opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 1
1
Inhoud
Woonstkeuze (Erik Verstraeten)
p. 3
Rechtspraak: Vredegerecht Mechelen 28.03.2007: Huur. Wijze van bewoning. EVRM
p. 12
Rechtbank eerste aanleg Mechelen 11.03.2008: Hoger beroep. Uiteenzetting van grieven. Beoordeling ultra petita. Ambtshalve vervanging van gronden. Rechten van de verhuurder tegenover de huurder. Bewijs van bewoning.
p. 17
Vredegerecht Mechelen 27.06.2007: Sociale huur. Huurachterstand. Huuroverlapping. Wijziging bestemming.
p. 24
Vredegerecht Mechelen 27.06.2007: Handelshuur. Derdenverzet tegen overdracht van de huur.
p. 33
Rechtbank eerste aanleg Mechelen 13.06.2007: Gerechtelijke verdeling. Opdracht aan notaris om uitonverdeeldheid te regelen. Vooruitgang van de procedure. Met noot van L. Weyts.
p. 37
Arbeidshof Antwerpen 06.06.2008: Rustpensioen zelfstandigen. Vrijstelling van bijdragen. Invloed Arrest in fiscaal geschil. Geen schending aanvullend protocol van 20 maart 1952. Recensie van P. Van den Bon.
p. 43
Correctionele rechtbank Mechelen 26.09.2008: Telefoontap. Art. 90 quater Sv. Vormvereisten drugshandel. Begrip “In vereniging”.
p. 51
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 2
2
Rechtbank eerste aanleg Mechelen 04.12.2007: Aansprakelijkheid notaris. Niet-vermelding van hypothecaire inschrijving. Schrapping in de akte bij het verlijden ervan met het akkoord van partijen. Notaris gaat vrijuit. Met noot.
p. 55
Politierechtbank Mechelen 14.11.2008: Regres. Kennisgeving van verhaal. Advocaten. Niet-vertrouwelijk karakter van briefwisseling. Rechtsplegingsvergoeding.
p. 63
Middenkatern
p. 1
Uit het rijke leven van Pieter Vrancken
p. 2
Openingszitting oktober 2008: tekst Stafhouder Jef Verwaest
p. 5
Nieuwe gezichten
p. 17
Kerstmis 2008 (Piet Van den Bon)
p. 21
Interview Tobia Peeters en Steven De Winter (Etienne De Ridder en Luc De Decker)
p. 24
Haiku (Piet Van den Bon)
p. 32
Interview Anja Vareman enTheo Byl (Etienne De Ridder en Luc De Decker)
p. 33
Surrealistisch gesprek op de zitting (Piet Van den Bon)
p. 41
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 3
3
Het begrip “gekozen woonplaats” en het Cassatiearrest van 22 juni 2007
1. Algemene beginselen “betekening” In het eerste deel van het Gerechtelijk Wetboek, onder de noemer “algemene beginselen” wordt onder hoofdstuk VII uitgebreid aandacht besteed aan de betekening en de kennisgeving van respectievelijk akten en akten van rechtspleging. De betekening van akten kan gebeuren door de aangestelde hiervoor strikt de artikelen 33 Gerechtelijk Wetboek dient toe betekening gebeuren:
op verschillende wijzen gerechtsdeurwaarder, die tot en met 44 van het te passen. Zo kan een
a) voor natuurlijke personen: • aan de persoon zelf, wanneer het afschrift van de akte aan de geadresseerde zelf wordt ter hand gesteld, en dit kan op elke plaats waar de gerechtsdeurwaarder deze persoon aantreft (art. 33 Ger.W.); • aan de woonplaats, of bij gebreke aan de woonplaats aan de verblijfplaats (art. 35 Ger.W.); • aan de gekozen woonplaats (art. 39 Ger.W.). b) voor rechtspersonen: • aan de persoon, wanneer het afschrift van de akte wordt ter hand gesteld aan het orgaan of de aangestelde die krachtens de wet, de statuten of een regelmatige opdracht bevoegd is om de rechtspersoon in rechte te vertegenwoordigen (art. 34 Ger.W.);
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 4
4
• aan de maatschappelijke zetel (vennootschapszetel) of de administratieve zetel (art. 35 Ger.W.) of bij gebreke daarvan de bedrijfszetel of, indien er geen is, aan de persoon of aan de woonplaats van een der beheerders, zaakvoerders of vennoten (art. 42 – 5° Ger.W.); • aan buitenlandse vennootschappen met rechtspersoonlijkheid op hun maatschappelijke zetel, op hun filiaal of op hun verblijfszetel in Belgie (art. 42 – 6° Ger.W.) • aan de gekozen woonplaats (art. 39 Ger.W.). Uiteraard is deze opsomming niet limitatief gezien er zich nog tal van incidenten kunnen voordoen waarbij specifieke betekeningswijzen zijn voorzien, onder andere de betekening aan vennootschappen in vereffening, personen / vennootschappen in faling, personen die onder voorlopige bewindvoering staan, enz….. Het gebeurt echter heel vaak dat voor sommige personen (natuurlijke en rechtspersonen) geen woonplaats, verblijfplaats, vennootschaps- of administratieve zetel, of gekozen woonplaats gekend is. In de praktijk worden wij meermaals geconfronteerd met personen die van ambtswege zijn afgeschreven, vennootschappen of personen die verhuisd zijn zonder hun zetel of hun woonplaats te hebben overgebracht naar het nieuwe adres, panden die leeg staan, die klaarblijkelijk zijn verlaten of die zelfs afgebroken zijn, waardoor sommige personen hun woonplaats of zetel hebben op een braakliggend terrein. In deze gevallen zal conform artikel 38 § 2 van het Gerechtelijk Wetboek het afschrift van de akte voor deze personen betekend worden aan de Procureur des Konings in wiens rechtsgebied de feitelijkheden zich voordoen. Artikel 38 Ger.W. (in fine) bepaalt evenwel:
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 5
5
“de betekening aan de Procureur des Konings is ongedaan, indien de partij of verzoek van wie zij is verricht de gekozen woonplaats of, bij voorkomend geval, de verblijfplaats van diegene aan wie betekend werd, kende”. Tenslotte zijn er nog specificieke betekeningsvereisten voorzien: - wanneer betrokkenen enkel een woonplaats of verblijfplaats hebben in het buitenland en wanneer geen woonplaats, verblijfplaats of gekozen woonplaats gekend is in Belgie (art. 40 1ste lid Ger.W.): betekening in het buitenland via de post (conform de diverse verdragen); - wanneer de betrokkenen noch in Belgie, noch in het buitenland een gekende woonplaats, verblijfplaats of gekozen woonplaats hebben (art. 40 2e lid Ger.W.): betekening via de Procureur des Konings in wiens rechtsgebied de rechter die van de vordering kennis neemt of heeft genomen, zitting houdt. Ook hier bepaalt art 40 Ger.W. (in fine): “De betekening in het buitenland of aan de procureur des Konings is ongedaan indien de partij of wier verzoek ze verricht is, de woonplaats of de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van degene aan wie betekend wordt, in Belgie of, in voorkomend geval in het buitenland, kende.”
2. De ‘vrijwillig’ gekozen woonplaats Naast de begrippen “woonplaats” en “verblijfplaats” wordt in het Burgerlijk en het Gerechtelijk Wetboek ook regelmatig verwezen naar de “gekozen woonplaats”. Een partij kan vrijwillig in een akte, met het oog op de uitvoering van die akte, woonplaats kiezen in een andere plaats dan de werkelijke woonplaats (artikel 111 B.W.). Dit
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 6
6
heeft tot gevolg dat de betekeningen, die betrekking hebben op deze akte, aan deze gekozen woonplaats kunnen gebeuren. In sommige gevallen kan het gaan om een ‘fictief’ gecreëerde woonplaats wanneer de betrokkene niet effectief verblijft op dit adres. Zo gebeurt het frequent dat bank- en kredietinstellingen bij het verstrekken van woonkredieten in hun algemene voorwaarden een clausule inbouwen waarbij partijen verklaren dat zij keuze van woonplaats doen. Voorbeeld van veel gebruikte clausule: Voor de uitvoering van de kredietovereenkomst en de tussen hen gesloten zekerheidsovereenkomsten doen de kredietnemers, doch enkel wat betreft eventuele betekeningen, rechtsvorderingen of vervolgingen, woonstkeuze zowel op hun hoger genoemd adres als in het in waarborg gegeven onroerend goed, onverminderd het recht voor de Bank om betekeningen, rechtsvorderingen en vervolgingen te doen op het aan haar laatst medegedeelde adres. Deze clausules kunnen echter belangrijke gevolgen hebben bij verdere procedures en de deur open zetten voor rechtsmisbruik. Door de (vrijwillige) aanvaarding van deze woonstkeuze, die in de meeste gevallen onbewust gebeurt, kunnen (verwijzend naar het voormelde voorbeeld) latere betekeningen steeds geldig gebeuren op het in het contract opgegeven adres of op het adres van het in waarborg gegeven onroerend goed (bij hypotheekvestigingen). De opzegging van hypothecaire kredietovereenkomsten gebeurt bv. vaak ingevolge echtelijke problemen. Het is dan niet ondenkbaar dat één van de echtgenoten, ingevolge dringende en voorlopige maatregelen, de gezinswoning, waar keuze van woonst werd gedaan, dient te verlaten. Nochtans kunnen, ingevolge de gedane woonstkeuze, betekeningen (bv.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 7
7
onroerende beslagprocedures) blijven gebeuren op het adres van de gezinswoning, niettegenstaande één van de echtgenoten er niet langer verblijft. Hetzelfde probleem stelt zich wanneer een hypothecaire kredietovereenkomst wordt opgezegd en de kredietnemers niet langer verblijven in het gehypotheceerde goed, waar keuze van woonst werd gedaan, bv. ingevolge tweede verblijf of vertrek naar het buitenland. Ook in die gevallen zullen betekeningen kunnen gebeuren op de gekozen woonplaats, ook al verblijven de kredietnemers er niet meer. Sterker nog, indien de kredietnemers in het buitenland woonachtig zijn, zal de gekozen woonplaats gerespecteerd moeten worden en dit verwijzend naar artikel 40 Ger.W. (in fine): “De betekening in het buitenland of aan de procureur des Konings is ongedaan indien de partij op wier verzoek ze verricht is, de woonplaats of de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van degene aan wie betekend wordt, in Belgie of, in voorkomend geval in het buitenland, kende.” Ook worden dergelijke clausules van woonstkeuze ingebouwd in sommige huurcontracten, waarbij de huurder keuze van woonst doet in het gehuurde goed. Dit kan eveneens aanleiding geven tot de hoger geschetste problemen. Bij toepassing van artikel 39 van het Gerechtelijk Wetboek kunnen personen ook woonplaats kiezen bij een lasthebber. Bij dergelijke woonstkeuze mogen de betekeningen en de kennisgevingen aan die woonplaats geschieden. Indien bovendien het afschrift van de akte aan de gekozen woonplaats ter hand wordt gesteld van de lasthebber persoonlijk, dan wordt deze betekening geacht te zijn gebeurd aan de persoon cfr. art. 33 Ger.W. Het is echter niet meer mogelijk aan de gekozen woonplaats betekeningen en/of kennisgevingen te doen:
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 8
8
• bij het overlijden van de lasthebber, • indien de lasthebber er zijn woonplaats niet meer heeft, • indien de lasthebber er zijn bedrijf niet meer uitoefent.
3. De ‘door de wet voorziene’ woonstkeuzes Naast de vrijwillig aanvaarde woonstkeuze voorziet de wet ook een aantal ‘opgelegde’ woonstkeuzes. Hieronder een aantal wettelijke voorzieningen hieromtrent: Artikel 1389 Gerechtelijk Wetboek: (algemene bepalingen beslag) Behalve de vermeldingen in artikel 43 voorgeschreven, bevat het beslagexploot op straffe van nietigheid: 1° de keuze van woonplaats van de beslaglegger in het arrondissement waar de rechter die in voorkomend geval kennis moet nemen van het beslag, zitting houdt, tenzij de beslaglegger daar woont… Artikel 1500 Gerechtelijk Wetboek: (uitvoerend beslag op roerend goed) Het bevel bevat keuze van woonplaats, in de plaats waar de rechter zitting houdt die, in voorkomend geval, kennis moet nemen van het beslag. Artikel 1501 Gerechtelijk Wetboek: (uitvoerend beslag op roerend goed) …De aanwijzing van de getuige sluit in dat deze woonplaats kiest ten kantore van de optredende gerechtsdeurwaarder…
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 9
9
Artikel 1564 Gerechtelijk Wetboek: (uitvoerend beslag op onroerend goed) … Het bevel bevat keuze van woonplaats in het arrondissement waar de rechter die van het beslag moet kennis nemen, zitting houdt, en de schuldenaar kan aan deze gekozen woonplaats alle betekeningen doen, zelfs van verzet tegen het bevel, aanbod van gerede betaling en hoger beroep…. In de praktijk zal meestal woonplaats worden gekozen op het kantoor van de uitvoerende gerechtsdeurwaarder wat mijn inziens ook een logische keuze is gezien het belangrijk is dat de uitvoerende gerechtsdeurwaarder onmiddellijk op de hoogte wordt gebracht van bepaalde incidenten en/of gevoerde procedures.
