Integrale handhavingsstrategie omgevingsrecht

Integrale handhavingsstrategie omgevingsrecht Onderzoeksverslag, uitmondend in concept-handhavingsstrategie

Groningen, januari 2010 Pro Facto BV Oude Boteringestraat 17a 9712 CG Groningen www.pro-facto.nl

Hoofdstuk 1

Inleiding

Op 1 juli 2007 is de geactualiseerde handhavingsstrategie ‘Zo handhaven wij in Brabant’ in werking getreden. Deze strategie voorziet in een stappenplan voor het omgevingsrecht wanneer op welke wijze (repressief) gehandhaafd dient te worden en is een bewerking van de landelijke sanctiestrategie zoals vastgesteld door het Landelijk Overleg Milieuhandhaving (LOM). Het in de landelijke strategie leidende begrip ‘kernbepaling’ speelt in de Brabantse strategie geen rol. De vigerende Brabantse handhavingsstrategie wordt op grond van een aantal ontwikkelingen en omstandigheden niet meer optimaal geacht, op grond waarvan besloten is tot aanpassing van de strategie. De volgende redenen voor de noodzaak tot aanpassing van de handhavingsstrategie kunnen worden onderscheiden: • De huidige strategie is ontworpen voor het milieurecht en is minder gericht op andere onderdelen van het omgevingsrecht (zoals ruimtelijke ordening en bouw). De milieustrategie blijkt niet één op één toepasbaar op andere onderdelen van het omgevingsrecht. • De afgelopen twee jaar zijn er ontwikkelingen rond nieuwe sanctieinstrumenten voor het bestuur die de effectiviteit en efficiency van de handhaving kunnen verbeteren. Daarbij gaat het om de bestuurlijke boete en de bestuurlijke strafbeschikking. Het Openbaar Ministerie kan vanaf 1 februari 2008 zaken afdoen zonder tussenkomst van een rechter. Dit betekent dat het OM zelf straffen kan opleggen. De wet wordt gefaseerd in verschillende arrondissementen geïmplementeerd. De regeling is van toepassing op delicten waar een maximale gevangenisstraf van zes jaar voor staat. De Wet OM-Afdoening wordt geografisch en wat betreft het type zaken gefaseerd ingevoerd. • De samenwerking tussen bestuurlijke en strafrechtelijke handhavende instanties is de afgelopen jaren stroever gaan lopen. • Er is sprake van (toenemende) capaciteitstekorten. Toezichthouders en handhavers, zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk, moeten prioriteiten stellen waarbij afwijking van de huidige strategie onvermijdelijk kan zijn.

1

•

•

•

Het denken over effectiviteit en efficiency van handhaving is geëvolueerd. De hiermee opgedane kennis en inzichten zijn nog niet verwerkt in de huidige Brabantse handhavingsstrategie. In het kader van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is een integratie gaande van de verschillende onderdelen van het omgevingsrecht. Daarnaast is het rapport De tijd is rijp van de commissie-Mans verschenen, dat de vorming van 25 regionale omgevingsdiensten voor toezicht en handhaving van het gehele omgevingsrecht voorstelde. In de in 2007 vastgestelde Bestuursovereenkomst ‘Handhaving omgevingsrecht provincie Noord-Brabant 2007-2012’ is bepaald dat de gemeenschappelijke handhavingsstrategie minimaal tweejaarlijks wordt geëvalueerd, teneinde ervoor te kunnen zorgen dat de gemaakte afspraken in overeenstemming blijven met de ontwikkelingen op dit terrein.

Bovenstaande factoren hebben er tezamen toe geleid dat het Bestuurlijk Provinciaal Handhavingsoverleg heeft besloten tot een actualisering van de handhavingsstrategie. Pro Facto, bureau voor bestuurskundig onderzoek en juridisch advies dat gelieerd is aan de Rijksuniversiteit Groningen, is vanwege de ruime (onderzoeks)ervaring met het onderwerp, gevraagd deze te ontwikkelen. Daarbij is een breed projectteam samengesteld, dat behalve door medewerkers van Pro Facto, ook gevormd wordt door John Smits (Arena Consulting), Ko de Ridder (hoogleraar bestuurskunde aan de Rijksuniversiteit Groningen en lid van de commissie-Mans) en Arie Peters (teamleider handhaving RMB). Namens de opdrachtgever fungeerde aanvankelijk Maddy Reijers en vervolgens Han de Haas (beiden zijn provinciale handhavingsregisseurs) als contactpersoon. Het onderzoek mondt uit in een provinciebrede, integrale handhavingsstrategie voor de kleursporen groen, grijs, rood en blauw. Vanuit de regionale brandweer Zuidoost-Brabant is het initiatief genomen de strategie (op termijn) ook toe te passen voor dit paarse kleurspoor. Indien noodzakelijk, zal de strategie hiervoor nog aangepast worden. Uiteindelijk zal de nieuwe strategie in een afzonderlijk document worden beschreven. In deze rapportage schetsen we echter ook de context van het project. Het voorgaande, waarin de aanleiding voor aanpassing van de strategie is geschetst, vormt daarvan een onderdeel. In het volgende hoofdstuk gaan we in op de onderzoeksactiviteiten en de bevindingen daarvan.

