In hoeverre zijn collectieve tariefafspraken voor zelfstandigen strijdig met het mededingingsrecht? Masterscriptie Arbeidsrecht
Student | J.A. Stolwijk Studentnummer | 5934966 Begeleider | E.F. Grosheide Datum | Mei 2015 Aantal pagina’s | 36
Inleiding ……………………………………………………………………………………... 3 1 – De flexibilisering van de arbeidsmarkt ...................................................................................4 Inleiding.................................................................................................................................................................. 4 Zelfstandigen op de arbeidsmarkt .............................................................................................................. 4 Het begrip zelfstandige en onderscheidende kenmerken ................................................................. 5 Categorieen zelfstandigen ………………………………………………………………………………………….. 6 Schijnzelfstandigen en werknemers ........................................................................................................... 8 Afronding ............................................................................................................................................................... 9 2 –Het recht op collectief onderhandelen en het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten .................................................................................................................. 10 Inleiding............................................................................................................................................................... 10 Ontstaan en ontwikkeling van het cao-recht ...................................................................................... 10 Juridisch kader: de collectieve arbeidsovereenkomst ...................................................................... 11 Functies .................................................................................................................................................... 12 Totstandkoming en gebondenheid ................................................................................................... 13 Soorten cao’s .......................................................................................................................................... 14 Zelfstandigen onder de Wet cao................................................................................................................ 14 Afronding ............................................................................................................................................................ 16 3 – Het Mededingingsrecht ............................................................................................................ 16 Inleiding............................................................................................................................................................... 16 Achtergrond ....................................................................................................................................................... 17 Functie van het mededingingsrecht ........................................................................................................ 18 Verschillende dimensies ..................................................................................................................... 19 De Nederlandse Mededingingswet .................................................................................................. 20 Het ondernemersbegrip................................................................................................................................ 21 Uitzonderingen ................................................................................................................................................. 22 Afronding ............................................................................................................................................................ 23 4 - De spanning tussen collectieve afspraken met zelfstandigen en het mededingingsrecht nader bekeken .................................................................................................................................. 23 Inleiding............................................................................................................................................................... 23 De cao-exceptie ................................................................................................................................................ 23 Gevolgen van de jurisprudentie van het Hof van Justitie ............................................................... 28 5 – Conclusie ..................................................................................................................................... 30 Literatuurlijst ................................................................................................................................... 32 Verkort aangehaalde literatuur ............................................................................................................... 32 Kamerstukken ................................................................................................................................................... 36 Overzicht gebruikte jurisprudentie ......................................................................................................... 37
2
Inleiding De arbeidsmarkt anno 2015 kenmerkt zich door toenemende flexibilisering van arbeidsverhoudingen. De klassieke arbeidsrelatie, met als uitgangspunt een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, is niet meer de standaard. Steeds vaker kiezen organisaties voor een flexibele arbeidsvorm, bijvoorbeeld door het inhuren van zelfstandigen. De relatie tussen werkgever en werknemer wordt voornamelijk beheerst door dwingend rechtelijke bepalingen. De wet op de collectieve arbeidsovereenkomst biedt sociale partners daarnaast de mogelijkheid om arbeidsvoorwaarden voor werknemers collectief te regelen. Op de relatie opdrachtgever-opdrachtnemer zijn, naast de algemene regels van het burgerlijke wetboek, geen bijzondere regelingen van toepassing. Een zelfstandige is vrij om met een opdrachtgever de hoogte van beloning te bepalen. Het gevaar bestaat dat de concurrentiepositie van werknemers wordt ondermijnd door toename van het aantal zelfstandigen op de arbeidsmarkt. Een specifieke vraag die door de opkomst van het aantal zelfstandigen relevant is, is hoe omgegaan dient te worden met de beloning van deze zelfstandigen. Tariefafspraken voor zelfstandigen kunnen gezien worden als een onder het mededingingsrecht verboden overeenkomst. De tariefafspraak belemmert mogelijk de concurrentie op de vrije markt. In deze scriptie staat centraal hoe tariefafspraken, waarbij zelfstandigen zijn betrokken, zich verhouden tot het mededingingsrecht. Bekeken wordt wat onder het mededingingsrecht de mogelijkheden zijn om tariefafspraken te maken voor zelfstandigen. Dit wordt gedaan aan de hand van de volgende vraag: In hoeverre zijn collectieve tariefafspraken met zelfstandigen strijdig met het mededingingsrecht? Om het onderwerp in te leiden wordt in het eerste hoofdstuk de opkomst en groei van het aantal zelfstandigen besproken. Eveneens wordt bekeken in welke vorm zelfstandigen op de Nederlandse arbeidsmarkt aanwezig zijn. In hoofdstuk 2 tot en met 4 wordt het antwoord op de hoofdvraag gevormd. In hoofdstuk twee wordt de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst besproken. Laat deze wet ruimte voor collectieve afspraken tussen werkgevers en zelfstandigen? In hoofdstuk drie wordt vervolgens bekeken of zelfstandigen ondernemingen zijn in de zin van het mededingingsrecht en of tariefafspraken verboden 3
afspraken zijn. In hoofdstuk vier wordt ten slotte relevante jurisprudentie besproken die ziet op het collectief regelen van arbeidsvoorwaarden en het mededingingsrecht.
1 – De flexibilisering van de arbeidsmarkt Inleiding De arbeidsverhoudingen op de Nederlandse arbeidsmarkt flexibiliseren in hoog tempo. 1 De stijgende populariteit van het zelfstandig ondernemerschap is hiervan mede de oorzaak. 2 Om de vraag of tariefafspraken met zelfstandigen mogelijk zijn te beantwoorden, staat in dit eerste hoofdstuk het begrip zelfstandige centraal. Allereerst wordt bekeken uit welke maatschappelijke veranderingen en economische ontwikkelingen de stijging in het aantal zelfstandigen voortkomt. De definitie van het begrip zelfstandige komt vervolgens aan bod. Ten slotte wordt getracht verschillende categorieën binnen de groep zelfstandigen zijn te onderscheiden.
