Informatie-uitwisseling Heropfrissing van het referentiekader
Maaike Visser 3 mei 2012
M inerv ast raat 5 • 19 30 ZAV EN TEM • T +32 ( 0) 2 275 00 75 • F +32 ( 0) 2 275 00 70 • w w w .co nt rast -l aw .be
Inleiding Basisprincipe mededingingsrecht Iedere ondernemer dient zijn commercieel beleid zelfstandig en onafhankelijk te bepalen (“zelfstandigheidsvereiste”) Informatie-uitwisseling kan risico inhouden gelet op het verminderen van de onzekerheid die op de markt moet
heersen = creëren van transparantie door coördinatie
2
Inleiding Opzet van uiteenzetting • Leidraad / Referentiekader informatie-uitwisseling • Rol van federaties • Vraagstukken uit de praktijk
3
Types van informatie-uitwisseling Drie “types” van informatie-uitwisseling 1. Horizontale uitwisseling: tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten
2. Verticale uitwisseling: tussen ondernemingen die elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn 3. Via een derde (vb. via distributeurs) = “hub and spoke” 4
Het rechtskader Artikel 2 WBEM / Artikel 101 VWEU • Lid 1 = principieel en ruim verbod op het sluiten van mededingingsbeperkende overeenkomsten / “ertoe strekken” of “ten gevolge hebben” • Lid 2 = sanctie (van rechtswege nietigheid)
• Lid 3 = vrijstelling (groepsvrijstellingsverordening of een individuele vrijstelling; systeem van “self-assessment”) 5
Het rechtskader • Lid 3: de overeenkomst dient voldoende voordelen te
beiden (vb. in termen van betere prijzen of verbeterde producten) ter compensatie van de concurrentiebeperkende effecten • Analyse = case-by-case (op basis van de concrete feiten)
6
Het rechtskader Toezicht door de mededingingsautoriteiten Risico op sancties (10% totale omzet gerealiseerd tijdens het vorige boekjaar op de nationale markt en bij de export; 10%
wereldwijde omzet) Schadevergoedingsacties
7
Type 1: Horizontale uitwisseling Gradaties • Informatie-uitwisseling die bijdraagt tot de implementatie van een kartel (accessoir aan een kartel) = verboden Vb. actuele prijsnoteringen als mechanisme monitoren prijszettingsoverleg
• Andere uiterste: onschuldige uitwisseling Vb. het versturen van een folder naar een concurrent met de presentatie van een nieuw product 8
Type 1: Horizontale uitwisseling Informatie-uitwisseling gekoppeld aan een samenwerkingsovereenkomst tussen concurrenten Vb. uitwisseling kosteninformatie bij productieovereenkomst
• Communautaire rechtspraak en beschikkingspraktijk van de Commissie • Horizontale Richtsnoeren (2011) (“soft-law”)
9
Type 1: Horizontale uitwisseling • Horizontale RS = analytisch kader (houvast; geen checklist) tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten (ook: tussen nietconcurrenten actief op dezelfde productmarkten, maar op verschillende geografische markten zonder dat zij potentiële concurrenten zijn) -
Onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (R&D – eveneens GVO)
-
Productieovereenkomsten (incl. toeleverings- en specialisatieovereenkomsten (eveneens GVO))
-
Inkoopovereenkomsten
-
Commercialiseringsovereenkomsten
-
Standaardiseringsovereenkomsten
-
Uitwisseling van informatie
-
Niet: concentraties (“full function JV”) 10
Type 1: Horizontale uitwisseling • Indien binnen één van de samenwerkingsovereenkomsten informatie-uitwisseling (als onderdeel van de overeenkomst) (zie, vb. Horizontale RS, para. 102): … eerder voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, indien zij niet verder gaat dan wat noodzakelijk is om het economisch doel van de overeenkomst te bereiken
• Geen afzonderlijke toetsing aan de algemene principes maar toetsing binnen kader overeenkomst volstaat Vb. uitwisseling technologie in R&D overeenkomst; kostengegevens in productieovereenkomst
11
Type 1: Horizontale uitwisseling • Ander voorbeeld: due diligence in het kader
van eventuele overname concurrent – Strategische informatie – Voorbereidende gesprekken; dataroom; onderhandelingen; post-closing Vb. individuele data betreffende voorgenomen toekomstige prijzen
