waarna de formule op die winst kan worden losgelaten. Het is maar zeer de vraag of in elke staat eenzelfde formule én eenzelfde wereldwinst zal worden vastgesteld. Naar mijn mening moet worden geconcludeerd dat deze methode op het eerste gezicht een relatief eenvoudige manier lijkt voor het toerekenen van winst, maar dit niet altijd zo hoeft te zijn. Alleen indien de ondernemingsactiviteiten ruim uitgelegd mogen worden, is het een relatief eenvoudige methode.

3.2.3 Nadelen methode Naast het mogelijke nadeel dat hierboven is geconstateerd, eventuele moeilijkheid bij het opstellen van een formule, bestaan nog meer nadelen. Door het hanteren van een formule voor het toerekenen van winst, zal slechts tot een schatting van de winst worden gekomen.66 Het zal immers lastig zijn om in een formule alle feiten en omstandigheden mee te nemen. Als dit wel zou worden gedaan, boet de methode in aan een belangrijk wapenfeit: de eenvoud van het systeem.

63

R.S. Avi-Yonah en K.A. Clausing, ‘Business profits (article 7 OECD Model Convention)’, in: M. Lang (red.), Source versus residence: Problems arising from the allocation of taxing rights in tax treaty law and possible alternatives, London: Kluwer Law International 2008, p. 14. Overigens stellen de auteurs voor om de winstsplitsingsmethode toe te passen op multinationals. 64 R.S. Avi-Yonah en K.A. Clausing, ‘Business profits (article 7 OECD Model Convention)’, in: M. Lang (red.), Source versus residence: Problems arising from the allocation of taxing rights in tax treaty law and possible alternatives, London: Kluwer Law International 2008, p. 16. 65 Avi-Yonah en Clausing zijn dus van mening dat dit per multinational dient te geschieden. 66 R.S. Avi-Yonah en K.A. Clausing, ‘Business profits (article 7 OECD Model Convention)’, in: M. Lang (red.), Source versus residence: Problems arising from the allocation of taxing rights in tax treaty law and possible alternatives, London: Kluwer Law International 2008, p. 14.

22

Daarnaast zal de winstsplitsingsmethode in een aantal situaties niet in overeenstemming zijn met het bronbeginsel. Ten eerste worden de resultaten afkomstig van activiteiten die niet tot de relevante ondernemingsactiviteiten worden gerekend, niet meegenomen bij de winsttoerekening. Ten tweede kan, als de generale onderneming op de relevant business activity een verlies lijdt, maar de vaste inrichting realiseert een winst, die winst niet worden belast in de bronstaat. Er kan immers niet meer winst worden toegerekend dan dat de generale onderneming realiseert. Een tegenovergestelde situatie, waarbij de vaste inrichting een verlies lijdt en de generale onderneming een winst realiseert, is tevens denkbaar. In dit geval kan de vestigingsstaat te weinig belasting heffen. Dus alleen wanneer ieder onderdeel van de onderneming een winst realiseert, is het mogelijk om een juiste winst toe te rekenen aan de staten waar de onderneming belastingplichtig is. Daarbij is het dus maar de vraag of de werkelijke winst wordt toegerekend en sluit dus niet aan bij de economische realiteit. Dit is, naar mijn mening, een groot nadeel van deze methode.

3.3 Ondernemingssplitsingsmethode (zelfstandigheidsfictie)

3.3.1 Beschrijving methode De

ondernemingssplitsingsmethode

vindt,

in

tegenstelling

tot

de

winstsplitsingsmethode,

ondersteuning in de tekst van artikel 7 OM. In lid 2 is namelijk bepaald dat de winst aan een vaste inrichting dient te worden toegerekend alsof deze een zelfstandige onderneming is, die geheel onafhankelijk, met de onderneming waarvan zij onderdeel is, kan handelen. Het eerste lid van artikel 7 OM dient dan als een codificatie van het verwerpen van de force of attraction regel te worden beschouwd.67 Bij het toepassen van de ondernemingssplitsingsmethode wordt niet de winst maar de onderneming gesplitst. Elk separaat onderdeel van de onderneming wordt behandeld alsof deze zelfstandig is.68 Omdat de vaste inrichting geacht wordt separaat van de andere onderdelen van de onderneming te bestaan, kan de handel tussen de verschillende onderdelen tevens bijdragen aan de winst van de handelende onderdelen van de onderneming. Bijvoorbeeld, indien van een vaste inrichting gereed gekomen product wordt geleverd aan het hoofdhuis, draagt deze handel bij aan de winst van de vaste inrichting. Er dient dus een groter deel van de generale winst worden toegerekend aan de vaste inrichting. Ook als dit betekent dat het hoofdhuis een verlies lijdt. Dit verlies wordt door de methode slechts zichtbaar gemaakt.

67

Zie voor een nadere bespreking van deze regel paragraaf 3.6 van deze studie. Dit geldt in Nederland en de VS alleen voor de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Het resultaat van het hoofdhuis wordt namelijk niet separaat bepaald. In de vestigingsstaat dient de wereldwinst aan te worden gegeven. 68

23

Aan de zelfstandigheid van de vaste inrichting worden echter wel grenzen gesteld. Zo wordt rente op een lening tussen verschillende onderdelen van een onderneming doorgaans niet geaccepteerd. Dit geldt tevens voor dividenden en royalty’s. Hier blijkt duidelijk wat voor invloed het civiele recht heeft op de fiscaliteit. Indien een groepsmaatschappij eigen vermogen ter beschikking stelt aan een vaste inrichting, kan dit niet ineens vreemd vermogen worden. Dit zou niet in overeenstemming zijn met de economische realiteit, die wordt beïnvloed door het civiele recht. Immers, of sprake is van eigen danwel vreemd vermogen is geregeld in het civiele recht. De voorwaarden waaronder vermogen wordt verkregen, bepalen van wat voor soort vermogen sprake is. Aangezien civielrechtelijk sprake is van één onderneming, kan het vermogen niet veranderen binnen dezelfde onderneming. Immers, het vermogen kan civielrechtelijk niet worden verkregen van een ander onderdeel, daar beide behoren tot dezelfde onderneming.

De winst die aan een vaste inrichting dient te worden toegerekend, wordt bepaald overeenkomstig de winstberekening van een rechtspersoon. Voor de vaste inrichting zal een balans en een winst en verliesrekening opgesteld moeten worden. Een belangrijk aandachtspunt bij deze methode is het rekening houden met opbrengsten en kosten die voor rekening van de generale onderneming komen, en dus verdeeld dienen te worden over alle onderdelen van de onderneming.

Onder deze methode is de winst die wordt toegerekend niet beperkt tot de winst die de generale onderneming realiseert. Als de vaste inrichting een winst realiseert en het hoofdhuis een verlies, dan wordt het heffingsrecht van de bronstaat niet aangetast door dit verlies. Omdat de vaste inrichting volgens de fictie ook in staat is om met de onderneming waarvan zij onderdeel is te handelen, kan zij daaruit ook een winst realiseren.69 De ondernemingssplitsingsmethode is derhalve in overeenstemming met een belastingheffing op basis van het bronbeginsel.

In zowel Nederland als de VS worden ondernemingswinsten toegerekend op basis van deze methode. Ook de OESO komt in haar rapport tot de conclusie dat deze methode gehanteerd dient te worden voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid met betrekking tot ondernemingswinsten.

3.3.2 Voordelen methode Als de ondernemingssplitsingsmethode wordt toegepast, wordt de werkelijke winst van de vaste inrichting zo precies mogelijk benaderd. Niet alleen winst die wordt gerealiseerd uit de handel met derde en gelieerde partijen wordt toegerekend, maar tevens winst uit de handel tussen de verschillende onderdelen. De winst uit onderlinge handel kan bijvoorbeeld voortkomen uit het overbrengen van producten of vermogensbestanddelen. Doordat de vaste inrichting handelt met een ander onderdeel

69

OESO rapport § 70.

24

van de onderneming wordt een (nog) niet-waarneembare winst gerealiseerd. In wezen verschilt de verkoop aan een derde, vanuit de optiek van de bronstaat, niet zo heel veel van een interne verkoop. Immers, de vaste inrichting is door de bronstaat in staat gesteld om de producten te produceren en met winst te verkopen. De vaste inrichting kiest alleen geen derde partij als afnemer maar een ander onderdeel van de onderneming. Om de belastingheffing van de bronstaat te waarborgen, wordt de winst door de toepassing van de ondernemingssplitsingsmethode alsnog belast, ondanks het feit dat civielrechtelijk niet sprake is van een levering. Gezien het feit dat de belastingheffing onder andere gebaseerd is op het profijtbeginsel, zou de bronstaat70 dus belasting over die winst mogen heffen.

Omdat ieder onderdeel van de onderneming als zelfstandig wordt verondersteld voor de winsttoerekening, wordt de winsttoerekening niet beperkt door het resultaat van een ander onderdeel. Dus als er in de vaste inrichtingstaat (hierna: vi-staat) een winst wordt behaald maar de generale onderneming lijdt een verlies, dan wordt terecht in de vi-staat belasting geheven over de winst van de vaste inrichting. Deze heeft immers de onderneming in staat gesteld om een inkomen te verwerven. Het verlies van de generale onderneming wordt veroorzaakt door een ander onderdeel van de onderneming. Dit verlies zou dan ook in die staat in aanmerking genomen dienen te worden.

Het bestempelen van de vaste inrichting als zijnde zelfstandig voor de winsttoerekening is in overeenstemming met algemene fiscale uitgangspunten met betrekking tot een belastingheffing op basis van het bronbeginsel, zoals dit wordt toegepast door onder andere Nederland en de VS. Omdat een voldoende economische nexus aanwezig dient te zijn tussen de ondernemingsactiviteiten en de bronstaat, wordt er ‘pas’ belasting geheven indien een vaste inrichting aanwezig is. Die kan worden gezien als een separate economische activiteit die zelfstandig maar niet onafhankelijk kan opereren. Het is dan logisch om voor de winsttoerekening uit te gaan van dezelfde aannames.

Opvallend is dat in het Rapport door de OESO wordt aangedragen dat bij deze methode de administratieve

lasten 71

belastingplichtigen.

in

vergelijking

met

de

winstsplitsingsmethode

laag

zijn

voor

Naar mijn mening is dit een onterechte uitspraak. Het argument dat wordt

aangedragen, is dat bij deze methode het niet nodig is voor belastingplichtigen om de generale jaarwinst naar verschillende nationale wetgevingen te bepalen. Dit is zeker een administratieve lastenverlichting ten opzichte van de winstsplitsingsmethode. Echter, aan de andere kant dient de belastingplichtige wel voor elke handeling die plaatsvindt tussen verschillende onderdelen van de onderneming documentatie aan te leggen waaruit blijkt dat een markconforme prijs is gehanteerd. Het

70 71

Dus ook de vestigingsstaat voor zover deze als bronstaat fungeert. OESO rapport § 75.

25

hangt dus maar van de feiten en omstandigheden af of de administratieve lasten inderdaad minder zijn bij deze methode.

3.3.3 Nadelen methode De zwakste schakel van de ondernemingssplitsingsmethode is dan ook het bepalen van een marktconforme prijs voor handel binnen de onderneming.72 Er zijn verschillende methodes bekend om tot een dergelijke prijs te komen.73 Echter, er zijn situaties mogelijk die zo complex zijn, dat de juiste prijs slechts bij benadering te bepalen is. Dit komt voort uit het feit dat het bepalen van een prijs die tussen derde partijen gehanteerd zou worden, afhankelijk is van de feiten en omstandigheden. Indien een 100 procent vergelijkbare situatie voor handen is, is de methode makkelijk hanteerbaar. Hier zal echter niet altijd sprake van zijn.

Ongeacht of er bij deze methode meer administratieve lasten worden opgelegd dan bij de andere methode, de lasten die worden opgelegd zijn in ieder geval te beschouwen als een nadeel. Voor elke ‘transactie’ die binnen de onderneming plaatsvindt, dient een rapportage te worden aangemaakt met een onderbouwing van de prijzen waaruit blijkt dat vergelijkbare onafhankelijke partijen in een vergelijkbare situatie dezelfde prijzen zouden hebben gehanteerd. Ondanks deze omvangrijke documentatie kan alsnog onenigheid bestaan omtrent de gehanteerde prijzen met de belastingdienst van twee of meer staten.

3.5 Afweging van beide methodes De methoden die hiervoor zijn besproken worden beide toegepast voor de winsttoerekening aan vaste inrichtingen. De ondernemingsplitsingsmethode wordt echter het meeste toegepast. Op basis van de voor- en nadelen van beide methodes zal onderstaand een afweging worden gemaakt of dit terecht is.

De winstsplitsingsmethode is een relatief makkelijk te hanteren methode. Deze voldoet echter niet altijd aan een belastingheffing op basis van het bronbeginsel. Daar een methode wordt gezocht die een belastingheffing op basis van het bronbeginsel kan realiseren, zou deze methode niet toegepast dienen te worden. De ondernemingssplitsingsmethode waarborgt wel een juiste belastingheffing op basis van het bronbeginsel. Dit komt mede door het aansluiten bij de fiscaal gecreëerde zelfstandigheid in de vorm van de vaste inrichting. Een groot nadeel van de methode is echter een aanzienlijke

72

Vergelijk N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2007, 3.0.5.B. 73 Voor een uitgebreide verhandeling over transfer pricing in het algemeen en de methoden in het bijzonder verwijs ik naar R.P.F.M. Hafkenscheid en A.T.G.M. Hosman, Transfer Pricing in het Nederlands belastingrecht, Deventer: Fed 1998.

26

administratieve last die niet onderschat dient te worden. Vanuit theoretisch oogpunt verdient desalniettemin de ondernemingssplitsingsmethode de voorkeur.

De OESO komt in haar rapport tot dezelfde conclusie. Al wordt nog wel aangegeven dat indien onder beide methodes tot dezelfde generale (jaar)winst wordt gekomen, in theorie beide methodes tot dezelfde winsttoerekening zouden moeten komen, omdat het arm’s length principe op dezelfde wijze toegepast dient te worden onder beide methodes.74 Hier zal echter alleen sprake van zijn wanneer er geen handel, of handel die fiscaal niet wordt gevolgd, wordt gedreven tussen de verschillende onderdelen. De winstsplitsingsmethode zou dan mijns inziens weinig toegepast kunnen worden. Omwille van de eenvoud en consistentie gaat mijn voorkeur daarnaast ook uit naar het hanteren van één winsttoerekeningsmethode: de ondernemingssplitsingsmethode.

Omdat de winst dient te worden toegerekend op basis van de ondernemingssplitsingsmethode, worden handelingen tussen verschillende onderdelen van een onderneming in beginsel fiscaal gevolgd. Indien de winstsplitsingsmethode toegepast zou moeten worden, zou dat niet het geval zijn. Het erkennen van rente op een interne lening lijkt daardoor vooralsnog mogelijk te zijn daar onderlinge handel tussen verschillende onderdelen van een onderneming fiscaal worden gevolgd.

3.6 Force of attraction regel Voordat inkomen belast kan worden in de bronstaat, dient er voldoende economische nexus te bestaan tussen de ondernemingsactiviteiten en de bronstaat; er moet een vaste inrichting aanwezig zijn. Maar stel dat een onderneming twee verschillende economische activiteiten verricht in een andere staat, waarbij slechts één van de activiteiten wordt verricht door middel van een vaste inrichting, dienen dan toch de inkomsten uit beide activiteiten te worden belast door de bronstaat? Met andere woorden, is het bestaan van een vaste inrichting voldoende voor de bronstaat om alle inkomsten van de onderneming die worden gerealiseerd op zijn grondgebied te belasten?

Stel, A BV, een in Nederland gevestigde bakkersonderneming, verricht activiteiten in de VS met betrekking tot de verkoop van brood door middel van een vaste inrichting. In Nederland is A BV tevens actief in de verkoop van tulpen. A BV geniet tevens incidentele inkomsten uit de verkoop van tulpen in de VS. Deze inkomsten worden niet gerealiseerd door middel van een vaste inrichting in de VS. De toepassing van de force of attraction regel zou betekenen dat alle inkomsten, ook de incidentele, worden aangemerkt als inkomsten van de vaste inrichting en derhalve belastbaar zijn in de bronstaat. In de VS wordt een beperkte variant van de force of attraction regel gehanteerd als anti-

74

OESO rapport § 71.

27

misbruikbepaling.75 Het inkomen van een U.S. trade or business wordt gedeeltelijk op basis van de force of attraction regel toegerekend. Dit geldt echter niet indien sprake is van een vaste inrichting. In verdragssituaties moet de winst namelijk toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting, in plaats van een trade or business, voordat de VS belasting mag heffen.76 In verdragssituaties is de regel dus niet van toepassing.77 In Nederland wordt de force of attraction regel niet toegepast.78 De incidentele inkomsten zouden dus niet worden belast indien de vaste inrichting uit het voorbeeld zich in Nederland zou bevinden. De OESO heeft aangegeven dat zij het toepassen van de force of attraction regel verwerpt:79 “(…) the general force of attraction approach described above has now been rejected in international tax treaty practice. The principle that is now generally accepted in double taxation conventions is based on the view that in taxing the profits that a foreign enterprise derives from a particular country, the taxauthorities of that country should look at the separate sources of profit that the enterprise derives from their country and should apply to each the permanent establishment test, subject to the possible application of other Articles of the Convention.”

Hiervoor is al gesproken over de economische nexus die de winst dient te hebben met de bronstaat. Als het inkomen een dergelijke nexus mist, is de bronstaat niet gerechtigd tot het heffen van belasting op basis van het bronbeginsel. In de voorbeeldsituatie missen de incidentele inkomsten een zodanige nexus met de bronstaat. Op die manier fungeert de bronstaat alleen als afzetmarkt voor de verkoop van tulpen.80 De force of attraction regel zou, naar mijn mening, daarom niet dienen te worden toegepast op het toerekenen van ondernemingswinst.

3.7 Leer van het gedeelte De leer van het gedeelte is tevens een methode om winst toe te rekenen aan een vaste inrichting. De leer van het gedeelte is in de afgelopen decennia een omstreden leer gebleken. Dit blijkt enerzijds uit de benaming voor deze problematiek. Zo wordt de leer van het gedeelte ook wel de congruentieleer genoemd. In de literatuur is echter tevens verdedigd dat de congruentieleer een nuancering is op de

75

B.I. Bittker en L. Lokken, Fundamentals of International Taxation. US taxation of foreign income and foreign taxpayers, Valhalla, NY: Warren, Gorham & Lamont of RIA 2002, p. 67-137. 76 Zie voor een verdere behandeling van het onderscheid tussen een trade or business en een vaste inrichting onderdeel 4.4.1.2. 77 E.R. Larkins, ‘International applications of US Income Tax Law. Inbound and outbound transactions’, John Wiley & Sons, Inc United States 2003, p. 142 – 143. 78 Artikel 32 lid 1 BvdB. 79 Artikel 7 OM, § 10 Commentaar. 80 Klaus Vogel, ‘Worldwide vs. Source Taxation of Income, A Review and Re-Evaluation of Arguments (Part II)’, Intertax 1988 nr. 10, p. 315.

28

leer van het gedeelte.81 Anderzijds lopen de meningen ten aanzien van de leer van het gedeelte in de literatuur nogal uiteen. Zo wordt de mening verdedigd dat de leer van het gedeelte nooit heeft bestaan,82 of dat de leer van het gedeelte plaats zou hebben gemaakt voor de zelfstandigheidsfictie.83 Ten slotte zijn er nog enkele schrijvers van mening dat de leer van het gedeelte nog altijd van toepassing is op de winsttoerekening. 84

De schrijvers die menen dat de leer nog altijd van toepassing is, zien de leer als aanvulling op de zelfstandigheidsfictie. In dat geval vormt de leer een middenweg tussen de hierboven beschreven winsttoerekeningsmethoden. Zo vormt de ondernemingssplitsingsmethode het uitgangpunt voor de winsttoerekening, ook wanneer de leer van het gedeelte toegepast zou moeten worden. Het toepassen van de leer van het gedeelte betekent dat een extra voorwaarde wordt gesteld aan de winsttoerekening. De handel tussen verschillende onderdelen van een onderneming heeft niet altijd fiscale consequenties. De onderlinge handel wordt bij het toepassen van de leer van het gedeelte fiscaal gevolgd indien de winst die daarmee wordt gerealiseerd door de vaste inrichting, onderdeel vormt van de generale winst. Dus wanneer de onderlinge handel (uiteindelijk) niet bijdraagt aan de winst van de onderneming, dient die handel fiscaal niet gevolgd te worden.

Peeters omschrijft de toepassing van de leer van het gedeelte als volgt: “Om te voorkomen dat aan de vaste inrichting winstbestanddelen worden `toegerekend' die er generaal niet zijn, past de Hoge Raad regelmatig de `leer van het gedeelte' of `congruentieleer' toe. De functie van de congruentieleer is naar mijn mening dan ook om de mogelijkheid dat naar willekeur winsten kunnen worden verschoven te voorkomen (…). De toepassing van deze leer had steeds betrekking op situaties waarin zonder die toepassing een permanente discrepantie tussen de generale en de buitenlandse totaalwinst zou ontstaan.”85

Een arrest waarin de HR de leer van het gedeelte heeft toegepast, is bijvoorbeeld HR 24 juni 1953, BNB 1953/191.86 De HR overwoog: “dat hiervan het gevolg is, dat over die jaren tesamen belasting wordt betaald over een groter bedrag dan de totale winst van het bedrijf (cursivering MW) heeft belopen”. Dit kan, volgens de HR, er toe leiden dat: “de belastingplichtige een aan de winst van het bedrijf in zijn geheel onevenredige belasting zal moeten betalen”. Winst kan dus niet worden

81

G.M.M. Michielse, ‘Valutaresultaten en overige winstallocatieperikelen’, WFR 1994/6131, p. 1827. G.M.M. Michielse, ‘Valutaresultaten en overige winstallocatieperikelen’, WFR 1994/6131, p. 1827. 83 Zie, bijvoorbeeld, C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 160 en E.C.C.M. Kemmeren,’Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel I)’, WFR 2003/6557, p. 1969. 84 Onder andere P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004/510 en M. Romyn, Internationaal Belastingrecht, Tilburg: Gianotten 1998, p 29 e.v. 85 P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004/510, p. 2775. 86 C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 160. 82

29

toegerekend aan de vaste inrichting, als die niet in de generale winst voorkomt. Degenen die van mening zijn dat de leer niet meer van toepassing is, gaan ervan uit dat deze is vervangen door de zelfstandigheidsfictie. Voorbeelden van arresten waarin de HR de leer van het gedeelte passeert, ten faveure van de zelfstandigheidsfictie,87 zijn de rupiah-arresten.88 Dit leid ik af uit de volgende overweging van de HR: “ingeval een bedrijf zowel binnen het Rijk als in het buitenland wordt uitgeoefend, dit, voorzoveel de uitoefening in het buitenland betreft, als een afzonderlijk bedrijf (cursivering

MW)

wordt

beschouwd.”89

Daarom

dient

naar

mijn

mening

de

ondernemingssplitsingsmethode te worden toegepast.90

Dit wordt nogmaals nadrukkelijk bevestigd in de laatste rechtsoverweging van het arrest: “(…) de regeling ter eenzijdige voorkoming van dubbele belasting van de Beschikking van 1941 in verband met het tweede lid van artikel 28 van het Besluit geen aanwijzing oplevert ten gunste van de stelling dat de buitenlandse bedrijfsopbrengst, waarover de op de voorkoming van dubbele belasting gerichte belastingvermindering moet worden berekend, uit de totale winst moet worden afgeleid en dus steeds in haar geheel en haar bestanddelen gelijk moet zijn aan het bedrag dat in die totale winst (cursivering MW) als opbrengst van de buitenlandse bedrijfsinrichting is begrepen.” De HR verlaat hier dus de leer van het gedeelte.