2

Hoofdstuk 2

Onderzoeksactiviteiten en -bevindingen

2.1

Activiteiten In het kader van het onderzoek is gesproken met elf personen die vanuit verschillende invalshoeken hun meningen en ervaringen met ons hebben gedeeld over de huidige en de nieuw te vormen strategie. De namen van deze respondenten zijn weergegeven in bijlage 1. In de tweede plaats stond het onderwerp op 17 juni 2009 centraal tijdens een werkgroep op de jubileumdag van de Brabantse bestuursovereenkomst. In de derde plaats is een drietal werksessies georganiseerd vanuit verschillende kleursporen. Op basis van de gesprekken is ervoor gekozen werksessies te houden rond de kleursporen rood (bouwen en ruimtelijke ordening), groen (natuur, vrije veld) en integraal (vanuit verschillende kleursporen en invalshoeken, zodat een en ander in combinatie met elkaar kan worden beschouwd). Deelnemers konden zich aanmelden op de jubileumdag en zijn daarnaast benaderd vanuit de provincie. In bijlage 2 zijn de deelnemers opgesomd. Naast deze interviews en groepsbijeenkomsten zijn relevante literatuur en documenten bestudeerd, waaronder handhavingsstrategieën van andere bestuursorganen.

2.2

Bevindingen De bovenstaande onderzoeksactiviteiten en eerder onderzoek hebben een breed scala aan bevindingen, ervaringen, meningen en tips opgeleverd. Deze wordt hieronder puntsgewijs kort weergegeven. •

Het Functioneel Parket trekt zich terug. Men verstuurt geen flankeerbrief meer en wil geen pv’s ontvangen voor categorie 2-overtredingen. Er wordt (op termijn) alleen vervolging ingesteld als er sprake is van ‘betekenisvolle zaken’.

•

Veel gemeenten hebben geen eigen (omgevings)boa’s. De wel aanwezige boacapaciteit is in kwalitatief en kwantitatief opzicht niet altijd toereikend. De ca3

paciteit van de Brabantse regionale milieuteams (RMT’s) is onvoldoende (en kleiner dan op grond van oorspronkelijke landelijke afspraken). De strafrechtelijke handhaving van milieuwetgeving is mede daardoor niet (altijd) conform de handhavingsstrategie uitgevoerd. •

Bestuursorgaan dienen toespitsingen te kunnen maken op, en invulling te kunnen geven aan de strategie. Dat vereist een handhavingsstrategie die algemeen opgesteld is, met uitgangspunten en keuzes die door alle bestuursorganen onderschreven (dienen te) worden. Inhoudelijke prioriteiten dienen door de afzonderlijke bestuursorganen te worden gemaakt. Dat geldt ook voor de bepaling van mensen en middelen en de handhavingsacties die verricht worden. Voor dergelijke aspecten dient per bestuursorgaan een Handhavingsuitvoeringsprogramma te worden opgesteld. Naast de individuele Handhavingsprogramma’s is er het Gezamenlijke handhavingsprogramma van de samenwerkende Brabantse partners. Hierin worden de speerpunten en de activiteiten voor de handhavingsamenwerking vastgelegd.

•

Het wordt belangrijk geacht het gelijkheidsbeginsel goed toe te passen. Bestuursorganen dienen burgers en bedrijven op dezelfde wijze en met dezelfde regels behandelen. Eventuele afwijking van de strategie dient transparant in gemotiveerd plaats te vinden.

•

Voor het nieuwe bestuurlijke sanctiemiddel ‘bestuurlijke boete’ bestaat weinig animo. Het middel wordt als te tijdrovend en (daardoor) te duur beschouwd. De bestuurlijke strafbeschikking wordt als een beter alternatief gezien. Over beide instrumenten bestaat nog veel onduidelijkheid bij de bestuursorganen.

•

De Wabo en de conclusies en aanbevelingen van de commissie-Mans versterken de behoefte aan een integrale strategie voor het hele omgevingsrecht.

•

Overtredergerichte kenmerken worden gemist in huidige strategie. De provincie heeft bijvoorbeeld als beleid vastgesteld dat onderscheid gemaakt wordt c.q. gaat worden tussen ‘koplopers’, ‘middenmoters’ en ‘achterblijvers’.

•

De indeling in categorieën overtredingen in de huidige sanctiestrategie wordt door respondenten als positief ervaren. Aan de ‘voorkant’ ervan zou meer met een stroomschema gewerkt kunnen worden om te bepalen in welke categorie men uitkomt.

•

Definities van begrippen zijn niet altijd duidelijk. Dit is echter ook niet altijd te voorkomen; een begrip als ‘ernstige milieuschade’ is moeilijk te definiëren.

•

De navolging van de huidige strategie varieert sterk. Bij sommige bestuursorganen wordt hij structureel gevolgd, andere bestuursorganen wijken hier regelmatig vanaf en, of passen de strategie nauwelijks toe. Verder hebben enkele partners de categorie ‘onbeduidend’ toegevoegd. Hier wordt niet handhavend opgetreden en alleen op de verantwoordelijkheid van de betrokkene gewezen. 4

Voor al deze situaties geldt dat de beschikbare capaciteit, kennis van de strategie en prioriteit voor handhaving elementen zijn die tot een andere werkwijze leiden dan in de strategie is beschreven. Een veelgehoorde stelling is dat niet de strategie het probleem is, maar de navolging ervan (kunnen, willen, weten). •

Er lijkt geen principieel verschil te zijn in de toepasbaarheid van de strategie tussen grijs (milieu, waarvoor het oorspronkelijk geschreven is) en andere kleursporen. Het gaat vooral om nuances die ontbreken. Voor het blauwe kleurspoor werkt de strategie uitstekend. Bij het groene spoor bepaalt de wet (zoals Boswet) soms dat er alleen strafrechtelijk gehandhaafd kan worden. Voor het rode kleurspoor missen bepaalde factoren, zoals het stilleggen van de bouw en concreet zicht op legalisatie. In algemene zin lijkt voor dit kleurspoor vooral het probleem te zijn dat er, anders dan tegenwoordig bij het milieu, geen cultuur is om te werken volgens een algemene strategie. Daarnaast lijkt de politiek-bestuurlijke betrokkenheid bij handhavingszaken met betrekking tot bouwen en RO een (nog) grotere rol te spelen dan bij andere kleursporen.