Zelfstandigen op de arbeidsmarkt
Het aantal werknemers met een arbeidsovereenkomst daalt, terwijl het aantal zelfstandigen stijgt. In Nederland zijn er inmiddels rond de 1,1 miljoen zelfstandigen, waarvan het grootste deel zelfstandige zonder personeel (zzp’er) is. 3 De stijging van het aantal zelfstandigen kan geplaatst worden in een brede ontwikkeling van veranderende arbeidsrelaties en arbeidsverhoudingen. 4 Een voorbeeld hiervan is de toenemende individualisering van de maatschappij. 5 De wens onafhankelijk te zijn, is gegroeid. Zelf bepalen welk werk wordt aangenomen en op welk tijdstip het werk wordt uitgevoerd (typerend voor het zelfstandig ondernemerschap) wordt belangrijker. 6
1
Smitskam e.a., 2003, p. 11 Andere vormen van overeenkomsten die leiden tot flexibilisering van de arbeidsmarkt zijn uitzendwerk, payrolling en de opkomst van tijdelijke contracten. De hoofdvraag van deze scriptie behelst het ‘zelfstandigen-vraagstuk’. De focus ligt dan ook op deze groep. 3 Dit volgt uit cijfers van het Centraal Bureau voor Statistiek over 2014. Op de Nederlandse arbeidsmarkt waren in 2014 meer dan 800 000 zzp’ers werkzaam. 4 SER advies, Zzp’ers in beeld, 2010, p. 15 5 Pleijster & Valk, 2007, p. 24 6 Boot, 2012, p. 4 2
4
Technologische ontwikkelingen maken deze onafhankelijkheid in toenemende mate mogelijk. Een ontwikkeling als draadloos internet maakt uitbesteding van werk gemakkelijker. Afstand is geen doorslaggevende factor voor een efficiënte bedrijfsvoering; werken kan overal. 7 Op economisch vlak zijn eveneens ontwikkelingen aan te wijzen die aan de stijging van het aantal zelfstandigen bijdragen. De Nederlandse economie is de afgelopen decennia van een industriële productie-economie naar een kenniseconomie verschoven. 8 Kennis veroudert snel. Flexibiliteit is nodig om te voldoen aan de veranderende vraag naar de juiste kennis. Ondernemingen, en daarmee de factor arbeid, worden in toenemende mate geacht zich aan te passen. Een voorbeeld om de noodzaak van goede kennis te illustreren is de ontwikkeling op het gebied van ICT. Dit gebied verandert snel waardoor het lastig is om op elk deelaspect van de ontwikkelingen up-to-date kennis te vergaren. Steeds vaker is het nodig een specialist voor het betreffende gebied in te schakelen. Het specialisme verandert per project. Het inhuren van een zelfstandige biedt een oplossing voor dit projectmatige werken. De behoefte aan meer risicobeheersing is eveneens een mogelijke reden voor de toenemende flexibiliteit op de arbeidsmarkt. 9 Het inschakelen van zelfstandigen heeft op organisatorisch niveau het voordeel dat het risico op overcapaciteit wordt beperkt. Een zelfstandige is geen vaste kostenpost. Opdrachten met zelfstandigen hoeven niet te worden voortgezet, waardoor kosten kunnen worden beperkt. 10 Nadeel voor de werkgever kan zijn dat de zelfstandige andersom eveneens de samenwerking kan stopzetten. Het begrip zelfstandige en onderscheidende kenmerken Algemeen bezien kunnen zelfstandigen gedefinieerd worden als personen die geen loon verdienen, maar die inkomen verkrijgen door voor eigen risico en rekening een bedrijf of beroep uit te oefenen. 11 Het begrip zelfstandige is niet gedefinieerd in wetgeving. Zelfstandigen zijn actief in vrijwel alle bedrijfstakken. In bepaalde bedrijfstakken waar veelvuldig op projectbasis wordt gewerkt, zoals de bouw en de zakelijke dienstverlening, lijken werkgevers een grotere voorkeur te geven aan het inzetten van zelfstandigen. 12
Pleijster & Valk, 2007, p. 24 Jansen, Weekblad voor Fiscaal Recht, 2009 afl. 991 p. 1 9 SER advies: Zzp’ers in beeld, 2010, p. 40 10 SER advies: Zzp’ers in beeld, 2010, p.16 11 CBS: Achtergrondkenmerken en ontwikkelingen van zzp’ers in Nederland, 2014, p. 4 12 Aerts, 2007, p. 73 7 8
5
Sommige zelfstandigen werken op basis van aanneming van werk, 7:750 BW, of met een vervoersovereenkomst, 8:20 BW. In de meeste gevallen worden afspraken tussen werkgever en zelfstandige echter vastgelegd in een overeenkomst van opdracht, te vinden in artikel 7:400 BW. 13 Deze overeenkomst wordt in deze scriptie als leidraad genomen. Het sluiten van een overeenkomst van opdracht tussen werkgevers en zelfstandigen heeft veelal verschillende gevolgen. 14 De zelfstandige is niet verzekerd voor werknemersverzekeringen als de WW en Wet WIA en bouwt geen pensioen op. 15 De werkgever draagt geen premies af over de beloning van de zelfstandige en hoeft daarnaast niet in op de collectieve afspraken gebaseerde arbeidsvoorwaarden te voorzien. 16 Voor de werkgever levert dit het voordeel op dat, vergeleken met een werknemer, de zelfstandige minder kost. Voor de zelfstandige is een voordeel dat er meer beloning over blijft – er gaan immers geen premies vanaf. Gevolg is hiervan is dat zelfstandigen niet automatisch verzekerd zijn tegen werkloosheid of arbeidsongeschiktheid of automatisch aan pensioenopbouw doet. Categorieën zelfstandigen De groep zelfstandigen kenmerkt zich door een grote diversiteit. 17 In de literatuur zijn verscheidene indelingen voor categorieën zelfstandigen te vinden. Een eerste mogelijk onderscheid kan gemaakt worden tussen de ‘klassieke’ en de ‘nieuwe’ zelfstandige. 18 Kenmerkend aan de klassieke zelfstandige is dat de zelfstandige grote kapitaalinvesteringen moet doen om te starten. Voorbeeld is het opzetten van veehouderijen, landbouwbedrijven en winkels. De zogenaamde nieuwe zelfstandige hoeft daarentegen weinig tot geen materiele investeringen te doen en verhuurt arbeidskracht in de vorm van expertise. 19 De groei in het aantal zelfstandigen zit met name in de laatstgenoemde categorie en de focus van deze scriptie ligt dan ook bij deze groep. De categorie nieuwe zelfstandigen kan vervolgens verder worden verdeeld in subcategorieën.
Smitskam e.a., 2003, p. 11 Het antwoord op de vraag of deze aanname terecht is, valt buiten de scope van deze scriptie. 15 Westerveld, 2011, p. 13 16 Boot, 2005, p. 108 17 SER advies, Zzp’ers in beeld, 2010, p. 51 18 Onder andere in: Aerts, 2007, p. 2; Boot, Tijdschrift voor arbeidsrecht, 2012, 84; SER advies, Zzp’ers in beeld, 2010, p. 30 19 Boot, 2012, p. 15 13 14
6
In deze scriptie is gekozen om drie categorieën te onderscheiden: de volledig autonome ondernemer, de semi-autonome ondernemer en de schijnzelfstandige. 20 De autonome ondernemer De autonome ondernemer heeft meerdere opdrachtgevers met als gevolg dat de ondernemer geen afhankelijkheidsrelatie met één van deze opdrachtgevers heeft. De ondernemer in deze groep heeft de keuze om zelfstandig te worden bewust gemaakt en is bekend met de risico’s die het zelfstandig ondernemerschap met zich meebrengt. Zelfstandigen in deze groep hebben voldoende draagkracht om zich te verzekeren en hebben de financiële mogelijkheden om aan pensioenopbouw te doen. De semi-autonome ondernemer De semi-autonome ondernemer streeft ernaar meerdere opdrachtgevers te hebben, maar heeft feitelijk minder opdrachtgevers dan de volledige autonome zelfstandige. De zelfstandige is daarom in bepaalde mate afhankelijk van elk van deze opdrachtgevers. Risico’s van het zelfstandig ondernemerschap zijn bij semi-autonome ondernemers bekend. Op het gebied van verzekering, scholing en pensioenopbouw zijn verbeteringen mogelijk. Tot deze categorie behoort eveneens de zelfstandige met slechts één opdrachtgever die een inkomen ver boven het bestaansminimum heeft. De schijnzelfstandige Een schijnzelfstandige heeft over het algemeen slechts één opdrachtgever, waarvan de afhankelijkheid erg groot is. Het werk dat deze zelfstandigen verrichten is vergelijkbaar met dat van werknemers met een arbeidsovereenkomst. Het inkomen van een schijnzelfstandige ligt op of zelfs beneden het bestaansminimum. Zelfstandigen met meerdere opdrachtgevers maar met een inkomen onder het bestaansminimum vallen eveneens in deze categorie. De onafhankelijkheid van werkgevers is immers eveneens erg groot. Een schijnzelfstandige is altijd zzp’er. 21
Deze indeling van verschillenden categorieën zelfstandigen is gebaseerd op gemaakt onderscheid in literatuur. Onder andere: Naar een Nieuw Dutch Design voor flexibel werk en zeker werk, 2012, p. 15; Aerts, 2007, p. 30; Houweling, Arbeidsrecht, 2011, 37, p. 2 21 SER advies, Zzp’ers in beeld, 2010, p. 52 20
7