Desondanks is Peeters van mening dat de leer van het gedeelte nog altijd van toepassing is. Hij is van mening dat de regeling ervoor zorgt dat geen winst wordt toegerekend aan de vaste inrichting als de generale onderneming geen winst realiseert. De toegevoegde waarde blijkt dan in situaties waar bijvoorbeeld door middel van interne leningen, de winst naar willekeur door de belastingplichtige zou kunnen worden verschoven. De leer van het gedeelte vervult op die manier een rol als antimisbruikbepaling.91 Deze visie strookt, naar mijn mening, echter niet met, onder andere, het hierboven genoemde arrest. De HR geeft daarin geen blijk van het hanteren van een anti-misbruikbepaling om ervoor te zorgen dat de winst niet op basis van willekeur kan worden verdeeld. De leer van het gedeelte zou, naar mijn mening, niet dienen te worden toegepast. Op basis van het bronbeginsel mag een bronstaat belasting heffen over het inkomen van een vaste inrichting. Doordat de ondernemingssplitsingsmethode dient te worden toegepast, moet de vaste inrichting worden behandeld als ware deze zelfstandig is. In beginsel maakt het daarbij niet uit of een vaste inrichting handelt met een derde of met een ander onderdeel van de generale onderneming. De vaste inrichting realiseert een

87

C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 160. HR 4 mei 1960, BNB 1960/163 en 165 en HR 29 april 1959, BNB 1960/164. 89 HR 4 mei 1960, BNB 1960/163. 90 In de noot van A.J. van Soest bij de arresten BNB 1960/163 en BNB 1960/164 wordt nog gesproken over de winstsplitsingsmethode. Daar wordt echter verwezen naar L. Lancée, Fiscale winstsplitsing, Deventer, Antwerpen: Kluwer 1967 die spreekt over de zelfstandigheidsfictie. 91 P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004/510, p. 2778. 88

30

winst, negatief danwel positief, met betrekking tot die handel, ondanks het feit of dit voor de generale onderneming uiteindelijk tot een winst leidt. Mijns inziens draagt de onderlinge handel altijd bij aan de generale winst. Als de onderlinge handel uiteindelijk niet tot een winstrealisatie leidt voor de generale onderneming, dus uit de handel met derde partijen, dan dient dit te worden gezien als een verlies van het onderdeel dat die handel met derde partijen zou moeten hebben gedreven.

3.8 Conclusie Op basis van de analyse van de winstsplitsingsmethode en de ondernemingssplitsingsmethode blijkt, naar mijn mening, dat alleen de laatstgenoemde methode gehanteerd zou moeten worden voor de winsttoerekening. Een nadeel is wel dat bij deze methode aanzienlijke administratieve lasten worden opgelegd aan belastingplichtigen. Dit vloeit onder andere voort uit het hoge feitelijke gehalte van de winstbepaling op basis van het at arm’s length beginsel, waardoor het lastig kan zijn om de precieze winst toe te rekenen. Echter, mijns inziens dient de onderneminssplitsingsmethode te prevaleren omdat deze, in tegenstelling tot de winstsplitsingsmethode, in overeenstemming is met het bronbeginsel.

De force of attraction regel maakt de winsttoerekening een stuk eenvoudiger. Als bij deze methode eenmaal een vaste inrichting aanwezig is, mag de bronstaat alle winsten die in de bronstaat opkomen belasten. Dit is echter niet volledig in overeenstemming met het bronbeginsel. Inkomen dient namelijk een economische nexus te hebben met de bronstaat. Inkomen dat niet toerekenbaar is aan een vaste inrichting, ontbeert deze nexus. Derhalve dient mijns inziens de force of attraction regel niet te worden toegepast.

Tot slot is de leer van het gedeelte een omstreden leer gebleken, al lijkt tegenwoordig een meerderheid te zijn die van mening is dat de leer niet meer bestaat. Op basis van jurisprudentie van de HR kan worden geconcludeerd dat de leer inderdaad niet meer van toepassing is. Naar mijn mening is de toepassing van de leer van het gedeelte niet in overeenstemming met een belastingheffing op basis van het bronbeginsel. De leer ontkent een deel van het inkomen van de vaste inrichting indien deze niet tot uiting komt in de generale winst. Naar mijn mening realiseert de vaste inrichting wel degelijk een winst, echter, een ander onderdeel van de onderneming lijdt een verlies.

31

Hoofdstuk 4 Vermogenstoerekening aan de vaste inrichting

4.1 Inleiding De winsttoerekening aan een vaste inrichting dient, ben ik in het vorige hoofdstuk tot de conclusie gekomen, te geschieden op basis van de ondernemingssplitsingsmethode. Met andere woorden, de vaste inrichting moet als zelfstandig worden bezien bij het toerekenen van winst. Voordat winst kan worden toegerekend aan een vaste inrichting, dient te worden bekeken op welke wijze de vaste inrichting is ingericht. Immers, de vaste inrichting wordt geacht zelfstandig te zijn voor de winsttoerekening en heeft net als iedere onderneming arbeid en kapitaal nodig om deze winst te kunnen behalen. Omdat de vaste inrichting niet zelfstandig eigendom kan bezitten, dient binnen de generale onderneming vermogen te worden toegerekend. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de toerekening van activa en passiva aan een vaste inrichting. Tevens wordt aandacht besteed aan de overgang van activa binnen een onderneming. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met conclusies.

4.2 Algemene uitgangspunten Ondanks het feit dat de vaste inrichting niet zelfstandig is, volgt uit de toepassing van de ondernemingssplitsingsmethode dat voor de vaste inrichting een balans wordt opgesteld. Deze methode wordt in de vennootschapsbelasting van zowel Nederland als de VS gehanteerd. Dit houdt in dat de vaste inrichting op een vergelijkbare wijze belast dient te worden als binnenlands belastingplichtigen.92 Het bepalen van de winst van een binnenlands belastingplichtige geschiedt op basis van een vermogensvergelijking. Daarom is het voor de winsttoerekening van een vaste inrichting tevens noodzakelijk om een balans op te stellen. Ondanks het feit dat het opstellen van een balans voor een buitenlands belastingplichtige commercieel niet verplicht is, zal het voor het doen van aangifte nodig zijn.

4.2.1 Zelfstandigheid van de vaste inrichting Zoals eerder is aangegeven, kan de winst van de vaste inrichting op verschillende manieren zijn opgebouwd. De winst van de vaste inrichting kan voort komen uit handel met derde en gelieerde partijen en uit handel met andere onderdelen van de onderneming. Deze winst hoeft niet in zijn geheel in de generale winst voor te komen. Omdat een vaste inrichting civielrechtelijk niet zelfstandig is, kan een troebel beeld bestaan over welk onderdeel of onderdelen van de onderneming hebben bijgedragen aan de realisatie van die winst. Daarom dienen de activiteiten en het vermogen van de vaste inrichting in kaart te worden gebracht, waaraan inkomen kan worden gekoppeld.

92

Voor Nederland, zie artikel 17 lid 3a jo. 18 Vpb. Voor de VS, zie IRC §§ 882(1)(a), 11, 55 en 59A.

32

4.2.1 Functionele analyse Een manier om te bepalen wat de activiteiten van de vaste inrichting zijn, is het uitvoeren van een functionele analyse. De functionele analyse brengt de feiten en omstandigheden waarbinnen en waaronder de vaste inrichting haar onderneming drijft in kaart. Vollebregt beschrijft op duidelijke wijze hoe de functionele analyse vorm is gegeven in Nederland: “[m]enig concern zoekt daarom zijn toevlucht tot het analytisch in stukken hakken van de waardeketen om vervolgens te beoordelen hoeveel winst aan ieder stuk kan worden toegerekend. (…) Het verslag waarin de waardeketen wordt gesplitst in afzonderlijke componenten, wordt aangeduid als "de functionele analyse". Deze naam verwijst naar de aandacht die zij geeft aan de functies van ieder concernonderdeel. Tevens schenkt zij aandacht aan het risicoprofiel van iedere dochtermaatschappij, alsmede aan ieders bedrijfsmiddelen en intellectuele eigendom.”93

De functionele analyse wordt toegepast in het kader van artikel 9 OM. De Transfer Pricing Guidelines geven aan dat de functionele analyse “seeks to identify and to compare the economically significant activities and responsibilities undertaken or to be undertaken by the independent and associated enterprises”.94 De OESO is van mening dat de analyse tevens kan worden toegepast op een vaste inrichting. De vaste inrichting kan dan op basis van de analyse als een “distinct and separate enterprise to be engaged in the same or similar activities under the same and similar conditions” worden aangemerkt voor de winsttoerekening.95 De functionele analyse wordt tevens toegepast in de VS.96 Daarnaast wordt door middel van de functionele analyse bepaald welke van de, eerder in kaart gebrachte, activiteiten toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting. Daarbij moet tevens worden bepaald in welke hoedanigheid die activiteiten worden uitgeoefend door de vaste inrichting.97

Overigens dient de analyse, volgens de OESO, niet te worden beperkt tot de economische activiteiten in de vi-staat. Alle economisch relevante activiteiten dienen te worden meegenomen. Dus ook de activiteiten die uit naam van de vaste inrichting worden verricht door andere onderdelen binnen de onderneming. De functionele analyse dient grondig en gedetailleerd te worden uitgevoerd. Dit geldt niet alleen voor de vergelijkbaarheidsanalyse maar ook voor het toerekenen van activa, risico’s en kapitaal aan de vaste inrichting. 98

93

H.A. Vollebregt, ‘Verrekenprijzen: fiscus en functionele analyse’, WFR 2004/6584, p. 1009/1010. § 1.20 Guidelines. 95 OESO rapport § 16. 96 Technical Explanation bij artikel 7 lid 2 US Model. 97  OESO rapport § 86/90. 98 OESO rapport § 94. 94

33

4.3 Toerekenen van risico’s Voor de winst- en vermogenstoerekening is het toerekenen van risico’s van belang. Zo zal een onderneming doorgaans alleen risico’s willen lopen als daar een vergoeding tegenover staat. Risico’s lopen zonder enige vergoeding, brengt immers met zich mee dat de rentabiliteit van de onderneming verslechtert. Het al dan niet realiseren van risico’s, leidt dan tot het realiseren van een winst of verlies.99 Het bezitten van vermogensbestanddelen gaat gepaard met het lopen van risico. Voor de winsttoerekening zijn beide doorgaans niet te scheiden.100 Volgens de OESO geldt daarbij dat het toerekenen van risico’s tevens van belang is voor het toerekenen van kapitaal aan de vaste inrichting. Er dient namelijk kapitaal aanwezig te zijn dat de risico’s dekt, zo redeneert de OESO.101

De allocatie van risico’s tussen verschillende ondernemingen is doorgaans niet lastig. Op basis van contracten die worden afgesloten tussen verschillende partijen blijkt doorgaans welke risico’s partijen dragen. Bij het toerekenen van risico’s tussen verschillende onderdelen van een onderneming dienen de risico’s op een andere wijze te worden toegerekend. Uiteraard kan wel documentatie worden opgesteld waaruit de bedoeling van de verschillende onderdelen van de onderneming met betrekking tot de overgang van risico’s blijkt. Zonder belastingplichtigen te beschuldigen van frauduleuze praktijken, is het echter maar de vraag of aan deze intentie in de praktijk ook daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven. Omdat dit tussen verschillende ondernemingen contractueel wordt vastgelegd, bestaan hieromtrent voor de winstbepaling weinig problemen.

4.4 Vermogenstoerekening aan een vaste inrichting

4.4.1 Maatstaf toerekenen vermogen aan een vaste inrichting

4.4.1.1 Nederland In het verleden is in de rechtspraak meerdere malen het hoofd gebogen over het toerekenen van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. Uit die rechtspraak komen twee toetsen naar voren die aangelegd dienen te worden om te bepalen welke vermogensbestanddelen toegerekend dienen te worden aan de vaste inrichting, namelijk de activiteitentoets en de vermogenstoets. Naar mijn mening dienen deze toetsen op de volgende wijze te worden uitgelegd. In HR 31 maart 1954, BNB 1954/180 heeft de HR de zogenaamde activiteitentoets aangelegd. De HR besliste dat de winst die toerekenbaar is aan de vaste inrichting, de winst is “(…) die in het buitenland tot uiting komt of kan komen als het resultaat van de werkzaamheid van de belastingplichtige aldaar”. Met andere woorden, de winst die

99

OESO rapport § 24. Technical Explanation bij artikel 7 lid 2 US Model. 101  OESO rapport § 100. Zie voor een verdere behandeling van de toerekening van kapitaal onderdeel 4.4.3.3 van deze studie. 100

34

wordt veroorzaakt door de werkzaamheden van de vaste inrichting zijn toerekenbaar aan de vaste inrichting. Deze toets ziet dus op het toerekenen van winst en niet van vermogen. Maar op basis van deze toets is het indirect wel mogelijk om vermogen toe te rekenen. De vaste inrichting heeft immers vermogensbestanddelen nodig om zijn werkzaamheden uit te kunnen oefenen. Dus de vermogensbestanddelen die het uitoefenen van de werkzaamheden van de vaste inrichting mogelijk maken, dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichting. Dit is bevestigd in jurisprudentie van de HR. Door middel van het toepassen van de tweede toets, de vermogenstoets, kunnen vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting worden toegerekend. In HR 18 november 1931, B. 5085 werd de vermogenstoets toegepast voor de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. De HR bepaalde: “dat de obligatieleening is uitgegeven en heeft gestrekt ter verschaffing van werkkapitaal voor het bedrijf van belanghebbende in Nederland, derhalve om belanghebbende in staat te stellen haar bedrijf in Nederland uit te oefenen en dáár winst te behalen”. Indien een vermogensbestanddeel is gebruikt voor het uitoefenen van het bedrijf van een vaste inrichting, is deze dus toerekenbaar aan de vaste inrichting. In de literatuur wordt wel verdedigd dat beide toetsen afzonderlijk kunnen worden toegepast.102 Op basis van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie blijkt naar mijn mening echter het tegendeel. In HR 18 november 1931, B. 5085 koppelt de HR het gebruik van een vermogensbestanddeel aan de activiteiten (de HR spreekt van bedrijf) van de vaste inrichting. Om winst toe te kunnen rekenen aan een vaste inrichting dienen, in Nederland, dus beide toetsen te worden aangelegd.

De HR hanteert inmiddels een ander begrip om aan te geven wanneer vermogensbestanddelen dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichting. Zo betoogt de HR in 2005 dat “[a]ls hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend”.103 Uit eerdere jurisprudentie blijkt echter dat alhoewel een nieuwe term wordt gehanteerd voor het toerekenen van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting, de invulling ervan in wezen niet anders is. In HR 7 mei 1997, BNB 1997/264 overwoog de HR namelijk het volgende: “[i]n het algemeen dient ervan te worden uitgegaan dat gelden die aan een belastingplichtige zijn opgekomen in de uitoefening van zijn onderneming door middel van een vaste inrichting, indien die gelden niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting, geen deel uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting.” De vermogens- en de activiteitentoets zitten dus opgesloten in het

102

Zie, bijvoorbeeld, M. Romyn, ‘Internationaal Belastingrecht’, Boekhandel Gianotten Tilburg 1998, p. 25 HR 25 november 2005, BNB 2007/117, r.o. 3.2.2. Zie ook Conclusie A-G Wattel, 15 april 2008, nrs. 40 585 en 40 586, onderdeel 3.10.

103

35

begrip ‘dienstbaar aan’. Hieruit blijkt mijns inziens dat beide toetsen tezamen dienen te worden toegepast.104

Vervolgens rijst de vraag hoe de feitelijke invulling van de activiteitentoets en de vermogenstoets, ofwel het begrip ‘diensbaar aan’, er uitziet ten aanzien van de toerekening van een vermogensbestanddeel. Net als bij een zelfstandige rechtspersoon zou er aangesloten kunnen worden bij de boekhouding van de vaste inrichting. Echter, de HR heeft beslist dat de boekhouding van een vaste inrichting niet van “doorslaggevend” belang is.105 Dit wil niet zeggen dat de boekhouding voor de winsttoerekening helemaal niet van belang is; het kan wel degelijk als aanknopingspunt worden gebruikt.106 In HR 20 december 2002, BNB 2003/246 heeft de HR een nadere invulling gegeven aan het dienstbaarheidscriterium. In r.o. 3.3 van dit arrest geeft de HR aan dat het van belang is om te weten “(…) of een of meer van de in de vaste inrichting werkzame personen zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende(n) (…)”. Of een vermogensbestanddeel dienstbaar is aan de vaste inrichting hangt dus af van welke personen de bevoegdheden ten aanzien van een vermogensbestanddeel uitoefenen. Als deze personen werkzaam zijn bij de vaste inrichting dan is het vermogensbestanddeel toerekenbaar aan de vaste inrichting.107

4.4.1.2 VS Alvorens toegekomen kan worden aan de vermogenstoerekeningsregels zoals die worden gehanteerd door de VS, dient eerst nader te worden ingegaan op de afwijkende regelgeving met betrekking tot vaste inrichtingen. Door de VS wordt in beginsel namelijk een ander begrippenkader gehanteerd, voor de heffing naar de winst op basis van het bronbeginsel, dan door Nederland. Op basis van de nationale wetgeving wordt belasting geheven over het effectively connected income (hierna: ECI) van een onderneming die betrokken is bij de conduct of a trade or business within the United States.108 Ondanks het feit dat er weinig in de Internal Revenu Code (hierna: IRC) en de bijbehorende regulations is bepaald omtrent het ontstaan van een trade or business,109 kan worden gesteld dat de

104

Zie tevens E.C.C.M. Kemmeren,’Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel I)’, WFR 2003/6557, p. 1970. 105 HR 7 mei 1997, BNB 1997/264, r.o. 3.5 eerste zin, in HR 25 november 2005, BNB 2007/117, r.o. 3.3 is dit bevestigd. Zie tevens Conclusie A-G Wattel van 15 april 2008, nrs. 40 585 en 40 586, onderdeel 3.8. 106 Zie N.M. van der Wal, ’Vaste inrichtingen en het gemeenschapsrecht: enkele kwetsbare onderdelen van de Nederlandse regelgeving’, WFR 2009/6807, p. 439, waarin de auteur verwijst naar HR 7 mei 1997, BNB 1997/264, r.o. 3.5. In deze rechtsoverweging (hierna: r.o.) wordt aangegeven dat de boekhouding niet van doorslaggevend belang is. Aan de andere kant wordt in r.o. 3.5 tevens aangegeven dat “(…) te minder is er aanleiding aan de vaste inrichting een bedrag als rente toe te rekenen, dat niet als zodanig is geboekt.” 107 In HR 20 december 2002, BNB 2003/246 is de zaak terug verwezen naar Hof Arnhem. In HR 8 augustus 2008, BNB 2008/255 is door de HR de zaak alsnog beslist. 108 Zie IRC § 882(a). Het bepalen van ECI is nader uitgewerkt in IRC § 864(c). 109 Wel bestaan er speciale wettelijke bepalingen ten aanzien van het bestaan van een business or trade, zie B.I. Bittker en L. Lokken, Fundamentals of International Taxation. US taxation of foreign income and foreign taxpayers, Valhalla, NY: Warren, Gorham & Lamont of RIA 2002, p. 67-130 e.v.

36

drempel voor het ontstaan van een trade or business laag is.110 Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat: “profit-oriented activities in the United States, whether carried on by the taxpayer directly or through agents, are a trade or business if they are regular, substantial, and continuous.”111 Of sprake is van een trade or business hangt af van de feiten en omstandigheden.112

Als eenmaal is geconstateerd dat een trade or business aanwezig is, dient daaraan inkomen te worden toegerekend.113 In de nationale wetgeving is aangegeven dat een trade or business op dezelfde wijze belast dient te worden als een onderneming die is opgericht naar Amerikaans recht. Het toerekenen van het ECI dient derhalve te geschieden op basis van de ondernemingssplitsingsmethode.114 Bij het toerekenen van het inkomen gaat het om het bruto-inkomen115 verminderd met de aftrekposten. Vervolgens dient te worden bepaald welk deel van het bruto-inkomen ECI is.116 Kosten worden in aftrek toegelaten voor zover die toerekenbaar zijn aan het ECI.117 Slechts het inkomen dat EC is, en dus een voldoende economische nexus heeft met de VS, wordt belast.