Van al deze aspecten wordt getracht ze op de een of andere manier terug te laten komen in de nieuwe strategie.

5

Hoofdstuk 3

De strategie

3.1

Inleiding In 2002 is onder de noemer ‘Professionalisering van de Milieuhandhaving' gestart met een gezamenlijk project van IPO, VNG, Unie van Waterschappen en de ministerie van V&W en VROM om de handhaving van milieuwetgeving te verbeteren. Er zijn kwaliteitscriteria ontwikkeld waaraan een professionele handhaving dient te voldoen. Een handhavingsorganisatie dient op grond van de kwaliteitscriteria te beschikken over de volgende strategieën: CRITERIUM 2.1 Nalevingsstrategie De handhavingsorganisatie handelt op grond van een nalevingsstrategie, waarin is vastgelegd met welke instrumenten zij naleving wil bereiken en welke rol handhaving daarbinnen speelt. CRITERIUM 2.2 Toezichtstrategie De handhavingsorganisatie handelt op grond van een toezichtstrategie, waarin is vastgelegd welke vormen van toezicht worden onderscheiden en wat de basiswerkwijze daarbij is. CRITERIUM 2.3 Sanctiestrategie De handhavingsorganisatie handelt op grond van een sanctiestrategie, waarin de basisaanpak voor het bestuursrechtelijk en strafrechtelijk optreden bij overtredingen is vastgelegd. CRITERIUM 2.4 Gedoogstrategie De handhavingsorganisatie handelt op grond van een gedoogstrategie, waarin is vastgelegd in welke situaties en onder welke condities inzet van sancties tegenover overtreders tijdelijk achterwege kan blijven.

Een preventiestrategie vatten we als een extra onderdeel van een nalevingsstrategie op. Schematisch is dat als volgt samen te vatten:

6

De verschillende onderdelen worden hierna uitgewerkt.

3.2

Nalevingsstrategie Idealiter hanteren toezichthouders in de praktijk de aangepaste reactie (responsive regulation). Deze aanpak wordt wel afgebeeld in een handhavingsmodel dat wordt aangeduid als de handhavingspiramide of de reguleringspiramide.1 De strategie van de aangepaste reactie houdt in dat de interventie wordt aangepast aan het gedrag van de overtreder en de aard van de overtreding. Het interveniërende gezag beschikt daartoe over een breed scala aan interventiemogelijkheden en weet die systematisch en weloverwogen in te zetten. De structuur van de piramide is een weergave van het ervaringsfeit dat de overtredingen die gering van aard zijn en slechts een kleine correctie vergen het meest voorkomen (de basis van de piramide) en dat de ernstige normschendingen die hard ingrijpen vragen relatief beperkt in getal zijn (de top van de piramide). De Commissie Herziening Handhavingsstelsel VROM-regelgeving (commissie-Mans) heeft in haar rapport De tijd is rijp de piramide van Ayres en Braithwaite als volgt bewerkt:

1.

Ian Ayres and John Braithwaite, Responsive regulation: transcending the deregulation debate, New York 1995. 7

Het gros van degenen voor wie de regels zijn bedoeld is geneigd om die regels ook te volgen, zo stelt de commissie. Men herkent het welbegrepen eigenbelang in het gezamenlijk bevorderen van het collectieve belang van veiligheid, gezondheid en orde. Een reden om de regels te overtreden is voor deze groep, behalve gebrek aan kennis, onkunde en overmacht, de beeldvorming dat er in het algemeen weinig wordt nageleefd. Deze groep (met nummer 1 weergegeven) vormt de brede basis van de piramide. Een kleinere groep, nummer 2 in de piramide, heeft de houding van “moet kunnen”, neemt het niet zo nauw met het collectieve belang en ziet geen been in bijvoorbeeld een vervuilende lozing naar het oppervlaktewater of een onjuiste vorm van vervoer van gevaarlijke chemicaliën. Een nog kleinere groep (nummer 3 in de piramide) is steeds geneigd tot opportunistisch en calculerend gedrag. De regels en de daarachter liggende belangen hebben voor hen geen betekenis. Alleen de pakkans en de daaropvolgende straf kunnen hen ervan weerhouden om in strijd met de regels te handelen. De top van de piramide ten slotte (nummer 4) wordt gevormd door de criminele organisaties en individuen. Hier vindt men de georganiseerde misdaad die vaak gepaard gaat met andere vormen van criminaliteit en geweld en die niet zelden grensoverschrijdend opereert. De onderste laag in de piramide (aangeduid met een 1) vormt zoals gezegd de grootste groep. Het is het relatief het eenvoudigste om deze groep tot naleving te bewegen. Met informeren, adviseren, beperkte inspectie en nalevingsbijstand kan al veel resultaat worden bereikt. Bij de inzet van mensen en middelen en de capaciteitsallocatie zal hiermee rekening moeten worden gehouden.