4. Betekeningen aan de gekozen woonplaats Bij lezing van zowel artikel 111 van het Burgerlijk Wetboek als artikel 39 van het Gerechtelijk Wetboek lijkt het duidelijk dat de betekening aan de gekozen woonplaats een ‘facultatieve’ mogelijkheid is. Respectievelijk worden in deze beide wetsartikels de werkwoorden “kunnen” en “mogen” gebruikt wat mijn inziens duidelijk stipuleert dat de verzoekende partij de vrije keuze heeft om al dan niet over te gaan tot betekening aan de gekozen woonplaats. De situatie is echter anders indien geen andere mogelijkheid bestaat dan betekening aan de gekozen woonplaats (bv. bij gebreke aan woonplaats of verblijfplaats – zie supra). Ook artikel 1392 van het Gerechtelijk Wetboek is hieromtrent duidelijk: Alle betekeningen, zelfs van aanbod en gerede betaling, kunnen worden gedaan aan de gekozen woonplaats van de beslaglegger.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 10
10
5. Rechtspraak Hof van Cassatie 22.06.2007 (N-20070622-5 – rolnr. C.05.0032.N Recente Cassatierechtspraak is echter een andere mening toegedaan en zorgt voortaan voor grote twijfel en onduidelijkheid omtrent de toepassing van artikel 39 van het Gerechtelijk Wetboek. Zo stelt het Hof in zijn arrest van 22.06.2007: “…Artikel 39 van dit wetboek verschaft aan een geadresseerde de mogelijkheid om woonplaats te kiezen bij een lasthebber. De geadresseerde die woonplaats kiest bij een lasthebber, geeft te kennen dat hij in geval van betekening aan woonplaats, zoals bedoeld in artikel 35 van het Gerechtelijk Wetboek, niet wenst bereikt te worden op de woonplaats, zoals bedoeld in artikel 36 van het Gerechtelijk Wetboek, maar op een woonplaats waar hij voor de behartiging van zijn belangen beter kan worden bereikt. Een partij die weet dat een andere partij niet wenst bereikt te worden op haar woonplaats, zoals bedoeld in artikel 36, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek, maar op een plaats die is gekozen kan niet zonder schending van artikel 39 van het Gerechtelijk Wetboek deze gekozen woonplaats negeren. Artikel 39 heeft niet tot doel aan de partij die laat betekenen, een bijkomende mogelijkheid te geven om te betekenen maar geeft aan de geadresseerde de mogelijkheid om in zijn belang een plaats van betekening te kiezen die afwijkt van deze geregeld door artikel 35.” In dit arrest wordt blijkbaar enkel verwezen naar de “vrijwillig” gekozen woonplaats in het belang van de geadresseerde, zodat men zich terecht kan afvragen of deze interpretatie ook gevolgd moet worden voor de overige gevallen van woonstkeuze. Hieromtrent wordt niets teruggevonden in de
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 11
11
argumenatie van het arrest zodat heel wat vragen onbeantwoord blijven. Tenslotte dient ook de inhoud van artikel 867 van het Gerechtelijk Wetboek niet uit het oog te worden verloren: “Het verzuim of de onregelmatigheid van de vorm van een proceshandeling, met inbegrip van de niet-naleving van de in deze afdeling bedoelde termijnen of van de vermelding van een vorm, kan niet tot nietigheid leiden, wanneer uit de gedingstukken blijkt dat de handeling het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt, of dat die niet-vermelde vorm wel in acht is genomen” Het weze duidelijk dat deze Cassatierechtspraak voor de nodige twijfel zorgt en dat dan ook de nodige voorzichtigheid geboden moet worden van zodra een partij keuze van woonst doet.
Erik Verstraeten Kandidaat-gerechtsdeurwaarder
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 12
12
Rechtspraak
VREDEGERECHT van het kanton MECHELEN 28 MAART 2007
A.R. 06A2859
Vrederechter: C. BUELENS Advocaten: Mrs. Th. LAMMAR en D. APERS
Huur. Wijze van bewoning. EVRM Art. 1728/1° B.W. kan in zijn algemeenheid slechts ingevuld worden in die zin dat de huurder door zijn bewoning geen onherstelbare huurschade mag aanrichten en geen hinder of overlast mag aanrichten aan buren en andere bewoners door zijn wijze van bewoning. Art. 8/1 en 9 EVRM primeren. Het privéleven van een huurder, zelfs als dit afwijkt van wat als normaal beschouwd wordt, moet in zijn wijze van bewoning geëerbiedigd worden en kan niet zomaar gesanctioneerd worden op vraag van de verhuurder, wanneer de huurder door zijn bewoning geen huurschade veroorzaakt en evenmin derden schaadt of hindert.
OCMW Mechelen t./ V.G. I VOORAF Opzeg in sociale woninghuur dient gekaderd en afgetoetst aan de bijzondere omringende beschermende bepalingen. II BEOORDELING
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 13
13
A. Bewoning 1. Dat Wij op 7 februari 2007 vastgesteld hebben dat het gehuurde pand geheel onoverzichtelijk en rommelig is en volgestouwd met papieren, kartonnen dozen en plastiek zakken, staat er niet aan in de weg dat het appartement door V.G. bewoond wordt en niet louter een postadres is. Dat hij verkiest de slaapkamer te gebruiken als bergplaats voor zijn boeken en documenten en zelf op de grond op een matras slaapt is zijn eigen vrije keuze. Dat zijn verbruik voor elektriciteit en gas uiterst miniem is, is deels verklaarbaar doordat hij overdag veel bij een familielid was en doordat hij zelf zeer zuinig blijkt te leven met 1 peerlampje. Anderzijds was bij Ons bezoek het appartement degelijk verwarmd, werd er geen vocht of schimmelschade vastgesteld, was de koelkast gevuld met etenswaren, was de vaste telefoon aangesloten, was er warm en koud water voorhanden en was toiletgerief aanwezig in de douchekamer. De door OCMW Mechelen ingeroepen reden dat er geen effectieve bewoning is komt derhalve niet als bewezen over en kan niet weerhouden worden. Bij de plaatsopneming werd gesteld dat daarover klachten waren, maar die worden niet neergelegd. De technische controles wijzen evenmin uit dat V.G. er niet zou wonen. B. Art. 13 contract 2. De beoordeling van de opzeg op grond van art. 13 van de huurovereenkomst “betrekking als een goed huisvader in de zin van art. 1728 B.W. Behang en schilderwerken zijn ten laste van de huurder”, levert volgende overwegingen op. OCMW Mechelen legt geen tegensprekelijke intredestaat over. Het blijkt niet dat in het pand initieel behang aanwezig was of dat er vóór intrede geschilderd was. Uit de overgelegde
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 14
14
stukken blijkt niet dat OCMW Mechelen de heer V.G. eerder in gebreke stelde om te behangen of te schilderen. Klaarblijkelijk heeft V.G. vrede met de initiële toestand, nl. onbehangen en niet geschilderd. Dit element is niet afdoende voor de opzeg. De verwijzing naar art. 1728 B.W. is niet relevant voor het 2de lid omdat buiten betwisting staat dat V.G. regelmatig de huur betaalt en geen huurachterstand heeft. De verwijzing naar art. 1728/1° B.W. kan in zijn algemeenheid slechts ingevuld worden in die zin dat de huurder door zijn bewoning geen onherstelbare huurschade mag aanrichten en hij geen hinder of overlast mag berokkenen aan buren en andere bewoners door zijn wijze van bewoning. De wijze van bewoning door V.B. wijkt af van wat een doorsnee bewoning veronderstelt. Een doorsnee bewoning is niet vergelijkbaar met de onoverzichtelijkheid en de hoeveelheid papier, boeken en documenten waarmee V.G. zich omringt en die hij in zijn woon- en leefsituatie een prominenter plaats laat dan bv. zijn eigen slaapcomfort (matras op de grond). V.G. beseft die afwijking van de doorsnee en gaf ze zelfs toe bij de plaatsopneming. 3. Art. 1728/1° B.W. en art. 13 van de huurovereenkomst zijn op zich onvoldoende om van V.G. een bewoningswijze af te dwingen die verder gaat dan geen huurschade aan te richten en geen hinder of last of schade te berokkenen aan buren en andere bewoners. Zo kan van V.G. niet geëist worden dat hij zijn papieren, boeken en documenten enkel ordelijk gerangschikt in zijn huurwoning bewaart. Evenmin kan hem opgedrongen worden zijn slaapkamer te gebruiken om te slapen eerder dan er dozen of documenten en boeken te stapelen. Bij Onze plaatsopneming hebben Wij geen huurschade vastgesteld en werd er Ons geen aangewezen. Ondanks de uiterst rommelige toestand binnen het pand, hebben Wij daar
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 15
15
geen ongedierte, geurhinder of ontoelaatbare onhygiënische toestanden vastgesteld die een gevaar zouden zijn voor V.G. of derden. Geen enkel controleerbaar bewijs is Ons overgemaakt dat V.G. door zijn wijze van bewoning hinder, schade of overlast berokkent aan aangelanden, buren of andere bewoners van het gebouw. OCMW Mechelen bevestigde trouwens bij de plaatsopneming dat er geen klachten zijn binnengekomen over de wijze van bewoning. V.G. zelf stelt bij de plaatsopneming de vraag of opruimen wel echt nodig is vermits hij alleen woont en oordeelt in die situatie en omstandigheden zelf in vrede te kunnen verder leven. 4. Wat ten deze primeert is art. 8/1 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de vrijheid van gedachten en geweten, art. 9 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, in hoofde van V.G. Het privé leven van V.G., zelfs als dit afwijkt van wat als normaal beschouwd wordt, moet in zijn wijze van bewoning geëerbiedigd worden en kan niet zomaar gesanctioneerd worden op vraag van OCMW Mechelen, nu hij door zijn bewoning geen huurschade veroorzaakt en evenmin derden schaadt of hindert. Als V.G. naar doorsnee smaak marginaal wil leven is dat zijn zaak, vermits hij er zichzelf, anderen en het eigendom niet mee schaadt en hij zich daarbij het best voelt. Wij weerhouden ook dat zijn zwakke gezondheidstoestand zijn levenswijze kan verklaren. Zijn voorstel in conclusies na plaatsopneming om binnen een termijn van 3 maanden tegen 12 juni 2007 zijn appartement op te ruimen en de nodige orde aan te brengen, is ongetwijfeld ingegeven door de vrees anders zijn woonst te verliezen. Ten onrechte meent V.G. aldus dat vereist zou zijn dat zijn bewoning moet gebeuren volgens het doorsnee model of wat men zich daarbij aan orde en afwezigheid van “rommel” voorstelt.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 16
16
Dat dit wenselijk kan zijn kan bezwaarlijk tegengesproken worden, doch daarom moet of behoort het niet in rechte te worden afgedwongen. Art. 8/1 en 9 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens geeft aan V.G. afdoende wettelijke basis om van dit doorsnee – normaal model af te wijken en anders te zijn, mits hij de beperkingen in acht neemt uiteengezet onder II.B.3., wat hic et nunc nog het geval is. Om die redenen verlenen Wij akte aan V.G. van zijn voorstel, maar veroordelen Wij hem niet dit uit te voeren tegen zijn overtuiging in. Noot: het hoger beroep tegen dit vonnis werd ongegrond verklaard bij vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg van Mechelen d.d. 11.03.2008. Zie hierna in dit nummer.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 17
17
RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG MECHELEN 11 MAART 2008 achtste kamer A.R. 07/971/A Voorzitter: M. DE GENDT Rechters: J. VAN MEULDER en V. DECKMYN Advocaten: Mrs. Th. LAMMAR en D. APERS
Hoger beroep. Uiteenzetting van grieven. Beoordeling ultra petita. Ambtshalve vervanging van gronden. Rechten van de verhuurder tegenover de huurder. Bewijs van bewoning. Conform art. 1057, 7° Ger. W., en met uitzondering van het incidenteel hoger beroep, moet de akte tot hoger beroep, op straffe van nietigheid, o.m. de uiteenzetting van de grieven bevatten. De bepalingen van het EVRM primeren op de regels van de interne rechtsorde. De rechter kan zonder schending van art. 1138, 2° Ger. W., en het algemeen rechtsbeginsel van de autonomie van de procespartijen, de door partijen aangevoerde gronden ambtshalve door andere vervangen, mits hij geen geschil opwerpt waarvan het bestaan uitgesloten wordt in het appelrekwest en in de conclusies, en zich uitsluitend baseert op feiten of op stukken die hem regelmatig zijn voorgelegd, en noch het onderwerp, noch de oorzaak van de vordering wijzigt. De werkelijke bewoning wordt o.m. afgeleid uit de betaling van de huur, de betaling van de energiefacturen, de aansluiting bij de watervoorziening en de registratie bij de post.
OCMW Mechelen t/ V.G.