Autonome en semi-autonome ondernemers zijn zich over het algemeen bewust van de risico’s van het ondernemerschap. De onvermijdelijke uitdagingen, bijvoorbeeld het werven van opdrachten, gaan zij bewust aan. Voor de zelfstandigen in de laatste categorie geldt dit niet. De algehele rechtspositie van de schijnzelfstandige is zwak. De zelfstandige doet vergelijkbaar werk als een werknemer, maar geniet niet de arbeidsrechtelijke bescherming. 22 Schijnzelfstandigen en werknemers
Schijnzelfstandigen worden veelal ontslagen om vervolgens als zzp’er te worden ingehuurd bij dezelfde werkgever, waar hij of zij vergelijkbare of dezelfde taken als een werknemer uitvoert. 23 Het onderscheid tussen schijnzelfstandigen en werknemers is een grijs gebied. 24 De verschillen tussen werken via een arbeidsovereenkomst als in artikel 7:610 BW en werken via een overeenkomst van opdracht als in artikel 7:400 BW zijn groot. Van een arbeidsovereenkomst is sprake als er tussen werkgever en werknemer een directe gezagsverhouding bestaat en de arbeid persoonlijk wordt verricht in ruil voor loon. 25 Van een overeenkomst van opdracht is sprake als de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt om, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijk aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of vervoeren van personen of zaken. 26 Het toetsen van bovenstaande elementen geeft voor het bepalen welke van de twee arbeidsvormen van toepassing is, echter niet altijd een eenduidig antwoord. Elementen uit de arbeidsovereenkomst komen eveneens voor in de overeenkomst van opdracht. 27 Vervolgens wordt de arbeidsrechtelijke bescherming uitgehold door schijnzelfstandigen buiten het arbeidsrecht te plaatsen. Opdrachtnemers die in de categorie schijnzelfstandige vallen, procederen vaak niet om een verklaring van recht dat er tussen partijen een
SER advies, Zzp’ers in beeld, 2010, p. 27 ‘1 op 13 zzp’ers kenmerkt zichzelf als schijnzelfstandige’, 12 december 2014, zzp barometer (zoek op: schijnzelfstandigen) 24 CBS: Achtergrondkenmerken en ontwikkelingen van zzp’ers in Nederland, 2014, p. 4 25 Zie artikel 7:610 BW 26 Zie artikel 7:400 BW 27 Smitskam e.a., 2003, p. 12 22 23
8
arbeidsovereenkomst bestaat, terwijl ze feitelijk hetzelfde of vergelijkbaar werk als werknemers uitvoeren. De angst om de opdracht te verliezen en daarmee wellicht het gehele inkomen te verliezen is groot. 28 Het arbeidsrecht is erop geënt de zwakkere positie van werknemers ten opzichte van de machtigere werkgever te beschermen. Werken via een overeenkomst van opdracht zet het arbeidsrecht buiten spel, de machtsrelatie verandert in de situatie van schijnzelfstandigen daarentegen niet. De schijnzelfstandige is genoodzaakt akkoord te gaan met het door de opdrachtgever voorgestelde tarief: in bepaalde gevallen is het alternatief géén werk. In deze situatie bestaat de kans dat de zelfstandige voor een lager tarief komt te werken omdat dat een financieel voordeel oplevert voor de opdrachtgever. Het meest verstrekkende gevolg voor werknemers is dat zelfstandigen werknemers van de markt afdrukken. Deze groep schijnzelfstandigen vormt de grootste bedreiging voor werknemers met een arbeidsovereenkomst. De diversiteit van zelfstandigen vraagt om een aanpassing van de mogelijkheden om werkenden met een zwakke arbeidsmarktpositie op de arbeidsmarkt te beschermen. Zelfstandigen worden geacht economisch onafhankelijk te zijn van hun diverse opdrachtgevers. 29 Voor schijnzelfstandigen is dit echter niet mogelijk. Minimumtarieven voor deze groep zijn naar mijn mening daarom wenselijk.
Afronding De norm van baanzekerheid is verschoven naar werkzekerheid. 30 Vaste contracten worden zelfs door de wetgever niet meer de standaard geacht. Zelfstandigen die in de categorie autonoom of semiautonoom vallen zijn over het algemeen onafhankelijk. De behoefte aan bescherming binnen deze categorie is minder groot en minder noodzakelijk. Voor de zelfstandigen in de categorie schijnzelfstandigen ligt dit anders. Deze groep opereert aan de onderkant van de markt en is in veel gevallen gedwongen overgegaan tot het zelfstandig ondernemerschap. Deze groeiende inzet van schijnzelfstandigen kan ertoe leiden dat de arbeidsrechtelijke bescherming wordt uitgehold. Het is wenselijk afspraken over minimumbeloning met of voor deze groep te kunnen maken. In hoofdstuk 2 wordt bekeken wat de mogelijkheden binnen het cao-recht zijn om collectieve tariefafspraken te maken voor (schijn)zelfstandigen. Smitskam e.a., 2003 , p. 13 Aerts, 2007, p. 30 30 Kamerstukken II, 2013-14, 33818, nr. 3, p. 2 28 29
9
2 –Het recht op collectief onderhandelen en het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten Inleiding
In het vorige hoofdstuk is betoogd dat tariefafspraken voor schijnzelfstandigen wenselijk zijn. De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst biedt Nederlandse werkgevers- en werknemersorganisaties de mogelijkheid om collectieve afspraken te maken over verscheidene arbeidsvoorwaarden. In dit hoofdstuk wordt bekeken waarom cao-afspraken bestaansrecht hebben en wat de mogelijkheden zijn om collectieve afspraken met groepen zelfstandigen te maken. Hiertoe wordt ten eerste het ontstaan en de grondslag van het caorecht besproken. Vervolgens worden de functies van het cao-recht en het juridisch kader geschetst. Het zwaartepunt zal liggen bij de Wet op de Collectieve arbeidsovereenkomst. Ten slotte wordt bekeken wat de mogelijkheden zijn om collectieve afspraken te maken met en voor zelfstandigen binnen het cao-recht. Ontstaan en ontwikkeling van het cao-recht
Begin 1900 bereikte de industriële revolutie in Europa haar hoogtepunt. Voordat de revolutie aanbrak leefde men van de landbouw en werkte zo lang en veel als nodig om in eigen levensonderhoud te voorzien. 31 Als gevolg van de technologische ontwikkelingen die de revolutie inluidden maakte de ambachtelijke nijverheid plaats voor machines en fabrieken. Kleinschalige werkplaatsen konden niet concurreren met massaproductie. Mensen trokken noodgedwongen weg van het platteland naar de stad om in een fabriek te werken. Het werk in de fabrieken was zwaar, het loon laag en de omstandigheden vaak erbarmelijk. Uitbuiting kwam op grote schaal voor. De werkgever had ruime keuze aan arbeiders en kon de voorwaarden voor tewerkstelling dicteren. 32 De rechtspositie van de arbeider was slecht. Een werknemer die het niet eens was met bijvoorbeeld de hoogte van het loon of de werktijden stond zo weer op straat. 33 De wens iets te veranderen groeide. Door de jaren heen ontstond het besef dat alleen door collectiviteit en solidariteit verbetering in de arbeidsomstandigheden kon worden bereikt. 34 De Korte, Tijdschrift voor HRM 2000, afl. 4, p. 11 ‘Geschiedenis van de cao’ FNV , z.d., fnv.nl (zoek op geschiedenis van cao) 33 Jacobs, 2005, p. 106 34 Geschiedenis van de cao’ FNV , z.d., fnv.nl (zoek op geschiedenis van cao) 31 32
10
Samenwerking gaf de arbeiders een stem en creëerde de mogelijkheid op te treden tegen de macht van de werkgever. Arbeiders gingen, in de vorm van vakbonden, georganiseerd samenwerken. 35
In 1907 werd met de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst een eerste stap gezet naar collectieve bescherming van arbeiders. 36 In artikel 1637n werden de rechtsgevolgen voor verschillen tussen de individuele en de collectieve arbeidsovereenkomst geregeld. Bij een verschil prevaleerde de collectieve afspraak boven individuele afspraak. Lidmaatschap van een vakbond was een voorwaarde voor bescherming. De bescherming van arbeiders werd met de invoering van de wet verbeterd, maar had nog geen betrekking op alle arbeiders. 37 Het duurde nog twintig jaar voordat Nederland een uitvoerige cao-regeling kreeg: in 1927 werd de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst ingevoerd. Dit ging niet zonder strijd, maar uiteindelijk zagen werkgevers-en werknemersorganisaties in dat het collectief overleg voordelen meebrengt en werd het cao-recht algemeen geaccepteerd. 38 Uit de wet volgt dat de werkgever gehouden is de collectieve afspraken op zowel gebonden als ongebonden werknemers toe te passen. In 1937 volgde een verdere uitbreiding in de vorm van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren cao’s. De wet creëerde de mogelijkheid om collectieve afspraken eveneens voor ongebonden werkgevers bindend te verklaren. Bij algemeen verbindend verklaarde collectieve afspraken zijn alle werknemers zijn in gelijke mate beschermd. In de volgende paragrafen worden de rechtsgevolgen van deze wetten meer uitgebreid besproken.