3.3

Preventiestrategie Handhaving van overtredingen kan effectief zijn, maar is niet altijd de meest doelmatige aanpak. Handhavend optreden betekent dan het corrigeren van een ongewenste situatie. Dit is meestal voor de overtreder, het bestuursorgaan en eventueel andere betrokken partijen, weinig doelmatig. Als overtredingen ontstaan uit gebrek aan kennis of informatie is het doelmatiger om te voorkomen dat overtredingen ontstaan. Dit vereist een meer integrale afweging van de inzet van instrumenten. Dit houdt ook in dat bij een risicoanalyse moet worden gekeken naar de motieven bij overtredingen: de inzet van preventieve instrumenten als voorlichting of ondersteuning moet niet alleen voldoende effectief zijn, maar ook bestuurlijk te verantwoorden zijn. Dit betekent dat de intentie van de overtreder een belangrijke rol moet spelen bij de afweging. De handhavingspiramide kan daarbij als uitgangsbasis gelden:

8

Crimineel

Strafrechtelijke sanctiestrategie

Calculerend Toezicht- en bestuurlijke sanctiestrategie ‘Moet kunnen’

Preventiestrategie en zelfregulering Welwillend gedrag

Strategieprofiel

gedragsprofiel

Het primaire doel van een preventiestrategie is om de spontane naleving van wet- en regelgeving te vergroten. Naleving van regelgeving is niet vanzelfsprekend. De Tafel van 11 onderscheidt elf factoren binnen twee categorieën die (spontane) naleving van regels bevorderen c.q. beïnvloeden: DE DIMENSIES VOOR SPONTANE NALEVING

DE HANDHAVINGDIMENSIES

1

Kennis van de regels (bekendheid en duidelijkheid)

6

Meldingskans

2

Kosten en baten

7

Controlekans

3

Mate van acceptatie

8

Detectiekans

4

Normgetrouwheid doelgroep

9

Selectiviteit van toezicht

5

Maatschappelijke controle

10

Sanctie kans

11

Sanctie ernst

Permanente voorlichting en nalevingsondersteuning (compliance assistence) zijn hiervoor belangrijke instrumenten. Hoe dit precies vormgegeven en ingevuld dient te worden, is een kwestie van uitvoering en leent zich niet goed voor opneming in een algemene strategie. Het is wel goed denkbaar, en wellicht zelfs wenselijk, dat bestuursorganen dergelijke handhavingsinstrumenten gezamenlijk ontwikkelen en toepassen. Daarbij gaat het zowel om voorlichting over regelgeving, voorwaarden en vereisten als om communicatie over de resultaten van handhaving in concrete gevallen en/of van bijvoorbeeld branchegerichte acties.

3.4

Toezichtstrategie Toezicht houdt in dat wordt gecontroleerd of wet- en regelgeving worden nageleefd (naar letter en/of geest). Voor een duidelijke en weloverwogen toezichtstrategie is, zoals ook de praktijk aantoont, een prioriteitstelling noodzakelijk. Het is immers onmogelijk om binnen de beschikbare capaciteit en tijd alle handhavingsgevallen gelijktijdig aan te pakken. Dit is bestuurlijk en juridisch gezien ook niet nodig.

9

Voor de wijze waarop een prioriteitstelling wordt gemaakt, kunnen verschillende wegen worden bewandeld. Een gangbare en werkbare methode is het hanteren van een zgn. risicomatrix. Deze gaat uit van kans x effect. Op de maat gesneden toezicht kan worden bereikt door de handhavingspiramide als uitgangspunt te nemen. Voor doelgroepen die zich aan de onderkant van de nalevingspiramide bevinden, kan een licht toezichtsregime van toepassing zijn. De nadruk zou daarbij vooral moeten liggen op communicatie en voorlichting. Dat geldt ook voor zgn. koplopers en voor bedrijven met een bewezen zorgsysteem. De provincie Noord-Brabant is bezig met het ontwikkelen van (objectieve) criteria voor ‘koplopers’, ‘middenmoters’ en ‘achterblijvers’. Onder een ‘bewezen zorgsysteem’ kan verstaan worden een zorgsysteem dat passend is voor de omvang van een bedrijf en waarmee het bedrijf zelf systematisch de naleving controleert van voorschriften. Hoewel er ook voor gekozen kan worden om de individuele bestuursorganen te laten bepalen of dergelijke toespitsingen worden gemaakt, is het vanuit het idee van level playing field en het gelijkheidsbeginsel te prefereren om het collectief voor te schrijven. De inhoud van de risicoanalyse, de prioritering en meetbare doelstellingen ten aanzien het toezicht zijn geen zaak van collectiviteit. De afzonderlijke bestuursorganen dienen dergelijke zaken periodiek (jaarlijks) vast te leggen in een Handhavinguitvoeringsprogramma. De basis van de toezichtstrategie wordt gevormd door de periodieke (her)controles. Daarnaast kan er behoefte bestaan om een algemeen inzicht te verkrijgen in het naleefgedrag van een branche of de naleving op een bepaald thema. Vormen van toezicht als quick scans, thema- of branchecontrole zijn hiervoor de geschikte instrumenten. De bevindingen bij de periodieke (her)controles, quickscans, thema- of branchecontroles kunnen aanleiding geven tot het inzetten van andere vormen van toezicht zoals: • ketentoezicht • integrale onderzoeken • diepte-onderzoeken • administratieve controle • systeemtoezicht. In bijzondere gevallen, bij klachten en/of bij calamiteiten zijn de zogenaamde incidentele controles aan de orde. CONTROLEVORM