Om te bepalen wanneer het inkomen EC is, is vooral van belang wat de bron van het inkomen is en of deze zich binnen of buiten de VS bevindt.118 Het inkomen van de trade or business dient hiervoor in twee categorieën te worden gesplitst, te weten Fixed or Determinable Annual or Periodical gains, profits and income (hierna: FDAP income) en overig inkomen. In IRC § 881(a) is bepaald hoe FDAP income dient te worden toegerekend.119 Enkele voorbeelden van dit soort inkomsten zijn rente (maar niet original issue discount als bedoeld in IRC § 1273), dividenden en huurinkomsten. Als dit inkomen niet EC is, maar de bron van dat inkomen is wel gelegen in de VS, dan wordt daar een 30 procent

110

R.L. Doernberg, International Taxation in a nutshell, St. Paul: Thomson 2009, p 74 - 76. B.I. Bittker en L. Lokken, Fundamentals of International Taxation. US taxation of foreign income and foreign taxpayers, Valhalla, NY: Warren, Gorham & Lamont of RIA 2002, p. 67-129. Dit is afgeleid uit de zaak Pinchot v. Commissioner 113 F2d 718, 719 (2d) Cir. 1940). 112 In Lewenhaupt v. Commissioner 20 T.C. 151, 162 (1953) is dit naar voren gekomen. Zie S.P. Hannes, ‘United States’ in: P. Baker, The attribution of profits to permanent establishments, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2006, p. 692. 113 S.P. Hannes, ‘United States’ in: P. Baker, The attribution of profits to permanent establishments, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2006, p. 696. 114 Overigens passen de afzonderlijke staten van de VS voor de winsttoerekening tussen staten onderling en het buitenland wel de relevant business activity toe voor de lokale belastingheffing. Zie bijvoorbeeld C. Thomas, ‘Customary International Law and State Taxation of Corporate Income: The Case For the Seperate Accounting Method’ Berkeley Journal of International Law, 1996. 115 In de IRC is aangegeven wat daaronder dient te worden verstaan. Zie bijvoorbeeld IRC § 61(a). 116 IRC § 882(a)(2). 117 IRC § 882(c). 118 S.P. Hannes, ‘United States’ in: P. Baker, The attribution of profits to permanent establishments, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2006, p. 696. 119 Het FDAP income is de belangrijkste inkomensgroep in het aangehaalde artikel. In feite vallen onder het artikel ook portfolio interest (IRC § 881(c)) en winsten van de verkoop of ruil van “capital assets, if arising from US sources.” J.D. Kuntz en R.J. Peroni, U.S. International Taxation, Boston: Warren, Gorham & Lamont 2006, ¶ C1.04[5][c][i]. 111

37

bronheffing op ingehouden.120 De grondslag voor deze heffing is het bruto-inkomen en er kunnen derhalve geen kosten in aftrek worden genomen. Om te bepalen of het FDAP income ECI is, dienen twee toetsen te worden aangelegd: de asset use test en de activity test. Aan de asset use test wordt voldaan indien het inkomen voortkomt uit “assets used in or held for use in the conduct of such trade or business”.121 Met betrekking tot de asset use test122 heeft de Department of the Treasury regulations uitgevaardigd. Hieruit blijkt dat in de volgende drie situaties wordt voldaan aan de asset use test:

•

De activa worden aangehouden voor de promotie van de huidige bedrijfsuitoefening in de VS.123 Denk bijvoorbeeld aan het aanhouden van voorraad.124

•

De activa worden verkregen en aangehouden binnen de normale bedrijfsuitoefening in de VS.125 Hierbij kan worden gedacht aan de balanspost debiteuren.126

•

De activa die op andere wijze worden aangehouden, bezitten een directe band met de bedrijfsuitoefening in de VS.127

Een directe band met de bedrijfsuitoefening kan worden aangenomen indien de activa die worden aangehouden nodig zijn voor de huidige bedrijfsuitoefening.128 Een directe band wordt aangenomen indien de activa worden gefinancierd met middelen opgekomen in de bedrijfsuitoefening van de trade or business, het inkomen wordt gerealiseerd door middel van de activa die worden aangehouden of geïnvesteerd in de trade or business of wanneer het personeel van de trade or business zich bezig houdt met significant management and control met betrekking tot de investering in bedoelde activa.129

Activa die worden aangehouden voor de toekomst, zijn niet toerekenbaar aan de trade or business. Als de trade or business, bijvoorbeeld, een grote zak geld aanhoudt, die bedoeld is voor uitbreidingen van de bedrijfsuitoefening buiten de VS, is deze niet toerekenbaar.130

120

IRC § 881(a). IRC § 864(c)(2)(A). 122 Zie voor voorbeelden reg. § 1.864-4(c)(2)(v). 123 Reg. § 1.864-4(c)(2)(ii)(a). 124 J.D. Kuntz en R.J. Peroni, U.S. International Taxation, Boston: Warren, Gorham & Lamont 2006, ¶ C1.04[5][c][i]. 125 Reg. § 1.864-4(c)(2)(ii)(b). 126 B.I. Bittker en L. Lokken, Fundamentals of International Taxation. US taxation of foreign income and foreign taxpayers, Valhalla, NY: Warren, Gorham & Lamont of RIA 2002, p. 67-135. 127 Reg. § 1.864-4(c)(2)(ii)(c). 128 Reg. § 1.864-4(c)(2)(iv)(a). 129 Reg. § 1.864-4(c)(2)(iv)(b). 130 Reg. § 1.864-4(c)(2)(iv)(a)(2). 121

38

De business activity test houdt in dat bepaald dient te worden of “the activities of such trade or business were a material factor in the realization of the income, gain or loss”.131 In beginsel worden beide toetsen apart toegepast, maar het is tevens mogelijk dat ze elkaar aanvullen.132 Zo dient passief inkomen doorgaans te worden toegerekend op basis van de asset use test maar daarbij dienen de ondernemingsactiviteiten die feitelijk bijdragen aan het realiseren van het inkomen tevens in ogenschouw te worden genomen. Als het inkomen dus niet kan worden toegerekend op basis van de asset use test, maar de activiteiten van de trade or business dragen wel bij aan het realiseren van het inkomen, dan is alsnog sprake van ECI.133 Inkomen, “even though generally of the passive type”,134 is toerekenbaar aan de trade or business op basis van de business activities test135 indien het direct voortkomt uit de bedrijfsuitoefening in de VS. Het gaat dus om vermogensbestanddelen die niet actief bijdragen aan de bedrijfsuitoefening.136 De toets wordt bijvoorbeeld toegepast in situaties waarbij royalty’s worden ontvangen door de trade or business voor het in gebruik geven van intellectueel eigendom.137 Intellectueel eigendom wordt doorgaans niet alleen gebruikt in (een onderdeel van) de onderneming dat het in beheer heeft. Op basis van de asset use test zou het intellectuele eigendom aan het deel van de onderneming worden toegerekend die het gebruikt. Terwijl dat het onderdeel is dat een vergoeding geeft voor het gebruik van de intellectuele eigendom. Naar mijn mening is derhalve de business activities test een aanvulling op de asset use test om te bepalen of inkomen ECI is.

De asset use test en de business activities test lijken veel op de vermogenstoets en de activiteitentoets zoals die in Nederland worden gehanteerd. Op basis van de asset use test wordt inkomen toegerekend indien dat voortkomt uit vermogensbestanddelen voor zover zij worden gebruikt in de vaste inrichting. Voor de vermogenstoets geldt hetzelfde. Of een vermogensbestanddeel wordt gebruikt in de vaste inrichting is afhankelijk van mensen. In Nederland is dit door de HR bevestigd, in de VS is dit echter niet het geval. Aangezien vermogensbestanddelen alleen gebruikt kunnen worden door mensen, mag worden aangenomen dat in de VS hetzelfde belang wordt gehecht aan de rol van het personeel. Bij de tweede toets is echter een verschil te onderkennen tussen beide landen. In Nederland is de activiteitentoets dusdanig vormgegeven dat deze is gekoppeld aan de vermogenstoets. In de VS is de

131

IRC § 864(c)(2)(B). J.D. Kuntz en R.J. Peroni, U.S. International Taxation, Boston: Warren, Gorham & Lamont 2006, ¶ C1.04[5][c][i]. 133 Reg. § 1.864-4(c)(2)(i). 134 Reg. § 1.864-4(c)(3)(i)(1). 135 Zie voor voorbeelden reg. § 1.864-4(c)(3)(ii). 136 Reg. § 1.864-4(c)(2)(ii)(b). 137 Reg. § 1.864-4(c)(3)(i). 132

39

business activities test dusdanig vormgegeven dat deze gekoppeld kan worden aan de asset use test, maar dit hoeft dus niet.

Het inkomen dat behoort tot de tweede categorie, het niet-FDAP income, wordt toegerekend op basis van de force of attraction regel.138 Als de bron van het inkomen in de VS is gelegen, en de buitenlandse rechtspersoon opereert in de VS door middel van een trade or business, dan is het inkomen toerekenbaar aan de trade or business. Er hoeft dus geen verband te bestaan tussen het inkomen en de trade or business. Deze regelgeving is een restant van de force of attraction regel, zoals die werd toegepast tot 1966.139 Nu wordt deze dus nog enkel toegepast op ander inkomen dan FDAP income.

De regelgeving zoals deze hiervoor is beschreven, geldt op basis van de Amerikaanse nationale wetgeving. Als een buitenlandse onderneming echter is gevestigd in een staat waarmee de VS een belastingverdrag heeft gesloten, zijn er andere regels van toepassing. In dat geval hanteert de VS wel hetzelfde begrippenkader als, bijvoorbeeld, Nederland en de OESO. In de Amerikaanse nationale wetgeving is niets geregeld omtrent het toerekenen van winst aan een vaste inrichting. De VS heeft echter een modelverdrag dat als startpunt fungeert voor onderhandelingen ten aanzien van belastingverdragen met andere staten waarin deze termen wel worden toegepast.

Het US Model Income Tax Treaty 2006 (hierna: US Model) is in opbouw vergelijkbaar met het OM. Ook op inhoudelijk vlak zijn er overeenkomsten te vinden.140 In artikel 7 US Model zijn, net als in het OM, de bepalingen omtrent het toerekenen van winsten aan vaste inrichtingen vorm gegeven.

De volgende passage in het US Model: “(…) in each Contracting State be attributed to that permanent establishment the profits that it might be expected to make if it were a distinct and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions”141 geeft aan dat de vaste inrichting voor de winsttoerekening dient te worden behandeld alsof deze zelfstandig is. Wat hier opvalt, is dat de tekst in grote lijnen lijkt op de tekst van het OM. Aan de andere kant is tevens een aantal tekstuele verschillen te ontdekken. Zo spreekt het OM over a distinct and seperate

138

IRC § 864(c)(3). Zie tevens onderdeel 3.6 van deze studie. B.I. Bittker en L. Lokken, Fundamentals of International Taxation. US taxation of foreign income and foreign taxpayers, Valhalla, NY: Warren, Gorham & Lamont of RIA 2002, p. 67-137. 140 Klaus Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Londen: Kluwer Law International 1997, p. 19. “While based on the OECD MC the ‘Treasury Model’ is meant to reflect special US policy concerns (…).” Dit is door de Tax Court bevestigd in Northwest Life Assurance Co. of Canada v. Commissioner, 107 T.C. 363, 384 (1996). 141 Artikel 7 lid 2 US Model. 139

40

enterprise en het US Model over een distinct and independent enterprise. Hier kan worden uitgegaan van een tekstueel verschil dat niet inhoudelijk anders geïnterpreteerd dient te worden.142 De laatste zinsnede die in artikel 7 lid 2 OM wordt gebruikt: “(…)143 and dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment” is niet overgenomen in het US Model. Aangenomen kan worden dat de VS deze bepaling overbodig vindt.144 Daarnaast is deze zinsnede wel in de Technical Explanation bij artikel 7 lid 2 US Model opgenomen en blijkt dat het hier dus ook geen inhoudelijk andere mening betreft.

Verder is in het US Model nog een zin aan het tweede lid toegevoegd: “(f)or this purpose, the profits to be attributed to the permanent establishment shall include only the profits derived from the assets used, risks assumed and activities performed by the permanent establishment.” Hiermee wordt aangegeven dat de beperkte force of attraction regel, als bedoeld in IRC § 864(c)(3) niet van toepassing is.145

De toepassing van de nationale wetgeving (ECI to a trade or business) en het verdragenrecht (winst toerekenbaar aan een vaste inrichting) verschillen inhoudelijk niet veel van elkaar.146 Desondanks kunnen er wel degelijk verschillen ontstaan bij toepassing van beide methodes. Het is mogelijk dat bij toepassing van het ‘toerekenbaar aan’ criterium meer inkomen wordt toegerekend dan wanneer het EC criterium wordt toegepast. Overigens is het tegenovergestelde ook mogelijk.147

Op welke wijze de twee verschillende behandelingen zich precies tot elkaar verhouden, is niet helemaal duidelijk.148 In beginsel hanteert de Internal Revenue Service (hierna: IRS) als uitgangspunt bij het toerekenen van winsten aan een vaste inrichting de bepalingen uit de nationale wetgeving, tenzij in het verdrag of de bijbehorende Technical Explanation anders is bepaald.149 De IRS is op deze algemene regel concreet ingegaan met betrekking tot interestlasten van een Engelse bank die opereert

142

Klaus Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Londen: Kluwer Law International 1997, p. 433/434. Dit was om aan te geven dat het arm’s length beginsel tevens gold tussen een vaste inrichting en gelieerde partijen. Met de komst van artikel 9 OM/US Model is deze echter overbodig. Zie daarnaast ook de Technical Explanation US Model artikel 7 lid 2 waar de tekst van de OESO wel letterlijk is overgenomen. 143 Op deze plaats staat het hiervoor aangehaalde citaat. 144 Vergelijk R.L. Doernberg en C. van Raad, The 1996 United States Model Income Tax Convention. Analysis, Commentary and comparison.”, The Hague: Kluwer Law International 1997, p. 62. 145 R.L. Doernberg en C. van Raad, The 1996 United States Model Income Tax Convention. Analysis, Commentary and comparison.”, The Hague: Kluwer Law International 1997, p. 61. 146 Technical Explanation artikel 7 lid 2 US Model: “The "attributable to" concept of paragraph 2 provides an alternative to the analogous but somewhat different "effectively connected" concept in Code section 864(c).” 147 Technical Explanation artikel 7 lid 2 US Model. 148 B.I. Bittker en L. Lokken, Fundamentals of International Taxation. US taxation of foreign income and foreign taxpayers, Valhalla, NY: Warren, Gorham & Lamont of RIA 2002, p. 67-157. 149 S.P. Hannes, ‘United States’ in: P. Baker, The attribution of profits to permanent establishments, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2006, p. 702.

41

in de VS door middel van een vaste inrichting, is voor het verdrag VS – VK bepaald in een Revenue Ruling.150 De IRS geeft aan dat vanwege het ontbreken van een bepaling omtrent de toerekening van rentelasten uitgegaan dient te worden van de nationale wetgeving. Daarnaast heeft de Department of the Treasury heeft aangegeven dat de authorised OECD approach (hierna: AOA) toegepast mag worden.151 Dit zou betekenen dat hetgeen geldt voor de OESO tevens van toepassing is op de vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige die is gevestigd in een verdragsland. Enige nuance dient echter wel te worden aangebracht. Voor situaties die onder verdragen vallen die zijn afgesloten na de totstandkoming van de AOA, geldt dat het verdrag van toepassing is.

In de rechtspraak is meer duidelijkheid gegeven met betrekking tot de verhouding tussen de nationale wetgeving en bilaterale belastingverdragen. In de arresten Northwest Life Assurance152 en National Westminster Bank153 volgt de rechter de algemene regel van de IRS, dat de nationale wetgeving gevolgd dient te worden, tenzij de regel in strijd is met een bepaling uit een bilateraal belastingverdrag. In beide rechtszaken ging het om een bepaling in de nationale wetgeving die een interne transactie binnen een onderneming niet accepteerde. Beide keren werd de belastingplichtige in het gelijk gesteld. Op basis van het verdrag VS – Canada respectievelijk verdrag VS – VK diende de vaste inrichting behandeld te worden als een zelfstandige onderneming waardoor de interne handel fiscaal gevolgd diende te worden.154 Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de uitspraken niet alle facetten van de winsttoerekening aan een vaste inrichting bedekken, waardoor mijns inziens niet kan worden gesteld dat interne handel fiscaal in brede zin wordt gevolgd. Ondanks het feit de IRS beide in beide rechtszaken in het ongelijk is gesteld, heeft de rechts wel de algemene regel gevolgd. Hieruit dient naar mijn mening te worden geconcludeerd dat in beginsel de nationale wetgeving gevolgd dient te worden, zoals door de generale regel wordt betoogd, tenzij die wetgeving in strijd is met het verdragenrecht van de VS.

Overigens worden buitenlands belastingplichtigen die in een verdragsstaat zijn gevestigd, niet beperkt door de toepassing van het verdrag. In de Technical Explanation155 bij het US Model wordt namelijk de mogelijkheid geboden om te opteren voor het toepassen van de nationale wetgeving in plaats van het toepassen van het verdrag. Indien de nationale wetgeving de buitenlands belastingplichtig derhalve

150

Revenue Ruling 89-115. Technical Explanation bij artikel 7 lid 2 US Model. 152 Northwest Life Assurance Co. of Canada v. Commissioner, 107 T.C. 363, 384 (1996). 153 National Westminster Bank, PLC v. The United States, 44 Fed. Cl. 120 (1999) (hierna: NatWest I) 154 Northwest Life Assurance zag op het toepassen van een formule voor het toerekenen van minimum inkomen aan passieve inkomsten en valt derhalve buiten de scope van het onderzoek. Daarom zal deze niet verder uit worden gewerkt. Zie voor een nadere behandeling van NatWest onderdelen 4.4.3.2 en 5.2.2 van deze studie. 155 Voor ogen moet worden gehouden dat de Technical Explanation de zienswijze van de VS weergeeft. Bij zowel de US Model als bij bilaterale belastingverdragen wordt de Technical Explanation bijgevoegd. In die hoedanigheid kan het zelden juridisch worden gebruikt om het verdrag te interpreteren, zie Klaus Vogel, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Londen: Kluwer Law International 1997, p. 48. 151

42

gunstiger behandelt, kan deze daar gebruik van maken. Echter, het staat een buitenlands belastingplichtige niet vrij een mix van beide methodes toe te passen.

4.4.1.3 OESO In het rapport van 17 juli 2008 gaat de OESO onder andere in op de vermogenstoerekening aan een vaste inrichting. Daarbij onderkent zij het probleem voor de vermogenstoerekening dat een vaste inrichting niet zelfstandig de juridische eigendom van een vermogensbestanddeel kan bezitten. Immers, het is de generale onderneming die in het bezit is van de eigendom van de vermogensbestanddelen. Om toch vermogen toe te kunnen rekenen aan een vaste inrichting, stelt de OESO voor om uit te gaan van de economische eigendom.156 Het gaat hierbij om de economische eigendom als bedoeld in een inkomstenbelasting. Naar Nederlandse maatstaven is sprake van economische eigendom indien het gehele economische belang, waaronder het lopen van risico ten aanzien van het tenietgaan van een vermogensbestanddeel, wordt gedragen.157 Mijns inziens is dit niet een onderscheidend criterium. Immers, de generale onderneming loopt het risico van het tenietgaan van een vermogensbestanddeel. De OESO lijkt zich bewust van het gegeven dat een vaste inrichting niet in bezit kan zijn van de economische eigendom doordat de term op verschillende plaatsen in het rapport tussen dubbele aanhalingstekens wordt geplaatst.158

Als aanknopingspunt voor het bepalen welk onderdeel van de onderneming de economische eigendom van een vermogensbestanddeel bezit, kan de boekhouding van de vaste inrichting worden gebruikt. Echter, net als in Nederland en de VS, zijn de feiten en omstandigheden leidend, de boekhouding vormt slechts een aanknopingspunt om deze in kaart te brengen.159 Met betrekking tot de nadere invulling van wanneer een onderdeel de economische eigendom bezit, lijkt de OESO dezelfde mening te zijn toegedaan als de Nederlandse HR en de IRS. Ook zij dicht de rol van het personeel een leidende rol toe. Een vermogensbestanddeel wordt namelijk toegerekend aan het onderdeel van de onderneming waarvan het personeel de significant people functions verricht met betrekking tot dat vermogensbestanddeel.160 Hieruit blijkt mijns inziens dat, ondanks het feit dat de OESO een andere (en naar mijn mening verkeerde) term hanteert, de methodes van Nederland, de VS en de OESO in essentie veel op elkaar lijken.

Het toerekenen van risico’s dient volgens de OESO te gebeuren op basis van de significant people functions. Dit houdt in dat als het personeel van een onderdeel van de onderneming werkzaamheden

156

OESO rapport § 17. S.A. Stevens, Belastingplicht in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 121, waarin wordt verwezen naar HR 24 december 1957, BNB 1958/84. 158 Bijvoorbeeld OESO rapport § 101. Overigens wordt het gebruik van de aanhalingstekens niet verduidelijkt. 159 OESO rapport § 39. 160 Bijvoorbeeld OESO rapport § 101. 157

43

verricht die samenhangen met het lopen van risico’s, deze risico’s toegerekend dienen te worden aan dat onderdeel van de onderneming. Het personeel dient in ieder geval belast te zijn met de active decision-making ten aanzien van die risico’s.161

4.4.2 Toerekenen van activa

4.4.2.1 Nederland Nu de algemene regels voor de vermogenstoerekening zijn bepaald, zal nu verder worden uitgewerkt wat dit betekent voor de verschillende activaposten op de balans. Het toerekenen van activa gaat in beginsel op basis van de hierboven beschreven regels. Ofwel de activa dienen dienstbaar te zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting. Indien het personeel van de vaste inrichting hun werkzaamheden niet kunnen uitoefenen zonder de bevoegdheden ten aanzien van die activa, dient die activa te worden toegerekend aan de vaste inrichting. Doorgaans zal het duidelijk zijn welke activa benodigd zijn voor de activiteiten van de vaste inrichting en zal het derhalve niet moeilijk zijn om activa toe te rekenen aan de vaste inrichting.162 Daarentegen kunnen er ten aanzien van de toerekening van deelnemingen onduidelijkheden ontstaan in Nederland. Ook met betrekking tot de toerekening van beleggingen zal niet altijd duidelijk zijn op welke wijze dit dient te geschieden. Daarom zullen deze balansposten hieronder nader worden toegelicht.

Deelneming Het toerekenen van een deelneming dient te gebeuren op basis van rechtsregels die door de HR zijn geformuleerd. In het eerder aangehaalde BNB 2003/246 is aangegeven dat voor het toerekenen van een deelneming, evenals bij de overige activa, het dienstbaarheidscriterium bepalend is. Om te bepalen of hier sprake van is, dient derhalve te worden gekeken of het personeel van de vaste inrichting zelfstandig werkzaamheden verricht met betrekking tot de deelneming. De staatssecretaris heeft zich echter genoodzaakt gevoeld om hieromtrent beleid te maken. Als door de belastingplichtige wordt voldaan aan voorwaarden die door de staatssecretaris zijn gesteld,163 wordt door de belastingdienst vooraf zekerheid gegeven met betrekking tot de toerekening van een deelneming aan een vaste inrichting. Dit geldt alleen in het geval de vaste inrichting het Europese hoofdkantoor vormt van een groot concern en heeft daarom dus een beperkte werking voor de praktijk. Indien niet aan de zeven voorwaarden wordt voldaan, kan de deelneming nog altijd worden toegerekend aan de vaste inrichting. Hiervoor wordt vooraf echter geen zekerheid gegeven. De reden hiervoor is dat de staatssecretaris bang is dat concerns op deze manier een dividendclaim willen ontwijken. Als de deelneming namelijk

161

OESO rapport § 25/97. C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, 2.9.2.C.b. 163 Besluit van 13 juni 2001, nr. CPP2001/1045M, BNB 2001/390. 162

44

toerekenbaar is aan een vaste inrichting, is op het dividend uit die deelneming geen dividendbelasting verschuldigd.164 Door te voldoen aan de zeven voorwaarden, wordt aangetoond dat wel degelijk sprake is van zakelijk handelen.165

Beleggingen Omtrent het toerekenen van beleggingen bestaat meer onduidelijkheid. Zoals hierboven al duidelijk is geworden, is het toerekenen van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting een zaak van de rechter. Ten aanzien van het toerekenen van beleggingen heeft de rechter zich (helaas) tot op heden niet eenduidig uitgelaten.166 De jurisprudentie met betrekking tot het toerekenen van beleggingen gaat ver terug. Zo is in een arrest uit 1930167 door de HR beslist dat beleggingen toegerekend dienden te worden aan de vaste inrichting omdat de bedrijfsdaden, i.c. het aanhouden van beleggingen, in Nederland werden uitgeoefend.168 In 1960 heeft de HR een ander arrest gewezen omtrent de toerekening van beleggingen.169 Hier legde de HR verschillende toetsen aan om de beleggingen toe te kunnen rekenen. Allereerst achtte de HR de oorsprong van de middelen die ter belegging werden aangehouden van belang. Daarnaast gaf de HR aan dat het van belang is op welke wijze de beleggingen in de administratie waren opgenomen. Als laatste haalde de HR het in het arrest van 1930 opgenomen criterium aan, dat de bedrijfsdaden ten aanzien van de beleggingen van de vaste inrichting van belang waren. In het arrest waren de beleggingen op basis van alle drie de toetsen toerekenbaar aan de vaste inrichting. Een ander relevant arrest is het arrest van HR 7 mei 1997, BNB 1997/264. De HR geeft hier een algemene regel omtrent het toerekenen van geldelijke middelen. Deze zijn niet toerekenbaar aan een vaste inrichting als deze weliswaar zijn opgekomen aan een vaste inrichting, maar niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting. Mede gelet op het hiervoor besproken totaaloverzicht van het toerekenen van vermogensbestanddelen, komt het mij voor dat de in het laatste arrest aangehaalde criterium, namelijk de bedrijfsdaden ten aanzien van de beleggingen, het leidende criterium dient te zijn. Dit is, naar mijn mening, tevens in overeenstemming met het in het arrest uit 1930 aangehaalde criterium. Daar waar de bedrijfsdaden met betrekking tot de beleggingen worden uitgeoefend, dienen de beleggingen te worden toegerekend. De andere aangehaalde criteria, aangelegd door de HR, acht ik op die basis van verminderd belang.

164

Artikel 4 lid 1 Wet op de dividendbelasting. E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel II)’, WFR 2003/6558, p. 2009 geeft aan dat de staatssecretaris hier wellicht de toepassing van fraus legis achter de hand wil houden. De auteur ziet hier echter weinig mogelijkheid toe gezien de vermogenstoerekeningsregels. Als aandelen dienstbaar zijn aan de werkzaamheden van een vaste inrichting dan dienen de aandelen te worden toegerekend aan de vaste inrichting. Als de aandelen dienstbaar zijn dan kan geen sprake zijn van fraus legis. 166 Vergelijk E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel II)’, WFR 2003/6558, p. 2012. 167 HR 5 november 1930, B. 4841. 168 M. Romyn, Internationaal Belastingrecht, Tilburg: Gianotten 1998, p. 26 spreekt over het handelingenstandpunt. 169 HR 27 april 1960, BNB 1960/167.