– Inbouwen van “safeguards” in de diverse stadia: wie mag informatie ontvangen (“clean teams”); confidentialiteitsverplichting; geen kopies nemen; … 12
Type 1: Horizontale uitwisseling Algemene richtlijnen bij formele samenwerking: • Uitwisseling van gevoelige informatie noodzakelijk voor realisatie van het project • Informatie enkel aanwenden voor het doel waarvoor zij is overgemaakt • Informatie verstrekken op een “need-to-know” basis • Teruggeven van informatie indien niet langer vereist
13
Type 1: Horizontale uitwisseling “Restcategorie” = op zich staande informatie-uitwisselingen
de pure informatie-uitwisselingen • Los van enige praktijk / transactie (vb. ad hoc meetings) • Hypothese = er bestaat een overeenkomst • Kunstmatig gecreëerde transparantie • Parameters voor de beoordeling? = Horizontale RS
14
Type 1: Horizontale uitwisseling Belang van onderscheid “ertoe strekken” of “ten gevolge
hebben” en bekomen van vrijstelling: 2 fasen (lid 1 is bewezen, lid 3 als verweer)
• Object box = strekking (“naar hun aard”) Vb. voorgenomen toekomstige prijzen of hoeveelheden
Technisch wel toepassing Artikel 2 (3) WBEM – Artikel 101 (3) VWEU maar haast onmogelijk te redden 15
Type 1: Horizontale uitwisseling • Effects box = gevolgen (daadwerkelijk of potentieel) - Merkbaar beperken de uitwisseling van informatie creëert mededingingsbeperkende gevolgen wanneer zij naar alle waarschijnlijkheid een merkbaar negatieve invloed zal hebben op een (of meer) van de concurrentieparameters zoals prijs,
producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit en innovatie
- Concept van “de minimis” (gecumuleerd marktaandeel bij de overeenkomst betrokken ondernemingen <10%; tenzij: “hard-core”) 16
Type 1: Horizontale uitwisseling • Bewijslast bij mededingingsautoriteit maar al snel omkering (bewijslast lid 3 ligt bij de onderneming)
• Zeer weinig eenduidige regels (wel: Richtsnoeren Artikel 81(3))
• Vereist een “balancing act”: bevorderende gevolgen vs negatieve gevolgen • Transitie van object naar effects box niet steeds evident = STANPA zaak Spanje
17
Type 1: Horizontale uitwisseling STANPA zaak (februari 2011) - Beslissing Spaanse Mededingingsautoriteit (CNC)
- Boete (EUR 900.000) Nationale Vereniging Parfumerie en Cosmetica (STANPA) – 270 leden en 90% van de sector
18
Type 1: Horizontale uitwisseling STANPA zaak (februari 2011) - Informatie-uitwisseling: aard van de informatie leidde tot inbreuk “by object” - “intercambios de tarifas”: actuele en toekomstige prijzen /
geïndividualiseerd - actuele en historische individuele verkoopsgegevens (omzet) per merk, type product, verkoopskanaal en geografisch gebied
- Informatie-uitwisseling zonder onderliggende praktijk (prijsafspraak of marktverdeling) 19
Type 1: Horizontale uitwisseling STANPA zaak (februari 2011) - Horizontale Richtsnoeren: informatie mbt toekomstig gedrag prijzen of hoeveelheden / uitwisseling van individuele gegevens inzake voornemens mbt toekomstige prijzen of hoeveelheden =
strekking; strategische informatie zoals actuele prijzen = gevolgen
- CNC is stricter: geïndividualiseerd = strekking, ook als actueel – transparantie toekomstig gedrag 20
Type 1: Horizontale uitwisseling Informatie-uitwisseling - Hoe beoordelen? • Relevante factor 1 = aard van de markt (“marktkenmerken”) • Relevante factor 2 = aard van de informatie (“kenmerken van de informatie-uitwisseling”)
21
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 1: Aard van de markt • Op geconcentreerde oligopolistische markten (weinig spelers) heerst reeds een zekere transparantie en is de onzekerheid gering (controle op afwijkend gedrag) • Andere elementen zoals stabiliteit van de markt, symmetrie en complexiteit hebben invloed op risico heimelijke verstandhouding