Juridisch kader: de collectieve arbeidsovereenkomst
Een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) is een schriftelijke overeenkomst waarin afspraken over belangrijke arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd. 39 Een cao valt te beschouwen als een aanvullend instrument op de arbeidsrechtelijke wetgeving. Cao-recht is driekwart dwingend. 40 Driekwart dwingende wetgeving laat de mogelijkheid tot afwijken open maar waarborgt tegelijkertijd een bepaalde standaard. Jacobs, 2005, p. 105 Bles, 1907, p. 468, Jacobs, 2005, p. 106, Schutte, 1998, p. 1 37 Bles, 1907, p. 469 38 De Korte, Tijdschrift voor HRM 2000, afl. 4, p. 13 39 Art. 1 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 40 In tegenstelling tot bijvoorbeeld Groot-Brittannië, waar cao-afspraken niet rechtens bindend zijn tenzij expliciet bepaald 35 36
11
Sociale partners hebben de mogelijkheid de regelgeving aan te passen aan de behoeften van de bedrijfstak of de onderneming, de werknemers hebben de zekerheid van een bepaalde mate van bescherming. 41 De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet cao) regelt de rechtsgevolgen van collectieve afspraken. De wet biedt geen kader voor welke arbeidsvoorwaarden er wel en niet onder dit recht vallen. Dit vanuit de gedachte dat maatschappelijke opvattingen in de loop der tijd veranderen en de omstandigheden van het geval in acht genomen moeten worden. 42 Het cao-recht wordt gekenmerkt door onderhandelingsvrijheid. De grenzen der goede zeden en openbare orde zoals die van toepassing zijn op elke overeenkomst beperken deze vrijheid gedeeltelijk. 43 Functies Het cao-recht vindt grondslag in verschillende functies. 44 Enerzijds omvat het recht een sociale functie. Collectieve afspraken leiden tot een systeem van gelijkheid en rechtvaardigheid en biedt werknemers op een transparante manier bescherming. Doordat collectieve afspraken in bepaalde gevallen prevaleren boven individuele afspraken wordt willekeur bovendien uitgesloten. 45 Het sociale aspect leidt hiernaast tot regulatie van arbeidsverhoudingen. 46 Werkgevers én werknemers zijn partij bij de totstandkoming van de cao, waarover in de volgende paragraaf meer, waardoor een meer gelijkwaardige relatie ontstaat. Collectieve afspraken brengen daarnaast arbeidsrust. Afspraken liggen vast voor een bepaalde periode. Aan de kant van de werkgever wordt productieplanning gemakkelijker, de werknemer weet voor een bepaalde periode wat hij/zij kan verwachten. 47 Anderzijds heeft het cao-recht een economische functie. Loonafspraken leiden tot een beperking van concurrentie via arbeidskosten. 48 Zonder collectieve afspraken kunnen werknemers binnen een organisatie of branche concurrentie aangaan op loon en andere arbeidsvoorwaarden. Dit kan leiden tot een race to the bottom: de wens om opdrachten te verkrijgen is zo groot dat de hoogte van de beloning steeds verder daalt. Dit leidt tot onwenselijk lage beloningen en brengt het gevaar mee dat de tegen lager beloningen werkenden zelfstandigen werknemers van de markt af drukken. Duk e.a., 2004, p. 121 Wirtz, 2006, p. 36 43 MvT Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 1926-1927, 1663, p. 3 44 Wirtz, 2006 ,p. 14 45 Jacobs, 2005, p. 121 46 Fase, 1982, p. 51 47 Wirtz, 2006, p. 15 48 Schutte, 1998, p. 3 41 42
12
Zeker in een tijd van hoge werkloosheid zal de werknemer de dupe worden als er geen afspraken gemaakt zijn over de (minimum) hoogte van de beloning. Het ontbreken van collectieve afspraken maakt dat de opdrachtgever, die bij hoge werkloosheid ruim keuze heeft aan opdrachtnemers, lage beloningseisen kan stellen. Werken voor een laag loon is immers voordeliger dan geen loon. 49 Andersom kunnen werknemers in voorspoedige economische tijden hoge eisen stellen aan de arbeidsovereenkomst. De werkgever wordt door collectieve afspraken eveneens beschermd. Het marktmechanisme wordt door middel van collectieve afspraken, zeker als deze algemeen verbindend zijn, voor een deel uitgeschakeld. 50
Totstandkoming en gebondenheid
Een collectieve arbeidsovereenkomst is een bron van rechten en verplichtingen die tot stand komt door overleg tussen twee partijen. 51 Partij aan de kant van de werkgever is de werkgeversorganisatie of de werkgever zelf. Aan de kant van de werknemer is (zijn) de werknemersvereniging(en) partij. 52 Collectieve afspraken worden op verscheidene manieren bindend. 53 Gebondenheid ontstaat door lidmaatschap van een werkgevers- of werknemersorganisatie. Uit artikel 9 Wet cao in samenhang met artikel 12 Wet cao volgt dat de partijen die lid zijn van een organisatie die de betreffende cao heeft afgesloten rechtstreeks zijn gebonden aan de gemaakte afspraken. 54 Gebondenheid ontstaat eveneens als gevolg van de zogenaamde ‘artikel 14 constructie’. 55 Dit artikel uit de Wet cao verplicht de gebonden werkgever collectieve afspraken eveneens toe te passen op de niet gebonden werknemer. De werkgever heeft geen kennis over of de werknemer gebonden dan wel ongebonden is. Collectieve afspraken zijn hierom over het algemeen door middel van een incorporatiebeding opgenomen in individuele arbeidsovereenkomsten. 56
‘Raco to the bottom verhinderen zonder betutteling’ Canoy & Fransman, 14 oktober 2014, economie.nl (zoek op Race to the bottom) 50 Mok, 1939, p. 42 51 Rojer, 2011, p. 11 52 Fase en van Drongelen, 2004, p. 42 53 Wirtz, 2006, p. 48, Jacobs, 2005, p. 120 54 Artikel 1637n is de grondslag voor deze bepalingen geweest 55 Jaspers & Baltussen, 2011, p. 9 56 Van den Grinten, 2008, p. 46 49
13
Door algemeenverbindendverklaring worden collectieve afspraken eveneens bindend. De Minister van Sociale Zaken heeft de bevoegdheid bepaalde collectieve afspraken algemeen verbindend te verklaren. 57 Alle – gebonden en ongebonden – werkgevers en werknemers worden gebonden aan de voor hen geldende bedrijfstak-cao. Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen kunnen beschouwd worden als materieel recht en zijn bindende rechtsnormen. 58
Soorten cao’s
Cao’s komen voor in verschillende vormen en onderscheiden zich door verschillende aspecten. Een eerste onderscheid kan gemaakt worden op basis van de aard van de cao. Drie typen worden hier onderscheiden: cao’s met minimumbepalingen, standaardbepalingen of maximumbepalingen. Een minimumbepaling stelt een ondergrens: er mag alleen ten gunste van werknemers van de afspraken worden afgeweken. Een standaard-cao legt de gemaakte afspraken bindend vast, afwijken is niet mogelijk. De maximum-cao regelt een maximum: werkgevers mogen in de individuele arbeidsovereenkomst slechts het maximum of een lagere standaard hanteren. De minimum-cao komt in Nederland het meest voor. 59 Een tweede onderscheid is op basis van de werkingssfeer. Twee vormen zijn hier te ontwaren: de bedrijfstak-cao en de ondernemings-cao. De bedrijfstak-cao geldt voor de gehele bedrijfstak. De ondernemings-cao is geldig binnen een onderneming. De werkingssfeer van een cao is in de betreffende cao omgeschreven. 60