165

45

Een discussie die verwant is aan de toerekening van beleggingen is de toerekening van tijdelijke of duurzame overtollige liquide middelen. Dit zijn middelen die (een onderdeel van) de onderneming tijdelijk of duurzaam niet nodig heeft voor de bedrijfsuitoefening. Als de vaste inrichting over liquide middelen beschikt die zij niet nodig heeft voor de bedrijfsuitoefening, kan worden verdedigd dat deze niet toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting. Aangedragen kan worden dat de liquide middelen niet dienstbaar zijn aan de werkzaamheden van de vaste inrichting.170 Echter, of vermogensbestanddelen dienstbaar zijn aan de werkzaamheden van de vaste inrichting hangt af van het feit of de in de vaste inrichting werkzame personen de bevoegdheden uitoefenen ten aanzien van de liquide middelen. Naar mijn mening dienen de gelden te worden toegerekend aan de vaste inrichting indien de (werkzame personen in de) vaste inrichting zelfstandig kunnen beslissen over het gebruik van de liquide middelen. Tot het moment dat er daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheden zal het in de praktijk echter lastig zijn om dit te bepalen. Het bijhouden van documentatie zou kunnen helpen, al is dit beïnvloedbaar.

4.4.2.2 VS In de VS neemt de vermogenstoerekening een minder prominente plaats in dan de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Dit komt doordat niet-FDAP income wordt toegerekend op basis van de force of attraction regel. Alleen voor FDAP income is het daarom relevant om te weten wanneer vermogen toegerekend dient te worden aan een vaste inrichting. Dit gebeurt over het algemeen dus op basis van de asset use test en de business activities test. Slechts voor het toerekenen van beleggingen wordt echter een andere toerekeningsmethode toegepast. Hier zal daarom nader op in worden gegaan.

Beleggingen Indien een vaste inrichting beschikt over beleggingen, zouden deze op basis van de economische realiteit in de vi-staat belast moeten worden. Immers, die staat stelt de onderneming in de mogelijkheid om inkomen te genieten uit, onder andere, de beleggingen. In de regulations is echter bepaald dat deze niet worden meegenomen voor de winsttoerekening, tenzij het houden van beleggingen de hoofdactiviteit is van de vaste inrichting.171 Aangenomen wordt dus dat de vaste inrichting in beginsel geen beleggingen kan houden. Dit kan naar mijn mening, net als in Nederland, als een anti-misbruikmaatregel worden gezien. Het onderling verschuiven van beleggingen is voor ondernemingen niet lastig. Daarom vermoedt de overheid daar een planningsmogelijkheid en wil zij deze tegengaan. Mijns inziens is dit een verkeerde maatstaf voor het toerekenen van beleggingen omdat die beleggingen wel degelijk dienstbaar kunnen zijn aan de vaste inrichting.

170 171

BNB 1997/264 r.o. 3.4. Reg. § 1.864-2.

46

4.4.2.3 OESO De OESO gaat in haar rapport gedetailleerd in op de toerekening van materiële en immateriële activa. Daarbij maakt zij onderscheid tussen verschillende posten. Voor zover de gedetailleerde beschrijving van belang is voor het onderzoek, zal ik deze behandelen.

Voor het toerekenen van materiële activa bestaat tussen de OESO landen geen consensus. Enerzijds wordt voorgesteld om aan te sluiten bij de significant people functions die relevant zijn voor de economische eigendom van de activa. Anderzijds wordt aangegeven dat er aangesloten zou moeten worden bij de plaats van het gebruik van de activa. De OESO merkt daarbij op dat de uitkomst van beide methodes hetzelfde zullen zijn, of, in het ergste geval, niet significant zullen schelen.172 In de praktijk zou het inderdaad niet tot hele grote verschillen hoeven te leiden. Het is echter mogelijk dat ondernemingen gebruik maken van deze mismatch, waardoor bijvoorbeeld twee keer een afschrijving kan worden geclaimd. Enerzijds in de staat waar het activum wordt gebruikt, anderzijds in de staat waar het beheer over het activum wordt uitgevoerd.

Volgens de OESO kunnen bij het toerekenen van immateriële vaste activa zich enkele problemen voordoen. Het grootste obstakel is de mogelijkheid van het tegelijkertijd gebruik maken van immateriële activa in meerdere onderdelen van de onderneming.173 Tot voor het OESO rapport was vanuit de OESO weinig toelichting gegeven op de toerekening van immateriële vaste activa. In het rapport geeft de OESO aan dat voor het toerekenen van immateriële vaste activa is het van belang welk onderdeel van de onderneming de risico’s ten aanzien van de ontwikkeling ervan loopt. De OESO geeft aan dat het belangrijkste punt is om te bepalen welk onderdeel van de onderneming als ondernemer bepaalt om risico’s aan te gaan en, wanneer deze zich voor doen, ook te dragen met betrekking tot de ontwikkeling van de immateriële vaste activa. Met ‘als ondernemer’ wordt bedoeld het onderdeel dat the active decision-making op zich neemt met betrekking tot het immateriële actief. Het is dus niet zo dat de immateriële vaste activa dient te worden toegerekend aan het onderdeel dat deze heeft ontwikkeld.174 Om te bepalen welk onderdeel de risico’s loopt, dient te worden gekeken naar welk onderdeel de significant people functions met betrekking tot die risico’s verricht.

Echter, met betrekking tot de significant people functions geeft de OESO aan dat deze uitgeoefend dienen te worden op de locatie van dat onderdeel van de onderneming waaraan de vermogensbestanddeel toegerekend wordt. Die toevoeging is, naar mijn mening, te kort door de bocht. Indien personeel fysiek aanwezig is in de vaste inrichting en zij werkzaamheden verricht voor de vaste

172

OESO rapport § 104. OESO rapport § 106. 174 OESO rapport § 115. 173

47

inrichting, is zij toerekenbaar aan die vaste inrichting. Personeel kan echter relatief gemakkelijk werkzaamheden verrichten op verschillende locaties binnen de onderneming. In die hoedanigheid kan zij toerekenbaar zijn aan verschillende onderdelen van de onderneming. Indien het personeel werkzaamheden voor de vaste inrichting verricht en daarbij een keer kortstondig fysiek aanwezig is bij een ander onderdeel van de onderneming, betekent dit niet dat het personeel, en daarmee vermogensbestanddelen overgaan. Ook hier blijkt dat de feiten en omstandigheden een bepalende rol spelen.

4.4.3 Toerekenen van passiva Als eenmaal duidelijk is waarmee de vaste inrichting haar activiteiten uitoefent, dient te worden gekeken naar de manier van financiering van de toegerekende activa. Met andere woorden, hoe ziet de passivazijde van de balans van de vaste inrichting eruit? Eerst zal worden ingegaan op de toerekening van eigen vermogen. Hierbij kan worden gedacht aan het van toepassing zijn van thin capitalisation regels. Alvorens in wordt gegaan op het toerekenen van vreemd vermogen, zal de invloed van het toerekenen van eigen vermogen op het toerekenen van vreemd vermogen worden behandeld. Het toerekenen van vreemd vermogen kan immers worden beïnvloed door regels die zien op het toerekenen van eigen vermogen. Vervolgens zal het toerekenen van vreemd vermogen worden behandeld.

4.4.3.1 Nederland Het toerekenen van passiva kan onderhevig zijn aan verschillende regels. Gedacht kan worden aan regelgeving omtrent de wijze van financiering van een onderneming. Ook het toerekenen van vreemd vermogen aan een vaste inrichting op basis van een mathematische methode beïnvloed de wijze van het toerekenen van passiva. Het toerekenen van passiva op basis van een mathematische methode houdt namelijk in dat een evenredig deel van het eigen vermogen en het vreemd vermogen aan de vaste inrichting wordt toegerekend op basis van vooraf vastgestelde parameters.

Eigen vermogen Het eigen vermogen vormt doorgaans de sluitpost bij het opstellen van een balans. Dit geldt tevens voor het opstellen van de balans van een vaste inrichting. In beginsel is de toerekening van eigen vermogen niet aan regels onderhevig. Daarentegen wordt door Nederland wel een thin capitalisation regel toegepast.

48

In Nederland is sinds 2004 thin capitalisation regelgeving van toepassing.175 Deze regelgeving is niet zozeer als principiële maatregel geïntroduceerd maar om een begrotingsgat te dichten dat ontstond na het zogenaamde Bosal-arrest176. Een thin capitalisation regel houdt in dat een onderneming voor een gegeven gedeelte dient te zijn gefinancierd met eigen vermogen in verhouding met vreemd vermogen. In Nederland wordt echter geen algemene thin capitalisation regeling toegepast. De aftrek van rente wordt gelimiteerd voor zover deze rente verschuldigd is aan verbonden lichamen.177 Ook is de thin capitalisation regeling van toepassing op vaste inrichtingen van buitenlands belastingplichtigen.178 De balans van de vaste inrichting in Nederland, en niet van de gehele buitenlandse belastingplichtige, vormt daarbij het uitgangspunt.179 Als een onderneming desondanks toch met meer vreemd vermogen is gefinancierd, wordt hetgeen als, op basis van de thin capitalisation regeling, te veel wordt beschouwd, fiscaal behandeld alsof dit eigen vermogen is. De rente is dan dus, net als dividend, niet meer aftrekbaar en belast. Echter, het teveel aan vreemd vermogen blijft wel als vreemd vermogen op de balans staan en heeft derhalve geen gevolgen voor de toerekening van eigen danwel vreemd vermogen. Het kan dus voorkomen dat een lening, verkregen van een gelieerde onderneming, wordt toegerekend aan een vaste inrichting, maar waarvoor Nederland geen recht op aftrek van rente, ter zake van die lening, toekent. De thin capitalisation regeling is derhalve niet van invloed op de toerekening van vreemd vermogen, enkel op de fiscale behandeling na de toerekening.

Aan de vaste inrichting wordt niet de voorwaarde gesteld dat een minimum eigen vermogen aanwezig dient te zijn. Op basis van het bovenstaande is het in theorie mogelijk dat een vaste inrichting volledig met vreemd vermogen is gefinancierd.180 In HR 25 november 2005, BNB 2007/117 heeft de HR voor een dergelijke situatie moeten oordelen of dit wordt gevolgd in de fiscaliteit . Er was sprake van een Belgische bank die ondernemingsactiviteiten verrichtte in Nederland door middel van een vaste inrichting. Opgemerkt dient te worden dat bij het bepalen van de passiva van de vaste inrichting van een bank het eigen vermogen niet de sluitpost vormt van de balans. Zo overwoog de HR: “(…) of en in hoeverre de bedrijfsuitoefening van een bank is gefinancierd met eigen en/of vreemd vermogen geldt dat in het algemeen niet is na te gaan op welke wijze een bepaald activum is gefinancierd, in beginsel enkel aansluiting kan worden gezocht bij de omstandigheid dat ieder activum in zekere mate wordt gedekt door eigen vermogen”. Aan een vaste inrichting van een bank dient in beginsel dus altijd eigen vermogen te worden toegerekend. Het kan voorkomen dat een dergelijke vaste inrichting in de

175

Artikel 10d Vpb. HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal). Tevens gepubliceerd in BNB 2003/344. 177 Zie, onder andere, J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Fed 2008, p. 95. 178 P. Kavelaars en R.A.H. Smittenberg, ‘Het groepsbegrip in de thincapregeling’, WFR 2004/6563, p. 168. 179 'Vraag 27.4 (Essers, CDA) Schriftelijke antwoorden op vragen Eerste Kamer, brief Staatssecretaris van Financiën van 9 december 2003, nr. AFP2003/901M. 180 Zie voor een afwijkende mening C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, 2.9.2.C.c. De auteur is van mening dat een vaste inrichting, net als een zelfstandige onderneming, over een minimum aan eigen vermogen dient te beschikken. 176

49

praktijk geheel gefinancierd is met vreemd vermogen maar, omdat dit onmogelijk is vast te stellen, wordt hier niet van uitgegaan. De HR biedt in het arrest echter wel de mogelijkheid: “(…) dat belanghebbende, op wier weg het had gelegen feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij terecht ervan is uitgegaan dat de activa en activiteiten van de onderneming die met behulp van haar Nederlandse vaste inrichting wordt gedreven uitsluitend met vreemd vermogen zijn gefinancierd, niet is geslaagd in het bewijs daarvan.” De HR biedt dus de mogelijkheid aan een belastingplichtige om dit bewijs wel te leveren.

Indien deze laatste overweging wordt doorgetrokken naar niet-financiële instellingen, kan worden beargumenteerd dat een dergelijke vaste inrichting volledig gefinancierd mag worden met vreemd vermogen en dat dit fiscaal wordt gevolgd.181 Als een belastingplichtige aannemelijk kan maken dat de vaste inrichting volledig is gefinancierd met vreemd vermogen, lijkt de HR dit te volgen. Dit is evenwel niet verwonderlijk omdat aan een vaste inrichting, van een niet-financiële instelling, in Nederland geen eisen worden gesteld aan het eigen vermogen. Dit is tevens door de HR bevestigd in HR 7 mei 1997, BNB 1997/263. De HR overwoog: “dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van de keuze van de wijze waarop de ondernemer in de financiering van de onderneming wenst te voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vèrgaande verschillen in de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op deze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld (…) (cursivering MW)”. Naar mijn mening is dit in overeenstemming met een juiste fiscale behandeling van een vaste inrichting. Het feit dat een vaste inrichting slechts een onderdeel van een onderneming is, brengt met zich mee dat een vaste inrichting volledig met vreemd vermogen kan zijn gefinancierd. De ondernemingssplitsingmethode, zoals de HR ook aangeeft, brengt met zich mee dat aangesloten dient te worden bij de feiten en omstandigheden. Naar mijn mening is deze zienswijze aan te moedigen. Op basis van het bronbeginsel dient het inkomen dat wordt gerealiseerd te worden belast voor zover dit wordt gerealiseerd in de bronstaat. Het dient hier niet te gaan om een gefingeerd inkomen.

Vreemd vermogen Het toerekenen van vreemd vermogen is in rechtspraak van de HR aan de orde geweest. Zo heeft de HR in het arrest van HR 18 november 1931, B. 5085 onder andere uitspraak gedaan in een zaak over

181

C. van Raad is een andere mening toegedaan. Naar zijn mening dient een vaste inrichting op basis van de zelfstandigheidsfictie zoveel mogelijk te worden vergeleken met een zelfstandige onderneming. Daarom dient een vaste inrichting te beschikken over eigen vermogen. Zie C. van Raad, Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, 2.9.2.C.c. Vergelijk tevens OESO rapport § 149.

50

de toerekening van een obligatielening. Hierbij stond het doel en toepassing van de obligatielening centraal. De obligatielening diende, in casu, “ter verschaffing van werkkapitaal voor het bedrijf van belanghebbende in Nederland, derhalve om belanghebbende in staat te stellen haar bedrijf in Nederland uit te oefenen en dáár winst te behalen.” Op basis daarvan was de lening toerekenbaar aan de vaste inrichting.182 De HR koppelt in haar uitspraak de lening aan de uitoefening van de werkzaamheden van de vaste inrichting. De vaste inrichting verricht haar werkzaamheden niet met een lening, dit is slechts een vorm van het verkrijgen van middelen om haar werkzaamheden uit te kunnen voeren. Naar mijn mening houdt deze overweging van de HR in dat de passiva, i.c. de obligatielening, de activa volgt. Met andere woorden, de passiva die wordt gebruikt om activa aan te kunnen schaffen, dient daar binnen de onderneming te worden toegerekend, waar de activa aan is toegerekend. Evenals bij de toerekening van activa, zijn de activiteitentoets en de vermogenstoets van belang voor de toerekening van passiva. Een lening, extern aangegaan, is dus toerekenbaar aan een vaste inrichting indien deze dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting. In een meer recent arrest heeft de HR blijk gegeven van eenzelfde mening. In HR 25 november 2005, BNB 2007/117 bepaalde de HR dat: “[a]ls hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. (…). Slechts vreemd vermogen dat dienstbaar is aan de vaste inrichting kan derhalve aan het vaste inrichtingvermogen worden toegerekend.”183 Hiermee geeft de HR een andere uitleg aan het diensbaarheidscriterium dan bij de toerekening van activa. Activa zijn namelijk dienstbaar aan de werkzaamheden van de vaste inrichting indien de daarin werkzame personen de bevoegdheden ten aanzien van die activa kunnen uitoefenen. Passiva daarentegen zijn niet toerekenbaar aan de vaste inrichting op basis van het feit dat de daarin werkzame personen de bevoegdheden ten aanzien van die passiva uit (kunnen) oefenen. De feitelijke invulling van het ‘dienstbaar aan’ criterium bij het toerekenen van activa, zijn de werkzaamheden van het personeel van de vaste inrichting. Bij het toerekenen van vreemd vermogen is de feitelijke invulling van het ‘dienstbaar aan’ criterium daarentegen het toepassen van de historische methode. Dit houdt in dat vreemd vermogen wordt toegerekend aan het onderdeel van de onderneming dat tevens het activum bezit waarvoor het vreemd vermogen is aangetrokken.184

182

E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel I)’, WFR 2003/6557, p. 1970. R.o. 3.2.2. 184 Zie, bijvoorbeeld, G.H. de Soeten, ‘De zelfstandigheid van de vaste inrichting is een fictie’ WFR 1997/6257, p. 1170. 183

51

4.4.3.2 VS

Eigen vermogen Het eigen vermogen vormt, net als in Nederland, de sluitpost bij het opstellen van een balans. Al is in de VS, net als in Nederland, wel sprake van het hanteren van een thin capitalisation regel.

In de VS wordt ten aanzien van de thin capitalisationregelgeving een andere term gebruikt: earningsstripping regime. In het belastingverdrag US – UK is door de VS voor het eerst een dergelijke bepaling opgenomen. Sinds 1989 is het huidige earnings-stripping regime opgenomen in IRC § 163(j). Door de bepaling wordt zogenoemde disqualified interest beperkt in aftrek. Met disqualified interest wordt rente bedoeld op inbound leningen ontvangen van gelieerde partijen.185 Deze bepaling is tevens van toepassing op een vaste inrichting.186 Net als in Nederland, wordt niet de toerekening van vreemd vermogen an sich belemmerd. Alleen indien een teveel aan vreemd vermogen aanwezig wordt geacht, wordt de aftrek van rente op het teveel vreemd vermogen beperkt.187

Vreemd vermogen In de VS wordt een ander systeem gehanteerd dan in Nederland voor de toerekening van vreemd vermogen aan een vaste inrichting. Zoals hiervoor genoemd, wordt in Nederland de zogenaamde tracing approach, ook wel historische methode, toegepast voor het toerekenen van vreemd vermogen. Het onderdeel van de onderneming dat vreemd vermogen heeft aangetrokken voor, bijvoorbeeld, de aanschaf van een machine, die toerekenbaar is aan de vaste inrichting, dient de lening toegerekend te krijgen. In de VS wordt echter uit gegaan van de fungibility approach, ook wel de mathematische methode. De idee van deze methode is dat vreemd vermogen ten bate komt van de gehele onderneming en niet alleen van de vaste inrichting.188 Dit is gebaseerd op het feit dat liquide middelen fungibel is, waardoor het lastig is vast te stellen waar het vreemd vermogen binnen de onderneming is gebruikt. Het past binnen die gedachte dat vreemd vermogen in de gehele onderneming wordt gebruikt en dus niet te koppelen is aan specifieke vermogensbestanddelen. In de reg. § 1.882-5189 is aangegeven op welke wijze de mathematische methode dient te worden toegepast. Er dienen drie stappen te worden doorlopen. Allereerst dienen de activa van de vaste inrichting te worden bepaald. Vervolgens dient hetzelfde te gebeuren voor de passiva. Hierbij worden

185

Ilan Benshalom, ‘The quest to tax interest income in a global economy: stages in the development of international income taxation’, Virginia Tax Review Winter 2008 onderdeel VI.A. 186 IRC §§ 882 en 11(A). Zie tevens reg. § 1.882-5(a)(5). 187 Ilan Benshalom, ‘The quest to tax interest income in a global economy: stages in the development of international income taxation’, Virginia Tax Review Winter 2008 onderdeel VI.A. 188 OESO rapport § 189. 189 Op het moment zijn tevens regels neergelegd in § 1.882-5T (temporary).

52

leningen tussen verschillende onderdelen van een onderneming genegeerd, zodat deze niet worden meegenomen in de bepaling van vreemd vermogen. Het bepalen van de passiva dient te gebeuren op basis van de regels, als bedoeld in reg. § 1.882-5. Gesteld wordt dat de vreemd vermogen/activa verhouding van een vaste inrichting van een niet-financiële instelling 50 procent is.190 Feitelijk wordt door de Amerikaanse overheid bepaald dat de activa van een vaste inrichting voor 50 procent zijn gefinancierd met extern vreemd vermogen. Daarnaast bieden de regulations ook nog een andere mogelijkheid. Als alternatief mag de vaste inrichting de vreemd vermogen/activa verhouding van de generale onderneming toepassen voor de vermogenstoerekening. Tot slot dient de rente aan de vaste inrichting te worden toegerekend. Feitelijk wordt vreemd vermogen, en dus rente, toegerekend op basis van een algemene formule.

Op de toerekeningsregels van rente aan een vaste inrichting, zoals hiervoor beschreven, is in de jurisprudentie nader ingegaan. De National Westminster Bank, plc is een Britse bank die halverwege de jaren negentig haar bankbedrijf in de VS uitoefende door middel van een vaste inrichting. Zij wenste haar vreemd vermogen toe te rekenen aan de vaste inrichting op basis van de zelfstandigheidsfictie, zoals bedoeld in artikel 7 Verdrag VS – VK (verdrag). De IRS was het niet eens met de wijze van toerekening van vreemd vermogen aan de vaste inrichting en stond derhalve een deel van de aftrek van rente niet toe op basis van de regulations. De IRS was met betrekking tot het toerekenen van vreemd vermogen van mening dat: “in order to give meaning to the notion of a “separate and distinct” enterprise under Article 7 of the U.S.-U.K. Treaty, the government should be allowed to treat a branch of a foreign bank as if it were a separately-incorporated bank, for purposes of determining the amount of “capital” the branch is deemed to hold. (…) The government proposes using a “corporate yardstick” to determine the appropriate amount of capital a separatelyincorporated branch of the same size would hold.”191 In 1999 heeft de Court of Federal Claims een eerste uitspraak gedaan in deze zaak.192 Vervolgens kwam de Court of Federal Claims in 2003 met een tweede uitspraak ten aanzien van de toerekening van vermogen aan de vaste inrichting.193 De Court of Federal Claims oordeelde: “[t]here is nothing in the language of Article 7 to suggest that the government is allowed to impose capital requirements on a branch that are the same as those imposed on separately-incorporated banks in order to give meaning to the phrase “separate and distinct.” The phrase “separate and distinct” does not mean the branch should be treated as if it were “separatelyincorporated,” but instead “separate and distinct,” means separate and distinct from the rest of the bank of which it is a part.”194 Oftewel, de rechter was van mening dat de tekst van artikel 7 Verdrag

190

Voor financiële instellingen geldt een verhouding van 95 procent. NatWest II, r.o. III. 192 (NatWest I). Zie H5 voor een nadere behandeling van die uitspraak. 193 National Wesminster Bank, plc v. The United States, 58 FED Cl. 491 (2003) (NatWest II). 194 NatWest II, r.o. IIA.