of de informatie-uitwisseling kan dit beïnvloeden Vb. één enkel homogeen product vs honderden prijzen in markt met gedifferentieerde producten 22
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 1: Aard van de markt • Tractorenzaak (1992 / 1994 / 1998) • Horizontale (uitwisseling informatie concurrerende invoerders van tractoren in de UK) (AEA en SIL) en verticale dimensie (informatie elk van de invoerders mbt de verkopen van hun eigen dealernetwerk)
23
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 1: Aard van de markt • Belangrijkste merken • Detailomzet en marktaandeel van elk lid op de UK markt volgens product, gebied en tijdvak • Zeer geconcentreerde marktstructuur (deelnemers 87 à 88% marktaandeel waarvan 80% in handen van 4 fabrikanten) + toegangsdrempels 24
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 1: Zakengeheimen of gevoelige gegevens vs nietstrategische gegevens – Vb. actuele prijzen en verkoopsvoorwaarden; kortingen; klantenlijsten; datum van tariefwijziging (informatie over prijzen en hoeveelheden als meest strategisch gevolgd door
informatie over kosten en vraag) – mate van aggregatie, ouderdom ervan, marktcontext en frequentie van uitwisseling – Vb. aankoop meubilair 25
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 2: Dekking van de markt – Hoe groter het marktaandeel van de aan de uitwisseling
deelnemende ondernemingen, des te groter het risico op mededingingsbeperkende effecten (bestraffingsrisico)
26
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 3: Geïndividualiseerde gegevens vs geaggregeerde gegevens – Vb. statistiek met verkoopsvolume 2 concurrenten – Vb. statistiek met verkoopsvolume 20 concurrenten
Test van de individualiseerbaarheid
27
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Mededeling van geaggregeerde cijfers waaruit geen individuele gegevens kunnen afgeleid worden – minstens 10 units • Minimum 3 onafhankelijke ondernemingen die bijdragen
28
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 4: “Ouderdom” van de informatie – Geen vaste grens (frequentie van de prijsonderhandelingen) – Historische informatie = meer dan 12 maanden oud heeft waarschijnlijk niet langer een invloed op het toekomstige marktgedrag
29
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 4: “Ouderdom” van de informatie – Vanaf een bepaald tijdstip verkrijgt marktinformatie over
voorbije transacties een werkelijk historisch karakter en is er niet langer sprake van een echte invloed op toekomstig gedrag – Jaarlijkse uitwisseling van één jaar oude verkoopcijfers van individuele concurrenten op het niveau van de UK, de MAFFregio en RO-indelingen uitgesplitst naar model
30
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 5: Frequentie van de informatie-uitwisseling – Niet zo stabiele markten vs stabiele markten
– Markten met langlopende contracten vs kortlopende contracten (geen frequente en frequente onderhandeling van de prijs)
31
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 6: Openbare gegevens vs niet-openbare gegevens – Echt openbare informatie = informatie die voor alle
concurrenten en afnemers even gemakkelijk toegankelijk is (wat de kosten van toegang betreft)
32
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 6: Openbare gegevens vs niet-openbare gegevens – Zelfs indien openbaar toegankelijk (vb. door regelgevers
gepubliceerd) dan kan een extra informatie-uitwisseling door concurrenten toch mededingingsbeperkende gevolgen hebben Vb. commerciële strategieën; verkochte hoeveelheden Vb. informatie verspreid door een ministerie
33
Type 1: Horizontale uitwisseling Relevante factor 2: Aard van de informatie • Criteria 7: Openbare vs niet-openbare informatieuitwisseling – Echt openbare informatie-uitwisseling = indien de uitgewisselde gegevens voor alle concurrenten en kopers onder dezelfde voorwaarden (in termen van kosten)