Zelfstandigen onder de Wet cao
Artikel 1 lid 1 Wet cao creëert eenduidig de mogelijkheid tot het maken van collectieve afspraken tussen werkgever en werknemer. In lid 2 van dit artikel wordt hier vervolgens een interessante toevoeging op gedaan:
57 Artikel 2 lid 1 Wet op algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. Voorwaarde voor algemeen verbindend verklaring is dat meer dan 60% van het totale aantal werknemers in dienst bij werkgevers uit de bedrijfstak reeds direct gebonden is aan de cao 58 HR 16 maart 1962, NJ 1963, 222, HR 10 juni 1988, NJ, 846. De rechter mag de cao als gevolg van deze uitspraken rechtstreeks toepassen. Toetsingskader AVV. 59 ‘De collectieve arbeidsovereenkomst’, Wet & Recht, z.d. wetrecht.nl (zoek op: de cao) 60 Stichting van de Arbeid, 2004, p. 7
14
‘Zij kan ook betreffen aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Hetgeen in deze wet omtrent arbeidsovereenkomsten, werkgevers en werknemers is bepaald, vindt dan overeenkomstige toepassing’. Uit hoofdstuk 1 volgt dat zelfstandigen vaak onder een van deze twee categorie vallen. Op grond van artikel 1 lid 2 Wet cao, naar de letter van de wet gelezen, kunnen werkgeversen werknemersorganisaties bij het cao-overleg afspraken maken die ook voor zelfstandigen gelden. In het wetsontwerp is de mogelijkheid hiertoe eveneens opgenomen. 61
De memorie van toelichting laat vervolgens geen twijfel bestaan over de bedoeling van de wetgever: expliciet is bepaald dat de collectieve arbeidsovereenkomst eveneens betrekking kan hebben op juridisch andere vormen dan de arbeidsovereenkomst. 62 De term collectieve arbeidsovereenkomst – zo wordt in de memorie aangehaald – is juridisch gezien eigenlijk niet juist. Er is voor gekozen de term toch te behouden daar deze bij algemeen burgerrecht is verkregen. De mogelijkheid om met andere arbeidsvormen een collectieve afspraak aan te gaan lijkt bewust open gelaten.
Remplaçanten cao en het Visiedocument NMA
In de praktijk is de ruimte om een collectieve afspraak die eveneens zelfstandigen affecteert al getest. Dit gebeurde in de remplaçanten cao 2006-2007. In een cao-bepaling was een minimumtarief voor orkestremplaçanten opgenomen voor remplaçanten met een dienstverband én zelfstandige remplaçanten. 63 Deze cao wordt in hoofdstuk 4 uitgebreid besproken. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa, huidig: ACM) bracht naar aanleiding van deze collectieve afspraak in 2007 een Visiedocument uit over collectieve tariefbepalingen voor zelfstandigen. 64 De strekking van het Visiedocument luidt dat caoafspraken alleen bij voorbaat zijn uitgesloten van de verbodsbepalingen van het mededingingsrecht als de afspraken zijn gemaakt tussen werkgevers-en werknemersorganisaties. 65 Het gevolg van het Visiedocument was dat de discussie rondom tariefafspraken voor zelfstandigen losbarstte; het document gaf aanleiding tot verschillende
Wetsvoorstel Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Kamerstukken 1926-1927, 166, 3, p. 3 63 Remplaçanten cao, 2006 -2007 64 De begrippen NMa en ACM worden in deze scriptie inwisselbaar gebruikt. 65 Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet (Visiedocument december 2007, NMa), Den Haag: NMA 2007 61 62
15
Kamervragen. 66 Kamerleden uitten bezorgdheid over de discrepantie tussen mate van bescherming die (sommige) zelfstandigen nodig hebben en de mate van bescherming die mogelijk is. De discussie rondom tariefafspraken centreerde zich rond de volgende vraagstukken. Volgens de Nma kwalificeren zelfstandigen als onderneming en vallen zij daarom onder het mededingingsrecht. Prijsafspraken met ondernemingen zijn volgens het mededingingsrecht in beginsel verboden want prijsafspraken beperken de concurrentie tussen ondernemingen. Op dit verbod is een uitzondering mogelijk, de zogenaamde cao-uitzondering. Deze geldt alleen als de cao naar aard en doel voldoet aan de eisen die het Hof van Justitie heeft gesteld. Deze eisen zijn in een aantal arresten neergelegd. 67 Deze zullen in de volgende hoofdstukken worden besproken.
Afronding
Collectieve afspraken hebben op zowel sociaal als economisch gebied een ordenende en stabiliserende functie. Minima-afspraken voor werknemers worden door de objectieve maatstaven in een cao gehandhaafd. Daarnaast wordt de werkgeversmacht geneutraliseerd. De arbeidsrelaties op de arbeidsmarkt flexibiliseren en zelfstandigen vormen een steeds groter deel van de markt. Een race to the bottom dient te worden voorkomen. Vanuit het cao-recht bekeken is het antwoord op de vraag of cao-afspraken voor zelfstandigen mogelijk zijn bevestigend te beantwoorden. Echter zoals in paragraaf 2.4 is gebleken, is het in acht nemen van het mededingingsrecht eveneens va belang bij de beantwoording van deze vraag. In het volgende hoofdstuk wordt bekeken of collectieve afspraken voor zelfstandigen onder het mededingingsrecht een mogelijkheid zijn.
3 – Het Mededingingsrecht Inleiding
De flexibilisering van de arbeidsrelaties leidt mogelijk tot een conflict tussen het belang van O.a. vraag nr. 6 van Kamervragen nr. 1558 van het lid Vos, Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007 en het bijbehorende antwoord van de Minister van Economische Zaken. 67 Deze uitzondering is geformuleerd door het Hof van Justitie in de arresten HvJ EG 21 september 1999, nr. C- 67/96, Jur. 1999, p. I-05751 (Albany) en HvJ EG 21 september 1999, nr. C-219/97, Jur. 1999, p. I6121 (Drijvende Bokken). Deze arresten worden in hoofdstuk 4 uitgebreid besproken. 66
16
werknemersbescherming en marktordening. Het mededingingsrecht verbiedt, behoudens uitzondering, concurrentiebeperkende afspraken te maken. Collectieve loon- en tariefafspraken voor zelfstandigen kunnen wellicht leiden tot een schending van dit verbod. Om de vraag te kunnen beantwoorden of collectieve afspraken met zelfstandigen mededingingsrechtelijke bepalingen doorkruisen, wordt in dit hoofdstuk ingegaan op het mededingingsrecht. Aan bod komt de ontwikkeling van het mededingingsrecht. Vervolgens worden de verschillende functies die het mededingingsrecht vervult besproken. Ten slotte wordt het Nederlandse mededingingsrecht en de mogelijke uitzonderingen op het kartelverbod bezien.