191

53

VS – VK niet met zich meebrengt dat aan de vaste inrichting dezelfde vermogenstoerekeningsregels van toepassing zijn als voor zelfstandige ondernemingen geldt. Tot die conclusie kwam de rechter op basis van een aantal argumenten. Allereerst was de wijze van toerekenen van vermogen op basis van reg. § 1.882-5 niet in overeenstemming met de “plain words of the Treaty” en met de “shared expectations of the parties, as evidenced by the legislative history surrounding the Treaty.” Ten tweede ging de Court of Federal Claims tevens te rade bij het OM en het Commentaar. In paragraaf 19 (oud) van het Commentaar bij artikel 7 is aangegeven dat een belastingdienst niet hypothetische cijfers mag construeren, maar dat de feiten en omstandigheden moeten worden gevolgd. Als derde haalde de rechter aan dat op basis van Amerikaanse jurisprudentie een dergelijke werkwijze van de IRS niet strookte met hetgeen was afgesproken in belastingverdragen. In de North West Life, 107 T.C. 363 zaak had de US Tax Court namelijk al eerder geoordeeld dat het uitgaan van hypothetische gegevens in strijd was met het Verdrag VS – Canada. Het verdrag met de VK is vergelijkbaar met het verdrag met Canada.195 Op basis van de voorgaande argumenten was de Court of Federal Claims van mening dat de werkelijkheid gevolgd dient te worden. Derhalve kan worden geconcludeerd dat de regels voor het toerekenen van vreemd vermogen op basis van reg. § 1.882-5 niet in overeenstemming zijn met de zelfstandigheidsfictie voor vaste inrichtingen van financiële instellingen. Derhalve lijkt de toerekening van vreemd vermogen in beginsel niet te worden beperkt. Het is echter onduidelijk op welke wijze NatWest I en II uitwerken voor niet-financiële instellingen.

Op welke wijze de toerekening van vreemd vermogen wel dient plaats te vinden, kwam naar voren in NatWest (II). Daarin kwam naar voren dat in beginsel de documentatie van de vaste inrichting gevolgd dient te worden: “Rather, the Treaty requires the government to use the properly maintained books of the branch to determine each element affecting the profits of the U.S. branch of a U.K. bank during the years at issue, and may only allot additional capital to the branch, if, in fact, capital allotted to the branch was not properly noted on its books as “capital.”196 Helaas wordt niet nader ingegaan op wat dient te worden verstaan onder de zinsnede ‘properly maintained books’. Omdat dit ook geen internationaal geaccepteerde methode is voor het toerekenen van vermogen aan een vaste inrichting, is onduidelijk wat hier precies onder dient te worden verstaan.197 Overigens is A-G Wattel van mening dat hieronder de commerciële boekhouding, geschoond van fiscale invloeden, dient te worden verstaan.198 Ondanks de vage term ‘properly maintained books’, heeft de IRS, volgens de Court of Federal Claims, wel de mogelijkheid, op basis van artikel 7 Verdrag, om de boeken aan te passen zodat een at arm’s length resultaat ontstaat.

195

NatWest (II) NatWest (II), p 2. 197 Phillip Baker, ‘Review of Recent Treaty Cases – NatWest II, NEC and SA Andritz’, Bulletin for International Fiscal Documentation, p. 207. Vergelijk conclusie A-G Wattel bij BNB 2007/117. 198 Conclusie bij BNB 2007/117 onderdeel 8.3.1. 196

54

Na het arrest heerst, mijns inziens, echter een grote onduidelijkheid op welke wijze vermogen dient te worden toegerekend, waardoor een belastingplichtige weinig houvast heeft. De enige zekerheid die door de rechter wordt gegeven, is dat de huidige manier van vermogen toerekenen niet in overeenstemming is met internationale beginselen. In eerste instantie lijkt het toerekenen van vreemd vermogen te worden overgelaten aan de belastingplichtige. Aan de andere kant heeft de IRS wel de bevoegdheid om in te grijpen indien niet at arm’s length wordt gehandeld. Hoe dit laatste bereikt kan worden, wordt vooralsnog in het luchtledige gelaten. Daarom is het mijns inziens opvallend dat de rechter niet IRC § 482 heeft aangehaald in het arrest. In dat artikel zijn de bepalingen neergelegd die er op zien dat tussen gelieerde partijen at arm’s length wordt gehandeld. Bedacht kan worden dat de rechter die bepaling wel voor ogen had omdat zij spreekt over een at arms length resultaat, maar dit is niet expliciet genoemd. In 2008 zijn door de Court of Appeals de uitspraken in NatWest I en II bevestigd. De Court of Appeals baseerde haar beslissing onder andere op het feit dat het bepalen van het vermogen van de vaste inrichting alsof deze een rechtspersoon was, in gaat tegen de tekst van het verdrag.199 Zij heeft daarbij verzuimd om nader in te gaan op de vermogenstoerekening aan de vaste inrichting.

Overigens kan naar mijn mening op basis van de NatWest arresten worden geconcludeerd dat voor het toerekenen van vreemd vermogen aan een vaste inrichting van een niet-financiële instelling, in beginsel niet wordt beperkt. Immers, de rechter oordeelde dat het hanteren van een ‘corporate yardstick’, zoals de IRS voorstelde, niet in overeenstemming is met de zelfstandigheidsfictie. Omdat de rechter daarnaast ook heeft bepaald dat aangesloten dient te worden bij de ‘properly maintained books’, is het mogelijk dat een vaste inrichting volledig wordt gefinancierd met vreemd vermogen en dat dit, net als in Nederland, fiscaal wordt gevolgd.

4.4.3.3 OESO

Eigen vermogen In het rapport van 17 juli 2008 overweegt de OESO dat eerst eigen vermogen dient te worden toegerekend alvorens toegekomen kan worden aan het toerekenen van vreemd vermogen. Dit betekent dat het vreemd vermogen, in tegenstelling tot in Nederland en de VS, fungeert als sluitpost van de balans van de vaste inrichting. Het toepassen van deze ‘omgekeerde volgorde’ dient het doel om tot een arm’s length winsttoerekening te komen.200 De eerder toegerekende risico’s en activa dienen ondersteund te worden door voldoende eigen vermogen.201 Als het toerekenen van deze

199

Richard L. Reinhold en Catherine A. Harrington, ‘What NatWest tells us About Tax Treaty Interpretation’, Tax Notes International, June 2008, p 927. 200 OESO rapport § 137. 201 OESO rapport § 141. De OESO noemt dit free capital.

55

vermogensbestanddelen at arm’s length is gebeurd dan, is de overtuiging van de OESO, zal het toerekenen van free capital met zich mee brengen dat de winst tevens at arm’s length is. De winst is immers de toename van free capital over een bepaalde periode.202 Dit brengt met zich mee dat eigen vermogen risico’s behoren te volgen en niet andersom.203

De thin capitalisationregels van Nederland en de VS maken het aanhouden van teveel vreemd vermogen fiscaal onaantrekkelijk, maar niet onmogelijk. De OESO stelt daarentegen voor om een bepaald minimum free capital toe te rekenen aan een vaste inrichting.204 Gezien het feit dat de OESO een dergelijke methode introduceert omdat belastingontwijking wordt gevreesd, lijkt het aannemelijk dat deze methode verder gaat dan de regelingen die Nederland en de VS hanteren. Het OESO rapport lijkt ook vooral oog te hebben voor situaties waarin te weinig eigen vermogen, en dus teveel vreemd vermogen, aan een vaste inrichting wordt toegerekend. Echter, het kan ook voordelig uitpakken voor een vaste inrichting, indien meer vreemd vermogen wordt toegerekend dan feitelijk aanwezig is.205

De OESO stelt deze regeling voor zodat het arm’s length principe wordt toegepast en dus de juiste winst kan worden toegerekend. Tevens is zij van mening dat anders belastingontwijking in de hand wordt gewerkt.206 Naar mijn mening volgt een dergelijke vermogenstoerekening niet uit de toepassing van de ondernemingssplitsingsmethode. Die schrijft mijns inziens immers niet voor dat een vaste inrichting een bepaalde hoeveelheid eigen vermogen dient te hebben.207 Ook uit het doel van het belastingrecht volgt mijns inziens dat aangesloten dient te worden bij het werkelijke inkomen van een vaste inrichting. En het toerekenen van een minimum aan eigen vermogen, betekent naar mijn mening dat per definitie niet aangesloten wordt bij de realiteit. De OESO is zich hier overigens ook van bewust.208 Desondanks is de OESO toch van mening dat op deze manier een arm’s length resultaat wordt bereikt.

Om eigen vermogen toe te rekenen op basis van de risico’s en de activa kent de OESO vier verschillende opties.209 Als eerste stelt de OESO de capital allocation approach voor. Op basis van

202

Doorgaans gedurende een kalenderjaar. OESO rapport, bijvoorbeeld, § 32. Vergelijk P. Hoogterp, ‘Interestlasten vaste inrichtingen. Verschillen tussen jurisprudentie en OESO-rapport 2008’, WFR 2008/6782, p. 1088. 204 OESO rapport § 149/150. 205 Dit is evenwel afhankelijk van het toerekenen van vreemd vermogen in de staten waar de onderneming tevens is gevestigd. Indien dit inhoudt dat aan het hoofdhuis minder vreemd vermogen wordt toegerekend, wat afhankelijk is van de toerekeningsregels van de vestigingsstaat, en die staat een hogere effectieve belastingdruk kent dan de vi-staat, is uiteraard geen sprake van een voordeel voor de belastingplichtige. 206 OESO rapport § 149/150. 207 Vergelijk voetnoot 181. 208 OESO rapport § 149. 209 Daarnaast geeft zij nog een aantal overige methoden. Voor een uiteenzetting van deze methoden zie OESO rapport § 155 t/m 183. 203

56

deze methode dient aan de vaste inrichting eigen vermogen te worden toegerekend overeenkomstig het aandeel van de vaste inrichting in het totaal van de activa. Dus wanneer aan een vaste inrichting tien procent van de activa en risico’s van de totale onderneming wordt toegerekend, dan dient ook tien procent van het eigen vermogen te worden toegerekend. Bij de economic capital approach wordt het eigen vermogen toegerekend op basis van het economische kapitaal, waarbij alleen alle relevante gedragen risico’s worden gemeten. Bij de thin capitalisation approach kan gebruik gemaakt worden van een eigen/vreemd vermogen ratio voor het bepalen van het toe te rekenen eigen vermogen. Dan dient eerst het totale vermogen bepaald te worden waarna de ratio toegepast kan worden. Deze ratio moet dan overeen komen met de ratio van andere vergelijkbare rechtspersonen. Als laatste wordt de safe harbour approach – Quasi thin capitalisation/regulatory minimum capital approach voorgesteld. Bij deze methode moet aan de vaste inrichting eigen vermogen worden toegerekend op basis van gereglementeerde doeleinden, net zoals eigen vermogen aan een vaste inrichting van een bank wordt toegerekend. Ondanks het feit dat dit niet in overeenstemming is met de AOA, bij deze methode wordt geen rekening gehouden met interne omstandigheden, wordt deze methode toch voorgesteld. Voorwaarde is wel dat er nooit meer winst aan de vaste inrichting wordt toegerekend dan onder een AOA zou gebeuren. De OESO geeft aan dat het toerekenen van eigen vermogen aan de vaste inrichting van groot belang is. Hierover bestaat consensus tussen overheden en ondernemingen. Aan de andere kant is duidelijk geworden dat er geen consensus bestaat over de methode van het toerekenen van eigen vermogen. Dit heeft te maken met het feit dat er geen methode bestaat die rekening kan houden met alle omstandigheden, daarom dient hier op een pragmatische manier mee om te worden omgegaan.210 Als laatste wordt hierover opgemerkt dat mogelijke twisten omtrent de toerekening van eigen vermogen dienen te worden opgelost aan de hand van de mutual agreement procedure. Dit wordt door de OESO niet als een zwakte van de methodes gezien, maar het geeft enkel aan dat deze moeilijk en complex zijn.

Vreemd vermogen Net als voor het toerekenen van eigen vermogen, heeft de OESO verschillende methode opgesteld om vreemd vermogen toe te rekenen. Op basis van deze methodes wordt getracht een arm’s length renteaftrek te bewerkstelligen. Met betrekking tot externe rente kan gebruik worden gemaakt van de tracing approach of de fungibility approach. Bij de eerste methode worden extern ingeleende middelen gevolgd binnen de onderneming en zijn toerekenbaar aan het onderdeel welke deze middelen gebruikt. Bij de tweede methode wordt niet gekeken naar de toepassing van de ingeleende middelen maar wordt ervan uitgegaan dat deze middelen ten dienste staan aan de gehele onderneming. Het vreemd vermogen wordt vervolgens verdeeld volgens een formule over de verschillende onderdelen

210

OESO rapport § 181/182.

57

van de onderneming. In het Commentaar is aangegeven dat beide methodes lastig uitvoerbaar zijn.211 Net als bij het toerekenen van eigen vermogen aan de vaste inrichting, is er voor het toerekenen van vreemd vermogen geen methode die in alle situaties tot een juiste uitkomst leidt.212 Maar omdat elke methode, zoals hier behandeld, het doel heeft om niet meer toe te rekenen aan de vaste inrichting dan een at arm’s length hoeveelheid, moeten deze methodes beschouwd worden als methodes die in overeenstemming zijn met de AOA. Naar mijn mening volgt de toerekening van vreemd vermogen uit de toerekening van eigen vermogen. Het vreemd vermogen fungeert in dat geval namelijk als sluitpost van de balans.

4.4.4 Overdragen van vermogensbestanddelen Nu het duidelijk is op welke wijze de vermogensbestanddelen tussen de verschillende onderdelen van een onderneming dienen te worden toegerekend, kan nader in worden gegaan op de vraag wat voor invloed het overdragen van een vermogensbestanddeel aan een ander onderdeel van de onderneming heeft.

4.4.4.1 Nederland In Nederland wordt terzake van de overdracht van vermogensbestanddelen twee situaties onderscheiden. Een vermogensbestanddeel kan enerzijds tijdelijk ter beschikking worden gesteld en anderzijds duurzaam ter beschikking worden gesteld aan een ander onderdeel van de onderneming. Dit onderscheid is in de rechtspraak naar voren gekomen. Zo heeft de HR bijvoorbeeld in HR 12 februari 1964,

BNB 1964/95 (Hopperzuiger-arrest) geoordeeld over

de wijze van tijdelijk ter

beschikkingstelling. Het arrest zag op een situatie waarin een hopperzuiger vanuit Nederland werd overgebracht naar een buitenlandse vaste inrichting en aldaar te werk werd gesteld. Daarbij stond vast dat de hopperzuiger niet ten behoeve van de werkzaamheden van de vaste inrichting was aangeschaft, maar voor de werkzaamheden binnen de gehele onderneming welke overal ter wereld zouden kunnen plaats vinden. De HR dichtte daar de volgende gevolgtrekking aan toe: “dat art. 7, lid 2, der genoemde Beschikking van 11 Februari 1953 niet medebrengt, dat een bedrijfsmiddel, hetwelk slechts ten gebruike is gegeven aan de buitenlandse vaste inrichting, bij wege van fictie aangemerkt zou moeten worden als door die vaste inrichting te zijn aangeschaft tegen een - eveneens bij wege van fictie schattenderwijze bepaalden kostprijs.” De hopperzuiger behoorde dus niet tot de activa van de buitenlandse vaste inrichting, omdat deze slechts tijdelijk ter beschikking werd gesteld. Dit is, naar mijn mening, in overeenstemming met hetgeen de HR eerder heeft bepaald in, het reeds aangehaalde, arrest HR 31 maart 1954, BNB 1954/180, waar de HR door middel van de activiteitentoets winst

211

OESO rapport § 190, waar verwezen wordt naar § 18.2 Commentaar. Het betreft een paragraaf uit het naar aanleiding van het OESO rapport aangepaste Commentaar. 212 OESO rapport § 191.

58

toerekende aan een vaste inrichting. In lijn met deze toets was de hopperzuiger toerekenbaar aan de vaste inrichting indien deze “(…) aan de bedrijfsuitoefening [van de vaste inrichting, MW] is gebonden.” De hopperzuiger werd, volgens het Hof, enkel te werk gesteld in de vaste inrichting en was derhalve niet aan de vaste inrichting gebonden.213 Wanneer sprake is van het tijdelijk ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel, dient de vaste inrichting deze dus niet op te nemen op haar balans.214 Deze blijft op de balans van de generale onderneming staan. De generale onderneming schrijft derhalve verder af op dezelfde wijze als zij voor het ter beschikking stellen deed. De vaste inrichting maakt in dit geval gebruik van een vermogensbestanddeel dat niet aan haar wordt toegerekend. Gezien het feit dat de vaste inrichting behandeld dient te worden als een zelfstandige onderneming, is het aannemelijk dat de vaste inrichting voor dit gebruik een vergoeding in aftrek dient te nemen. De HR besliste in het hopperzuiger arrest evenwel “(…) dat met genoemd artikel niet in strijd is bij de vaststelling volgens goed koopmansgebruik van de door die buitenlandse inrichting behaalde winst tot de kosten, betrekking hebbende op een haar door den belastingplichtige ten gebruike gegeven bedrijfsmiddel, te rekenen het bedrag, dat de belastingplichtige bij de berekening van haar totale winst wegens afschrijving (cursivering MW) op dat bedrijfsmiddel in aanmerking heeft genomen.” Gezien het feit de winst van een vaste inrichting dient te worden toegerekend op basis van de ondernemingssplitsingsmethode is dit, naar mijn mening, een opmerkelijke uitspraak. De vaste inrichting dient namelijk een afschrijving als kostenpost in aanmerking te nemen voor een activum dat niet op haar balans staat in plaats van een vergoeding voor het gebruik van de hopperzuiger.215 Ondanks het feit dat de HR een opmerkelijke uitspraak doet, zal het resultaat in beginsel niet anders zijn dan wanneer een vergoeding dient te worden gegeven voor het gebruik van het activum.

Naast tijdelijke ter beschikkingstelling onderscheidt de HR ook duurzame ter beschikkingstelling. Er zijn verschillende arresten gewezen ten aanzien van deze problematiek.216 In het ertsoverslag-arrest217 oordeelde de HR dat er sprake was van een lange termijn lening ter grootte van de commanditaire deelname, en “dat de vordering van belanghebbende ter zake van de door haar aan A CV verstrekte geldlening deel uitmaakt van het vermogen, door belanghebbende aangewend voor het drijven van haar onderneming met behulp van een vaste inrichting hier te lande." Op basis hiervan kan worden geconcludeerd dat het duurzaam ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel de normale regels met betrekking tot de vermogenstoerekening aan een vaste inrichting volgen. Een

213

De HR heeft, bij mijn weten, nimmer het criterium gebonden nader uitgewerkt. Naar mijn mening geeft de HR in het hopperzuiger-arrest aan wanneer er in ieder geval geen sprake is van gebondenheid aan de werkzaamheid van een vaste inrichting. 214 Zie ook L. Lancée, ‘Bedrijfswinst en voorkoming van dubbele belasting’, WFR 1964/4697, p. 318/319. 215 Zie bijvoorbeeld ook N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2007, 3.0.5.B.d. 216 Zie onder andere HR 23 januari 1973, BNB 1986/100 (Bagger-arrest); HR 2 maart 1994, BNB 1994/190. 217 HR 30 maart 1983, BNB 1992/160.

59

vermogensbestanddeel gaat over naar een ander onderdeel van de onderneming wanneer deze dienstbaar wordt aan het laatst genoemde onderdeel. Er wordt dus ook wel gesproken over het duurzaam ter beschikking stellen van het vermogensbestanddeel.

Uit de aangehaalde jurisprudentie zijn niet de termen tijdelijk en duurzaam ter beschikkingstelling gehanteerd. Wel is naar voren gekomen dat overgaat indien een vermogensbestanddeel overgaat naar een

ander

onderdeel

van

dezelfde

onderneming

een

onderscheid

bestaat

tussen

een

vermogensbestanddeel dat dienstbaar is aan een vaste inrichting en een vermogensbestanddeel dat niet dienstbaar is aan een vaste inrichting. De tijdsaanduiding, tijdelijk versus duurzaam, vormt naar mijn mening slechts een handvat om te beoordelen of een vermogensbestanddeel dienstbaar wordt aan een ander onderdeel of niet. De tijdsaanduiding is mijns inziens dus niet het onderscheidende criterium tussen beide vormen. Daarvoor is het naar mijn mening ook niet concreet genoeg. Immers, er is niet een tijdsduur als grens bepaald die aangeeft wanneer sprake is van tijdelijke danwel duurzame ter beschikkingstelling. Die zou mijns inziens ook niet makkelijk vast te stellen zijn omdat dit afhankelijk is van de feiten en omstandigheden.

4.4.4.2 VS In de VS wordt vermogen toegerekend op basis van de ondernemingssplitsingsmethode. Echter, met betrekking tot ‘transacties’ binnen een onderneming, lijkt het erop dat de VS geen voorstander is van deze methode. Zogenoemde internal dealings worden namelijk in de VS fiscaal niet geaccepteerd. Dit blijkt onder andere uit IRC § 864(c)(7) en reg. § 1.882-5. In reg. § 1.882-5 is opgenomen op welke wijze de rentelasten van een vaste inrichting dienen te worden bepaald. Daarin is onder andere het volgende bepaald: “[a] transaction of any type between separate offices or branches of the same taxpayer does not create an asset or a liability.”218 Over het algemeen wordt interne handel binnen een onderneming fiscaal dus niet gevolgd. Alleen transacties met andere (rechts)personen worden in aanmerking genomen.219 Indien een vermogensbestanddeel wordt overgebracht naar een ander onderdeel van de onderneming, zal de VS dus niet gelijk belasting heffen op eventueel aanwezige stille reserves en dus over de door dat onderdeel gerealiseerde winst. Ten aanzien van deze regeling kent de VS een anti-misbruikregeling. Op het moment dat een belastingplichtige vanuit de vaste inrichting een vermogensbestanddeel overdraagt aan een ander onderdeel van de onderneming, waarna niet langer een vaste inrichting aanwezig is in de VS, zou de VS zijn heffingsrecht kwijt zijn. Om dit te voorkomen heeft de VS het heffingsrecht ten aanzien van dergelijke vermogensbestanddelen uitgebreid. In IRC § 864(c)(7) is bepaald dat indien een vermogensbestanddeel binnen tien jaar wordt

218

Reg. § 1.882-5(c)(viii). Zie, bijvoorbeeld, TE bij artikel 7 lid 3 US Model, verdrag US – UK en US – Duitsland. Vergelijk S.P. Hannes, ‘United States’ in: P. Baker, The attribution of profits to permanent establishments, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2006, p 698.

219

60

verkocht aan een andere onderneming, de VS belasting zal heffen.220 Er wordt dus wel rekening gehouden met interne handel wanneer een vermogensbestanddeel, na een interne transactie, binnen tien jaar wordt verkocht aan een derde.221 Overigens heft de VS in dat geval niet over de stille reserves die zijn opgebouwd toen het vermogensbestanddeel toerekenbaar was aan de vaste inrichting in de VS, maar over de stille reserves die aanwezig zijn ten tijde van de verkoop aan een derde.222 Naar mijn mening zal de VS dit heffingsrecht in de praktijk nauwelijks ten uitvoer kunnen brengen, daar een belastingverdrag het heffingsrecht zal toedelen aan de staat waar het vermogensbestanddeel op moment van verkoop aan is toegerekend.223 Echter, wanneer op het moment van verkoop van het vermogensbestanddeel de vaste inrichting wel nog aanwezig is in de VS, zal de VS in ieder geval belasting heffen, ongeacht hoeveel jaar geleden het vermogensbestanddeel is overgedragen.224 Overigens is in artikel 7 lid 2 US Model bepaald dat rekening wordt gehouden met een interne ‘transactie’ als de risico’s met betrekking tot dat vermogensbestanddeel overgaan. Op basis van het voorgaande blijkt dat dit niet ziet op de belastingheffing over de aanwezige stille reserves. Het ziet slechts op de toerekening van het vermogensbestanddeel, waardoor de lopende inkomsten die voortvloeien uit het gebruik van het vermogensbestanddeel wel toerekenbaar zijn aan het onderdeel van de onderneming dat het vermogensbestanddeel heeft overgenomen.