toegankelijk zijn Vb. via een krant (maar: opletten – onderling afgestemde feitelijke gedraging indien gevolgd door publieke aankondigingen concurrenten) 34
Type 1: Horizontale uitwisseling “Effects box” - Analyse • Zelfbeoordeling onder Artikel 2 (3) WBEM – Artikel 101 (3) VWEU: efficiëntieverbeteringen / onmisbaarheid – Bijdrage tot verbetering productie / verdeling producten / technische of economische vooruitgang – Billijk aandeel ten gunste gebruikers – Enkel beperkingen onmisbaar voor bereiken doelstellingen – Geen mogelijkheid tot uitschakeling mededinging
35
Type 1: Horizontale uitwisseling “Effects box” - Analyse • Vb. aanzienlijke kostenbesparingen door afbouwen van onnodige voorraden
• Vb. bank- en verzekeringssector en uitwisseling van informatie over wanbetaling door en de risicokenmerken van consumenten • Vb. de uitwisseling van vroegere en huidige marktaandelen als bewijs van kwaliteit van producten 36
Type 1: Horizontale uitwisseling Voorbeelden pure informatie-uitwisseling 1. Uitwisseling volume informatie (vb. verkopen) 2. Uitwisseling actuele prijsinformatie 3. Marktprognoses 4. Benchmarking 37
Type 1: Horizontale uitwisseling Uitwisseling volume informatie •
Rechtstreeks: gevaar!
•
Onrechtstreeks indien via onafhankelijke derde (“blackbox”): –
anoniem + geaggregeerd + vrijgeven na bepaalde periode
–
opdeling in categorieën
–
opgelet met segmentering
–
per categorie minstens 3 ondernemingen en minstens 10 eenheden
–
eigen gegevens in verhouding tot totaal
–
op jaarbasis: individuele gegevens concurrenten (vb. in januari 2012, de totale verkopen voor 2011 of in januari 2012, individuele gegevens voor januari 2011)
38
Type 1: Horizontale uitwisseling Uitwisseling actuele prijsinformatie •
Rechtstreekse uitwisseling: gevaar!
•
Onrechtstreeks via een onafhankelijke derde partij (zelfs indien geaggregeerd en anoniem): enkel indien meer dan 12 maanden oud
•
Toegelaten: via klant (maar: geen “hub and spoke”) 39
Type 1: Horizontale uitwisseling Marktprognoses •
Rechtstreeks: gevaar!
•
Onrechtstreeks indien via onafhankelijke derde: –
indien totale markt + anoniem + geaggregeerd
–
per geografisch gebied en segment (!)
–
gemiddelden (vb. 150 orders of tussen 100 en 200 orders)
40
Type 1: Horizontale uitwisseling Benchmarking (Horizontale RS, paras. 57, 101 en 108)
•
Vergelijken beste praktijken (via organisatie voor marktonderzoek)
•
Opleveren van efficiëntieverbeteringen
•
Niet verder gaan dan wat noodzakelijk is
Uitwisseling van geïndividualiseerde gegevens zal over het algemeen niet
onmisbaar zijn – in een sectorclassificatie opgenomen geaggregeerde informatie kan eveneens de gestelde efficiëntieverbeteringen opleveren // geïndividualiseerde gegevens over voornemens voor de toekomst (prijzen en volumes) 41
Type 2: Verticale uitwisseling Leverancier - Distributeur • Regime = GVO 330/2010: 30% drempel + alles wat niet op “black-list” = toegelaten
• Informatie-uitwisseling in principe toegelaten • Tenzij: indirect als middel voor bewerkstelligen verboden hard-core praktijk (Verticale Richtsnoeren, para. 48) of “hub and spoke” Vb. implementeren van een verticale prijsbinding door het opvragen van transacties met klanten (toegepaste prijzen)
42
Type 2: Verticale uitwisseling Link Horizontale RS & GVO 330/2010 • Vrijstelling GVO niet van toepassing op verticale overeenkomsten tussen concurrenten wat het aspect collusie betreft – wel verticale aspecten (artikel 2, lid 4 + Richtsnoeren para. 27)
43
Type 2: Verticale uitwisseling Link Horizontale RS & GVO 330/2010 • Vrijstelling GVO wel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten (duale distributie – leverancier = producent die zelf verdeelt alsook via onafhankelijke distributeurs die geen concurrerende goederen produceren) • Para. 12 Horizontale RS (distributieovereenkomsten tss concurrenten)
44
Type 3: “hub and spoke” = Doorspelen informatie aan een concurrent via een derde