3. Beoordeling
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 18
18
a) Het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 7 februari 2007 Bij tussenvonnis van 7 februari 2007 heeft de eerste rechter, na ontvankelijk verklaring van de hoofd- en tegenvordering, alvorens te oordelen over de al dan niet gegrondheid van beide vorderingen, conform artikel 19 lid 2 en artikel 1007 van het gerechtelijk wetboek, als voorafgaande onderzoeksmaatregel de plaatsopneming bevolen. Appellante stelt ook hoger beroep in te stellen tegen voormeld tussenvonnis, doch formuleert voor het overige niet de minste grief tegen dit tussenvonnis, laat staan dat de belangen van appellante door dit vonnis zouden zijn geschaad. Nochtans zou appellante moeten weten dat, conform artikel 1057, 7° van het gerechtelijk wetboek, de akte tot hoger beroep, zoals in casu, op straffe van nietigheid, onder meer de uiteenzetting van ‘de grieven’ dient te bevatten. Appellante heeft het niet nodig geacht ook maar één grief te vermelden, laat staan te ontwikkelen ter zake haar hoger beroep tegen het tussenvonnis. Deze handelwijze is zonder meer bedenkelijk. In de mate dat haar hoger beroep eveneens gericht is tegen het tussenvonnis van 7 februari 2007, zoals in casu, is dit hoger beroep ongegrond. b) Het hoger beroep tegen het eindvonnis van 28 maart 2007 Nà nieuw onderzoek in graad van beroep, treedt deze rechtbank de oordeelkundige redengeving van de eerste rechter en zijn daarop steunende besluitvorming volledig bij, nu door appellante in wezen geen nieuwe argumenten worden ontwikkeld die niet reeds oordeelkundig werden beantwoord, of die van aard zouden zijn om een andere besluitvorming te verantwoorden.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 19
19
Alleen in antwoord op de door appellante ontwikkelde argumentatie wordt de redengeving van de eerste rechter nog aangevuld op volgende wijze. Ten onrechte stelt appellante dat de eerste rechter, ‘ultra petita’ zou gestatueerd hebben door zich, ter afwijzing van de hoofdvordering, onder meer gebaseerd te hebben op de artikelen 8 en 9 van het verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955 (B.S. 19 augustus 1955). Het spreekt vanzelf dat de bepalingen van dit verdrag primeren op de regels van de interne rechtsorde, met rechtstreekse werking. Door de hoofdvordering af te wijzen als ongegrond, heeft de eerste rechter helemaal niet ultra petita gestatueerd, nu hij niet buiten het gevorderde heeft geoordeeld, terwijl verweerder, nu geïntimeerde, in hoofdorde besloot tot de afwijzing van de hoofdeis. De rechter kan immers, zonder schending van art. 1138, 2° van het gerechtelijk wetboek, en het algemeen rechtsbeginsel van de autonomie van de procespartijen, de door partijen aangevoerde gronden ambtshalve door andere vervangen, mits hij geen geschil opwerpt waarvan het bestaan uitgesloten wordt in het appelrekwest en in de conclusies, en zich uitsluitend baseert op feiten of op stukken die hem regelmatig zijn voorgelegd, en noch het onderwerp, noch de oorzaak van de vordering wijzigt (cfr. Cass., 25 juni 1990, A.C., 1989-90, 1377; R.W., 1990-91, 1124). Door zich te beroepen op voormeld verdrag met ‘rechtstreekse gelding’ heeft de eerste rechter alleen maar toepassing gemaakt van het vigerend recht dat van toepassing is op huidig geschil, te weten of de verplichting voor de huurder, in casu geïntimeerde, om te huren als ‘een goed huisvader’
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 20
20
conform art. 1728, 1° van het burgerlijk wetboek, voor de verhuurder, in casu appellante, ook het recht impliceert om zich concreet te bemoeien met de ‘levenswijze’ van de huurder, zelfs indien deze levenswijze, zoals in casu, enigszins afwijkt van het klassiek burgerlijke patroon. Appellante wist of moest bijgevolg weten op welke rechtsbasis zij zich aldus te verdedigen had. Voormeld artikel 8 van het verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voorziet onder meer expliciet dat ‘eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn privé leven, zijn huis en zijn briefwisseling’. Bovendien voorziet artikel 9 van het verdrag dat ‘eenieder recht heeft op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst’. Conform artikel 1728, 1° van het burgerlijk wetboek en artikel 13 van de huurovereenkomst heeft appellante derhalve, in het licht van hoger vermeld verdrag van 4 november 1950, niet het recht om van de huurder een wijze van bewoning in rechte af te dwingen die verder gaat dan het niet berokkenen van huurschade of het berokkenen van last aan andere bewoners en buren. Zoals uit het proces–verbaal van plaatsopneming van 27 februari 2007 blijkt, was het appartement van geïntimeerde inderdaad bijzonder rommelig, in die zin dat hij na zijn echtscheiding, zijn boeken en documenten in plastic zakken verzamelde en over het gehele appartement heeft verspreid. Terecht stelt de eerste rechter dat het privé leven van geïntimeerde, zelfs indien dit afwijkt van wat als normaal aanzien wordt, moet geëerbiedigd worden en derhalve niet zomaar direct of indirect kan gesanctioneerd worden door het OCMW van Mechelen. Immers heeft geïntimeerde door zijn (eigen) bewoningswijze tot nader order geen schade berokkend aan derden, noch huurschade, die normaliter overigens pas op het einde van de huurceel begroot wordt en in rekening gebracht. Als geïntimeerde, wiens gezondheids-
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 21
21
toestand overigens precair blijkt te zijn (cfr. stukken 5 a, b en c dossier geïntimeerde), naar eigen smaak eerder marginaal wenst te leven, is dat zijn eigen zaak, zoals de eerste rechter terecht stelde, en is het helemaal niet aan het OCMW van Mechelen om zich daarmee te gaan bemoeien. Zo kan appellante van geïntimeerde in rechte ook niet eisen dat hij al zijn boeken en documenten ordelijk in kasten opbergt, of dat hij zijn slaapkamer enkel zou mogen gebruiken om er te slapen, eerder dan om er boeken en documenten in op te bergen. Het is de volledige vrijheid van geïntimeerde om te bepalen op welke wijze en waar hij wenst te slapen. Niemand anders hoeft zich daarmede te bemoeien. Verder blijkt uit niets dat geïntimeerde in het verleden peuken van sigaretten liet rondslingeren zodat daardoor brandgevaar zou ontstaan. Geïntimeerde stelt dat zijn gezondheid hem overigens niet meer toelaat om sigaretten te roken. Appellante stelt verder dat geïntimeerde het appartement, dat zijn hoofdverblijfplaats is, in feite niet meer effectief betrekt. Dit zou blijken uit een proces–verbaal nr. (…) van 1 augustus 2007. Daarin wordt vermeld dat uit een buurtonderzoek is gebleken dat betrokkene (geïntimeerde) huurt en zijn brievenbus leegmaakt, maar elders woont. Op afspraak zou hij aanwezig zijn, maar anders niet. Volgens bekomen inlichtingen van de buren (…) heeft betrokkene zijn woonplaats verlaten sedert 2000 en heeft hij aan dit adres geen belangen meer. Verder wordt in het voormelde proces–verbaal vermeld dat een administratief verslag opgesteld werd ten behoeve van het College van burgemeester en schepenen met het oog op schrapping van ambtswege. Daarover wordt geen enkel stuk bijgebracht. Evenmin legt appellante enig bewijs voor van enige schrapping van ambtswege door het College van burgemeester en schepenen van Mechelen. Overigens staan voormelde
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 22
22
vaststellingen van de wijkagent in schril contrast tot de vaststellingen die door de eerste rechter zelf werden gedaan tijdens de plaatsopneming van 27 februari 2007, waaruit blijkt dat geïntimeerde het appartement ook effectief betrekt. Trouwens betwist geïntimeerde niet dat hij vaak verblijft bij zijn tante Mevrouw (…), teneinde nog enige sociaal contact te hebben, wat zijn volste recht is. Geïntimeerde is overigens niet verplicht om het gehuurde appartement doorlopend te bewonen, zonder afwezig te mogen zijn, wat andermaal een zaak is die tot zijn strikt privé leven behoort. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat geïntimeerde het appartement in kwestie zou hebben verlaten. Overigens betaalt hij nog steeds de overeengekomen huurgelden, wat hij anders zeker niet zou doen, gelet op zijn zeer beperkte uitkering die slechts 657,37 euro per maand bedraagt. Tevens blijkt uit de stukken 10 a, b en c van het dossier van geïntimeerde dat hij nog steeds de energiefacturen van Electrabel effectief betaalt, weze het dat zulks wijst op een uiterst sobere levenswijze, wat het goed recht is van geïntimeerde. Ook dit wijst erop dat geïntimeerde het gehuurde goed nog effectief betrekt. Verder blijkt dat de watervoorziening door Pidpa nooit werd afgesloten. Tevens werd geïntimeerde bij de diensten van de Post blijkbaar nooit geregistreerd als afwezige. Het feit dat geïntimeerde het appartement niet behangen of geverfd heeft en daarmede vrede neemt is hoe dan ook onvoldoende voor de goed en geldigverklaring van een opzeg, zoals de eerste rechter terecht stelt. Overigens blijkt deze verplichting niet absoluut te zijn (cfr. artikel 13 van de huurceel). Uit wat voorafgaat blijkt dat in hoofde van geïntimeerde geen enkele inbreuk noch op artikel 1728 1° van het burgerlijk wetboek, noch op artikel 98 §3 van het decreet houdende de
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 23
23
Vlaamse Wooncode van 15 juli 1997 genoegzaam bewezen voorkomt. Alle andere overwegingen zijn ter zake niet meer dienend. Het hoger beroep tegen het eindvonnis d.d. 28 maart 2007 is derhalve ontvankelijk doch ongegrond. Het bestreden vonnis wordt bevestigd. Noot: zie hiervoor in het nummer het vonnis van de Vrederechter van het kanton Mechelen d.d. 28 maart 2007.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 24
24
VREDEGERECHT van het kanton MECHELEN 27 JUNI 2007
A.R. 07A1522
Vrederechter: C. BUELENS Advocaten: Mrs. H. LANSBERGEN VERCAMMEN Sociale huur. Huurachterstand. Wijziging bestemming.
(Leuven)
en
J.
Huuroverlapping.
Het feit dat huurders van een sociale woning, in het geval van mutatie van een woning, een huuroverlapping van 1 maand betalen, en dit het beleid zou zijn van een sociale huisvestingsmaatschappij, is geen afdoende tegensprekelijke en bindende rechtsnorm buiten elke contractuele overeenkomst. De niet betaling levert geen huurachterstand op. 1 maand huurachterstand is onvoldoende zwaarwichtig om een woning in sociale huur op te zeggen. Indien een huurovereenkomst bepaalt dat een sociale woning en haar aanhorigheden uitsluitend voor persoonlijke bewoning worden verhuurd dan sluit dit per definitie en uit de aard bewoning met handelsactiviteiten uit. CVBA Mechelse Goedkope Woning (MGW) t/ V.G. en H. II. RETROACTA 1. Met ingang van 1 februari 2003 verhuurt cvba MGW aan V.G. de woning te 2800 Mechelen, M. Gandhistraat (…) mits betaling van 198,10 EUR huur per maand, de eerste maand 102,74 EUR per maand. Op 30 september 2003 is een verzoek ingediend tot samenwoonst met H. die in 2000, 5.843,22 EUR belastbaar
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 25
25
inkomen had. Cvba MGW bevestigt op 14 oktober 2003 haar akkoord doch vraagt stukken over te leggen voor H. in verband met inkomsten 2000-2001. 2. Op 14 februari 2005 vragen V.G. – H. een andere sociale woning bij voorkeur Hombeek – Heffen – Leest, met 3 à 4 slaapkamers voor hen en 4 kinderen onder andere wegens overlast en burenhinder. Bevestiging door cvba MGW is genoteerd op 10 maart 2005 en op 23 mei 2006 werden V.G. – H. door cvba MGW aangewezen als kandidaat–huurder voor een huis met 3 slaapkamers Moerbeistraat (…) vanaf 1 juni 2006, antwoord wordt gevraagd voor 31 mei 2006. 3. Op 29 mei 2006 protesteert V.G. in verband met toewijzing woning te Hombeek aan V., gesprek op 30 mei 2006 wordt gevraagd. Tevens wordt geprotesteerd tegen de niet–toewijzing van Moerbeistraat (…) te 2811 Hombeek die voorkeur had boven Fabiolalaan (…) te 2801 Heffen. Tezelfdertijd legt V.G. klacht neer bij de Vlaamse Huisvestingsmaatschappij over de niet–toewijzing. Op 30 mei 2006 stelt de raadsman van V.G. de cvba MGW in gebreke de woning te Hombeek alsnog toe te wijzen, zoniet volgt een kort geding. De cvba MGW reageert met fax van 31 mei 2006 en stelt het probleem aan het directiecomité voor te leggen. 4. In de vergadering van 31 mei 2006 betreurt de cvba MGW de vergissing in de toewijzing en stelt dat Fabiolalaan (…) aan V. G. wordt aangeboden. Volgt een kort gedingprocedure waar de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Mechelen op 22 juni 2006 de vordering van V.G. ongegrond verklaart stellende dat weliswaar de cvba MGW een fout heeft begaan in de
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 26
26
toewijzing van de woning Moerbeistraat (…) doch dat een kandidaat–huurder voor een sociale woning niet het recht heeft een specifieke woning op te eisen voor toewijzing. Ernstige ongemakken of schade zijn niet aangetoond. Tot slot legt V.G. foto’s over van het pand te Heffen waarop een fietsenstalling met werkplaats en uitgestalde fietsen te zien zijn. 5. Op 16 juni 2006 werd aan V.G. de woning Fabiolalaan (…) aangeboden vanaf 1 september 2006. Op 9 augustus 2006 werd daarvoor een huurovereenkomst opgesteld vanaf 1 september 2006 met bestemming hoofdverblijfplaats. Bestemming slechts wijzigbaar mits uitdrukkelijke en geschreven toelating van de verhuurder, goedgekeurd door de Vlaamse Huisvestingsmaatschappij. Woning betrokken door V.G. en H. en de zoon Jonas. Huurprijs basis 213,20 EUR per maand, eerste huurprijs 323,98 EUR inkomensmatig aanpasbaar en 3,30 EUR per maand huurlasten. In het reglement als bijlage is het aanbrengen van uithangborden, reclameborden of plakkaten verboden. 6. Op 24 juli 2006 vraagt de cvba MGW overhandiging van de sleutels op 28 september 2006 voor M. Gandhistraat (…). V.G. – H. stelt voor bij brief van 18 augustus 2006 bevindingstaat rond 30 augustus 2006 en afgifte sleutels op 28 augustus 2006 gelet op hoge huurprijs voor 2 woonsten samen. In een antwoord van 24 augustus 2006 stelt de cvba MGW dat voortijdig indienen van de sleutels geen vervroegde beëindiging betekent en dat 1 maand huuroverloop als strikt minimum te regelen is. 7. Op 13 oktober 2006 stelt de cvba MGW dat V.G. – H. niet aanwezig waren op 28 september 2006 voor de uitgaande plaatsbeschrijving M. Gandhistraat en dat die afwezigheid
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 27
27
erkenning van de juistheid van de plaatsbeschrijving inhoudt (art. 22). Op 10 oktober 2006 maant de cvba MGW aan voor 538,98 EUR huurachterstand. Dit wordt herhaald op 14 november 2006, 8 december 2006 en 8 februari 2007. 8. Op 20 februari 2007 betekent de cvba MGW opzeg voor Fabiolalaan (…) te 2801 Heffen wegens 538,98 EUR huurachterstal tegen 31 augustus 2007. V.G. – H. protesteren op 24 februari 2007: “opzeg Fabiolalaan (…) te Heffen kan niet want er is geen huurachterstand, het bedrag van 538,39 EUR is onterecht opgeëist voor vorig adres te 2800 Mechelen, M. Gandhistraat. Art. 20 van de huurovereenkomst d.d. 9 augustus 2006 is niet overtreden”. 9. Op 28 maart 2007 stellen V.G. – H. dat hun brief van 24 februari 2007 onbeantwoord bleef en dat ze de opzeg als ongeldig beschouwen. Kopie inkomsten 2005 wordt meegestuurd. Op 1 april 2007 stellen V.G. – H. omtrent een gerechtsdeurwaardervaststelling dat nergens een bijberoep in een sociale woning verboden is en dat de overeenkomst niet overtreden werd. 10. Volgens stuk 13 van de cvba MGW is V.G. op het adres Fabiolalaan (…) te 2800 Mechelen ingeschreven in de Kruispuntbank van ondernemingen onder nummer (…). Sinds 14 december 2006 als natuurlijke persoon handelsonderneming fiets- en bromfiets mecanicien. Een kopie van een reclamefolder voor herstelling en verkoop van fietsen wordt overgelegd op het adres Fabiolalaan (…) en voor fietsen en scooter onderdelen.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 28
28
11. Op 1 april 2007 wordt door gerechtsdeurwaarder Lamoral vastgesteld op het adres Fabiolalaan (…) te 2801 Heffen: op de garagepoort en achter een venster tussen garagepoort en inkomdeur: Fietsen R., Fabiolalaan (…), Heffen: zaterdag en zondag open van 13 uur tot 19 uur. V.G. bevestigde dat hij fietsen verkoopt en dat er geen verbod op handelsonderneming is in de huurovereenkomst. De verkoop op zaterdag en zondag is bijberoep. Hij heeft geen winkel. 12. De raadsman van de cvba MGW stuurt op 4 april 2007 een ingebrekestelling dat volgens art. 2 van de huurovereenkomst herstel en verkoop van fietsen op het gehuurde adres niet toegelaten is en dat de cvba MGW zich met klem verzet. Dit rechtvaardigt de ontbinding van de huur. V.G. protesteert op 5 april 2007 over de interpretatie van art. 2 van de huurovereenkomst en stelt dat in andere gevallen niet wordt opgetreden tegen inbreuken, onder andere schotelantenne en niet–vergunde of toegelaten aanbouwsels. Een oproeping in verzoening tegen 7 mei 2007 door de cvba MGW blijft zonder resultaat.