Ook bij de overgang van vermogensbestanddelen kunnen de NatWest arresten van belang zijn. De bepaling dat de stille reserves van een vermogensbestanddeel niet bij overgang binnen een onderneming, maar bij overgang naar een derde partij worden belast, lijkt een kwestie van uitvoering waarbij de zelfstandigheidsfictie gewoon wordt toegepast. Echter, niet de stille reserves ten tijde van overgang binnen de onderneming worden belast, maar de stille reserves op het moment van vervreemding aan een derde partij. De regeling kan zowel negatief als positief voor een belastingplichtige uitvallen. Op basis daarvan is de regeling, naar mijn mening, in strijd met de zelfstsandigheidsfictie. Echter, omdat de reikwijdte van de NatWest arresten vooralsnog onduidelijk zijn,

en

tot

op

heden

geen

jurisprudentie

is

gewezen

die

specifiek

ingaat

op

de

ondernemingssplitsingsmethode en het overdragen van vermogensbestanddelen,225 zal uitgegaan

220

J.D. Kuntz en R.J. Peroni, U.S. International Taxation, Boston: Warren, Gorham & Lamont 2006, ¶ C1.04[5][b]. 221 S.P. Hannes, ‘United States’ in: P. Baker, The attribution of profits to permanent establishments, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2006, p. 698. 222 J.D. Kuntz en R.J. Peroni, U.S. International Taxation, Boston: Warren, Gorham & Lamont 2006, ¶ C1.04[5][b]. 223 Het is mogelijk dat de VS in dat geval treaty override pleegt. Dit hangt af van het moment van introduceren van deze regeling en het sluiten van het betreffende belastingverdrag. Zie bijvoorbeeld R.L. Doernberg, International Taxation in a nutshell, St. Paul: Thomson 2009, p. 123. 224 Joel D. Kuntz en Robert J. Peroni, ‘U.S. International Taxation’, Warren, Gorham & Lamont, 2005, USA, ¶ C1.04[5][b]. 225 Vergelijk S.P. Hannes, ‘United States’ in: P. Baker, The attribution of profits to permanent establishments, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2006, p 698.

61

dienen te worden van de nationale wetgeving en het US Model. Dus een interne ‘ transactie’ wordt in beginsel fiscaal niet gevolgd.

4.4.4.3 OESO De OESO benadert de overgang van vermogensbestanddelen vergelijkbaar met Nederland. Over het algemeen is de OESO van mening dat handel tussen verschillende onderdelen van een onderneming vergelijkbaar dient te worden behandeld als de handel tussen gelieerde partijen.226 Indien de significant people functions met betrekking tot een vermogensbestanddeel dus worden uitgeoefend in een vaste inrichting, dan dient het vermogensbestanddeel te worden toegerekend aan die vaste inrichting. Wanneer het vermogensbestanddeel overgaat binnen de onderneming, maar niet de significant people functions, dan is sprake van een situatie die lijkt op verhuur. De situatie dient dan dus als zodanig te worden behandeld. Bedacht moet worden dat de OESO heeft aangegeven dat, door een gebrek aan consensus, het acceptabel is om uit te gaan van een verkoopsituatie. De OESO geeft staten de mogelijkheid tot toepassing van één van beide methodes, maar lijkt zelf, net als Nederland, dus voorkeur te hebben voor het toepassen van een verhuursituatie. Van belang is dat aannemelijk gemaakt kan worden door middel van documentatie dat sprake is van een overgang van een vermogensbestanddeel. De documentatie dient dan wel de werkelijkheid weer te geven.227

4.5 Conclusie De vermogenstoerekening neemt voor het bepalen van de winsttoerekening een belangrijke rol in. Dit vloeit voort uit de winsttoerekeningsmethode: de ondernemingssplitsing. Echter, voordat aan de vermogenstoerekening toegekomen kan worden, moeten eerst de economische omstandigheden in kaart worden gebracht door middel van een functionele analyse. Een vaste inrichting kan civielrechtelijk namelijk geen eigendom bezitten van vermogensbestanddelen. Daarom dient een andere manier te worden gehanteerd voor het toerekenen van vermogensbestanddelen. Verder is het toerekenen van risico’s van belang. Het toerekenen van vermogen is namelijk nauw verbonden met het toerekenen van risico’s. Het lopen van risico met betrekking tot een vermogensbestanddeel gaat vaak samen met het bezitten van het vermogensbestanddeel. Beide zijn doorgaans niet van elkaar te scheiden. Het lopen van risico’s is op die manier een aanwijzing welk onderdeel van de onderneming het vermogensbestanddeel bezit.

Vervolgens kan worden toegekomen aan de vermogenstoerekening. Op hoofdlijnen wordt door Nederland, de VS en de OESO dezelfde manier van toerekenen van activa gehanteerd. Het toerekenen van activa hangt voornamelijk af van de werkzaamheden en bevoegdheden van het personeel van de

226 227

OESO rapport § 208. OESO rapport § 211.

62

onderneming. Het meest opvallende verschil is de toepassing van de force of attraction regel door de VS met betrekking tot vermogensbestanddelen waaruit niet FDAP income voortkomt. Deze regel kan mijns inziens als niet in overeenstemming worden beschouwd met het bronbeginsel omdat een voldoende economische nexus ontbreekt tussen het inkomen en de bronstaat. Zogenaamde FDAP income wordt in de VS, net als in Nederland geldt voor alle vermogensbestanddelen, toegerekend op basis van een vermogenstoets en een activiteitentoets. In de VS zijn beide toetsen doorgaans apart toepasbaar, in Nederland moeten zij, mijns inzien, samen worden toegepast. Dit volgt uit het feit dat de HR tegenwoordig het criterium ‘dienstbaar aan’ aanlegt, waarin beide toetsen liggen opgesloten. De OESO hanteert deze toetsen niet, maar heeft het over het toerekenen van de economische eigendom. Ondanks het hanteren van een naar mijn mening onjuist begrip, komt de vermogenstoerekening in essentie op hetzelfde neer. Met betrekking tot beleggingen, en ook overtollige liquide middelen, wordt afstand genomen van de economische realiteit door zowel Nederland, de VS en de OESO. Deze worden in de regel toegerekend aan het hoofdhuis, ongeacht waar deze worden beheerd. De reden is dat deze vermogensbestanddelen relatief eenvoudig verschoven kunnen worden tussen jurisdicties. Dit wordt als onwenselijk ervaren waardoor dit mijns inziens als een anti-misbruikregeling aangemerkt kan worden.

Passiva wordt in Nederland toegerekend op basis van de historische methode. Het wordt toegerekend aan het onderdeel van de onderneming dat het activum bezit waarvoor het passivum is aangegaan. In de VS wordt echter de mathematische methode gehanteerd voor de toerekening van vreemd vermogen. Dit houdt in dat vreemd vermogen naar rato aan de verschillende onderdelen van de onderneming worden toegerekend. In tegenstelling tot Nederland en de VS hanteert de OESO een ander uitgangspunt en benadering voor de toerekening van passiva. Het vreemd vermogen en niet het eigen vermogen vormt namelijk de sluitpost van de balans. De OESO is van mening dat risico’s gedekt dienen te worden door eigen vermogen. Op deze manier verwacht zij dat een arm’s length toerekening van interestlasten mogelijk is. Naar mijn mening is dit een onjuiste en onnodige oplossing om rentelasten toe te kunnen rekenen. Het toepassen van de historische methode geniet mijn voorkeur omdat deze aansluit bij de economische realiteit.

Het toepassen van de mathematische methode past in het beeld dat de VS geen internal dealings accepteert tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Deze handelswijze wijkt af van Nederland en de OESO. Die behandelen de handel tussen hoofdhuis en vaste inrichting in beginsel vergelijkbaar met de handel tussen gelieerde partijen. In Nederland gebeurt dit op basis van het ‘dienstbaar aan’ criterium. De OESO hanteert daarvoor de economische eigendom. Ondanks de verschillende termen, is de invulling, de werkzaamheden en bevoegdheden van het personeel, vergelijkbaar. Het niet accepteren van internal dealings door de IRS kan op basis van rechtspraak wellicht in twijfel worden getrokken. In de rechtspraak is namelijk aangegeven dat een vaste inrichting behandeld dient te worden alsof deze

63

een zelfstandige onderneming is. Het niet accepteren van internal dealings kan daarmee in strijd worden geacht. Omdat de jurisprudentie ziet op het toerekenen van rente en vermogen aan een vaste inrichting van een bank, is de reikwijdte van de jurisprudentie vooralsnog onduidelijk.

64

Hoofdstuk 5 Rente op interne lening tussen hoofdhuis en vaste inrichting

5.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is ingegaan op de toerekeningsregels van vermogen aan een vaste inrichting. Ook is bekeken op welke wijze een overgang van activa en passiva binnen de onderneming dient te geschieden. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan of het mogelijk is om voor het fiscale recht interne rente te accepteren.

Specifieker gaat het om de vraag op welke wijze een onderneming eigen vermogen ter beschikking kan stellen aan haar vaste inrichting(en). Het feit dat een vaste inrichting behandeld dient te worden als een zelfstandige onderneming voor de winsttoerekening, lijkt te impliceren dat dit zowel in de vorm van eigen vermogen als vreemd vermogen kan. Een moedermaatschappij kan immers ook haar eigen vermogen uitlenen aan een dochtermaatschappij. Het belang van dit feit ligt in de verschillende fiscale behandeling van de vergoeding op eigen vermogen en de vergoeding op vreemd vermogen. De uitkering van dividend door een onderneming vormt geen fiscale aftrekpost. De uitkering van rente op een lening kwalificeert fiscaal echter wel als een last voor een onderneming. In paragraaf twee zullen de visies van Nederland, de VS en de OESO worden geanalyseerd. Vervolgens zullen in paragraaf drie de visies met elkaar worden vergeleken en worden afgezet tegen hetgeen in de voorgaande hoofdstukken is beschreven. Daarna wordt ingegaan op de vergelijking van de fiscale behandeling van interne rente bij een vaste inrichting en een groepsmaatschapij. In paragraaf vijf wordt tot een conclusie gekomen.

5.2 Erkenning van interne rente

5.2.1 Nederland Er bestaat in Nederland geen wetgeving met betrekking tot interne rente. Wel is in de rechtspraak verschillende keren een arrest ten aanzien van interne rente gewezen. Zo blijkt bijvoorbeeld uit HR 28 april 1954, BNB 1954/186 dat de HR geen voorstander is van het accepteren van rente op een zogenaamde interne lening om de simpele reden dat de HR een dergelijke lening niet mogelijk acht. Een Nederlandse onderneming, verrichtte ondernemingsactiviteiten in de VS door middel van een vaste inrichting. Het Nederlandse deel gaf pandbrieven uit en met de opgehaalde gelden werden de activiteiten in de VS gefinancierd. De staatssecretaris achtte hier een schuld aanwezig tussen beide onderdelen van de onderneming. De HR overwoog echter “dat toch belanghebbende geen schuld aan zichzelf kan hebben” en dat “slechts sprake kan zijn van de vraag voor rekening van welk bedrijfsdeel de schuld moet worden gebracht.” Naar mijn mening past de HR hier de vermogenstoerekeningsregels toe. De leningen werden aangegaan door het Nederlandse deel van de onderneming, maar waren dienstbaar

aan

het

Amerikaanse

deel

van

de

onderneming.

Op

basis

van

de

65

vermogenstoerekeningsregels dienen de leningen dan te worden toegerekend aan de vaste inrichting in de VS. Indien vreemd vermogen wordt aangetrokken door een onderdeel van een onderneming voor een ander onderdeel van dezelfde onderneming, zal, op basis van jurisprudentie, dus geen interne lening kunnen ontstaan.228

Op basis van HR 7 mei 1997, BNB 1997/263 kan worden geconcludeerd dat de HR nog steeds hetzelfde uitgangspunt hanteert wat betreft interne leningen. Er was sprake van een Nederlandse onderneming die door middel van een vaste inrichting in Ierland ondernemingsactiviteiten verrichtte. De generale onderneming heeft gelden ter beschikking gesteld aan de vaste inrichting die afkomstig waren uit de verhoging van het aandelenkapitaal. Deze ter beschikkingstelling is in de boekhouding verwerkt als zijnde een schuld van de vaste inrichting aan het hoofdhuis. Met betrekking tot de geboekte interne lening overwoog de HR dat: “[d]e middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting, dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in de regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen, voor zover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken.” De HR wilde dus niet een interne lening accepteren. Interne rente wordt in Nederland dus in beginsel fiscaal niet geaccepteerd.229 Ook hierbij hanteert de HR toerekeningsregels. In principe is het omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen dus niet mogelijk. In het arrest werd wel een deur open gezet met betrekking tot het accepteren van een interne lening. Zo sprak de HR met betrekking tot het vermeende interne vreemde vermogen dat dit in de regel dient te worden beschouwd als eigen vermogen. De HR ging er dus van uit dat er situaties denkbaar zijn waarbij een interne lening wel geaccepteerd dient te worden.230

Enkele jaren daarvoor was sprake van een dergelijk situatie. In HR 8 november 1989, BNB 1990/36, was sprake van een uitzonderingssituatie die de regel bevestigt dat een interne lening niet wordt geaccepteerd. In het arrest betrof het een Engelse onderneming dat verkoopactiviteiten verrichtte in Nederland door middel van een vaste inrichting. Voor de verkoopactiviteiten gebruikte de vaste

228

Omtrent het al dan niet accepteren van interne rente bestaan in de literatuur uiteenlopende meningen. Voorstanders van interne rente zijn onder andere D. Juch,’Internationaal fiscaal (verdragen)recht’, MBB 1999/3, p. 115 en N.M. van der Wal,’Vaste inrichtingen en het gemeenschapsrecht: enkele kwetsbare onderdelen van de Nederlandse regelgeving’, WFR 2009/6807 en tegenstanders onder andere E.C.C.M. Kemmeren,’Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel I)’, WFR 2003/6557, P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004/510 en G.H. de Soeten, ‘De zelfstandigheid van de vaste inrichting is een fictie’, WFR 1997/6257. 229 N.M. van der Wal,’Vaste inrichtingen en het gemeenschapsrecht: enkele kwetsbare onderdelen van de Nederlandse regelgeving’, WFR 2009/6807, p. 439. 230 Vergelijk onder andere E.C.C.M. Kemmeren,’Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel II)’, WFR 2003/6558, p. 2017.

66

inrichting alleen goederen van het hoofdhuis waarvoor facturen werden opgemaakt. De koersverschillen met betrekking tot de facturen werden toegerekend aan de vaste inrichting. Vaststond dat de Engelse onderneming “voorwaarden en prijzen [hanteerde] die ook werden gehanteerd in het verkeer tussen hoofdkantoor en onafhankelijke derden.” De koersverschillen die zich gedurende het jaar hadden voorgedaan, resulteerden in een verlies. In geschil was of het verlies toerekenbaar was aan de vaste inrichting en derhalve het resultaat van de vaste inrichting diende te verlagen.

De HR bepaalde dat: “[i]ndien, (…), voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden overgebracht en de daarmee gemoeide "factuur''bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar (…) voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht.”

De HR was dus van mening dat tot geen andere conclusie kon worden gekomen dan dat er een lening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting tot stand was gekomen. Mijns inziens dient de rechtspraak beperkt te worden uitgelegd. Het uitgangspunt is dat een interne lening niet mogelijk is. Alleen ingeval sprake is van een leverancierskrediet bij het ‘leveren’ van goederen, kan een interne lening worden geaccepteerd. Het arrest ziet immers alleen op goederenleveranties. Advocaat-Generaal (A-G) Wattel is in een latere conclusie ingegaan op dit arrest.231 Volgens de A-G is, op basis van BNB 1990/36, sprake van een uitzonderingssituatie indien de belastingplichtige: 1. goederen verhandelt tussen hoofdhuis en vaste inrichting; en 2. de handel administratief vastlegt door middel van facturering; en 3. levert en factureert als ook aan ongelieerde derden geleverd en gefactureerd zou worden.232

Naar mijn mening is het juist dat voldaan moet worden aan de door de A-G aangehaalde criteria. Hierbij wil ik wel opmerken dat de administratieve verwerking, naar mijn mening, een beperkte rol voor het erkennen van een interne schuld zou dienen te spelen. Dit kan namelijk worden beschouwd als een subjectieve eis. De belastingplichtige is immers niet verplicht om voor de vaste inrichting een aparte boekhouding volgens vooropgestelde regels te voeren.233 Al heeft de HR wel aangegeven dat de

231

Conclusie bij HR 20 december 2002, V-N 2003/4.13 gepubliceerd 11 juni 2002, VN 2002/36.19 Vergelijk tevens P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, Fed 2004/510, p. 2783. 233 Vergelijk de noot van Van Brunschot bij HR 8 november 1989, BNB 1990/36. 232

67

boekhouding van de vaste inrichting als aanknopingspunt voor de winsttoerekening kan dienen, ook al mist deze doorslaggevend belang.234

Als laatste stelt de A-G dat het handelen van de vaste inrichting dient te geschieden zoals zou hebben plaatsgevonden tussen derde partijen, wat tevens door de HR is bepaald.Hierbij gaat het mijns inziens niet zozeer om het feit of at arm’s length wordt gehandeld, maar of de voorwaarden van een goederenlevering binnen een onderneming overeenkomen met de voorwaarden bij een goederenlevering tussen derde partijen. Slechts in dat geval kan een interne lening worden geaccepteerd, aangezien dan de economische realiteit binnen de onderneming verandert. Door het toepassen van de ondernemingssplitsingsmethode dient het leverende onderdeel van de onderneming een vergoeding te ontvangen voor de goederenlevering. Indien dit niet gebeurd, dient een arm’s length vergoeding te worden berekend. Pas dan speelt het at arm’s length beginsel mijns inziens een rol en niet bij het beoordelen of sprake is van een interne lening bij een goederenleverantie.

Bij de levering zou een schuld kunnen ontstaan. Een leverancierskrediet, waar in het arrest sprake van was, is in de praktijk een gangbare zaak. Bij een goederenlevering is het namelijk aannemelijk dat een factuur niet op het moment van levering wordt voldaan, maar dat een termijn wordt overeengekomen waarbinnen de factuur dient te worden voldaan. In een dergelijke situatie verandert de economische realiteit, waardoor, naar mijn mening, op basis van de ondernemingssplitsingsmethode een interne lening aangenomen dient te worden.

Zoals het ‘dienstbaar aan’ criterium wordt toegepast voor de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting, zo wordt het tevens toegepast voor het bepalen of al dan niet sprake is van een interne lening. In HR 7 mei 1997, BNB 1997/264 heeft de HR dit geoordeeld. De casus betrof een Nederlandse onderneming die door middel van een vaste inrichting activiteiten verricht in het VK. De ondernemingsactiviteiten bestonden uit de bemiddeling van verkoop waarvoor provisies, die grotendeels niet werden betaald, verschuldigd waren aan de vaste inrichting. Voor zover de provisies niet werden betaald, werd dit in rekening-courant met de vaste inrichting geboekt. De belastingplichtige deed een beroep op het arrest BNB 1990/36 met als verschil, dat in plaats van goederen, diensten werden geleverd. De belastingplichtige had overigens geen rente geboekt ten aanzien van de vermeende interne lening. Hof Amsterdam was tot de conclusie gekomen dat sprake was van een interne lening. Echter, omdat feitelijk geen rente in rekening was gebracht, oordeelde het Hof dat die rente niet toegerekend kon worden aan de vaste inrichting. Mijns inziens past het Hof een onjuist criterium toe om te bepalen of een interne rente geaccepteerd zou moeten worden. Zoals eerder genoemd, dient, indien een interne lening geaccepteerd zou moeten worden, zoals het Hof heeft

234

HR 7 mei 1997, BNB 1997/264. Zie voor een nadere behandeling onderdeel 4.4.1.1 van deze studie.

68

vastgesteld, op basis van het arm’s length beginsel, rekening te worden gehouden met een zakelijke prijs. Als tot de conclusie wordt gekomen dat een interne lening dient te worden geaccepteerd, kan het hanteren van niet-zakelijke prijzen derhalve geen belemmering vormen voor het bestaan van een interne lening.235

In tegenstelling tot het Hof koppelde de HR het ontbreken van een (zakelijke) vergoeding aan het dienstbaar aan criterium. De HR oordeelde: “[i]n het algemeen dient ervan te worden uitgegaan dat gelden die aan een belastingplichtige zijn opgekomen in de uitoefening van zijn onderneming door middel van een vaste inrichting, indien die gelden niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting, geen deel uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting.”236 Mijns inziens kwam de HR tot het oordeel dat de interne lening niet dienstbaar was aan de vaste inrichting omdat ter zake van de vermeende interne lening geen rente was geboekt. Daaruit blijkt dat die middelen niet noodzakelijk waren voor de uitoefening van het bedrijf van de vaste inrichting. In het onderhavige geval behoefde de vaste inrichting weinig kapitaal. Doordat de winst was opgekomen uit de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting, en omdat geen sprake was van een interne lening, diende de provisies te worden gecorrigeerd naar een at arm’s length vergoeding. Omdat het vermogen niet dienstbaar was aan de vaste inrichting, werd het vervolgens toegerekend aan het hoofdhuis. Hieruit blijkt mijn inziens evenwel dat ook sprake kan zijn van een leverancierskrediet indien een dienst wordt geleverd in plaats van goederen.

In BNB 1990/36 was de interne lening, mijns inziens, wel dienstbaar aan de vaste inrichting. Bij een leverancierskrediet gaat het beheer van de vergoeding over naar een ander onderdeel van de onderneming. Naar mijn mening geldt dit alleen indien sprake is van een kortlopend leverancierskrediet. Bij een langlopend leverancierskrediet kan niet worden volgehouden dat het beheer over de vergoeding voor de geleverde goederen overgaat naar een ander onderdeel van de onderneming. In BNB 1997/264 werd structureel te weinig provisie betaald en werd tevens geen rente geboekt ter zake van de vermeende interne lening. Dit had waarschijnlijk te maken met het feit dat de vaste inrichting weinig kapitaal behoefde voor het uitoefenen van haar ondernemingsactiviteiten.

Interne leningen tussen hoofdhuis en vaste inrichting worden mede niet geaccepteerd omdat anders de belastinggrondslag relatief eenvoudig kan worden uitgehold. Alleen wanneer aan de zakelijkheid van de lening niet kan worden getwijfeld, wordt een interne lening geaccepteerd.237 Zo oordeelde de HR in HR 25 november 2005, BNB 2007/117: “zogenoemde interne leningen worden daarbij, anders dan in

235

Vergelijk de annotatie van Hoogendoorn bij HR 7 mei 1997, BNB 1997/264. HR 7 mei 1997, BNB 1997/264, r.o. 3.4. 237 Vergelijk de annotatie van J.A.G. van der Geld bij HR 20 december 2002, BNB 2003/246. 236

69

uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, zoals bijvoorbeeld bij intern leverancierskrediet en bij ’advances’ tussen onderdelen van een financiële onderneming als bedoeld in het Commentaar op artikel 7 van het OESO Modelverdrag, punt 19, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking genomen.” Indien de rechtspraak van de HR wordt gevolgd, kan mijns inziens geen sprake zijn van het uithollen van de belastinggrondslag naar willekeur van een belastingplichtige. Omdat in dat geval de economische realiteit binnen een onderneming dan daadwerkelijk dient te veranderen, kan naar mijn mening van willekeur geen sprake zijn.