(tussenpersonen zoals leveranciers, klanten, distributeurs, brancheorganisatie; dienstverlenende ondernemingen (AC Treuhand))
45
Type 3: “hub and spoke” = De theorie van het “hub and spoke” kartel = bepalen van de juridische test op grond waarvan de sprong mag gemaakt worden van een reeks verticale mededingingsbeperkingen naar een horizontaal kartel
= Kan aangewend worden zowel door de leverancier als door de distributeur
46
Type 3: “hub and spoke”
A = Leverancier
B = Leverancier
C = Distributeur
47
Type 3: “hub and spoke”
C = Leverancier
A = Distributeur
B = Distributeur
48
Type 3: “hub and spoke” “hub and spoke” in de USA: Leegin case (2009 en 2010): “A hub and spoke conspiracy involves a hub, generally the dominant purchaser or supplier in the relevant market, and the spokes, made up of the distributors involved in the conspiracy. The rim of the wheel is the connecting agreements among the horizontal competitors (distributors) that form the spokes. Each of the three parts is integral in establishing a per se violation under the hub and spoke theory.” “PSKS’s reliance on Toys “R” Us for its hub-and-spoke conspiracy claim is also misguided. PSKS has not alleged that any dominant retailer imposed the
RPM policy on Leegin, nor has it alleged an agreement among retailers to implement the RPM policy. In the absence of an assertion that retailers agreed to RPM among themselves, there is no wheel and therefore no hub-and-spoke conspiracy, and that allegation was therefore properly dismissed.” 49
Type 3: “hub and spoke” “hub and spoke” in de UK (“A-B-C”): JJB Sports v Office of Fair Trading
(OFT: 2003; Court of Appeal: 2006)
50
Type 3: “hub and spoke” B
A
C
If (i) retailer A discloses to supplier B its future pricing intentions in circumstances where A may be taken to intend that B will make use of that information to influence market conditions by passing that information to other retailers (of whom C is or may be one), (ii) B does, in fact, pass that information to C in circumstances where C may be taken to know the circumstances in which the information was disclosed by A to B and (iii) C does, in fact, use the information in determining its own future pricing intentions, then A, B and C are all to be regarded as
parties to a concerted practice having as its object the restriction or distortion of competition. The case is all the stronger where there is reciprocity: in the sense that C discloses to supplier B its future pricing intentions in circumstances where C may be taken to intend that B will make use of that information to influence market conditions by passing that
information to (amongst others) A, and B does so.
Type 3: “hub and spoke” • Bestaan van de “rim of the wheel” • De “rim of the wheel” vereist horizontale contacten tussen de kartelleden (“spokes”) om via de “hub” het kartel op te zetten en in stand te houden • Een “hub and spoke” kartel als een “object” inbreuk als de “rim of the wheel” is bewezen; anders is het vereist dat de gevolgen worden in rekening gebracht
52
Conclusie – Do’s en don’ts Wat mag wel? • Aanpassen van beleid op een verstandige wijze – onafhankelijk marktgedrag
• Samenwerkingsovereenkomsten met noodzakelijke uitwisseling van informatie • Pure informatie-uitwisseling: historische informatie (incl.
geïndividualiseerd); via een onafhankelijke derde indien respecteren van de “safeguards” en aard van uitgewisselde informatie binnen de grenzen valt; benchmarking; openbare
gegevens
53
Conclusie – Do’s en don’ts Wat mag niet? • Kartels • Binnen het kader van een samenwerking: hetgeen niet noodzakelijk is • Pure informatie-uitwisseling: uitwisseling van strategische informatie [te bepalen aan de hand van factoren] tussen
concurrenten (rechtstreeks of onrechtstreeks) dan wel via een derde; “signalling”
54
M inerv ast raat 5 • 19 30 ZAV EN TEM • T +32 ( 0) 2 275 00 75 • F +32 ( 0) 2 275 00 70 • w w w .co nt rast -l aw .be