III. BEOORDELING 1. OPZEG WEGENS 1 MAAND HUURACHTERSTAND M. GANDHISTRAAT -
De opzeg om die reden is niet gegrond omdat Wij van oordeel zijn dat er geen maand huurachterstand is en omdat zelfs zo 1 maand huurachterstand zou bewezen zijn dit onvoldoende zwaarwichtig is om een sociale woning in sociale huur op te zeggen, mede gelet op de betwisting ervan door V.G. – H.
-
Uit de kort gedingbeslissing en de vergadering van het
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 29
29
directiecomité van de cvba MGW zelf blijkt afdoende dat de eerst door V.G. – H. gevraagde en toegestane mutatie naar Moerbeistraat (…) te 2811 Hombeek niet is kunnen doorgaan door een fout van de cvba MGW. Deze fout wordt niet weggenomen door het feit dat de kort gedingbeslissing ook voorzag dat V.G. – H. geen ongemakken of schade bewezen. -
In de huurovereenkomst M. Gandhistraat was niet voorzien dat bij een door de cvba MGW aangenomen mutatie 1 maand overlappingshuur dient betaald te worden. Integendeel, de cvba MGW stelt zelf dat alsdan de huurders geen opzeg van 3 maanden moet geven en het nieuwe pand moet huren vanaf het beschikbaar stellen. Dat het een beleid zou zijn van de cvba MGW in dat geval 1 maand huuroverlapping te vragen daar dit genoegzaam door alle huurders in deze situatie gerespecteerd wordt is voor Ons geen afdoende tegensprekelijke en bindende rechtsnorm om dit buiten elke contractuele overeenkomst met V.G. – H. toe te passen.
-
Op dit punt gaat de cvba MGW ook gemakshalve voorbij aan haar sociale taak als sociale huisvestingsmaatschappij die bij een eerder gevraagde mutatie door V.G. – H. reeds in de fout was gegaan. Bovendien is er een algemeen gekende nijpende nood aan sociale woningen die niet kan rechtvaardigen dat een sociale woning een maand zou moeten leegstaan bij gebreke aan andere kandidaten. Reeds vanaf 9 augustus 2006, minstens 18 augustus 2006, wist of kon de cvba MGW weten dat de woning aan een andere kandidaat per 1 september 2006 kon worden verhuurd, daar V.G. – H. al op 28 augustus 2006 de sleutels ter beschikking wilden stellen. Dat er blijkbaar bij het verlaten van het pand geen huurschade was en derhalve onmiddellijk kon herverhuurd worden. Minstens heeft de cvba MGW onredelijk deze mogelijkheid na 18 augustus 2006 afgewezen en zelfs niet onderzocht.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 30
30
-
Om al deze redenen oordelen Wij dat de cvba MGW geen aanspraak kan maken op de huur van september 2006 voor het pand gelegen te 2800 Mechelen, M. Gandhistraat ten aanzien van V.G. – H.
2. ONTBINDING HUUR WEGENS ONGEOORLOOFDE BESTEMMINGSWIJZIGING FABIOLALAAN TE HEFFEN -
Art. 2 van de huurovereenkomst voorziet “De woning en haar aanhorigheden worden uitsluitend voor persoonlijke bewoning gehuurd. De woning is bestemd tot hoofdverblijfplaats van de huurder. De huurder zal de bestemming ervan slechts kunnen wijzigen mits uitdrukkelijke en geschreven toelating van de verhuurder, goedgekeurd door de Vlaamse Huisvestingsmaatschappij”. Art. 16 van het reglement van inwendige orde voorziet het verbod van het aanbrengen van uithangborden, reclameborden of plakkaten.
-
Vaststaat – wat door V.G. – H. zelfs niet ontkend wordt – dat in het pand V.G. met een ondernemingsnummer handel drijft in herstelling en verkoop van fietsen en verkoop van fiets- en scooteronderdelen. Evenzeer is daarvoor een plakkaat aangebracht op de garagepoort en een venster van het pand.
-
Deze gebruikswijze van de gehuurde sociale woning is overduidelijk strijdig met art. 2 van het contract en art. 16 van het reglement. Er hoeft niet letterlijk te staan dat handelsactiviteiten verboden zijn nu art. 2 klaar en ondubbelzinnig stelt “uitsluitend voor persoonlijke bewoning” wat per definitie en uit de aard van de bewoning met handelsactiviteiten uitsluit en verboden maakt als een bestemmingswijziging. De foto’s met fietsen in de veranda en een fietsenwerkplaats van V.G. – H. kunnen daaraan geen
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 31
31
afbreuk doen daar de uitsluitende bewoning geldt, niet alleen voor de woning maar ook voor de aanhorigheden. Vaststaat ook dat V.G. – H. daarvoor geen toelating hebben gevraagd, laat staan verkregen hebben. -
Het is niet relevant of in het sociaal verhuurd pand deze handelsactiviteit als hoofd- of als bijberoep wordt uitgeoefend. Beide zijn in principe verboden krachtens art. 2. Het gaat ook niet om een occasionele of éénmalige activiteit maar om een reguliere ingeschreven in de kruispuntbank voor ondernemingen, 2 dagen per week.
-
Dat de cvba MGW op dit punt discriminerend zou handelen omdat tegen inbreuken door andere huurders niet opgetreden wordt is een bewering door geen controleerbaar stuk gestaafd.
-
De toepassing vragen en afdwingen van art. 2 en art. 16 is evenmin rechtsmisbruik daar enkel de naleving van een redelijk verantwoorde bepaling van de huurovereenkomst en het reglement van orde wordt nagestreefd. De sociale doelstelling van de cvba MGW in het verhuren van sociale woningen spoort niet met handeldrijven in dergelijke woningen. O.a. omdat inkomensmatig de huurprijs bepaald wordt en dit tot misbruik aanleiding kan geven bij fiscale aangiften voor handelsactiviteiten in een sociale huurwoning. Zo halen in dit concreet geval V.G. – H. hun inkomsten uit wedden en lonen gevoelig naar beneden door uit handelsactiviteiten een verlies aan te geven bv. over 2005: 5.506,58 EUR of meer dan 50% van de inkomsten uit lonen en wedden.
-
De vraag stelt zich waarom V.G. – H. op sociale woninghuur beroep blijven doen met 10.036,67 EUR inkomsten uit
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 32
32
wedden en lonen als ze dit inkomen volhardend laten dalen met 5.506,58 EUR per jaar verlies uit een handelsactiviteit die in de sociale woning verboden is. Dit staat haaks op sociale verhuring en terecht gaat de cvba MGW daar tegen in. -
V.G. – H. blijven in deze overtreding volharden en bieden zelfs niet aan deze ongeoorloofde uitbating in een sociale woning te staken. Meer nog, een ingebrekestelling van de cvba MGW op dit punt wordt afgewezen, zelfs een poging tot minnelijke schikking in verzoening.
-
Deze tekortkoming die blijft voortduren is een ernstige tekortkoming aan de sociale huurverplichtingen die de ontbinding van de huur rechtvaardigt met een wederverhuringsvergoeding van 3 maanden huur.