RISICOGROEP

Periodieke (her)controle

Hoog, gemiddeld en laag

Quick scan, thema- of branchegerichte controle

Gemiddeld en laag

Ketentoezicht, integraal of dieptetoezicht en administratieve controle

Hoog (n.a.v. de bevindingen bij de hierboven genoemde controlevormen)

Verificatie, audits, milieuvluchten

Algemeen ondersteunend

Incidentele controle naar aanleiding van klachten en calamiteiten

Hoog, gemiddeld en laag

10

3.5

Niet-handhaven Indien als gevolg van toezichtsactiviteiten, klachten of calamiteiten overtredingen van wet- en regelgeving worden geconstateerd, moet er in principe handhavend worden opgetreden door het bevoegd gezag. Op die regel bestaan echter uitzonderingen. Onderstaand schema geeft drie omstandigheden aan waarin er, ondanks dat er sprake is (lijkt) van een overtreding, bestuursrechtelijk niet handhavend dient te worden opgetreden. Bij constatering van een overtreding wordt bestuursrechtelijk niet handhavend opgetreden indien: a. er concreet zicht is op legalisatie, of b. de overtreding actief gedoogd kan worden, of c. als er sprake is van een gelijkwaardige oplossing. Ad a. Er zal niet handhavend worden opgetreden indien er concreet zicht is op legalisatie van een overtreding. Een voorwaarde daarvoor is dat de termijn waarbinnen gelegaliseerd kan worden, overzienbaar moet zijn. Het is niet voldoende dat legalisatie van de overtreding in beginsel mogelijk is; er moet voldoende concreet zicht op legalisatie zijn. Er dient al een (marginale) toetsing hebben plaatsgevonden dat een vergunningaanvraag ontvankelijk is en verleend zal worden. Alleen het feit dat een vergunningaanvraag is ingediend, volstaat niet. Als er nog geen vergunningaanvraag is geweest, is, is er sowieso geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Overgangssituaties kunnen wel leiden tot het oordeel dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie, zo blijkt uit jurisprudentie. Dit is bijvoorbeeld het geval als naar aanleiding van een ontvankelijke aanvraag een ontwerpmilieuvergunning ter inzage is gelegd waaruit blijkt dat het bestuur voornemens is de vergunning te verlenen of als het ontwerp van een ontheffing of projectbesluit als bedoeld in de Wro ter inzage is gelegd voor het indienen van zienswijzen. Ad b. Gedogen is het bewust afzien van sancties in geval van overtredingen. Het is alleen toegestaan als het actief gebeurt en er moet een besluit van het bestuursorgaan aan ten grondslag (komen te) liggen. Er moet dus een gedoogbeschikking zijn. Voor de inhoudelijke en procedurele voorwaarden voor gedogen verwijzen we naar de beleidsregels uit de nota Grenzen aan gedogen Noord-Brabant 2001. Veel Brabantse bestuursorganen hebben deze beleidsregels overgenomen en vastgesteld. Ad c. Er is sprake van een ‘gelijkwaardige oplossing’ indien er afgeweken wordt van (een of meerdere voorschriften van) een vergunning/ontheffing/vrijstelling, maar het door de rechtsregel beschermde belang wordt in dezelfde mate of beter gewaarborgd. Het Bouwbesluit biedt de mogelijkheid om van een prestatie-eis af te wijken indien op een andere wijze dezelfde veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu wordt gerealiseerd. Voldoet een oplossing hieraan, 11

dan wordt voldaan aan het Bouwbesluit, ook al is het een andere invulling van de prestatie-eis. Er is dan sprake van een ‘gelijkwaardige oplossing’. De Werkgroep Gelijkwaardigheid van het ministerie van VROM heeft een aantal oplossingen uit de bouwpraktijk officieel aangemerkt als gelijkwaardig. Het Activiteitenbesluit (Besluit algemene regels inrichtingen) biedt in artikel 1.8 een soortgelijke mogelijkheid om een andere maatregel toe te passen dan de in het Besluit genoemde maatregel wanneer het bevoegd gezag heeft beslist dat met die andere maatregel ten minste een gelijkwaardig niveau van bescherming van het milieu wordt bereikt. Middelvoorschriften uit milieuwetgeving lenen zich ook bij uitstek voor het toepassen van de figuur van de gelijkwaardige oplossing. Indien er sprake is van een legaliseerbare overtreding (in het rode kleurspoor) of van een gelijkwaardige oplossing of er kan gedoogd kan, is bestuursrechtelijke handhaving niet aan de orde. Dat betekent niet dat in die gevallen niet strafrechtelijk gehandhaafd zou kunnen worden. Het Openbaar Ministerie heeft hierin een eigen verantwoordelijkheid. Het voorgaande wordt schematisch weergegeven in het volgende stroomschema. Figuur 1: bestuursrechtelijke handhaving aan de orde?

3.6

Sanctiestrategie In de sanctiestrategie wordt aangegeven wanneer en hoe moet worden opgetreden tegen een geconstateerde overtreding waarbij geen sprake is van de in de vorige paragraaf genoemde uitzonderingen. Het is in feite het sluitstuk van handhaving. Strafrecht – bestuursrecht Criterium 2.3 van de Professionalisering van de handhaving bepaalt dat er sprake moet zijn van “een op elkaar afgestemd bestuursrechtelijk – strafrechtelijk optreden tegen overtreding van de gestelde milieunormen”.