Uit het bovenstaande kan naar mijn mening worden geconcludeerd dat het ‘dienstbaar aan’ criterium een goed alternatief is voor het ontbreken van contracten tussen verschillende onderdelen van een onderneming voor het toerekenen van vermogensbestanddelen. Immers, indien groepsmaatschappijen een lening aangaan, wordt contractueel geregeld dat sprake is van vreemd vermogen. Daarbij maakt het geen verschil of sprake is van geleend vermogen danwel eigen vermogen dat wordt uitgeleend. Bij het verstrekken van vermogen tussen verschillende onderdelen van een onderneming is dit in beginsel anders. Een onderneming is civielrechtelijk maar één persoon, vermogen kan binnen een onderneming dus in beginsel geen vreemd vermogen worden. Echter, door het hanteren van de zelfstandigheidsfictie, wordt een onderneming fiscaal opgesplitst. Op fiscaal gebied wordt daarmee de mogelijkheid tot het ontstaan van een interne lening geboden. Dit is in overeenstemming met het doel van het belastingrecht, namelijk het niet beïnvloeden van de economie, maar het op een zo neutraal mogelijk wijze genereren van inkomen. Vermogen dient derhalve de economische realiteit te volgen. In beginsel kan fiscaal dus worden aangesloten bij de civielrechtelijke kwalificatie van vermogen. Ik spreek over in beginsel omdat een uitzondering mogelijk blijkt te zijn. In het geval sprake is van een leverancierskrediet, verandert de economische realiteit waardoor, ondanks de civielrechtelijke onmogelijkheid, mijns inziens een interne lening geaccepteerd dient te worden. Daarom acht ik zowel BNB 1990/36 als BNB 1997/264 als juist.

5.2.2 VS Evenals in Nederland, heeft de VS geen wetgeving met betrekking tot interne rente. De Amerikaanse overheid heeft hieromtrent echter in haar beleid wel een standpuntingenomen. In reg. § 1.882-5 is opgenomen op welke wijze de rentelasten van een vaste inrichting in het algemeen dienen te worden bepaald.238 Daarin is onder andere het volgende bepaald: “[a] transaction of any type between separate offices or branches of the same taxpayer does not create an asset or a liability.”239 Een

238 239

Zie tevens onderdeel 4.4.3.2 van deze studie. Reg. § 1.882-5(c)(viii).

70

interne lening wordt in beginsel fiscaal dus niet geaccepteerd. Ook in de Technical Explanation bij het US Model is bepaald dat een interne lening niet wordt geaccepteerd.240

In het voorgaande hoofdstuk is al ingegaan op de NatWest zaak, daar werd vooral de nadruk gelegd op NatWest II. In NatWest I ging de Court of Federal Claims nader in op reg. § 1.882-5 met betrekking tot de vraag of een interne lening mogelijk is. De belastingplichtige wilde in casu de rente in aftrek nemen op basis van artikel 7 Verdrag VS – VK. De IRS corrigeerde de renteaftrek op basis van de regulations. De rechter was echter van mening dat: “deze regeling in strijd is met de ’separate entity/wholly independent provision’ van art. 7 van het VK-VS-Verdrag. De regeling negeert immers alle ’interbranch lending/borrowing’ en bepaalt de aftrekbare rente aan de hand van de (weliswaar individuele) passiva/activa-verhouding van de gehele onderneming in plaats van op basis van de ’separate entity/wholly independent provision’.”241 De Court of Federal Claims was van mening dat aangesloten diende te worden bij de properly maintained books van de vaste inrichting voor het toerekenen van vermogen, tenzij daarin niet de real facts zijn weergegeven. Als onderbouwing werd onder andere het OESO Commentaar gebruikt bij artikel 7 OM. In 2008 heeft de Court of Appeals de uitspraken van de Court of Federal Claims, inzake NatWest I en II, met betrekking tot de berekening van rente en de toerekening van vermogen aan een vaste inrichting bevestigd.242 Omtrent de reikwijdte van het arrest bestaat onduidelijkheid, omdat het arrest betrekking heeft op een financiële instelling, en er doorgaans een verschil in behandeling is van een interne lening binnen een onderneming van financiële en niet-financiële instellingen. Derhalve is het vooralsnog onduidelijk hoe dit uitwerkt voor niet-financiële instellingen. Het is mogelijk dat het arrest tevens van toepassing is op niet-financiële instellingen al lijkt daar niet direct een ontstaansgrond aan het arrest te ontlenen. De rechter baseerde haar oordeel onder andere op het OM en het Commentaar. Tot het rapport van 17 juli 2008 was de OESO van mening dat een interne lening bij niet-financiële instellingen niet geaccepteerd diende te worden. Doordat de OESO sinds het rapport een uitzonderingssituatie mogelijk acht, is het mijns inziens aannemelijk dat, op basis van de NatWest arresten, in de toekomst ook in de VS de rechter een interne lening zal accepteren.243 Voorwaarde is dan wel dat de situatie valt onder een verdrag dat getekend is na het OM waarin de uitzonderingssituatie wordt toegestaan.244 De uitzonderingssituatie die in Nederland wordt gehanteerd, een interne lening bij een intern leverancierskrediet, zal in de VS vooralsnog niet van toepassing zijn. Immers, daar is de regeling van toepassing dat een interne

240

Technical Explanation bij artikel 7 lid 2 US Model. Conclusie A-G Wattel bij BNB 2007/117. 242 National Westminster Bank, PLC v. United States, 512 F.3d 1347, (Fed. Cir. 2008). Overigens heeft zij ook de uitspraak van NatWest III bevestigd, die zag op de vraag of een danwel meerdere vaste inrichtingen aanwezig waren. 243 Zie voor de voorwaarden die de OESO daaraan stelt onderdeel 5.2.3 van deze studie. 244 Vergelijk C.W. Cope, ‘Branch Taxation OECD Style: A review of New Draft Article 7 (Business Profits) of the OECD Model Tax Convention’, BNA Tax Management Journal Vol. 37 nr. 11, p. 642 en R.L. Doernberg, International Taxation in a nutshell, St. Paul: Thomson 2009, p. 123. 241

71

levering fiscaal niet wordt gevolgd, tenzij ten tijde van de vervreemding nog een vaste inrichting aanwezig is of het vermogensbestanddeel binnen tien jaar wordt vervreemd. Ook bij vervreemding aan een derde zal geen intern leverancierskrediet kunnen ontstaan omdat niet uit wordt gegaan van de interne handel maar van de vervreemding aan de derde. Zoals ik eerder heb betoogd, is deze regeling naar mijn mening niet in overeenstemming met de ondernemingssplitsingsmethode omdat uit wordt gegaan van de vervreemding van een overgedragen activum door een ander onderdeel van de onderneming. Daarom zou het, naar mijn mening, wel de voorkeur genieten om die regeling af te schaffen waardoor ook in de VS de uitzonderingssituatie, zoals die in Nederland van toepassing is, mogelijk is.

Ondanks hetgeen bepaald is in reg. § 1.882-5 is het in bepaalde situaties toch mogelijk dat een interne rente wordt geaccepteerd. Dit heeft te maken met een anti-misbruikmaatregel. Indien en voor zover op basis van reg. § 1.882-5, waarin de mathematische methode is uitgewerkt, meer rente wordt toegerekend, dan dat de vaste inrichting in feite verschuldigd is, wordt een interne lening geaccepteerd. De anti-misbruikregeling is ingevoerd om het onderscheid in behandeling van een groepsmaatschappij en een vaste inrichting zoveel mogelijk in te perken. Want, wanneer een dochtermaatschappij rente betaald op een lening van de moedermaatschappij, is hier een bronheffing van 30 procent over verschuldigd. Echter, bij een vaste inrichting daarentegen werd tot de invoering van de Branch Level Interest Tax (BLIT), die onderdeel uitmaakte van de Tax Reform Act 1986 van 22 oktober 1986, geen bronheffing verschuldigd over het teveel aan toegerekende rente, want dit werd feitelijk niet betaald. De vaste inrichting genoot derhalve meer renteaftrek dan waar feitelijk belasting over werd geheven, terwijl over de renteaftrek van een dochtermaatschappij volledig een bronheffing verschuldigd was. Om een vergelijkbare behandeling van een dochtermaatschappij met een vaste inrichting te creëren werd de BLIT geïntroduceerd. Het Congres was bang dat buitenlandse ondernemingen anders voortaan alleen maar binnen de Amerikaanse economie zouden opereren door middel van vaste inrichtingen. Om te bereiken dat belasting geheven kan worden over het teveel aan toegerekende rente, wordt de vaste inrichting voor de BLIT aangemerkt als een binnenlands belastingplichtige onderneming.245 Hetgeen teveel aan rente wordt toegerekend aan de vaste inrichting wordt op die manier gekwalificeerd als rente betaald aan een buitenlandse onderneming door een binnenlands belastingplichtige. Ook hier blijkt weer dat de NatWest arresten een grote invloed kunnen hebben op de Amerikaanse winst- en vermogenstoerekeningsregels met betrekking tot een vaste inrichting. Immers, de BLIT dankt zijn bestaan aan een methode die door de rechter in NatWest I is afgedaan als zijnde in strijd met het Amerikaanse verdragenrecht. Tot op heden heerst ook op dit terrein grote onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van de NatWest arresten.

245

IRC § 884(f).

72

5.2.3 OESO De OESO was tot 2008 van mening dat geen sprake kon zijn van een interne lening. De reden hiervoor is dat dit zou niet strekken met de realiteit van een vaste inrichting. De OESO hanteerde zowel een juridisch als een economisch argument om dit te staven.246 De juridische onmogelijkheid bestaat uit het feit dat er geen leenovereenkomst opgesteld kan worden die twee partijen met elkaar verbindt ten aanzien van een geldsom die wordt uitgeleend aan de andere partij, omdat alles zich afspeelt binnen één rechtspersoon. Het economische argument ligt in het verlengde daarvan. Vanuit een economisch perspectief is het niet toegestaan om rente in aftrek te nemen die niet bestaat. Eigen vermogen kan immers niet worden omgezet in vreemd vermogen zonder dat de economische omstandigheden veranderen. Daarnaast werd aangedragen dat op deze manier ondernemingen relatief makkelijk hun winsten naar eigen inzicht kunnen verdelen over verschillende staten – geld is immers niet plaatsgebonden – zonder dat dit een bedrijfseconomisch doel dient. In zijn rapport van 17 juli 2008 is de OESO is gedeeltelijk teruggekomen op het niet accepteren van een interne lening. De hoofdregel is nog altijd dat een interne lening niet geaccepteerd dient te worden voor de winsttoerekening, maar nu is onder voorwaarden wel een uitzondering mogelijk.

Om te bepalen of sprake is van een uitzonderingssituatie, dient een functionele analyse te worden uitgevoerd, zoals dit op basis van de Guidelines ook dient te geschieden tussen gelieerde partijen.247 Het gaat daarbij om het kwalificeren van de geldstromen binnen de onderneming. Of sprake is van een internal dealing zal moeten blijken uit de boeken van de onderneming. De dealing wordt pas geaccepteerd indien uit de boeken blijkt dat sprake is van een ‘real and identifiable event’.248 Uiteindelijk wordt echter door het uitvoeren van een functionele analyse bepaald of de gebeurtenissen daadwerkelijk tot een internal dealing hebben geleid.249 Dealings dienen onder de AOA dezelfde fiscale gevolgen te hebben als vergelijkbare situaties tussen groepsmaatschappijen.250 Uit het rapport van de OESO blijkt dat een rentevergoeding in aanmerking genomen mag worden indien sprake is van een internal interest dealing.251 Doorgaans zullen geldstromen binnen een onderneming niet tot internal dealings leiden. In eerste instantie dient een internal dealing te worden herkend. Vervolgens dient volgens de OESO het onderdeel van de onderneming dat de liquide middelen of financiële activa ter beschikking stelt, treasuryactiviteiten te verrichten met betrekking tot de dealing. Onder treasuryactiviteiten kunnen allerlei activiteiten worden verstaan die zien op het verkrijgen van

246

§ 18 Commentaar bij artikel 7 OM. Deze paragraaf is naar aanleiding van het rapport geschrapt. OESO rapport § 187. 248 OESO rapport § 212. 249 OESO rapport § 212. 250 OESO rapport § 208. 251 OESO rapport § 187, ook wel treasury dealings genoemd. 247

73

financieringen voor andere onderdelen van de onderneming.252 Hierbij geldt ook nog de voorwaarde dat het ter beschikkingstellende onderdeel van de onderneming significant people functions dient te verrichten met betrekking tot de treasuryactiviteiten van de dealing. Indien geen vreemd vermogen wordt aangegaan voor de internal interest dealing, zal niet snel voldaan zijn aan het verrichten van treasuryactiviteiten.253

Overigens is van belang dat wanneer eenmaal een interne lening wordt geaccepteerd het eigen en vreemd vermogen, dat onder de eerdere stappen al is toegerekend, niet verandert. De interne lening wordt derhalve niet toegerekend. Alleen voor het bepalen van de rentevergoeding is de lening van belang. Feitelijk wordt dus enkel een at arm’s length vergoeding voor het verrichten van een dienst, de treasuryactiviteiten, toegekend, maar dan in de vorm van interne rente. De reden dat het toegerekende eigen en vreemd vermogen van de vaste inrichting niet verandert, is dat, volgens de OESO, op die manier de mogelijkheid tot het ontwijken van belasting wordt voorkomen. Immers, het eigen en vreemd vermogen zijn al toegerekend op basis van een methode die een at arm’s length toerekening bewerkstelligt.

De internal interest dealing doet denken aan de situatie die door de HR beoordeeld is in HR 28 april 1954, BNB 1954/186.254 Daar werden door het hoofdhuis liquide middelen verkregen door middel van het uitgeven van pandbrieven. Met die liquide middelen werden de bedrijfsactiviteiten in de buitenlandse vaste inrichting gefinancierd. Het hoofdhuis leende geld van derden dat werd gebruikt in een ander onderdeel van de onderneming. Het hoofdhuis verrichtte in dit kader treasuryactiviteiten. Op basis van de Nederlandse rechtspraak wordt geen interne lening geaccepteerd omdat slechts sprake was van het toerekenen van vermogen. De OESO vindt echter dat wel een interne lening geaccepteerd zou moeten worden. De OESO is namelijk van mening dat het inlenende onderdeel van de onderneming risico’s loopt doordat zij treasuryactiviteiten verricht. Naar mijn mening dienen hier de vermogenstoerekeningsregels te worden toegepast voor het toerekenen van vreemd vermogen, zoals de HR heeft bepaald. De reden dat naar mijn mening geen interne lening geaccepteerd dient te worden, is dat de economische realiteit van de onderneming in een dergelijke situatie niet verandert. Het vreemd vermogen is namelijk dienstbaar aan het onderdeel van de onderneming die de middelen gebruikt voor het verrichten van de ondernemingsactiviteiten. Het feit dat het inlenende onderdeel van de onderneming treasuryactiviteiten verricht, dient naar mijn mening als dienst te worden aangemerkt. Voor de toerekening van vermogen is het immers niet van belang welk onderdeel dat vermogen beheert, ofwel de significant people functions verricht, maar aan welk onderdeel de activa, waarvoor

252

In OESO rapport § 187 wordt voor een uitleg van treasuryactiviteiten verwezen naar § 162 e.v. van onderdeel II van het OESO rapport. 253 OESO rapport § 192. 254 Zie onderdeel 5.2.1 van deze studie.

74

het vermogen is aangetrokken, wordt toegerekend. Het inlenende onderdeel dient daarom, naar mijn mening, een vergoeding te krijgen voor het verrichten van een dienst, waardoor geen interne lening ontstaat. Overigens is het resultaat in beide gevallen hetzelfde. De interne lening dient volgens de OESO niet te worden toegerekend, zodat, net als in Nederland, feitelijk alleen een vergoeding wordt toegerekend.

5.3 Vergelijking van visies met betrekking tot interne rente van Nederland, de VS en de OESO In beginsel wordt door Nederland, de VS en de OESO geen rente geaccepteerd op interne leningen tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Dit komt omdat doorgaans een interne lening zelf niet wordt geaccepteerd. De argumenten om een interne lening niet te accepteren hangen allen samen met de mate waarin de vaste inrichting zelfstandig geacht dient te worden. Het feit dat een vaste inrichting slechts een onderdeel van een onderneming is, staat een interne lening in beginsel in de weg. Daar waar tussen groepsmaatschappijen een relatief grote vrijheid bestaat in de manier waarop vermogen aan elkaar ter beschikking wordt gesteld, als eigen danwel vreemd vermogen, geldt dit voor een vaste inrichting dus niet.

In Nederland bestaat op basis van jurisprudentie echter een uitzondering op het niet accepteren van een interne lening voor niet-financiële instellingen: het leverancierskrediet. Door de OESO wordt dit praktische probleem niet onderkend, ook al hanteert de OESO wel een vergelijkbaar systeem met Nederland. Een dergelijke situatie kan dus ook spelen bij de methode die de OESO voorstelt, zodat zij wat dat betreft te kort schiet in haar Commentaar en rapport. Zoals eerder aangegeven kent de VS dit probleem in principe niet omdat een internal dealing niet wordt geaccepteerd. Een leverancierskrediet komt in dat geval dus niet aan de orde. Overigens zou het kunnen dat de NatWest arresten van invloed zijn op het niet erkennen van internal dealings. In het geval een internal dealing wel geaccepteerd zou moeten worden naar aanleiding van de NatWest arresten, zou het leverancierskrediet mijns inziens ook in de VS wel degelijk kunnen leiden tot een interne lening. Tot op heden is hier echter geen sprake van en dient voor het toerekenen van eigen en vreemd vermogen de mathematische methode te worden toegepast. De mathematische methode is naar mijn mening een fictie omdat op basis van een formule vermogen dient te worden toegerekend. Bij toepassing van de historische methode daarentegen, zoals door Nederland wordt toegepast, wordt de economische realiteit gevolgd. Daarom zou mijns inziens de historische methode toegepast moeten worden voor het toerekenen van vermogen aan een vaste inrichting. Doordat in de VS de mathematische methode wordt toegepast voor het toerekenen van vreemd vermogen en derhalve van rente, is het nodig om de BLIT toe te passen. Het is namelijk mogelijk dat meer rente wordt toegerekend aan de vaste inrichting dan feitelijk verschuldigd is. Op die manier worden dochtermaatschappijen en vaste inrichtingen gelijk behandeld wat betreft de renteaftrek en de bronheffing op rente. Doordat de BLIT toegepast dient te worden, kan het vreemd vermogen dat op basis van de mathematische methode teveel wordt toegerekend aan de vaste

75

inrichting worden beschouwd als een interne lening. Echter, wanneer de historische methode wordt toegepast, is naar mijn mening geen noodzaak om een BLIT te heffen omdat beide ondernemingsvormen dan gelijk worden behandeld voor zover zij gelijk zijn. In de NatWest arresten komt naar voren dat de Amerikaanse rechter de mathematische methode in strijd acht met de zelfstandigheidsfictie voor niet-financiële instellingen en lijkt het dus eens te zijn met het feit dat de historische methode toegepast dient te worden voor het toerekenen van vermogen aan een vaste inrichting.

Bij de behandeling van de uitzonderingssituatie die de OESO aandraagt, kwam al naar voren dat, naar mijn mening, niet de juiste criteria worden gehanteerd om een interne lening te accepteren. Het feit dat het inlenende deel van de onderneming treasuryactiviteiten verricht met betrekking tot de geldlening, wil niet per definitie zeggen dat de lening moeten worden toegerekend aan dat deel van de onderneming. Vermogen dient mijns inziens namelijk te worden toegerekend op basis van de historische methode. Het is daarbij niet van belang welk onderdeel van de onderneming activiteiten verricht met betrekking tot het aan trekken van het vreemd vermogen, maar waar het passivum wordt gebruikt, ter financiering van activa, binnen de onderneming. Mijns inziens dienen derhalve de vermogenstoerekeningsregels te worden toegepast, waardoor in dit geval geen interne lening dient te worden geaccepteerd. Het accepteren van de uitzonderingssituatie die de OESO voorstelt zou ook niet in overeenstemming zijn met het arrest HR 28 april 1954, BNB 1954/186, waarin naar voren komt de HR ook van mening is dat in een dergelijke situatie geen sprake kan zijn van een interne lening.

Op basis van de vergelijking van de visie van Nederland, de VS en de OESO kan naar mijn mening worden geconcludeerd dat Nederland zijn visie ten aanzien van interne rente tussen hoofdhuis en vaste inrichting niet hoeft aan te passen. Allen hanteren het uitgangspunt dat een interne lening in beginsel niet wordt geaccepteerd, welke naar mijn mening een juist uitgangspunt is omdat doorgaans de economische realiteit binnen een onderneming niet verandert bij het verstrekken van vermogen. De uitzonderingssituaties die de VS en de OESO hanteren, vallen mijns inziens onder de hoofdregel omdat ook in die situaties de economische realiteit niet verandert. Dit blijkt naar mijn mening mede uit het feit dat in de VS alleen een interne lening aangenomen kan worden onder een antimisbruikmaatregel en dat bij de OESO de interne lening niet daadwerkelijk toegerekend dient te worden. De uitzonderingssituatie die Nederland hanteert, is mijns inziens wel een situatie die niet onder de hoofdregel valt omdat dan de economische realiteit binnen de onderneming verandert.

Uit de analyse volgt naar mijn mening tevens dat een groepsmaatschappij niet vergelijkbaar is met een vaste inrichting wat betreft interne rente. Eigen vermogen kan alleen in vreemd vermogen worden omgezet wanneer de economische realiteit verandert. Tussen groepsmaatschappijen kan dit vrijelijk worden bepaald op basis van contracten. De economische realiteit verandert dan overeenkomstig

76

hetgeen civielrechtelijk is bepaald. Echter, op basis van de vermogenstoerekeningsregels kan, naar mijn mening, worden geconcludeerd dat binnen een onderneming de economische realiteit van vermogen in beginsel niet verandert. Pas wanneer die wel verandert, dus in geval sprake is van een leverancierskrediet, kan interne rente worden aangenomen. Omdat een vaste inrichting niet vergelijkbaar is met een groepsmaatschappij, is het in beginsel niet accepteren van interne rente binnen een onderneming mijns inziens niet in strijd met het non-discriminatiebeginsel.

Stel nu dat de OESO de uitzonderingssituatie opneemt in het OM. In dat geval is Nederland gehouden aan het accepteren van nog een uitzonderingssituatie. Zoals eerder is aangegeven, lijkt jurisprudentie van de HR in de weg te staan aan een invoering van de uitzonderingssituatie in Nederland. Echter, naar mijn mening verschilt de Nederlandse behandeling feitelijk niet veel van de behandeling die de OESO voorstelt. In de eerste plaats wordt de interne lening op basis van de behandeling van de OESO niet toegerekend aan de vaste inrichting. En ook op basis van de Nederlandse jurisprudentie verandert de vermogenstoerekening niet indien sprake is van de uitzonderingssituatie van de OESO. Ten tweede dient bij beide methodes het inlenende onderdeel van de onderneming te worden beloond voor het verrichten van activiteiten. Alleen de term voor die vergoeding verschilt. In Nederland is sprake van een kostenvergoeding en bij de OESO is sprake van interne rente. Mocht de OESO echter toch van mening zijn dat een interne lening aangenomen dient te worden, is er dus rechtspraak die dit in eerste instantie niet mogelijk maakt.