-
De kosten van de gerechtsdeurwaardervaststelling zijn niet ten laste van V.G. – H. te leggen daar de cvba MGW de nodige vaststellingen kon doen zonder deze kosten noodzakelijk uit te zetten.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 33
33
VREDEGERECHT van het kanton MECHELEN 27 JUNI 2007
A.R. 06A3130
Vrederechter: C. BUELENS Advocaten: Mrs. P. GEUENS, G. VERHOEVEN (Antwerpen), A. HUYSMANS en E. DERIDDER Handelshuur. Derdenverzet tegen overdracht van de huur. Art. 10 handelshuurwet bepaalt dat de kennisgeving moet gebeuren door de huurder en niet door een derde. Wanneer de kennisgeving door een derde zou gebeuren dan zou het essentieel zijn dat op het ogenblik van de kennisgeving de volmacht klaar en ondubbelzinnig vaststaat en voor de verhuurder controleerbaar is. Het feit dat achteraf blijkt dat er een volmacht was volstaat niet. De verhuurder moet niet om een volmacht vragen. De uittredende en de nieuwe huurder kunnen afwijken van wat is bepaald in art. 10 handelshuurwet wanneer de afwijking gebeurt t.v.v. de verhuurder. NV G. t/ NV Brouwerijen A.M., B. en BVBA C.E. II. BEOORDELING A. Ontvankelijkheid 1. NV G. is wel degelijk als een derde te aanzien in de zin van art. 1122 Ger. W. nu zij naar aanleiding van het vonnis van 28 juni 2006 niet bij deze procedure betrokken werd bij dagvaarding, noch bij tussenkomst. Het louter feit dat bvba C.E. vóór de inleiding op 21 juni 2006 de dagvaarding in kopie meedeelde op 13 juni 2006 staat een ontvankelijk derdenverzet achteraf niet in de weg.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 34
34
NV G. was niet verplicht vrijwillig tussen te komen als geen van de andere partijen van oordeel was een dagvaarding in gedwongen tussenkomst en of gemeenverklaring te moeten uitbrengen. 2. NV G. heeft ook een afdoende belang om derdenverzet aan te tekenen gelet op de hangende procedure voor de Rechtbank van eerste aanleg te Mechelen waarin bvba C.E. gedagvaard heeft lastens nv G. in terugbetaling van 10.000,00 EUR overnamesom handelsfonds-handelszaak. Immers ofschoon het gezag van gewijsde betrekkelijk is en slechts tussen partijen kan worden opgeworpen heeft een rechtelijke beslissing bewijswaarde ten overstaan van derden, die geen partij bij het geding waren, onder voorbehoud van het rechtsmiddel dat de wet deze derden toekent, nl. het derdenverzet. Cass., 29 april 1989, Arr. Cass., 88-89, 1013 met concl. P.G. Krings. B. De gegrondheid 1. Voor de gegrondheid van het derdenverzet is de essentie ten aanzien van nv G. wie was juridisch huurder van NV Brouwerijen A.M. op het ogenblik van de dagvaarding van 6 juni 2006 en het vonnis van 28 juni 2006. Kan met andere woorden NV G. terecht voorhouden dat op grond van art. 10 van de Wet op de handelshuur bvba C.E. huurder was ingevolge een geldige en regelmatige huuroverdracht en dat op grond daarvan de beslissing haar niet kan worden tegengesteld. 2. Voor de gegrondheid voeren nv Brouwerijen A.M., B. en bvba C.E. aan dat de aangetekende brief verstuurd werd door nv G.,
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 35
35
vastgoedmakelaar, ondertekend werd door de afgevaardigde beheerder van nv G. (G. P.) en verstuurd werd aan nv M. Drankencentrale en niet aan nv Brouwerijen A.M. 3. Dat de aangetekende brief van 10 april 2006 verstuurd werd aan een andere rechtspersoon dan de verhuurder belet niet dat de verhuurder nv Brouwerijen A.M. de aangetekende brief heeft ontvangen. Zie kaft B, stuk 9, antwoord van De Post op 25 augustus 2006: “De opzoekingen hebben uitgewezen dat de aangetekende zending op 11 april 2006 uitgereikt werd aan mevrouw V.A., gevolmachtigde van A.M. (de firma M. Drankencentrale nv is overgenomen door A.M.)”. De brief heeft derhalve de werkelijke en juiste verhuurder bereikt zodat de doelnorm daarmee gerealiseerd is op dat specifiek punt. Dit is op zich echter onvoldoende (zie infra). 4. In de mate dat nv G. de zuivere en strikte toepassing van art. 10 van de Handelshuurwet inroept met dwingende bepalingen zo in het voordeel van de verhuurder als de huurder, dient daaraan geheel te zijn voldaan buiten elke twijfel of discussie. 5. Zo voorziet art. 10 van de Handelshuurwet dat de kennisgeving moet gebeuren door de “huurder” en niet door een derde, in casu nv G. Zelfs als zou aanvaard worden dat de kennisgeving voor de huurder door een gevolmachtigde gebeurt, is essentieel dat op het ogenblik van de kennisgeving deze volmacht klaar en ondubbelzinnig vaststaat en voor de verhuurder controleerbaar is. Dat achteraf zou blijken dat er volmacht is volstaat niet omdat bij rigoureuze toepassing van art. 10 van de Wet op de handelshuur de verhuurder met een vervaltermijn van 30 dagen wordt geconfronteerd en op het ogenblik van de ontvangst van de kennisgeving in staat moet
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 36
36
zijn de geldigheid en de regelmatigheid daarvan te beoordelen zonder latere toevoegingen of wijzigingen. Welnu, uit de aangetekende brief van 20 april 2006 blijkt enkel dat deze uitgaat van G.P. zonder enige melding van volmacht en zelfs niet met de mededeling dat hij namens de huurder geschreven is. Zoals de brief opgesteld is kan deze geïnterpreteerd worden zowel als uitgaand op verzoek van de huurder, als op verzoek van de overnemende huurder, als op een eigen initiatief van de heer G.P., gewoon omdat niets vermeld is van volmacht of opdracht of voor of namens wie de mededeling gebeurt. De stelling van nv G. dat nv Brouwerijen A.M. geen voorlegging van volmacht heeft gevraagd gaat in die omstandigheden niet op en is de zaken op zijn kop zetten. De rechtspraak waarnaar nv G. op p. 16 van haar conclusies verwijst is feitelijk ten deze niet toepasbaar, omdat zelfs niet duidelijk was, als er al sprake was van volmacht, of de mededeling gebeurde namens de huurder of de kandidaat – overnemer – huurder. Bij dergelijke onduidelijkheid en dubbelzinnigheid behoort de aangeschreven verhuurder niet zelf te reageren om extra inlichtingen en bewijzen te vragen.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 37
37
RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG MECHELEN 13 JUNI 2007 4e KAMER A.R. 06/1479/A Rechter: J. VAN MEULDER Advocaten: V. LONGREE en A. VAN DE VELDE Gerechtelijke verdeling. Opdracht aan notaris om uitonverdeeldheidtreden te regelen. Vooruitgang van de procedure. Bij deze gerechtelijke vereffening en verdeling wijst de rechter de partijen op de mogelijkheid om ten vroegste één jaar na aanstelling van de notaris, zich te wenden hetzij tot de Kamer van het Genootschap van Notarissen, hetzij tot de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg, indien het dossier geen voldoende vooruitgang kent. In voorkomend geval moeten o.m. de redenen, die de voortgang van de notariële verrichtingen bemoeilijken, worden vermeld.
Dhr. A. en zijn echtgenote Mevrouw D.C. Beiden in eigen naam en in hun hoedanigheid van ouders van hun inwonende minderjarige dochter A.Sarah t/ - De heer V.D.B. Frank, ambtshalve afgeschreven - V.B. Bart, in zijn hoedanigheid van vader en wettelijke vertegenwoordiger van zijn inwonende zoon V.B. Raf
De vordering strekt tot vereffening en verdeling van de tussen partijen bestaande onverdeeldheid, ontstaan door het overlijden van wijlen mevrouw A. Nancy. Uit de voorgelegde akte van bekendheid opgesteld door Mr. Olivier Maeyens, notaris met standplaats te Bornem op 14 mei
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 38
38
2007, neergelegd ter zitting van 16 mei 2007, blijkt dat mevrouw A. Nancy, in leven gehuwd (in vierde echt), echtgenote van de heer V.D.B.Frank, overleden is te Tingri (Tibet-China) op …, en nalatende als enige erfgenamen haar echtgenoot V.D.B. Frank voornoemd en haar twee kinderen, de heer V.B. Raf en juffrouw A. Sarah. Partijen vragen om notaris E.G., met standplaats te Mechelen, als boedelnotaris te gelasten. … Gezien niet blijkt of voorgehouden wordt dat een overeenkomst van onverdeeldheid werd gesloten en niemand kan worden genoodzaakt om in onverdeeldheid te blijven kan de vordering worden ingewilligd zoals bepaald in het beschikkend gedeelte van dit vonnis. … Verklaart zich bevoegd om van de vordering kennis te nemen. Ontvangt de vordering en verklaart deze gegrond in de hierna bepaalde mate. Beveelt de vereffening en verdeling van de onverdeeldheid ontstaan door het overlijden van wijlen mevrouw A. Nancy. Verwijst partijen naar Mr. E.G., notaris met standplaats te Mechelen, om over te gaan tot de verrichtingen van vereffening en verdeling van de voormelde tussen partijen bestaande onverdeeldheid, tot de verkoop van de goederen die niet gevoeglijk kunnen worden verdeeld en tot het opmaken van de rekeningen tussen partijen. Wijst Mr. A.S., notaris met standplaats te Mechelen, aan met opdracht de niet verschijnende of weigerende partijen te vertegenwoordigen en in hun plaats de akten en processen-
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 39
39
verbaal te tekenen, en die bevoegd is om de toewijzingsprijzen en andere schuldvorderingen in kapitaal en toebehoren te ontvangen, en, tengevolge van deze betalingen, opheffing te verlenen van elke inschrijving die is of moet worden genomen, van elke overschrijving van bevel en beslag, alsmede van elk verzet indien daartoe grond bestaat. Bepaalt dat de zwarigheden die naar aanleiding van de door de boedelnotaris opgestelde staat van vereffening zouden geformuleerd worden, op het gemotiveerd verslag van de aangestelde notaris, zullen beslecht worden door deze rechtbank. Zegt voor recht dat in het kader van het toezicht op de notarissen die door de Rechtbank aangesteld worden enerzijds en voor een vlotte uitvoering van de opdracht van de notarissen anderzijds, iedere partij de mogelijkheid heeft zich te wenden tot hetzij de Kamer van het Genootschap van Notarissen, Koningin Elisabethlei 10 te 2018 Antwerpen, hetzij de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Mechelen. Zegt voor recht dat van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt ten vroegste één jaar na de aanstelling van de notaris(sen) en voor zover het bewijs wordt geleverd dat de partijen de notaris(sen) de opdracht hebben gegeven het vonnis uit te voeren. Een eenvoudige brief met opgave van de datum van het vonnis, het algemeen rolnummer, de naam van de partijen en hun advocaten, de naam van de notaris(sen) en desbetreffend de vermelding van de redenen die de voortgang van de notariële verrichtingen bemoeilijken volstaat. Zegt voor recht dat dit toezicht geen afbreuk doet aan de procedures door de wet bepaald in de artikelen 1207 e.v. van het Gerechtelijk Wetboek, met inbegrip van de procedure voorzien voor de vervanging van een notaris.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 40
40
Noot Vooruitgang van de procedure - uitonverdeeldheidtreden: taak van de boedelnotaris en de notaris om de afwezigen te vertegenwoordigen 1. Omdat gerechtelijke procedures bij de notaris nogal eens lang aanslepen, wijst de Rechter partijen erop dat zij, weliswaar ten vroegste één jaar na aanstelling van de Notaris, kunnen aankloppen bij de Kamer van het bevoegde Genootschap van Notarissen, dan wel bij de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg, om de vooruitgang van de werkzaamheden in het dossier te “pushen”. Een goede hint naar de partijen toe, aan wie een middel wordt geboden om te klagen als het dossier niet met de nodige snelheid vooruitgaat. Het is natuurlijk niet uitsluitend aan het Notariaat te wijten dat af en toe gerechtelijke vereffeningen lang uitlopen en over één jaar worden getild. De aard van het dossier kan er de hoofdreden van zijn. De advocaten werken ook niet altijd vlot mee, en zijn al eens geneigd fel op de rem te duwen als zij daar voor hun cliënt baat bij hebben. Kwestie van alzo concessies af te dwingen. Niet altijd worden ook op elegante wijze alle documenten naar voren gebracht en soms moet de notaris onderzoeksrechter spelen, wat hij eigenlijk niet mag. 2. Het vonnis biedt ons vooral de gelegenheid kort de taak van de boedelnotaris en de notaris om de afwezige partijen nog eens “in vedette” te zetten. De boedelnotaris moet het uitonverdeeldheid treden n.a.v. deze gerechtelijke vereffening organiseren. Het is vooreerst zijn taak na te gaan of wel alles in onverdeeldheid is. Uit “inside information” in dit dossier heb ik vernomen dat er één onroerend goed was, als eigen goed toebehorend aan de
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 41
41
overledene, een dame. Zij was in tweede echt gehuwd met een mijnheer, die zonder adres na te laten, met de noorder- of zuiderzon verdwenen was. Hij had uiteraard een wettelijk en zelfs bevoorrecht vruchtgebruik als langstlevende op het eigen goed van mevrouw, hun gezamenlijke gezinswoning (althans voor zover het dat nog was). Hij was al een tijdje ondergedoken, toen zijn vrouw bij een reis in Tibet stierf. Er waren in hoofde van de overleden dame nog twee kinderen uit een eerste huwelijk, die de blote eigendom van de woning hadden geërfd. De notaris, die het vonnis tot zijn aanstelling ter hand nam, oordeelde dat hij het huis kon verkopen, om uit onverdeeldheid te treden, vermits de Rechter hem die opdracht had gegeven. Niets is minder waar. Er is geen onverdeeldheid tussen de vruchtgebruiker en bloot eigenaar. De langstlevende echtgenoot, alhoewel tijdelijk verdwenen, blijft zijn wettelijk en preferentieel vruchtgebruik als langstlevende op de gezinswoning behouden, en moet erkend worden bij de procedure (toestemming). De kinderen uit het eerste huwelijk kunnen onmogelijk de woning zomaar laten verkopen. Het is niet omdat de rechter een uitonverdeeldheid treden beveelt, er ook een onverdeeldheid is. Het is niet aan de rechter trouwens, maar aan de notaris om hierover te oordelen. Hij moet de eigendomssituatie analyseren. Betreft het een eigen goed van de overledene, dan kan er geen onverdeeldheid zijn. Er kan maar verkocht worden, mits akkoord van de langstlevende vruchtgebruiker voor de gezinswoning (met een preferentieel vruchtgebruik), of na omzetting van het wettelijk vruchtgebruik voor elk ander onroerend goed (tweede verblijf bv.). 3. De notaris-vertegenwoordiger, aangesteld om de weigerende of de afwezige partijen te vertegenwoordigen, had terecht geweigerd zijn taak te vervullen. Hij zou niet optreden in de plaats van de verdwenen man.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 42