12

Uit eerder onderzoek2 is gebleken wanneer welk instrumentarium (strafrecht en/of bestuursrecht) in het milieurecht effectief is. Op basis van bovengenoemde nieuwe omstandigheden en nieuwe inzichten komen we tot het volgende, geactualiseerde stroomschema in de figuur 2. Met dit stroomschema wordt antwoord gegeven op de vraag met welk sanctie-instrumentarium gehandhaafd zou moeten worden indien er sprake is van een te handhaven overtreding: alleen bestuursrechtelijk, alleen strafrechtelijk of in een combinatie van beide. De keuze hierin hangt af van factoren die samenhangen met de overtreding en de overtreder. Centraal uitgangspunt is dat het bestuursrecht vooral reparatoir van aard is en het strafrecht vooral punitief. Indien een overtreding en de gevolgen ervan niet meer ongedaan te maken zijn, is het bestuursrecht niet effectief. Indien daar wel sprake van is, hangt het van een aantal aspecten af of het strafrecht ook een rol zou moeten spelen. Deze zijn: • acuut gevaar • ernstige milieuschade • economisch voordeel van ten minste € 1.000 • een malafide, calculerende of recidiverende dader Deze omstandigheden maken een overtreding dermate ernstig dat een zgn. ‘tik over de vingers’ op zijn plaats is. Strafrecht en bestuursrecht functioneren in de handhaving van het milieurecht naast elkaar, met ieder een eigen functie. Bij de handhaving van bouwregelgeving en ruimtelijk bestuursrecht is dat niet het geval. Daar ligt overduidelijk het primaat bij het bestuursrecht. Van de strafrechtelijke sanctiebevoegdheid wordt “uitermate terughoudend gebruik gemaakt” 3, hetgeen door de minister volledig wordt onderschreven. Een belangrijk verschil met het milieurecht is dat er in het rode kleurspoor minder vaak sprake is van economische motieven om in overtreding te gaan. Bovendien zijn bestuursrechtelijke sancties vaak ingrijpend. Indien illegale bouwactiviteiten moeten worden teruggedraaid, heeft dat de nodige financiële consequenties. Het daarnaast ook nog strafrechtelijk optreden wordt als een te zwaar middel beschouwd door de minister en het OM. Dat laat onverlet dat ingeval van meervoudige recidive en/of een malafide overtreder, toepassing van het strafrecht op zijn plaats wordt geacht.

2.

J. de Ridder en N. Struiksma, De kern van de zaak, vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde RuG en Pro Facto, april 2008. 3. Tweede Kamer, 2004-2005, 29.392, nr. 9. P. 10. 13

4

Figuur 2: toe te passen sanctie-instrumentarium

In gevallen waarin het bestuursrecht niet effectief is of blijkt te zijn in een bepaalde zaak, zou het strafrecht als ‘ultimum remedium’ kunnen worden ingezet. Dat doet zich voor indien de bestuursrechtelijke sancties (bestuursdwang, dwangsom) geen effect hebben, bijvoorbeeld doordat er sprake is van een ‘kale kip’. Afwijking van bovenstaand schema is dus mogelijk. Een dergelijke afwijking zou zich ook kunnen voordoen door een preventieve dwangsom op te leggen in de gevallen waarin een overtreding niet ongedaan te maken is en de gevolgen niet te herstellen zijn, oftewel, een bestuursrechtelijke sanctie waarin dat volgens het schema niet aan de orde is. Bestuursrechtelijke handhaving Als duidelijk is welk instrumentarium toegepast dient te worden, is de vraag hoe er dan gehandhaafd dient te worden. Deze sanctiestrategie is voor wat betreft de bestuursrechtelijke handhaving schematisch weergegeven in figuur 3. Er worden bestuursrechtelijk vier categorieën overtredingen onderscheiden: 0, 1, 2 en 3. Categorie 0 is het ernstigst, in ernst aflopend tot categorie 3. De te ondernemen acties veschillen per categorie.

4.

In het schema wordt uitgegaan van de vooronderstelling dat beide sporen (bestuursrechtelijk en strafrechtelijk) in een concreet geval toepasbaar zijn. Dat is echter niet altijd het geval. In de Boswet zijn bijvoorbeeld alleen strafrechtelijke bevoegdheden voor de handhaving opgenomen. In de handhaving van groene wetgeving zijn bevoegdheidsverdelingen tussen bijvoorbeeld de provincie, inspecties en natuurbeheerders soms onduidelijk. In de strategie kan daarmee geen rekening worden gehouden; bij toepassing van de nalevings- en sanctiestrategie wordt uitgegaan van een daartoe bevoegd handhavend orgaan. 14

Figuur 3: bestuursrechtelijke sanctionering

De acties die met de verschillende categorieën samenhangen, zijn in vergelijking met de huidige strategie ongewijzigd. Er is wel een categorie toegevoegd, categorie 3. Deze is van toepassing indien de overtreding aangeduid kan worden als onbeduidend. Het gaat hierbij om overtredingen zonder noemenswaardige milieuschade en/of overtredingen die eenvoudig te verhelpen zijn, waarbij geen sprake is van acuut gevaar of economisch voordeel en waarbij de overtreder bonafide is en niet recidiveert. Het betreft hier vrijwel per definitie onder toezicht gestelden uit de onderkant van de nalevingspiramide, waarbij het gaat om overtreders die van goede wil zijn waarbij ook de overtreding geen aanleiding geeft tot strikte handhaving. In deze gevallen volstaat voorlichting en communicatie op maat. De overtreding wordt wel vermeld in het controlerapport, maar er worden geen hersteltermijnen gesteld. Bestuursrechtelijk dienen er bij de verschillende overtredingen de volgende acties te worden ondernomen: Categorie 0