Achtergrond
In hun meest eenvoudige vorm zijn kartelafspraken al eeuwen oud: de Romeinen kenden het principe van minimumafspraken al. 68 De modernere variant van deze mededingingsafspraken kreeg vanaf de helft van de 19e eeuw langzaam vorm. De industriële revolutie speelde, evenals in de ontwikkeling van het cao-recht, een belangrijke rol. 69 Het economische stelsel van zelfvoorziening en productie op kleine schaal maakte plaats voor schaalvergroting en massaproductie. 70 Een belangrijk streven werd het behalen van zoveel mogelijk winst. Hogere productie-aantallen leidden ertoe dat handelen over landsgrenzen won aan populariteit. Tariefmuren in Europa verdwenen waardoor de export toenam. 71 Kartelafspraken krijgen in deze periode steeds meer vorm. 72
De noodzaak van een gezamenlijk Europees mededingingsbeleid werd door de Tweede Wereldoorlog op grove wijze duidelijk. Duitse organisaties hadden het grootste deel van de kolen- en staal productie in handen. Mede hierdoor kon de oorlog worden gefaciliteerd en was ingrijpen voor andere landen lastig. 73 De mogelijkheid van het ontstaan van een dominante economische positie van één land moest worden ingeperkt. Besloten werd om regelgeving te maken die ten doel had te voorkomen dat kartels zo machtig werden dat ze op economisch en
Mok, 2004, p. 11 Van der Bie & Dehing, 1999, p. 26 70 De Korte, Tijdschrift voor HRM 2000, afl. 4, p. 11 71 van der Bie & Dehing, 1999, p. 28 72 Slot, Swaak & Mulder, 2005, p. 19 73 Slot, Swaak & Mulder, 2005, p. 19 68 69
17
politiek vlak grote invloed hadden. 74 Zes Europese landen besluiten in 1951 tot de gezamenlijke oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS). 75 Kolen- en staalproductie vormde een belangrijke factor in het ontstaan van de oorlog en was van belang voor de wederopbouw. Conflicten over de controle en de rechtmatige eigenaar van de productie moesten worden voorkomen. 76 De eerste stap naar een algemeen mededingingsbeleid was een feit. Afspraak was dat de samenwerking snel uitgebreid werd naar andere industrieën. In 1957 werd conform deze afspraak de Europese Economische Gemeenschap (EEG) opgericht. Dit verdrag luidde samenwerking op een breder economisch gebied in. 77 Doel was het ontwikkelen van een interne markt met vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Om evenwicht in het handelsverkeer te handhaven was uitbreiding van het mededingingsrecht onvermijdelijk. 78 Het Europese mededingingsrecht vormde zich door invloeden van verschillende stromingen steeds meer tot een eenduidig beleid. 79
Functie van het mededingingsrecht
Mededinging kan worden aangeduid als de gedragingen van alle deelnemers aan het marktverkeer die gericht zijn op het verkrijgen van een zo gunstig mogelijke marktpositie. 80 Intensieve samenwerking tussen bedrijven kan leiden tot de vorming van een kartel: een geïnstitutionaliseerde vorm van samenwerking tussen ondernemingen, welke tot doel of tot gevolg heeft een zekere mate van regeling van het marktgedrag te bereiken. 81 Op elke markt, waarin vraag en aanbod centraal staan, speelt concurrentie een rol. Bedrijven kunnen door samenwerkingsafspraken de markt en hun concurrentiepositie beïnvloeden. Voorbeelden van zulke afspraken zijn afspraken over wat het product of de dienst gaat kosten
Wirtz, 2006, p. 95, Gerbner, 1998, p. 336. Naast de wens een dergelijke situatie in de toekomst te voorkomen stelde Amerika als voorwaarde voor de Marshallhulp – het hulpplan voor de economische wederopbouw van Europa – dat Europese landen een gezamenlijk plan zouden opstellen. 75 Gerbner, 1998, p. 337. De volgende landen waren partij bij deze overeenkomst: Frankrijk, Italië, Duitsland en de Benelux. 76‘Verdrag tot oprichting gemeenschap…’, z.d., Europa Nu (zoek op: verdrag tot oprichting Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal) 77 Gerbner, 1998, p. 336 78 Biesheuvel, Daalder & van Breugel, 1998, p. 5 79 Het beleid werden onder andere geïnspireerd door het Amerikaanse antitrustrecht, Europese Ordoliberale elementen, de leer van de Harvard School en de Chicago School. Bespreking van deze specifieke stromingen valt buiten de scope van deze scriptie. Voor een uitgebreide bespreking zie Wirtz (2006) en Gerbner (1998) 80 ‘Mededinging’, z.d., Expertise Centrum Europees Recht (zoek op: mededinging) 81 Mulder & Mok, 1962, p. 3 74
18
of afspraken over de onderlinge verdelingen van de markt. 82 De prijs wordt op een kunstmatige manier hoog gehouden en de prikkel voor een onderneming om zich te onderscheiden door aanbod en kwaliteit van producten is laag. Door een verbod op bepaalde afspraken ziet het mededingingsrecht erop toe dat een goede en gezonde concurrentie op de markt gehandhaafd blijft. 83 Dit is de economische functie van het mededingingsrecht. Naast dit economische doel heeft het mededingingsrecht ook een sociaal politieke doelstelling: het beschermen van de consument. 84 Door het toezicht op de markt blijven de kosten marktconform en wordt de consument niet onnodig benadeeld. Daarnaast zijn er op het mededingingsverbod bepaalde uitzonderingen mogelijk, die leiden tot een betere bescherming van de consument. Deze uitzonderingen zullen in de volgende paragrafen worden besproken.
Verschillende dimensies Het Nederlandse mededingingsrecht heeft zowel een Europese als een nationale dimensie. 85 Tussen deze dimensies zijn zowel een aantal verschillen als een aantal overeenkomsten aan te wijzen. Een verschil is ten eerste te vinden in de doelstellingen. Hoofddoel van het Europese mededingingsrecht is integratie van de verschillende markten. Het Nederlandse mededingingsrecht is gericht op het organiseren van de nationale markt. 86 Een overeenkomst is dat op beide niveaus het bevorderen van eerlijke concurrentie centraal staat. Criterium om te bepalen of het Europese of Nederlandse mededingingsrecht van toepassing is, is door te bekijken of er sprake is van interstatelijke handel. 87 Gedragingen die het interstatelijke handelsverkeer beïnvloeden vallen onder de Europese mededingingsrechtelijke bepalingen. Nationaal recht is dan niet van toepassing. 88 Het vraagstuk of minimumtarieven moeten en kunnen worden opgenomen in cao’s speelt zich hoofdzakelijk af op nationaal niveau. Collectieve afspraken hebben in principe betrekking op de Nederlandse arbeidsmarkt. Interstatelijk handel speelt in veel minder grote mate een rol. De verdere focus van dit hoofdstuk ligt dan ook op het Nederlandse mededingingsrecht. 89
Biesheuvel, Daalder & van Breugel, 1998, p. 4 Verloren van Themaat, 1949, p. 186 84 Slot, Swaak & Mulder, 2005, p. 19 85 SER, 2003, p. 19 86 Artikel 26 lid 1 VWEU, Wirtz, p. 99 87 Wirtz, 2006, p. 174 88 Art. 3 lid 2 Vo. nr. 1/2003 89 Voor een uitgebreide uiteenzetting van het Europese mededingingsrecht zie Gerbner (1998) en Wirtz (2006) 82 83
19
Het Nederlandse mededingingsrecht is, zoals uit de volgende paragrafen zal blijken, gebaseerd het Europese recht. De besproken jurisprudentie is als gevolg hiervan (mede) afkomstig van het Europese Hof van Justitie.
De Nederlandse Mededingingswet
In Nederland wordt mededinging gereguleerd door de in 1998 ingevoerde Mededingingswet (Mw). De Mededingingswet verving de Wet Economische Mededinging die tot dat moment van toepassing was. 90 Nederlandse mededingingswetgeving is gebaseerd op de Europese variant. Doel is zoveel mogelijk bij het Europese recht aan te sluiten. 91 In artikel 1 Mededingingswet wordt om deze reden naar de Europese wetgeving verwezen. De vrije markt is gebaseerd op het beginsel van vrije mededinging. Bepaalde afspraken tussen ondernemingen zijn verboden om de eerlijke concurrentie te handhaven. Dit verbod is in artikel 6 Mw opgenomen. Artikel 6 Mw is geënt op artikel 101 van het Unieverdrag (VWEU). Voor de reikwijdte van het verbod is Europese jurisprudentie hierom mede richtinggevend. 92Art. 6 lid 1 Mw luidt als volgt:
‘Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst’.