42
Deze notaris-vertegenwoordiger heeft weliswaar alleen tot taak op procedurefouten te wijzen en op kennelijke benadelingen of mankementen, en mag verder geen zwarigheden uiten over de inhoud. Het voorgaande evenwel, het miskennen van de toestemming van de langstlevende als vruchtgebruiker, lijkt wel van die aard te zijn, dat hier bezwaren van de notaris-vertegenwoordiger op zijn plaats zijn en dat hij zijn ambt mocht en moet weigeren ter vertegenwoordiging. L. Weyts
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 43
43
ARBEIDSHOF ANTWERPEN 6 JUNI 2008
R.R. 2060651
Voorzitter: J. VERHAVERT Raadsheren: G. ADRIAENSENS en P. SPEETJENS Openbaar ministerie: P. VAN DEN BON Advocaten: S. GIBENS en R. VERMEIREN A.G. / RSVZ
Rustpensioen zelfstandigen. Vrijstelling van bijdragen. Invloed Arrest in fiscaal geschil. Geen scheiding aanvullend protocol van 20 maart 1952. Uit artikel 94 bis van het K.B. van 19 december 1967 blijkt dat de kwartalen die het voorwerp zijn van een vrijstelling van bijdragen, niet meer het bewijs vormen van de uitoefening van een beroepsbezigheid als zelfstandige met het oog op de vaststelling van de rechten op rustpensioen, het overlevingspensioen of het pensioen als uit de echt gescheiden echtgenoot. De uitspraak in hoger beroep in een fiscaal geschil is zonder enige invloed op de toekenning van pensioenrechten aangezien het arrest nergens stelt dat er in de betrokken periode geen inkomsten waren en het hof de fiscale aanslag enkel heeft vernietigd omdat hij buiten de wettelijke termijn werd gevestigd en er geen inkomstengegevens meer voorhanden waren. Het opleggen van verplichte sociale zekerheidsbijdragen is in overeenstemming met artikel 1 van het aanvullend Protocol van 20 maart 1952 bij het Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op voorwaarde dat de maatregel een wettelijke grondslag kent en proportioneel is.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 44
44
Recensie Eenvoudig samengevat komt deze zaak hierop neer. Appellant geniet in het kader van zijn bijdrageplicht als onderworpene aan het sociaal statuut der zelfstandigen van een vrijstelling van bijdragen voor een gedeelte van zijn beroepsloopbaan als zelfstandige. Wanneer later blijkt dat deze vrijstelling van bijdragen zijn rechten op een rustpensioen als zelfstandige beperkt doet appellant al het mogelijke om de bekomen vrijstelling van bijdragen te laten herroepen. Tevergeefs echter, want op deze vrijstelling kan niet worden terug gekomen. Wie zoals appellant vroeg geniet, komt er soms bekaaid vanaf. Als de rozen zijn afgevallen, vit men op de doornen. Met ingang van 1 mei 1996 kreeg appellant een rustpensioen toegekend voor een bewezen beroepsloopbaan als zelfstandige van 1 januari 1971 tot 31 december 1972. Appellant was, met het oog op de toekenning van een rustpensioen, evenwel van mening dat hij ook aanspraak kon maken op een bewezen beroepsbezigheid als zelfstandige voor de periode vanaf 1 maart 1983 tot en met 31 maart 1986. Appellant betaalde in de betwiste periode voorlopige bijdragen. De definitieve bijdragen werden later berekend op basis van de beroepsinkomsten van 1984, namelijk het eerste van de refertejaren dat vier kwartalen onderwerping bevatte sedert het begin van zijn zelfstandige activiteit1. Appellant heeft nooit betwist dat hij de regularisatiebijdragen niet betaalde en dat hij hiervoor zelfs een vrijstelling ontving. Naderhand vroeg appellant aan het Ministerie van Middenstand terug te komen op de verleende vrijstelling van regularisatiebijdragen, vraag die door het bevoegde bestuur
1
Artikel 41, § 2, 1° van het K.B. van 19 december 1967.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 45
45
werd afgewezen zodat de verleende vrijstelling definitief werd en appellant voor deze periode geen rechten op pensioen meer kon openen. Volgens appellant heeft het RSVZ zich voor de berekening van de regularisatiebijdragen gesteund op foutieve inkomsten in 1984 aangezien hij door het financiële debacle, na de onrendabele overname van een verzekeringsportefeuille, in de betrokken periode alleen verlies heeft geleden. Nog volgens appellant was hij, gezien het ontbreken van inkomsten, geen regularisatiebijdragen meer verschuldigd en om zijn standpunt hard te maken verwijst hij naar een arrest van het Hof van beroep te Antwerpen, uitgesproken in een fiscaal geschil, waarbij de aanslag met betrekking tot het inkomstenjaar 1984 werd vernietigd wegens niet naleving van termijnen en bij gebrek aan bewijskrachtige gegevens over deze inkomsten. De Arbeidsrechtbank te Mechelen heeft het “fiscale” argument van appellant afgewezen als niet ter zake dienend aangezien het arrest van het Hof van beroep geen afbreuk deed van de correct berekende regularisatiebijdragen op basis van de toen vaststaande fiscale aanslag voor de inkomsten 1984 en aangezien de regularisatiebijdragen waarvoor appellant definitief vrijstelling bekwam nooit werden betaald. ______________
Het arrest van het Hof van beroep, dat uitspraak deed in het fiscale geschil tussen appellant en de Belgische Staat, heeft inderdaad, zoals door de eerste rechter werd beslist, geen enkele relevantie voor de oplossing van de pensioenzaak, aangezien de aan appellant toegekende vrijstelling van het betalen van regularisatiebijdragen reeds lang definitief was geworden en de Commissie voor vrijstelling van bijdragen een administratieve instantie is met strikt toegewezen bevoegdheid
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 46
46
wiens beslissingen niet vatbaar zijn voor beroep bij de Arbeidsrechtbanken. De toegekende vrijstelling van betaling van regularisatiebijdragen heeft een definitief karakter en impliceert dat appellant blijvend geacht wordt geen bewijs te kunnen leveren van de uitoefening van een zelfstandige activiteit omdat niet alle bijdragen voor de betrokken periode werden betaald wat een fundamentele voorwaarde is voor het bewijs van de beroepsbezigheid als zelfstandige vanaf 1968, zoals voorzien in artikel 15 § 1, 3° van het K.B. nr. 72 van 10 november 1967. Kortom, door het definitief karakter van de toewijzing van de vrijstelling voor de betrokken jaren, is er een administratieve fase afgesloten die geen heropening van het dossier van appellant toeliet. De toepasselijke reglementering laat zulke extralegale regularisatie immers niet toe. ____________
Overeenkomstig artikel 15 §1, 3° van het K.B. nr. 72 van 10 november 1967, is het bewijs van de beroepsbezigheid als zelfstandige voor de jaren vanaf 1968 slechts geleverd door de betaling van bijdragen, verschuldigd krachtens het K.B. nr. 38 van 27 juli 1967. Bovendien bepaalt artikel 13 van het K.B. van 22 december 1967 dat de bijdragen, bedoeld in artikel 15 §1, 3° van het K.B. nr. 72, gelden als bewijs van de beroepsbezigheid als zelfstandige op voorwaarde dat ze betaald zijn in hoofdsom en toebehoren, en voor zover hun bedrag niet werd vastgesteld ermede rekening houdend, hetzij dat de onderworpene benevens zijn activiteit als zelfstandige een andere beroepsbezigheid uitoefende of zich in een toestand bevond die daarmee kon worden gelijkgesteld, hetzij dat de onderworpene de normale pensioenleeftijd had bereikt of een vervroegd rustpensioen genoot.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 47
47
Uit artikel 94 bis van het K.B. van 19 december 1967 blijkt dat de kwartalen vanaf 1 januari 1981, die het voorwerp zijn van een vrijstelling van bijdragen, niet meer het bewijs vormen van de uitoefening van een beroepsbezigheid als zelfstandige met het oog op de vaststelling van de rechten op rustpensioen, het overlevingspensioen of het pensioen als uit de echt gescheiden echtgenoot. Door de vrijstelling van bijdragen te vragen en te krijgen heeft appellant het administratieve parcours volledig doorlopen en de reglementering voorziet geen enkele mogelijkheid om daar vooralsnog op terug te komen vermits zijn vraag om de vrijstelling van de regularisatiebijdragen2 op te heffen werd afgewezen3. Bovendien ging appellant er ten onrechte vanuit dat het arrest van het Hof van beroep van 22 oktober 2002 hem een vrijgeleide verschafte om geen regularisatiebijdragen te moeten betalen. Zijn benadering is louter hypothetisch en bovendien is het arrest zonder invloed op zijn pensioenaanspraken. Hypothetisch, aangezien men er vanuit moet gaan dat door de definitieve vrijstelling van betaling van bijdragen (verjaring regularisatie) de aanzuivering van deze bijdragen met het oog op de toekenning van het rustpensioen zelfstandigen niet meer mogelijk is. Zonder enige invloed op de toekenning van zijn pensioenrechten aangezien het arrest geenszins stelt dat er in de betrokken periode geen inkomsten waren. Het arrest van het Hof van beroep doet alleen de aanslag teniet omdat hij buiten de wettelijke termijn werd gevestigd en er geen inkomstengegevens meer voorhanden waren. 2 3
Artikel 49 van het K.B. van 19 december 1967. Beslissing van het Ministerie van Middenstand.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 48
48
Overeenkomstig artikel 41 § 5 van het K.B. van 19 december 1967 wordt voor de toepassing van § 2, 1° onder “bedrijfsinkomsten” verstaan: het bedrag meegedeeld door de Administratie der directe belastingen overeenkomstig artikel 11, § 2 van het K.B. nr. 38. Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 14 januari 2002 geoordeeld dat de beroepsinkomsten die voor de berekening van de bijdragen in aanmerking moeten genomen worden de inkomsten zijn die de Administratie der directe belastingen heeft vastgesteld of, bij betwisting, die de overheid of het gerecht die kennisnemen van het belastingberoep, bij het einde van het geschil vastleggen4. In casu werden door het Hof van beroep geen inkomsten vastgelegd. De aanslag werd alleen vernietigd wegens prescriptie door rechtsverval … Bij afwezigheid van andere gegevens over de inkomsten van appellant valt men terug op de gegevens die bekend waren op het ogenblik dat de regularisatiebijdragen werden opgevorderd. Binnen de termijn van verjaring van de regularisatiebijdragen bleven de inkomsten ongewijzigd … ook nu nog, na het tussengekomen arrest van het Hof van beroep dat de initiële fiscale aanslag heeft vernietigd onder meer wegens niet-naleving van de procedure. De argumentatie van appellant tegen het vonnis van de Arbeidsrechtbank te Mechelen overtuigde het Arbeidshof niet omdat deze niet in overeenstemming was met de toepasselijke wetteksten die het rust- en overlevingspensioen van de zelfstandigen regelen. Daarbij komt nog dat appellant niet steeds consequent heeft gehandeld en dat de feiten door hem subjectief werden vertekend. Appellant was aanvankelijk bereid regularisatiebijdragen te 4
Cass., 14 januari 2002, S010009F.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 49
49
betalen. Toen dat niet meer kon, kwam hij met het argument dat er geen regularisatiebijdragen verschuldigd waren en steunde zich hiervoor op het arrest van het Hof van beroep. De fiscale aanslag werd vernietigd om hoger genoemde redenen, maar appellant heeft, hoewel hij daar het best voor geplaatst was, nooit een poging ondernomen om aan te tonen welke inkomsten (+ of – ) hij dan effectief heeft verworven ingevolge de uitoefening van zijn zelfstandige activiteit. _____________ Appellant kon maar aanspraak maken op een rustpensioen als zelfstandige met betrekking tot de jaren waarin hij een beroepsbezigheid als zelfstandige bewijst. Het rustpensioen wordt immers berekend in functie van de loopbaan en het bewijs van de loopbaan gebeurt voor de betrokken periode door aan te tonen dat de verschuldigde bijdragen integraal, in hoofdsom en toebehoren werden betaald, wat in casu niet gebeurde. Het toekennen van een hoger pensioen aan appellant dan datgene waar hij krachtens de wettelijke reglementering aanspraak kan op maken is in strijd met de openbare orde want hierdoor worden gelden afgewend van hun wettelijke bestemming en aan de gemeenschap van gerechtigden onttrokken, hetgeen de werking van de openbare dienst RSVZ) in het gedrang brengt. De toekenningsvoorwaarden van de pensioenrechten zijn de grenzen die door de overheid bij de uitoefening van deze rechten worden getrokken en vormen als het ware de organisatie van deze rechten zelf, die uit haar aard restrictief is5. Van enige schending van artikel 1 van het aanvullend Protocol van 20 maart 1952 bij het Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zoals werd voorgehouden door 5
Gosseries, Ph., noot bij Arbh. Luik, 20 februari 1990, 1982-1983; Arbh. Antwerpen, 20 november 1998, A.R. nr. 97/787.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 50
50
appellant in graad van hoger beroep, is dan ook geen sprake. De Europese Commissie stelt dat de tweede § van artikel 1 van het aanvullend Protocol uitdrukkelijk de staat het recht voorbehoud om wetten op te leggen die noodzakelijk zijn om de betaling van belastingen en bijdragen te waarborgen.6 Om die reden is het opleggen van verplichte sociale zekerheidsbijdragen in overeenstemming met artikel 1 van het aanvullend Protocol, op voorwaarde dat de maatregel een wettelijke grondslag kent en proportioneel is. De bijdragen moeten dus evenredig zijn met het inkomensniveau. Artikel 1 van het aanvullend Protocol creëert geen recht op betaling van een sociale zekerheidsuitkering van om het even welke aard. Als in een staat een wetgeving van kracht is die de betaling van sociale zekerheidsuitkeringen voorziet dan creëert deze wetgeving wel een eigendomsbelang dat ressorteert onder de toepassing van artikel 1 van het aanvullend Protocol, maar op voorwaarde dat de persoon voldoet aan alle wettelijke vereisten. Dit is in casu niet het geval.
Het Arbeidshof verklaarde het hoger beroep van appellant ontvankelijk maar ongegrond en bevestigde het eerste vonnis.