Direct toepassen bestuursdwang (w.o. stilleggen bouw) - geen begunstigingstermijn - afschrift aan RMT

Categorie 1

1. Bestuurlijke waarschuwing - Voornemen bekend maken - Termijn zienswijze bekend maken Indien niet tijdig hersteld: 2. Handhavingsbeschikking (opleggen dwangsom / bestuursdwang) Afschrift aan RMT Indien niet tijdig hersteld:

15

3. Verbeuren en innen dwangsom / uitvoering bestuursdwang Categorie 2

1. Brief met hersteltermijn Indien niet tijdig hersteld: 2. Bestuurlijke waarschuwing Voornemen bekend maken Termijn zienswijze bekend maken Indien niet tijdig hersteld: 3. Handhavingsbeschikking (opleggen dwangsom / bestuursdwang) Indien niet tijdig hersteld: Verbeuren en innen dwangsom / uitvoering bestuursdwang

Categorie 3

Brief zonder hersteltermijn Voorlichting op maat en communicatie Vermelding in controlerapport Indien bij volgende reguliere controle niet hersteld: categorie 2

Strafrechtelijke handhaving Zoals hiervoor aangegeven, speelt het strafrecht in het rode kleurspoor een veel minder belangrijke rol dan in het milieurecht. De rode zaken worden afgedaan door het ‘gewone’ OM, milieuzaken (inclusief asbestzaken) door het FP. Het aantal rode zaken dat het OM jaarlijks afdoet, is zeer beperkt, zo’n vijf per jaar (in Den Bosch). Er is bij het OM dan ook geen capaciteitstekort voor het afdoen deze zaken. Het initiatief voor vervolging ligt bij de bestuursorganen. Het OM verlangt een aangifte door het college van B&W. Het FP stelt nadrukkelijk prioriteiten. Het wil zich niet meer bezighouden met kleine zaken. De beschikbare capaciteit is hiervoor de belangrijkste overweging. Het FP wil zich in de toekomst richten op ‘betekenisvolle zaken’, handhavingsarrangementen en prioritaire onderwerpen (speerpunten). De criteria voor een zgn. betekenisvolle zaak evolueren. Gedacht kan worden aan: • er is voorlopige hechtenis mogelijk; • de meervoudige strafkamer is bevoegd; • er worden bijzondere opsporingsmiddelen ingezet; • er is een risico-analyse/-inventarisatie gemaakt; • de zaak komt voort uit een preweegdocument. Het betreft hier (technische) strafrechtelijke indicatoren waarbij het voor handhavers van bestuursorganen lastig is inzicht te hebben. In principe worden de Regionale Milieuteams (RMT’s) geacht dergelijke zaken op te sporen. Informatie van bestuursorganen is hierbij echter wel van belang. Het samenspel tussen bestuursrecht en strafrecht zal dan ook vooral het karakter krijgen van informatie-overdracht. Het gezamenlijk optrekken van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke partners zal nog slechts in incidentele gevallen voorkomen. Daarnaast kunnen bestuursorganen en het FP handhavingsarrangementen opstellen, waarbij prioritaire onderwerpen gezamenlijk worden aangepakt.

16

Bovenstaande stelt beperkingen aan de nieuwe sanctiestrategie. RMT’s worden (nu al) geacht alleen betekenisvolle zaken en prioritaire onderwerpen aan het FP aan te leveren. Dezelfde ontwikkeling zal zich ook voor gaan doen met betrekking tot pv’s die door boa’s worden opgemaakt. Dergelijke pv’s van zaken die niet voldoen aan een van de criteria voor een ‘betekenisvolle zaak’ of prioritair onderwerp, zullen in de toekomst niet meer opportuun zijn omdat het FP er geen opvolging aan zal geven. Er ontstaat daarmee een gat in de handhaving. In gevallen waarin het strafrecht wel effectief kan zijn (zie hierna), kan het instrument immers niet meer worden ingezet indien er geen sprake is van een “betekenisvolle zaak” of prioritair onderwerp. Een instrument om dat gat op te vullen is – op termijn – gelegen in de bestuurlijke strafbeschikking op grond van art. 257ba Wetboek van Strafvordering en de Wet OM-afdoening. Bij hieruit voortvloeiende boetes van meer dan € 100 krijgt de overtreder een aantekening in de Justitiële Registers (oftewel een strafblad). De feitelijke uitvoering geschiedt door boa’s. In figuur 4 is weergegeven of zaken strafrechtelijk door bestuursorganen (boa’s) of door de politie (RMT) afgedaan worden, uitgaande van de terugtred van het FP. Betekenisvolle zaken worden door het RMT afgehandeld. Ook processen-verbaal met betrekking tot overige prioritaire zaken (al dan niet op basis van handhavingsarrangementen) worden door het FP afgedaan. Voor overige zaken waarvoor strafrechtelijke handhaving effectief is, wordt het alternatief van de bestuurlijke strafbeschikking ingezet. Voordat de bestuurlijke strafbeschikking voor de diverse onderdelen van het omgevingsrecht landelijk is ingevoerd, wordt een overgangssituatie in acht genomen. Deze houdt in dat het FP de zgn. categorie 0 en 1-zaken in principe nog wel afdoet. In figuur 4 gaan we uit van de uiteindelijke situatie, waarin het FP zich beperkt tot betekenisvolle zaken en prioritaire onderwerpen. Indien een bestuursorgaan (boa of toezichthouder) een dergelijke zaak aan het licht brengt, dient het RMT hiervan door middel van een proces-verbaal of aangifte in kennis te worden gesteld. Anders dan nu de praktijk is, dient er ook een terugkoppeling plaats te vinden naar het bestuursorgaan over de afloop van een dergelijke zaak. In de figuur wordt voorzien in een overlegmoment tussen de toezichthouder / boa en het FP indien er bij het bestuursorgaan twijfel bestaat over de vraag of er in een concrete situatie sprake is van een ‘betekenisvolle zaak’ of prioritair onderwerp. Het gaat bij een ‘betekenisvolle zaak’ immers om strikt strafrechtelijke factoren waar bij een bestuursorgaan vaak geen inzicht in bestaat. Het is wenselijk dat het FP actief aan voorlichting en communicatie gaat doen over de criteria van een ‘betekenisvolle zaak’. Voor de regionale milieuteams (RMT’s) is het van belang dat men geïnformeerd wordt over bevindingen van bestuurlijke handhaving, ook als er geen sprake is van een ‘betekenisvolle zaak’. Op basis van bestuurlijke handhavingsbrieven kunnen verbanden en dwarsrelaties worden gelegd, ketens in kaart worden gebracht en criminaliteitsbeeldanalyses worden gemaakt. Dergelijke informatie is voor RMT’s onontbeerlijk om betekenisvolle zaken te kunnen opsporen. In figuur 4 is hierin voorzien.