Artikel 6 Mw onderscheidt twee categorieën overeenkomsten. De eerste categorie bestaat uit bedingen die ertoe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of te vervalsen. Een onderzoek naar de gevolgen van de overeenkomst is niet nodig: dergelijke afspraken vallen ongeacht hun aard onder het verbod. 93 De tweede categorie zijn overeenkomsten die niet de directe intentie bevatten het verbod te doorbreken maar dit wél te gevolg hebben. Concreet en individueel onderzoek per geval is nodig om de doorbreking vast te stellen. 94 In beide categorieën wordt een overeenkomst slechts aangemerkt als verboden op het moment Slot & de Pree, 2011, p. 3 Kamerstukken II 1995- 1996, 24 707, nr. 3, p. 10 92 Kamerstukken II 1995- 1996, 24 707, nr. 3, P. 12 93 ‘Exclusief afnamebeding als doelbeperking… ‘, F. Ruitenbeek-Bart, 6 november 2013 (cassatieblog.nl, zoek op uitzondering artikel 6 Mededingingswet) 94 HR, 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, r.o. 28 r.o. 3.5.1 (Euronext) 90 91
20
dat de afspraak de relevantie markt daadwerkelijk beïnvloed. Het kartelverbod geldt zowel voor de aanbodzijde als voor de vraagzijde van de markt. Daarnaast heeft het toepassing op horizontale en verticale afspraken. 95 Dit betekent dat zowel afspraken tussen ondernemingen die onderling concurreren als afspraken tussen ondernemingen die elkaar opvolgen in de bedrijfskolom onder het verbod van artikel 6 Mw vallen. Overtreding van mededingingsrechtelijke bepalingen leidt tot nietigheid van de betreffende overeenkomst. Daarnaast kan de AFM een boete opleggen aan de betrokken bedrijven. 96
Het ondernemersbegrip
Een belangrijk begrip uit de verbodsbepaling van artikel 6 MW is het begrip onderneming. Een onderneming omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij is gefinancierd. 97 Een economische activiteit is nader gedefinieerd als het aanbieden van goederen en diensten op een markt. 98 Onder het begrip onderneming als bedoeld in artikel 6 Mw vallen zowel grote internationale ondernemingen als kleinere ondernemingen die voornamelijk op de Nederlandse markt opereren. 99 Natuurlijke personen die als zelfstandigen aan het economisch verkeer deelnemen zijn ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht als zij tegen beloning goederen of diensten aanbieden op de markt en als zij de hieraan verbonden risico’s dragen. Voor zelfstandigen geldt dus dat zij de definitie van onderneming vallen in de zin van het mededingingsrecht. 100 Werknemers vallen niet onder het verbod van artikel 6 Mw. Werknemers worden als het ware geïntegreerd in de onderneming waar ze in dienst zijn en vormen dus geen zelfstandige economische eenheid. 101 Het hebben van een arbeidsovereenkomst kan een van de factoren zijn die bepaalt of een natuurlijk persoon wordt beschouwd als een zelfstandige onderneming of onderdeel uitmaakt van de onderneming van de werkgever met als gevolg dat de activiteiten van de natuurlijk persoon wel of niet onder het mededingingsrecht vallen.
Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, P. 12 ‘Niet alle concurrentiebeperkende afspraken zijn verboden’, S. Van der Heul, 3 december 2014 (dikzwagerams.nl, zoek op concurrentiebeperkende afspraken) 97 HvJ EU 23 april 1991, ECLI-code: ECLI:EU:C:1991:161 (Höfner & Elser) r.o. 16 en 17 98 Dit volgt uit vaste rechtspraak van het Europese hof van Justitie, onder andere: Albany paragraaf 77, Brentjes’, paragraaf 77, Drijvende Bokken, paragraaf 67, Commissie/Italië, C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 3 99 Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 53 100 Wesseling & Truijens Martinez, p. 1012 101 HvJ EU, 16 juni 1975, ECLI:EU:C:1975:78, (Suiker Unie/Commissie) r.o. 480 95 96
21
Uitzonderingen
Niet iedere samenwerkingsafspraak valt onder het verbod van artikel 6 Mw. Afspraken tussen ondernemingen kunnen in sommige gevallen een positieve bijdrage leveren aan de economische ontwikkelingen. Voor nuttige vormen van samenwerking moet voldoende ruimte beschikbaar blijven. 102 Er zijn wettelijke uitzonderingen en uitzonderingen die vorm hebben gekregen door de jurisprudentie.
Een eerste wettelijke uitzondering is opgenomen in artikel 6 lid 3 Mw. Dit artikel betreft een individuele ontheffing voor ondernemingen waarvan de betreffende gedraging objectief merkbare positieve gevolgen heeft. De positieve gevolgen moeten een economisch voordeel opleveren dat opweegt tegen de nadelen van de concurrentiebeperking. 103 Ondernemingen dienen zelf te beoordelen of ze onder deze uitzondering vallen. 104 Een tweede wettelijke uitzondering komt voort uit artikel 7 Mw. In het artikel, de zogenoemde bagatelbepaling, wordt een ondergrens gesteld voor de gevallen waarin het kartelverbod van toepassing is.
Naast wettelijke uitzonderingen zijn er in Europese jurisprudentie eveneens uitzonderingen op het kartelverbod geformuleerd. Een hiervan is de uitzondering voor publieke organen. Indien een organisatie activiteiten verricht die voortkomen uit de uitoefening van een typische overheidstaak, dan kwalificeert deze organisatie wat die specifieke activiteiten betreft niet als een onderneming. 105 Het verbod is dan ook niet van toepassing. Een tweede uitzondering is bepaald voor een organisatie die solidariteit nastreeft. 106 Het hangt sterk af van de omstandigheden van het geval of de uitzondering van toepassing is. Een derde uitzondering is de cao-exceptie. Collectieve afspraken tussen werkgevers- en werknemers die een sociaal doel hebben, zijn in sommige gevallen toestaan. Deze uitzondering is in artikel 16 Mw opgenomen. De inhoud en betekenis van de cao-exceptie wordt in hoofdstuk 4 uitgebreid besproken.
102Biesheuvel,
Daalder & van Breugel, 1998, p. 52. SER advies, Zzp’ers in beeld, 2010, p. 18 NMA, brochure kartelverbod, 2009 104 Verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 inzake de uitvoering van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag 105 HvJ 19 januari 1994, ECLI:EU:C:1994:7 (Eurocontrol), r.o 30 106 HvJ 21 september 1999, C-115-97 – C-117/97, Brentjens r.o 31 103
22
Afronding
Tussen het mededingingsrecht en het waarborgen van het publieke belang zit een bepaalde mate van spanning. Het is in sommige gevallen lastig te bepalen welke afspraken het publieke doel dienen – en daarmee onder de mogelijk uitzondering van het kartelverbod vallen – en wat een verboden concurrentiebeperkende afspraak is. Volgens vaste rechtspraak vallen natuurlijke personen onder het verbod uit artikel 6 Mw. Zij voeren een economische activiteit en dragen, in tegenstelling tot werknemers, de financiële risico’s. Dit betekent dat collectieve tariefafspraken met zelfstandigen onder het mededingingsrecht in principe niet mogelijk zijn omdat zelfstandigen ondernemingen zijn in de zin van het mededingingsrecht. Echter, er zijn op het kartelverbod een aantal uitzonderingen geformuleerd door het Hof van Justitie. Of de cao-exceptie van toepassing is, wordt in het volgende hoofdstuk bekeken.