Piet Van den Bon
6
KAPUY, K., PIETERS, D., SCHOUKENS, P. en VAN LEUFFEL, L., “Het EVRM en de sociale zekerheid”, in Themis, sociale zekerheidsrecht, vormingsonderdeel 45, academiejaar 2007-2008, die Keure, Brugge, pag., 59
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 51
51
CORECTIONELE RECHTBANK MECHELEN 26 SEPTEMBER 2008 9e KAMER ME60.L1.18361-07 Rechters: A. VAN PRAET, S. VAN HOONACKER, T. BYL Substituut Procureur des Konings: J. JORDAENS Advocaten: F. THIEBAUT, J. VERCAMMEN, J. PLATTEAU (Antwerpen) Telefoontap. Art. 90 quater Sv. Vormvereisten drughandel. Begrip “in vereniging”. B.C., B.M., E.K.A., t/ O.M. Verdacht van: A. Bij inbreuk op de art. 1, 2, 11, 26bis en 28 van het K.B. van 31 december 1930 houdende regeling van de slaapmiddelen en de verdovende middelen en betreffende risicobeperking en therapeutisch advies, genomen in uitvoering van artikel 1 en strafbaar gesteld bij art. 2bis, 4, 6 en 9 van de wet van 24 februari 1921, gewijzigd bij de wetten van 11 maart 1958 en 9 juli 1975, 1 juli 1976, 14 juli 1994, 4 april 2003 en 3 mei 2003, betreffende het verhandelen van de giftstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, ontsmettingsstoffen en antiseptica, en van de stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen, zonder voorafgaande vergunning van de Minister van Volksgezondheid, de hierna vermelde verdovingsmiddelen onder bezwarende titel of om niet vervaardigd, in bezit gehad, verkocht of te koop gesteld, afgeleverd of aangeschaft te hebben, en dit buiten elke aankoop of bezit krachtens geneeskundig voorschrift, namelijk bezit, verkoop, te koop stellen, afleveren en aanschaffen van een niet nader bepaalde hoeveelheid cocaïne (art. 1.19 KB 31 december 1930), met de omstandigheid dat het misdrijf een daad is van
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 52
52
deelneming aan de hoofd- of bijkomende bedrijvigheid van een vereniging: De eerste, de tweede en de derde: te Mechelen, te Lier, te Heist-op-den-Berg en bij samenhang te Kontich in het gerechtelijk arrondissement Antwerpen, tussen 1 juli en 9 maart 2008, minstens 200 gram per week;
1. Artikel 90 quater Wb. Sv. Eerste en tweede beklaagde werpen op dat wegens nietnaleving van artikel 90 quater §1, 5e van het Wetboek van strafvordering de verschillende machtigingen tot afluisteren van telecommunicatie nietig zijn. Artikel 90 quater §1, 5e Wb.Sv. bepaalt dat de beschikking waarbij machtiging verleend wordt de naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie aangewezen tot de uitvoering van de maatregel dient te vermelden. De Rechtbank stelt vast dat in de verschillende machtigingen telkenmale twee personen, officieren van gerechtelijke politie werden aangewezen, waarbij ook melding werd gemaakt dat deze zich eventueel mogen laten bijstaan door andere officieren of agenten van gerechtelijke politie wier namen voorafgaandelijk aan de uitvoering van deze beschikking werden meegedeeld. Deze aanwijzing van twee officieren van gerechtelijke politie kan geenszins als een onregelmatigheid beschouwd worden, nu geen enkele wettelijke bepaling dit verhindert, en integendeel artikel 90 quater §3 Wb.Sv. zelfs uitdrukkelijk bepaalt dat de onderzoeksrechter voor de tenuitvoerlegging van zijn beschikking alleen ‘officieren’ van gerechtelijke politie mag aanwijzen.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 53
53
Artikel 90 quater §1, 5e Wb.Sv. verhindert geenszins dat ook de tweede regelmatig aangewezen officier van gerechtelijke politie in de beschikking zou vermeld worden. Alle op straffe van nietigheid en minimale voorgeschreven vermeldingen werden stipt nageleefd en het is niet omdat er een bijkomend gegeven in de beschikking wordt vermeld dat dit een nietigheid zou teweegbrengen. Dit maakt geen schending uit van de wetsbepaling, doch is integendeel volledig volgens de ratio legis van de wet. De Rechtbank kan dan ook alleen maar vaststellen dat de op straffe van nietigheid voorgeschreven vermeldingen werden nageleefd en dat geen enkel van de verplichte vermeldingen ontbreekt. 2. De tenlasteleggingen: Beklaagden betwisten en/of minimaliseren de verzwarende omstandigheid van ‘vereniging’. Om deze verzwarende omstandigheid te kunnen toepassen, is vereist dat de vereniging een bepaalde organisatie vertoont (zie de artikelen 322 e.v. Sw.), waarbij verschillende personen taken toebedeeld krijgen. De verzwarende omstandigheid bestaat wanneer de leden van de vereniging met elkaar bindingen hebben en een groep vormen die de doelstellingen van de vereniging ten uitvoer kan leggen. Het bestaan van de hiërarchie binnen een vereniging hoeft niet bewezen te zijn. Evenmin is vereist dat alle leden van de vereniging mekaars identiteit kennen (A. DE NAUW, o.c., p. 35, nr. 78, die verwijst naar Brussel 31 oktober 1979, R.W. 1979-80, 1383, noot A. VANDEPLAS). Het bestaan van de vereniging is bewezen vanaf het ogenblik dat de leden van de groepering zich onderling zodanig hebben georganiseerd dat de geplande ongeoorloofde bedrijvigheid op het gepaste ogenblik kan worden uitgevoerd zonder dat hierbij
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 54
54
sprake moet zijn van een voortdurende activiteit (Cass. 23 oktober 1963, Pas. 1964, I, 183). Uit de gegevens van het strafdossier blijkt dat de eerste, tweede en derde beklaagde de onmisbare schakels zijn geweest om deze handel op te zetten. Een eenvoudige lezing van de verschillende elementen in het strafdossier (politionele informatie, telefonieonderzoek, telefoontap, observaties, zoekingen, verklaringen …) maakt duidelijk dat deze personen nauwgezet samenwerken om hun cocaïnehandel op touw te zetten. Ook blijkt onmiskenbaar dat iedere beklaagde zijn taak had toebedeeld gekregen in de acties en een noodzakelijke schakel in de ketting vormde. In hoofde van elk van hen is de verzwarende omstandigheid van deelneming aan de bedrijvigheid van een vereniging bewezen. …
Noot: tegen dit vonnis werd door tweede en derde verdachte beroep aangetekend.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 55
55
RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG MECHELEN 4 DECEMBER 2007 1E KAMER A.R. 06/1262/A Rechters: M. DE GENDT, J. VAN MEULDER, V. DECKMYN Advocaten: E. VAN CAMP (Antwerpen) en R. EUGENE (Antwerpen) Aansprakelijkheid notaris. Niet vermelding van hypothecaire inschrijving. Schrapping in de akte bij het verlijden ervan met akkoord van partijen. Notaris gaat vrijuit. N.a.v. het verlijden van een notariële akte van hypotheekstelling, gaat de hypotheeknemer akkoord dat een vroegere hypothecaire inschrijving niet vermeld wordt in de akte. De desbetreffende passage wordt met zijn akkoord terstond geschrapt in de notariële akte. De notaris kan niet verantwoordelijk worden gesteld dat die melding in zijn akte niet meer voorkomt. N.V. …, sponsor van Vzw (voetbalploeg) t/ Notaris …
1. Voorwerp van de vordering: De vordering van NV … strekt ertoe: -in hoofdorde: de vordering ontvankelijk, toelaatbaar en gegrond te verklaren; dienvolgens notaris … te veroordelen in betaling aan de NV … van 409.024,32 meer de conventionele intresten aan 10,75 % vanaf 3 november 1998 tot datum van effectieve betaling; notaris … te horen veroordelen in betaling van de gerechtskosten.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 56
56
2. De feiten De voornoemde NV verschafte een hypothecair krediet aan de Vzw … voor een bedrag van 60.000.000 BEF, thans € 1.487.361,10. De akte werd verleden voor notaris … op 03.11.1998. Voor de voornoemde NV verscheen de heer … , gedelegeerd bestuurder. De aanwezige partijen hebben alsdan de notariële akte op elk blad geparafeerd en op het laatste blad geparafeerd en ondertekend. Op het ogenblik van het verlijden van de akte was voornoemde heer … ook voorzitter van de Vzw …. Voornoemde heer … vertegenwoordigde niet de voetbalclub bij het verlijden van de akte. In artikel 4 van de akte volgt de opsomming van de onroerende goederen waarop hypotheek gevestigd werd tot zekerheid van terugbetaling van het door de NV … verleende krediet. Onder de rubriek over de hypothecaire toestand van de goederen worden vier inschrijvingen vermeld. De tweede inschrijving vermeldt: “betreft de inschrijving (in derde rang) op het hypotheekkantoor te Mechelen op 15 juli 1997, boek 4.519, nummer 23, ingevolge akte verleden voor notaris … op dertien juli 1994 in voordeel van de Generale Bank met zetel te Brussel voor een hoofdsom en bijhorigheden van 16.500.000 frank.” De Rechtbank stelt vast dat door de ganse hierboven aangehaalde tekst een horizontale lijn is getrokken en dat in de kantlijn van het ‘derde blad’ vijf parafen staan (alle partijen en de notaris). 3. Belang van voornoemde NV Ten onrechte meent notaris … dat voornoemde NV niet het rechtens vereiste belang (reeds verkregen en dadelijk) heeft
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 57
57
(voorzien in art. 18 Ger.W.) om een vordering in schadevergoeding in te stellen, aangezien er geen schade wordt bewezen. Er wordt evenwel geenszins vereist dat dit recht om te vorderen effectief zou bestaan op het ogenblik van de vordering. Dergelijke betwisting raakt immers de grond van de zaak. Het volstaat dat de partij die de vordering instelt, terecht of ten onrechte beweert titularis van het recht te zijn. Bijgevolg beschikt een partij over het bij wet vereiste belang wanneer tussen partijen een betwisting rijst over een recht waarop eisende partij aanspraak maakt, zelfs zo de verweerder aanvoert dat het recht nog niet bestaat (zie P. Vanlersberghe, ‘Het belang als toelaatbaarheidvereiste voor het instellen van tussenvorderingen’ in ‘Het proces in meervoud’, Kluwer, 1997, p. 153). Nu blijkens de inleidende dagvaarding voornoemde N.V. voorhoudt schade te lijden ingevolge de beweerde fout in hoofde van notaris … wegens een tekortkoming aan zijn voorlichting- en zorgvuldigheidverplichting naar aanleiding van het verlijden van een notariële akte, heeft de vennootschap wel degelijk het rechtens vereiste belang om onderhavige vordering in te stellen. 4. Beoordeling De Rechtbank volgt de stelling van voornoemde N.V. niet. De authentieke akte opgesteld door notaris .. en ondertekend door alle partijen, dus ook voornoemde heer … in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van voornoemde N.V., vermeldt wel degelijk de inschrijving van de Generale Bankmaatschappij NV onder de rubriek “Hypothecaire toestand” (zie derde blad). De tekst ter zake de inschrijving werd volledig doorgehaald met horizontale lijnen.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 58
58
Notaris … geeft voor de doorhaling een plausibele uitleg. Deze redengeving wordt niet ernstig betwist door voornoemde N.V. maar is in wezen niet relevant, gelet op instemming van voornoemde N.V. met de doorhaling. Aangezien voornoemde heer … in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger voor voornoemde N.V. de akte parafeerde op ieder blad (dus ook blad drie) en ondertekende op het laatste blad, kan de vennootschap die hij vertegenwoordigde niet voorhouden dat zij niet op de hoogte was van het feit dat de inschrijving van de Generale Bankmaatschappij NV wel degelijk werd vermeld, maar deze vermelding werd met instemming (handtekening) van alle partijen doorgehaald. Ter zake is het overbodig een getuige te horen, gelet op de formele goedkeuring van de doorhaling van de inschrijving door voornoemde heer … in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van voornoemde N.V. In het licht van wat voorafgaat zijn alle andersluidende overwegingen ter zake niet meer dienend. De vordering van voornoemde N.V. is dan ook ongegrond. 5. De tegenvordering van notaris … Notaris … vordert een bedrag van € 1.250,00 wegens tergend en roekeloos geding en aantasting van de goede naam. De Rechtbank meent dat deze vordering gegrond is. Voornoemde N.V. werd vertegenwoordigd door voornoemde heer … in zijn hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder, die de schrapping formeel goedkeurde. Om haar vordering te bewijzen gebruikte voornoemde N.V. een niet ondertekende verbeterde grosse afgeleverd in het kantoor van het wetboek van registratierechten terwijl zij blijkbaar nooit de authentieke akte controleerde.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 59
59
Daarnaast vordert notaris … zich steunend op toekomstige wetgeving, ook een vergoeding voor wat de kosten van een advocaat betreft. Deze wet is op datum van de uitspraak niet van kracht en de vordering is derhalve ongegrond. Beslissing van de rechtbank: Dit vonnis wordt uitgesproken op tegenspraak en in eerste aanleg. … De Rechtbank verklaart alle vorderingen ontvankelijk; De Rechtbank verklaart de vordering van voornoemde N.V. ongegrond en wijst haar ervan af; De Rechtbank verklaart de vordering van notaris … gedeeltelijk gegrond, doch ongegrond voor het overige en wijst hem ervan af; De Rechtbank veroordeelt voornoemde N.V. om te betalen aan notaris … het berdrag van duizend tweehonderd vijftig euro, meer de gerechtelijke intresten vanaf heden; Veroordeelt voornoemde N.V. tot de kosten.