17

Figuur 4: strafrechtelijke acties

Zoals aangegeven, hebben slechts weinig gemeenten eigen (omgevings)boa’s, terwijl ook voor een bestuurlijke strafbeschikking boa-capaciteit noodzakelijk is. We gaan er echter vanuit dat in de te vormen regionale omgevingsdiensten wel voorzien wordt in voldoende boa-capaciteit. Ook in dat opzicht is de voorgestelde strategie een groeimodel. Integraal stroomschema De figuren 1 tot en met 4 staan niet los van elkaar maar dienen in onderlinge samenhang gezien te worden. Ze zijn dan ook in te passen in één integraal stroomschema voor alle kleursporen. Aspecten als ‘gelijkwaardige oplossing’, legaliseerbaarheid en stilleggen van de bouw (als bijzondere vorm van bestuursdwang) zijn bij uitstek (maar niet uitsluitend) relevant voor het rode kleurspoor. Met nadruk dient gezegd te worden dat er sprake is van een groeimodel, waarbij op termijn pas in voorwaarden als de bestuurlijke strafbeschikking en de omgevingsdiensten voorzien is. Met de beoogde strategie is de handhaving in Brabant in strategisch opzicht klaar voor de toekomst.

18

Bijlage 1: Gesprekspartners interviews Toon van den Eng

Provincie

Coördinator repressieve handhaving

Arno Adriaansen

Provincie

Coördinator BOA’s

Rob Wolfs

Provincie

Senior beleidsmedewerker handhaving

Kees Smulders

Functioneel Parket

Parketsecretaris

Ad Bogers

RMT

Teamchef

Hans Geppaart

RMT

Teamchef

Jo van de Griend

Waterschap Dommel

Procesmanager ‘Toezicht houden en handhaven’

Eefje Muskens

Gemeente Boxtel

Juridisch beleidsmedewerker Wonen en Milieu

Carlo van Esch

Gemeente Oirschot

Coördinator omgevingsrecht

Freek Bello

Gemeente Boekel

Jurist BWT

Conrad Kanters

Gemeente Gilze Rijen

Toezichthouder BWT

Maarten Groothuizen

Arrondissementsparket Den Bosch

Officier van Justitie

Michelle Martherus

Arrondissementsparket Den Bosch

Parketsecretaris

Stef Nieuwdorp

Arrondissementsparket Den Bosch

Parketsecretaris

Dennis Hersmus

Arrondissementsparket Den Bosch

Parketsecretaris

i

Bijlage 2: Deelnemers werksessies Integrale sessie (9 juli ochtend) Ingrid van Ishoven

Gemeente Bladel

Jan Groenland

Gemeente Best

Karin Evers

Gemeente Cranendonck

Ludo van den Boom

Gemeente Veldhoven

Mat Verkoelen

SRE Milieudienst

Michiel Wasmus

Gemeente Best

Ries van der Schoot

Gemeente Cranendonck

Rob Wolfs

Provincie

Tony Listing

Gemeente Breda

Yvonne van der Kop

Seph Brabant Noord

Rode sessie (9 juli middag) Bernardo van Doorn

Gemeente Deurne

Conrad Kanters

Gemeente Gilze-Rijen

Emmanuel Habets

Gemeente Tilburg

Erwin Kramer

Gemeente Gemert-Bakel

Eveline Brandwijk

Gemeente Uden

Huub Brouwer

SRE Milieudienst

Ingrid van Ishoven

Gemeente Bladel

Jan Groenland

Gemeente Best

Ludo van den Boom

Gemeente Veldhoven

Maarten Hendrickx

Gemeente Gilze-Rijen

Patrick Hoevenaars

Gemeente Waalwijk

Patrick Swinkels

Seph Brabant Noord

Pim Verhoeven

Gemeente Oss

Toon Verlijsdonk

Gemeente Laarbeek

Groene sessie (14 juli) Bart Claerhoudt

Provincie

Joyce van Geenen

Seph Brabant Zuidoost

Mari de Bijl

Brabants Landschap

Martin Kerstholt

Provincie

Martin van Rossum

Waterschap Aa en Maas

Peter Thijssen

SRE Milieudienst

Rob Segers

Provincie

Wim van Lith

RMB Adviesdienst

ii