5.4 Conclusie In zowel Nederland als de VS wordt in beginsel een interne lening fiscaal niet geaccepteerd. Ook de OESO is van mening dat, voor de verdeling van heffingsrechten, een interne lening niet geaccepteerd dient te worden. In HR 8 november 1989, BNB 1990/36 heeft de Nederlandse HR echter overwogen dat wanneer sprake is van een leverancierskrediet, er wel degelijk een interne lening dient te worden geaccepteerd. Tot op heden is geen andere Nederlandse jurisprudentie gewezen, waaruit blijkt dat ook in andere situaties een interne lening aanwezig zou zijn. De OESO heeft deze situatie niet onderkend, terwijl dit wel kan spelen onder het systeem dat de OESO voorstaat, aangezien dit op hoofdlijnen vergelijkbaar is met het systeem dat in Nederland wordt gehanteerd. In de VS zal geen leverancierskrediet kunnen ontstaan omdat internal dealings niet worden geaccepteerd. In de VS worden interne leningen niet geaccepteerd. Echter, door het toepassen van de mathematische methode voor onder andere het toerekenen van vreemd vermogen, kunnen voor de toepassing van de BLIT situaties ontstaan waarin gesproken kan worden van een interne lening. Naar mijn mening dient vreemd vermogen te worden toegerekend op basis van de historische methode, net zoals in Nederland gebeurt, waardoor de toepassing van de BLIT niet nodig is. De uitzonderingssituatie die de OESO voorstelt in haar rapport van 17 juli 2008 waarin een interne lening geaccepteerd dient te worden, is niet echt sprake van een interne lening. De lening dient namelijk niet te worden toegerekend binnen de

77

onderneming. Feitelijk wordt op die manier dus alleen maar bewerkstelligd dat een vergoeding, in de vorm van interne rente, in aanmerking wordt genomen voor het verrichten van een dienst. In de Nederlandse jurisprudentie is een dergelijke situatie beoordeeld door de HR. Die was van mening dat in een dergelijk situatie geen sprake is van een interne lening en dat de vermogenstoerekeningsregels van toepassing zijn. Omdat de economische realiteit binnen de onderneming niet verandert, kan geen sprake zijn van een interne lening.

Naar mijn mening is een groepsmaatschappij niet vergelijkbaar met een vaste inrichting wat betreft interne rente. Eigen vermogen kan alleen in vreemd vermogen worden omgezet wanneer de economische realiteit verandert. Tussen groepsmaatschappijen kan dit vrijelijk worden bepaald op basis van contracten. Echter, op basis van de vermogenstoerekeningsregels kan, naar mijn mening, worden geconcludeerd dat binnen een onderneming de economische realiteit van vermogen in beginsel niet verandert. Pas wanneer sprake is van een leverancierskrediet, kan interne rente worden aangenomen. Omdat een vaste inrichting niet vergelijkbaar is met een groepsmaatschappij, is het in beginsel niet accepteren van interne rente binnen een onderneming mijns inziens niet in strijd met het non-discriminatiebeginsel.

Indien de OESO de uitzonderingssituatie toch opneemt in het OM, zal voor Nederland mijns inziens niet heel veel veranderen omdat bij beide manieren feitelijk tot eenzelfde resultaat wordt gekomen. Indien toch de manier van de OESO moet worden gehanteerd, is dit in strijd met jurisprudentie van de HR.

78

Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen

Wanneer bedrijven ook in het buitenland ondernemingsactiviteiten gaan ontplooien kunnen zij dit doen via het oprichten van een nieuwe buitenlandse rechtspersoon of via de bestaande rechtspersoon. In het laatste geval kan fiscaal sprake zijn van een vaste inrichting. Zowel door het oprichten van een nieuwe rechtspersoon als wanneer een vaste inrichting ontstaat, dient over de ondernemingswinst belasting te worden betaald. Beide ondernemingsvormen worden fiscaal verschillend behandeld. Zo is rente die wordt vergoed op een lening aan een groepsmaatschappij aftrekbaar maar rente op een lening tussen verschillende onderdelen van een onderneming wordt fiscaal niet geaccepteerd. Naar aanleiding van het OESO rapport van 17 juli 2008, The attribution of profits to a permanent establishment, waarin gedeeltelijk werd terug gekomen op het niet accepteren van interne rente, ben ik onderzoek gaan doen naar de stand van zaken omtrent de vergoeding op interne leningen. Bij het onderzoek heb ik de visie van Nederland, de VS en de OESO geanalyseerd aan de hand van de volgende probleemstelling:

‘Dient Nederland zijn visie ten aanzien van interne rente tussen hoofdhuis en vaste inrichting aan te passen op basis van een rechtsvergelijking met de Verenigde Staten van Amerika en het OESO rapport ‘The attribution of profits to permanent establishments’ voor zover de visies in overeenstemming zijn met internationale heffingsbeginselen?’

Bij het analyseren van de visies is tevens van belang dat deze in overeenstemming zijn met internationaal aanvaarde beginselen. In Nederland is de belastingheffing gebaseerd op het nationaliteitsbeginsel, het woonplaatsbeginsel en het bronbeginsel. In de VS is dit op basis van het nationaliteitsbeginsel en bronbeginsel. De OESO verdeelt de heffingsbevoegdheden tussen staten op basis van het woonplaatsbeginsel en het bronbeginsel. Uit het feit dat de belastingheffing mede is gebaseerd op het profijtbeginsel en het draagkrachtbeginsel, blijkt mijns inziens dat een rechtvaardiging van het heffen van directe belastingen bestaat in de economische band dat het inkomen heeft met een territoir. Daarom zou het heffingsrecht van een staat mijns inziens dienen te worden gebaseerd op het bronbeginsel. Omdat het profijtbeginsel mede ten grondslag ligt aan een belastingheffing op basis van het bronbeginsel, dient een voldoende economische band aanwezig te zijn. Deze wordt aangenomen indien een vaste inrichting aanwezig is in de bronstaat. Daarentegen wordt in de VS het concept trade or business gebruikt voor niet-verdragssituaties. Omdat een vaste inrichting in economisch opzicht op een groepsmaatschappij lijkt, zou het mogelijk zijn dat een vaste inrichting fiscaal vergelijkbaar met een groepsmaatschappij behandeld dient te worden. Dit volgt mijn inziens uit het non-discriminatiebeginsel.

79

Het al dan niet erkennen van interne rente hangt samen met de gehanteerde methode voor het bepalen van

de

winst

van

een

vaste

inrichting.

De

winstsplitsingsmethode

en

de

ondernemingssplitsingsmethode zijn veel voorkomende methodes om winst toe te rekenen aan een vaste inrichting. Omdat, zoals uit de analyse van beide methodes blijkt, de winstsplitsingsmethode niet in overeenstemming is met een belastingheffing op basis van het bronbeginsel en de ondernemingssplitsingsmethode wel, zou mijns inziens alleen de laatst genoemde methode gehanteerd dienen te worden voor de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Een nadeel van het hanteren van de ondernemingssplitsingsmethode is wel dat een aanzienlijke administratieve last wordt gecreëerd voor ondernemingen en overheden. Ook de force of attraction regel en de leer van het gedeelte zijn van invloed op de winsttoerekening aan een vaste inrichting. De force of attraction regel wordt beperkt in de VS toegepast, terwijl zowel Nederland als de OESO de regel verwerpen. Omdat op basis van deze regel inkomen wordt toegerekend aan een vaste inrichting dat feitelijk niet toerekenbaar is aan de vaste inrichting en daardoor een voldoende economische band ontbeert, is deze regel niet in overeenstemming met een belastingheffing op basis van het bronbeginsel en dient derhalve naar mijn mening niet te worden toegepast. Over het algemeen bestaat er overeenstemming dat de leer van het gedeelte niet (meer) wordt toegepast. Naar mijn mening dient deze ook niet te worden gehanteerd omdat interne handel niet wordt gevolgd als deze uiteindelijk niet leidt tot realisatie van een winst door de generale onderneming. Naar mijn mening is dit niet in overeenstemming met een belastingheffing op basis van het bronbeginsel. Immers, de vaste inrichting heeft door de interne handel wel een winst kunnen realiseren. Indien die handel namelijk met derden was gevoerd, had ook een winst in aanmerking moeten worden genomen.

Om winst toe te kunnen rekenen op basis van de ondernemingssplitsingsmethode, is het noodzakelijk dat een balans van de vaste inrichting wordt opgesteld. Omdat voor de vermogenstoerekening aan een vaste inrichting niet kan worden aangesloten bij civielrechtelijke kwalificaties, dient een andere manier te worden gevonden om vermogen toe te kunnen rekenen. In Nederland is door de HR in eerste instantie een vermogenstoets en een activiteitentoets ontwikkeld om vermogen toe te rekenen. Later zijn de toetsen in de jurisprudentie opgegaan in het criterium ‘dienstbaar aan’, zonder dat sprake was van een inhoudelijke wijziging. Of een vermogensbestanddeel dienstbaar aan een vaste inrichting is, is afhankelijk van de werkzaamheden van het personeel met betrekking tot de betreffende vermogensbestanddelen. In de VS worden voor het toerekenen FDAP income vergelijkbare testen gehanteerd, namelijk de asset use test en de business activities test. Overig inkomen wordt op basis van de force of attraction regel toegerekend. De OESO hanteert als alternatief voor het ontbreken van een maatstaf voor het toerekenen van vermogen aan een vaste inrichting dat de economische eigendom van een vermogensbestanddeel dient te worden toegerekend aan de vaste inrichting. Ondanks het feit dat een vaste inrichting niet de economische eigendom kan bezitten, lijkt inhoudelijk toch een vergelijkbare methode te worden gehanteerd met Nederland en de VS. Want om te beoordelen of een

80

vermogensbestanddeel toerekenbaar is aan een vaste inrichting dient, net als in Nederland en de VS uit te worden gegaan van de significant people functions met betrekking tot de betreffende vermogensbestanddelen. Voor het toerekenen van passiva worden door Nederland, de VS en de OESO echter uiteenlopende methodes gehanteerd. Zo wordt passiva in Nederland toegerekend op basis van de historische methode. De passiva dient dan aan hetzelfde onderdeel van de onderneming te worden toegerekend als de activa, waarvoor de passiva is aangegaan. In de VS wordt daarentegen de mathematische methode toegepast. In de VS wordt namelijk aangenomen dat een lening ten goede komt van elk onderdeel van de onderneming, zodat aan alle onderdelen de lening gedeeltelijk wordt toegerekend. De OESO introduceert zelfs een gehele nieuwe methode voor het toerekenen van passiva. Doorgaans vormt het eigen vermogen de sluitpost bij het opstellen van een balans. Bij de methode die de OESO voorstelt, vormt het vreemd vermogen echter de sluitpost. De OESO is van mening dat voldoende eigen vermogen aanwezig dient te zijn die de toegerekende risico’s en activa dienen te dekken. Door eerst eigen vermogen toe te rekenen verwacht de OESO dat aan de vaste inrichting een at arm’s length resultaat kan worden toegerekend. Dit waag ik echter te betwijfelen omdat het eigen vermogen dient te worden toegerekend op basis van methodes die niet aansluiten bij de werkelijkheid. Naar mijn mening zou de historische methode moeten worden toegepast voor het toerekenen van passiva. Vreemd vermogen wordt namelijk doorgaans aangetrokken voor een specifiek activum. Het toepassen van de historische methode is daarom meer in overeenstemming met de realiteit. De methode die de OESO voorstelt is naar mijn mening een onjuiste methode. Deze lijkt vooral te zijn gebaseerd op de angst dat anders te veel rentelasten zouden worden toegerekend aan de vaste inrichting, waardoor belasting wordt ontweken. Naar mijn mening is geen sprake van (illegale) belastingontwijking indien de economische realiteit wordt gevolgd. Overigens wordt de toerekening van vreemd vermogen naar mijn mening in Nederland niet beperkt. In de VS wordt de toerekening van vreemd vermogen op basis van huidige wetgeving daarentegen wel beperkt omdat de mathematische methode dient te worden toegepast. De methode is echter door de Amerikaanse rechter afgedaan als in strijd met de zelfstandigheidsfictie voor financiële instellingen. Omtrent de reikwijdte van het arrest bestaat, zeker wat betreft vaste inrichtingen van niet-financiële instellingen, vooralsnog veel onduidelijkheid. Daarom moet er vanuit worden gegaan dat de toerekening van vreemd vermogen wordt beperkt. Bij het toerekenen van vreemd vermogen op basis van de OESO methode, wordt de toerekening van vreemd vermogen ook beperkt doordat eerst eigen vermogen dient te worden toegerekend.

Het al dan niet erkennen van interne rente door Nederland wordt op basis van de vermogenstoerekeningsregels niet beperkt. Daarentegen kan door de VS en de OESO het toerekenen van een eventuele interne lening wel worden beperkt door de vermogenstoerekeningsregels. Echter, in zowel Nederland als de VS wordt in beginsel een interne lening fiscaal niet geaccepteerd. Ook de

81

OESO is van mening dat, voor de verdeling van heffingsrechten, een interne lening niet geaccepteerd dient te worden. Het argument voor het niet accepteren van interne rente is dat de civielrechtelijke en de economische werkelijkheid dit niet toestaat. In HR 8 november 1989, BNB 1990/36 heeft de Nederlandse HR echter overwogen dat sprake was van een situatie waarin wel degelijk een interne lening dient te worden geaccepteerd. Tot op heden is geen andere Nederlandse jurisprudentie gewezen, waaruit blijkt dat ook in andere situaties een interne lening aanwezig zou zijn. De OESO heeft een dergelijke uitzonderingssituatie niet onderkend. In de VS zal een leverancierskrediet niet kunnen ontstaan omdat interne handel fiscaal niet wordt gevolgd. Onduidelijk is of de NatWest arresten van invloed zijn op het fiscaal niet accepteren van interne handel binnen een niet-financiële onderneming. Daarom dient vooralsnog de mathematische methode te worden toegepast bij het toerekenen van vreemd vermogen. Naar mijn mening kan de mathematische methode worden beschouwd als een fictie om vermogen toe te rekenen. Het toerekenen van vermogen dient mijns inziens te geschieden op basis van de historische methode, zoals door Nederland wordt toegepast, omdat die methode wel aansluit bij de economische realiteit. Doordat in de VS de mathematische methode wordt toegepast, kan het voorkomen dat meer vreemd vermogen, en dus rente, wordt toegerekend aan de vaste inrichting dan feitelijk aanwezig is. Over de te veel toegerekende rente, kan, in tegenstelling tot de rente die wel verschuldigd is, geen bronheffing worden ingehouden. Daarom wordt de teveel toegerekende rente belast met BLIT. Omdat de te veel toegerekende rente door een ander onderdeel verschuldigd is aan een derde partij, kan die rente worden beschouwd als interne rente. Dit is echter niet in overeenstemming met de economische realiteit. Indien de historische methode zou worden toegepast, zou deze problematiek niet spelen. In het rapport van 17 juli 2008 heeft ook de OESO een uitzonderingssituatie opgenomen met betrekking tot het accepteren van interne rente. Indien een vaste inrichting treasury functions verricht met betrekking tot het lenen van vreemd vermogen voor een ander onderdeel van de onderneming, dient daarvoor een vergoeding te worden ontvangen in de vorm van interne rente. De lening dient echter niet te worden toegerekend aan de betrokken onderdelen van de onderneming. Slechts met de interne rente dient rekening te worden gehouden als vergoeding voor de verrichtte werkzaamheden. Op basis van de toerekeningsregels dient naar mijn mening de lening echter te worden toegerekend aan het onderdeel van de onderneming dat de lening gebruikt voor haar activiteiten. Dit is tevens bevestigd in jurisprudentie van de HR. Wel dient, net als de OESO voorstelt, een vergoeding te worden berekend, maar dan wel in de vorm van een kostenvergoeding en niet als interne rente. Feitelijk is de behandeling van beide situaties mijns inziens dus vergelijkbaar. Echter, de toepassing van het voorstel van de OESO, zou dus niet in overeenstemming zijn met jurisprudentie van de HR. Op basis van de analyse blijkt mijns inziens dat de vaste inrichting niet vergelijkbaar is met een groepsmaatschappij wat betreft interne rente, zodat het in beginsel niet accepteren van interne rente niet in strijd is met het non-discriminatiebeginsel. Immers, de economische realiteit van eigen vermogen verandert binnen een onderneming in beginsel niet, terwijl dit tussen groepsmaatschappijen makkelijk kan worden bewerkstelligd door middel van het afsluiten van contracten.

82

Literatuurlijst

Atchabahian, A., ‘The Andean Subregion and It’s Approach or Alleviation of International Double Taxation’, Bulletin for International Documentation Vol. 28 1974 Avi-Yonah, R.S., International Tax as International Law: An Analysis of the International Tax Regime, Cambridge: Cambridge University Press 2007 Avi-Yonah, R.S. en Clausing, K.A., ‘Business profits (article 7 OECD Model Convention)’, in: M. Lang (red.), Source versus residence: Problems arising from the allocation of taxing rights in tax treaty law and possible alternatives, London: Kluwer Law International 2008 Baker, P., ‘Review of Recent Treaty Cases – NatWest II, NEC and SA Andritz’, Bulletin for International Fiscal Documentation, mei 2004 Bakker, A.J. en Hoey Smith van, A., ‘Ontwikkelingen op het gebied van de toerekening van winsten aan vaste inrichtingen van banken’, WFR 2003/6550 Bakker, A.J. en Hoey Smith van, A., ‘Ontwikkelingen inzake renteaftrek op een lening tussen een onderneming en haar vaste inrichting’, WFR 2003/6543 Benshalom, I., ‘The quest to tax interest income in a global economy: stages in the development of international income taxation’, Virginia Tax Review Winter 2008 Bittker, B.I. en Lokken, L., Fundamentals of International Taxation. US taxation of foreign income and foreign taxpayers, Valhalla, NY: Warren, Gorham & Lamont of RIA 2002 Boon, P.J., Reijntjes, J.M. en Rinkes, J.G.J. (red.), Van Apeldoorn’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2003 Cope, C.W., ‘Branch Taxation OECD Style: A review of New Draft Article 7 (Business Profits) of the OECD Model Tax Convention’, BNA Tax Management Journal Vol. 37 nr. 11 Cushwake, European Cities Monitor, London: oktober 2009 Doernberg, R.L., International Taxation in a nutshell, St. Paul: Thomson 2009 Doernberg, R.L. en Raad van, C., The 1996 United States Model Income Tax Convention. Analysis, Commentary and comparison.”, The Hague: Kluwer Law International 1997 Geld van der, J.A.G., Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Fed 2008 Hafkenscheid, R.P.F.M. en Hosman, A.T.G.M., Transfer Pricing in het Nederlandsbelastingrecht, Deventer: Fed 1998 Hannes, S.P., ‘United States’ in: P. Baker, The attribution of profits to permanent establishments, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2006 Happé, R.H., Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, Deventer: Kluwer 1996 Happé, R.H., ‘Fiscale discriminatie en de kunst van het wetgeven’, WFR 2002/6477 Heithuis, E.J.W., Kavelaars, P. en Schuver, B.F., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2009 Hoogterp, P., ‘Interestlasten vaste inrichtingen. Verschillen tussen jurisprudentie en OESO-rapport 2008’, WFR 2008/6782

83

Kavelaars, P., Voorkoming van dubbele belasting, Deventer: Fed 2002 Kavelaars, P. en Smittenberg, R.A.H., ‘Het groepsbegrip in de thincapregeling’, WFR 2004/6563 Kemmeren, E.C.C.M., Principle of Origin in Tax Conventions, a rethinking of models, Dongen: Pijnenburg 2001 Kemmeren, E.C.C.M., ’Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel I)’, WFR 2003/6557 Kemmeren, E.C.C.M., ‘Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel II)’, WFR 2003/6558 Kuntz J.D. en Peroni, R.J., U.S. International Taxation, Boston: Warren, Gorham & Lamont 2006 (losbl.) Lancée, L., Fiscale winstsplitsing, Deventer, Antwerpen: Kluwer 1967 Lancée, L., ‘Bedrijfswinst en voorkoming van dubbele belasting’, WFR 1964/4697 Larkins, E.R., ‘International applications of US Income Tax Law. Inbound and outbound transactions’, John Wiley & Sons, Inc United States 2003 Michielse, G.M.M., ‘Valutaresultaten en overige winstallocatieperikelen’, WFR 1994/6131 OESO, Report on the attribution of profits to permanent establishments, 17 juli 2008 Peeters, P.J.J.M., ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004/510 Raad van, C., Cursus Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007 Reinhold, R.L. en Harrington, C.A., ‘What NatWest tells us About Tax Treaty Interpretation’, Tax Notes International, June 2008 Romyn, M., Internationaal Belastingrecht, Tilburg: Gianotten 1998 Schanz, G., ‘Zur Frage der Steuerpflicht’, Finanz-Archiv Stuttgart Volume 9 1892 Skaar, Arvid A., Permanent esblishment. Erosion of a Tax Treaty Principle, Deventer, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers 1991 Soeten de, G.H., ‘De zelfstandigheid van de vaste inrichting is een fictie’ WFR 1997/6257 Stevens, S.A., Belastingplicht in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009 Tiberghien, A., Handboek voor fiscaal recht, Brussel: Larcier 2006. Thomas, C., ‘Customary International Law and State Taxation of Corporate Income: The Case For the Seperate Accounting Method’ Berkeley Journal of International Law, 1996 Vogel, Klaus, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Londen: Kluwer Law International 1997 Vogel, Klaus, ‘Worldwide vs. Source Taxation of Income, A Review and Re-Evaluation of Arguments (Part II)’, Intertax 1988 nr. 10 Vollebregt, H.A., ‘Verrekenprijzen: fiscus en functionele analyse’, WFR 2004/6584 Vries de, N.H. en Vries de, R.J., Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2007 Wal van der, N.M., ’Vaste inrichtingen en het gemeenschapsrecht: enkele kwetsbare onderdelen van de Nederlandse regelgeving’, WFR 2009/6807

84

Arresten

Hof van Justitie EG HvJ 18 september 2003, zaak C-168/01, Jur 2003, p. I-04904 (Bosal) HvJ 13 december 2005, zaak C-446/03, Jur 2005, blz. I-10837 (Marks & Spencer)

Nederland HR 5 november 1930, B. 4841 HR in 18 november 1931, B. 5085 HR 24 juni 1953, BNB 1953/191 HR 31 maart 1954, BNB 1954/180 HR 28 april 1954, BNB 1954/186 HR 24 december 1957, BNB 1958/84 HR 29 april 1959, BNB 1960/164 HR 27 april 1960, BNB 1960/167 HR 4 mei 1960, BNB 1960/163 HR 4 mei 1960, BNB 1960/165 HR 12 februari 1964, BNB 1964/95 HR 23 januari 1973, BNB 1986/100 HR 30 maart 1983, BNB 1992/160 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 HR 2 maart 1994, BNB 1994/190 HR 7 mei 1997, BNB 1997/263 HR 7 mei 1997, BNB 1997/264 HR 20 december 2002, BNB 2003/246 HR 25 november 2005, BNB 2007/117 HR 8 augustus 2008, BNB 2008/255

Verenigde Staten De Amodio v. Commissioner 34 T.C. 894 (Tax Ct. 1960) Lewenhaupt v. Commissioner 20 T.C. 151, 162 (1953) National Westminster Bank, PLC v. The United States, 44 Fed. Cl. 120 (1999) National Wesminster Bank, plc v. The United States, 58 FED Cl. 491 (2003) National Westminster Bank, PLC v. United States, 512 F.3d 1347, (Fed. Cir. 2008) Northwest Life Assurance Co. of Canada v. Commissioner, 107 T.C. 363, 384 (1996) Pinchot v. Commissioner 113 F2d 718, 719 (2d) Cir. 1940)

85