Noot Beter op een ambachtelijke manier schrappingen of verwijzingen op de akte aanbrengen, dan naar de computer te lopen en een gekuiste versie uit te printen
1. Een voorzitter en tevens sponsor van een voetbalploeg (een Vzw) wenst op een bepaald ogenblik een hypotheekinschrijving te nemen t.b.v. een bepaald bedrag op het voetbalstadion en aanpalende gronden. Hij had zelf eerder, zonder enige waarborg, zeer veel geld gestoken in zijn ploeg.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 60
60
Op aanraden van zijn revisor, advocaat en notaris zou hij de Raad van Bestuur van de Vzw trachten te overtuigen, hem a posteriori, maar voor een kleiner bedrag, een waarborg te bieden, onder de vorm van een hypothecaire inschrijving. De overige beheerders konden zich daar moeilijk in vinden, maar hadden na discussie het toegelaten, beperkt tot het stadion en aanpalende gronden. Op voormelde eigendommen wogen reeds een paar inschrijvingen, die ter informatie door de notaris in de akte waren opgenomen, naast één waarbij de Vzw als borg was opgetreden voor een zuster-Vzw een sportvereniging, m.b.t. verderop gelegen sportvelden. Bij het verlijden van de notariële akte, werd die laatste inschrijving t.v.v. de toenmalige Generale Bankmaatschappij op verzoek van de voorzitter en sponsor geschrapt uit de akte, in akkoord met zijn raadsman en de beheerders. Reden was dat het slechts om een borgstelling ging en de Vzw Voetbalploeg slechts zou aangesproken kunnen worden als er financiële problemen waren met de zuster-Vzw Sportvereniging. En zo geschiedde. Achteraf, eens voorzitter af en sponsoring beëindigd - wanneer de liefde sterk was bekoeld met zijn vroegere club - , vraagt de oud-voorzitter met zijn N.V. (als sponsor) te kwader trouw een hoge schadevergoeding aan de notaris (16,5 miljoen BEF) wegens niet vermelding van de inschrijving voor die borgstelling, vermelding die hij zelf jaren tevoren had doen schrappen in de akte, en die hij ook in vier ontwerpen had zien staan. Hij kende ze dus maar al te goed. Gelukkig had onze notaris de schrapping nog op een ambachtelijke manier doorgevoerd. Namelijk met de pen zelf had hij de bewuste passage in de akte geschrapt, en dit laten paraferen door de cliënt. Hij kon dus moeilijk achteraf ontkennen dat hij het wist.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 61
61
De Rechtbank achtte de notaris niet verantwoordelijk. Integendeel, zij kent hem zelfs een schadevergoeding toe voor tergend en roekeloos geding. 2. Wat is de moraal van dit verhaal? Door de schrapping in de notariële akte zelf, met parafering, heeft onze notaris een authentiek bewijs gecreëerd, dat dit met toestemming van partijen is gebeurd. Had de notaris naar de computer gelopen, en de schrapping op die wijze doorgevoerd, had hij geen enkel bewijs van de toegelaten schrapping die mondeling bij de akte was gevraagd. Hij zou bijna een extra document hebben moeten laten tekenen die deze toestemming bevatte, of op een ontwerp van de akte voor akkoord de passage hebben moeten laten schrappen. Zelf heb ik als notaris een lastige cliënt gehad, die op aanraden van zijn advocaat mij aansprakelijk wou stellen omdat ik bij een schenking van een omvangrijke effectenportefeuille aan zijn dochter geen vruchtgebruik had voorzien in zijn voordeel. De akte was nochtans opgemaakt met een vruchtgebruik. Maar die passage was geschrapt bij het verlijden van de akte, op expliciet verzoek van de schenker. Ook die schrapping had ik op de oude manier met pen doorgevoerd, op de notariële akte zelf. Zo had ik een sluitend bewijs dat de cliënt ermee akkoord ging om toch de volle eigendom te schenken aan zijn dochter. 3. Eén en ander doet me wat huiveren voor het gebruik in de toekomst van de gedematerialiseerde akte. Hoe zal men daar later nog schrappingen en wijzigingen kunnen zien? Het kan opgelost worden door de schrappingen en wijzigingen met zgn. “track changes” aan te brengen. Zo kan men later goed zien wat, op het moment van het verlijden van de akte
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 62
62
zelf, de cliënt heeft doen veranderen, en hoe de oorspronkelijke tekst luidde. Cliënten, dikwijls achteraf te kwader trouw, kan men op die manier voor zijn. Men kan ze beletten hun correct werkende notaris in diskrediet te brengen, waar ze vroeger zelf gevraagd hadden op het laatste moment bepaalde veranderingen aan de akte te doen.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 63
63
POLITIERECHTBANK van MECHELEN 14 NOVEMBER 2008
A.R. 08A6289
Rechter: E. DESMEDT Advocaten: Mrs. J. DE WIT (Antwerpen) en K. TOBBACK (Leuven)
Regres. Interesten. Kennisgeving van voornemen van verhaal. Advocaten. Niet–vertrouwelijk karakter van briefwisseling. Rechtsplegingsvergoeding.
Een verzekeringsmaatschappij die haar verzekerde in kennis stelt van haar voornemen om verhaal uit te oefenen moet de bedragen vermelden die worden teruggevorderd, zoniet is er geen werkelijke ingebrekestelling en beginnen de verwijlinteresten niet te lopen. Het vermoeden van stilzwijgende aanvaarding geldt niet wanneer een advocaat niet uitdrukkelijk antwoordt dat hij het officiële karakter van een brief van een confrater aanvaardt. De uitzonderingen op de regel van art. 1022 Ger. W. moeten beperkend worden geïnterpreteerd.
NV G.B. t/ M.V.
Het geschil heeft betrekking op de gevolgen van een verkeersongeval dat zich op 24.9.2004 te Mechelen voordeed. Aangezien de vordering er toe strekt M.V. te horen veroordelen om aan de N.V. G.B. de som van 10.411,53 EUR, meer de intresten en de kosten, terug te betalen die de N.V. G.B. als verzekeraar van M.V. heeft uitgekeerd aan de benadeelden
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 64
64
van een ongeval dat zich voordeed te Mechelen op 24 september 2004, een ongeval waarvoor M.V. verantwoordelijk was. IN RECHTE De N.V. G.B. stelt bij deze een regresvordering in. M.V. werd bij vonnis van deze Rechtbank dd. 17.5.2005 strafrechtelijk veroordeeld hoofdens volgende vermengde feiten: het negeren van een rood verkeerslicht, hetzij het niet aanpassen van de snelheid, hetzij onvoldoende veiligheidsafstand te hebben gehouden, hetzij niet te hebben kunnen stoppen voor een voorzienbare hindernis, het oprijden van het kruispunt zonder dubbel voorzichtig te zijn, het toebrengen van onopzettelijke slagen of verwondingen, het rijden in staat van alcoholintoxicatie en het dronken sturen. De N.V. G.B. stelt dat tot op heden aan de benadeelden 13.688,89 euro werd betaald. Zij vordert thans het bedrag van 10.411,53 euro, te vermeerden met de verwijlintresten op 7.926,52 euro vanaf 30.6.2005, op 504,15 euro vanaf 8.3.2006 en op 1.980,86 euro vanaf 28.6.2006. M.V. betwist geenszins het (geplafonneerd) hoofdbedrag, doch wel de intresten en dit op grond van het feit dat hij nooit enige ingebrekestelling zou ontvangen hebben. 1. De kennisgeving van het voornemen van verhaal
De N.V. G.B. stelt op de eerste plaats dat bij aangetekend schrijven dd. 28.9.2004 de ingebrekestelling reeds plaatshad. De Rechtbank stelt vast dat zij hierbij haar recht op verhaal ter kennis bracht, M.V. aanraadde een eigen raadsman te kiezen
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 65
65
en betrokkene aanmaande de vermelde sommen terug te betalen. Het is evenwel zo dat deze sommen niet werden vermeld. Men kan hier dan ook niet spreken van een effectieve ingebrekestelling. Het schrijven had duidelijk betrekking op de waarschuwing op grond van het artikel 88, lid 2, van de wet van 25 juni 1992 op de Landverzekeringsovereenkomst en hield geen sommatie in tot betaling van concrete bedragen. Derhalve kan dit schrijven niet aanzien worden als een ingebrekestelling waardoor de verwijlintresten reeds begonnen te lopen. (Van Trimpont, D., De regresvordering en de verwijlintrest: het gemene verbintenissenrecht, T.A.V.W., 2001, (91), nr. 8; Petitat, J.B., Regres in de WAM, Reeks Recht en Praktijk, Kluwer, 2008, nr. 8, p.8). 2. Het niet – vertrouwelijk schrijven van de advocaat De N.V. G.B. verwijst verder naar niet–vertrouwelijke brieven van 30.1.2006 en 11.7.2006 uitgaande van haar raadsman en gericht aan de toenmalige raadsman van M.V. M.V. zegt zelf nooit enige ingebrekestelling ontvangen te hebben en dat een aanmaning gericht aan de raadsman niet kan gelden. Het is inderdaad zo dat het vereist is dat de ingebrekestelling gedaan wordt aan de verzekeringsnemer of de verzekerde zelf en niet aan diens raadsman tenzij zou zijn bewezen dat er aan deze laatste een bijzonder mandaat werd gegeven. (Petitat, J.B., Regres in de WAM, Reeks Recht en Praktijk, Kluwer, 2008, nr. 8, p. 9). De Rechtbank wenst hier louter ten overvloede op te wijzen dat in beginsel de briefwisseling tussen advocaten bekleed is met het vertrouwelijk karakter en de vermelding “officieel” hieraan niets verandert. (Lindemans, D., Deontologie – Briefwisseling tussen advocaten, Orde van Advocaten te
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 66
66
Antwerpen, Vlaamse Conferentie bij de Balie te Antwerpen, 2002-2003, nr. 8). Stafhouder Edgar Boydens van de Nederlandse Orde te Brussel stelde in november 2007 hierover o.m. het volgende: “Uitzondering 3: Een door de geadresseerde uitdrukkelijk als niet vertrouwelijk aanvaarde mededeling, die zonder voorbehoud en niet vertrouwelijk is gedaan, om er kennis van te geven aan de andere partij. In deze uitzondering gaat het om brieven die een cliënt zonder advocaat normalerwijze zelf naar zijn tegenpartij zou hebben geschreven. Het zijn dus mededelingen die een advocaat formeel namens zijn cliënt doet, met de bedoeling dat de raadsman van de wederpartij daarvan kennis zou geven aan zijn cliënt. Omdat het hier kan gaan over mededelingen van allerlei aard en dus omwille van het algemeen karakter, wordt vereist dat de geadresseerde het officieel karakter van de brief moet aanvaarden. Het vermoeden van stilzwijgende aanvaarding kan hier niet spelen. Immers, sinds 8 mei 1980 is in dit reglement het woordje “uitdrukkelijk” toegevoegd aan deze uitzondering. De tegenstrever is dus niet verplicht om het officieel karakter van de mededeling te aanvaarden. Het is niet omdat de aanvaarding van het officieel karakter uitdrukkelijk moet zijn, dat die aanvaarding schriftelijk moet gebeuren. Het kan dus eveneens mondeling. Zoals steeds verplicht de loyaliteit de ontvangende advocaat binnen redelijke termijn standpunt in te nemen. Doet hij dit niet, wil dit nog niet zeggen dat de brief als officieel zal aanvaard worden. Immers, de sanctie van het niet respecteren van de regels van de loyaliteit kan geen voldoende verantwoording zijn om de uitzonderingen op het vertrouwelijk karakter van de briefwisseling tussen advocaten op te heffen. Daarvoor is de toestemming van de Stafhouder noodzakelijk die zal beoordelen zoals hierboven gesteld. In ieder geval zal het officieel beantwoorden van een dergelijke brief minstens voor gevolg hebben dat de mededeling als officieel werd aanvaard,” (internet, www.advoring.be/content/buba/4-buba-briefwisseling e-boydens.pdf).
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 67
67
Gezien het officieel karakter blijkbaar niet uitdrukkelijk werd aanvaard, kan de Rechtbank de zogenaamde ingebrekestelling niet weerhouden. De Rechtbank kan dan ook slechts gerechtelijke interesten toekennen vanaf de datum der dagvaarding. (Van Trimpont, D., De regresvordering en de verwijlintrest: het gemene verbintenissenrecht, T.A.V.W. 2001, (91), nr. 4; Petitat, J.B., Regres in de WAM, Reeks Recht en Praktijk, Kluwer, 2008, nr. 8, p. 8; zie ook Marchand, K. en Vereecken, S., Capita Selecta Interest, in Rechtskroniek voor de vrede– en politierechters 2008, die Keure, 2008, (311), nr. 34 e.v.). 3. De rechtsplegingsvergoeding M.b.t. de rechtsplegingsvergoeding vordert de N.V. G.B. het basisbedrag. M.V. stelt dat slechts het minimumbedrag kan worden toegekend, gelet op het feit dat hij niet in gebreke gesteld werd en dus geen mogelijkheid had om een minnelijke regeling uit te werken of vrijwillig af te betalen. Het derde lid van het artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek stelt hierover thans het volgende: “Op verzoek van een van de partijen en op een met bijzondere redenen omklede beslissing, kan de rechter ofwel de vergoeding verminderen, ofwel die verhogen, zonder de door de Koning bepaalde maximum– en minimumbedragen te overschrijven. Bij zijn beoordeling houdt de rechter rekening met - de financiële draagkracht van de verliezende partij, om het bedrag van de vergoeding te verminderen; - de complexiteit van de zaak; - de contractueel bepaalde vergoedingen voor de in het gelijk gestelde partij; - het kennelijk onredelijk karakter van de situatie”. Gezien hierdoor afgeweken wordt van de regel dienen de uitzonderingen beperkt te worden geïnterpreteerd.
opmaak JANUARI 2009
14-01-2009
10:37
Pagina 68
68
De Rechtbank stelt vast dat het criterium door M.V. aangehaald in de beperkte lijst op het eerste zicht niet teruggevonden kan worden.
De situatie was wellicht anders geweest indien de verschuldigde som was betaald hetzij vóór, hetzij nà de inschrijving van de zaak op de rol. (zie hierover het artikel 1 van het Koninklijk Besluit van 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de artikelen 1 tot 13 van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat. Het basisbedrag wordt dan ook toegekend. Gelet op het feit dat het vonnis de veroordeling uitspreekt van een bedrag dat niet betwist wordt, dringt de uitvoerbaarheid bij voorraad zich op.