4 - De spanning tussen collectieve afspraken met zelfstandigen en het mededingingsrecht nader bekeken Inleiding
Het Nederlandse cao-recht laat de mogelijkheid tot het maken van collectieve afspraken met zelfstandigen open. Onder het mededingingsrecht worden zelfstandigen gedefinieerd als onderneming waardoor samenwerkingsafspraken tussen zelfstandigen onder het kartelverbod vallen. Collectieve afspraken kunnen dus een doorkruising van het mededingingsrecht tot gevolg hebben. In verschillende uitspraken van het Europese Hof van Justitie is er echter een interessante uitzondering geformuleerd op dit verbod: de cao-exceptie. Collectieve afspraken worden in bepaalde gevallen van het kartelverbod uitgezonderd. In dit hoofdstuk wordt de relevante jurisprudentie besproken en wordt bekeken of collectieve afspraken met zelfstandigen onder deze uitzondering kunnen worden geschaard. De cao-exceptie
In een drietal arresten heeft het Europese Hof van Justitie collectieve uitspraken uitgezonderd van het kartelverbod. De vraag naar de verenigbaarheid van collectieve afspraken met het kartelverbod uit artikel 101 VWEU, in Nederland gecodificeerd in artikel 6 Mw, staat in de
23
arresten centraal. Uit hoofdstuk 3 volgt dat de Nederlandse rechter het Europese Hof volgt bij de beantwoording van mededingingsrechtelijke vraagstukken. In de arresten Albany, Brentjens’ en Drijvende Bokken staat een geschil met een bedrijfspensioenfonds centraal. De feiten worden allereerst apart besproken.
Albany International B.V.
Albany International B.V. (hierna: Albany) is een groothandel in kledingstoffen en fournituren. In de cao die op arbeidscontracten van werknemers van Albany van toepassing is, is een pensioenregeling opgenomen. Dit is een zogenaamde vastebedragenregeling: werknemers krijgen na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een vast bedrag uitgekeerd dat niet is gerelateerd aan de hoogte van het loon. 107 Albany acht deze regeling te mager en sluit een aanvullende pensioenregeling af. In 1989 wijzigt het Pensioenfonds haar beleid: de vastebedragenregeling wordt vervangen door een pensioenregeling berekend aan de hand van het laatstverdiende loon. De cao, met de pensioenbepaling, wordt algemeen verbindend verklaard. Albany vraagt om vrijstelling van deze op zijn minst gelijkwaardige - en voor haar dubbele - regel. 108 Deze wordt niet toegekend door het pensioenfonds. In het aangespannen geding staat de vraag centraal of het algemeen verbindend verklaren een pensioenregeling in een cao, in strijd is met het mededingingsrecht. 109
Brentjens’ Handelsonderneming B.V.
Brentjens’ Handelsonderneming B.V. (hierna: Brentjens’), een onderneming die handelt in bouwproducten, heeft in 1968 voor haar werknemers een pensioenverzekering afgesloten. Door algemene verplichtstelling wordt per 28 juni 1958 deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds voor een onderneming actief in de groothandel van bouwmaterialen verplicht gesteld. Brentjens’ valt onder de algemeen verbindend verklaring. Het bestaan van Brentjens’ wordt door het Pensioenfonds in 1990 ontdekt, waarna de onderneming alsnog wordt aangesloten bij de pensioenregeling.
HvJ 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany) r.o 27 HvJ 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany), r.o 28 en 29 109 HvJ 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany), r.o 37 107 108
24
Voor de voorgaande periode krijgt Brentjens’ vrijstelling van de verplichte deelname. 110 Brentjens’ is echter van mening dat de eerst afgesloten pensioenverzekering gunstiger is en verzoekt tot vrijstelling verplichte deelname. Brentjens’ stelt hierbij dat de verplichtstelling in strijd was met het communautaire mededingingsrecht. 111
Drijvende Bokken B.V.
Maatschappij Drijvende Bokken B.V. (hierna: Drijvende Bokken) verhuurt drijvende bokken en sleepboten. Door algemeen verplichtstelling wordt deelname aan een specifiek Pensioenfonds verplicht voor alle werknemers die werkzaam zijn in een havenbedrijf. 112 Drijvende Bokken is van mening dat zij niet onder werking van het besluit valt en sluit zich aan bij een ander pensioenfonds. Het pensioenfonds vordert bij dwangbevel de verschuldigde premies over de verplicht gestelde jaren terug. In deze zaak staat eveneens de vraag centraal of verplichtstelling van deelname verenigbaar is met het mededingingsrecht. 113
De verplichtstelling van een specifiek pensioenfonds heeft in alle drie voornoemde zaken tot gevolg dat ondernemingen zich slechts bij één bepaalde verzekeraar verzekeren konden. Andere verzekeraars worden daarmee uitgesloten van een deel van de markt. Ter discussie staat de vraag of verplichtstelling van een collectieve afspraak – pensioenvoorwaarden vallen hier immers onder – een doorkruising is van het in artikel 101 VWEU (toen: artikel 81 EG) neergelegde verbod op concurrentiebeperking. Een overkoepelende conclusie van de uitspraken van deze arresten is door de gedeelde juridische hoofdvraag mogelijk. Moeten caoafspraken aan het mededingingsrecht worden getoetst? Kunnen cao-afspraken algemeen verbindend worden verklaard zonder strijdig te zijn met het mededingingsrecht? Het Hof oordeelt dat het kartelverbod niet van toepassing op collectieve arbeidsovereenkomsten als er aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat de collectieve arbeidsovereenkomst opgezet dient te zijn door werknemers-en werkgeversorganisaties. De tweede voorwaarde is dat met de collectieve afspraak zuiver sociale doelstellingen, die rechtstreekse verbetering betekenen van de arbeidsvoorwaarden, wordt nagestreefd.
HvJ EU, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:434, (Brentjens), r.o 25 en 28 HvJ EU, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:434, (Brentjens) r.o 31 112 HvJ EU, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:437, (Drijvende Bokken), r.o. 31 113 HvJ EU, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:437, (Drijvende Bokken), r.o. 31 110 111
25
Als een cao onder de exceptie valt dan kan de cao ook algemeen verbindend worden verklaard zonder strijdig te zijn met artikel 101 VWEU, aldus het Hof. 114
Van der Woude
Een jaar na deze drie baanbrekende zaken, die overigens praktisch tegelijk speelden, bevestigde het Hof dat de genoemde criteria inderdaad leidend zijn bij beantwoording van de vraag of een cao buiten de werking van het mededingingsrecht valt in het arrest van der Woude.
Van der Woude heeft een arbeidsovereenkomst met stichting het Beatrixoord. Op de arbeidsovereenkomst was een cao van toepassing waarin de bepaling was opgenomen dat de werkgever 50% van de ziektekostenverzekering van werknemers dient te betalen. Van der Woude wilde een verzekering afsluiten bij een andere verzekeraar dan degene die door de werkgever was gekozen en vorderde de helft van de kosten van zijn werkgever. 115 Ter discussie stond de vraag of de bepaling in de cao rechtsgeldig was want de keuzemogelijkheid voor een bepaalde ziekteverzekeraars werd uitgesloten door de in de cao vastgelegde keuze. 116 Het hof oordeelde vervolgens dat het kartelverbod niet van toepassing was omdat aan de twee cumulatieve voorwaarden was voldaan. Het doel van de overeenkomst was het verbeteren van de arbeidsvoorwaarden: kosten voor de ziektekostenverzekering werden verlaagd en daarbij werd veiliggesteld dat alle werknemers zo’n verzekering kregen. Daarnaast was de overeenkomst is samenwerking met werkgevers- en werknemersorganisaties tot stand gekomen; eveneens aan de tweede voorwaarde was voldaan. In dit arrest is bevestigd dat de cao-exceptie alleen van toepassing is als aan de twee voorwaarden is voldaan. De cao-bepaling moet het resultaat zijn van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties.
Dit volgt uit alle drie de arresten: HvJ 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany), HvJ EU, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:434, (Brentjens), EU, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:437, (Drijvende Bokken) 114 115 116
HvJ EU, 21 september 2000, ECLI-code: ECLI:EU:C:2000:475 (Van der Woude), r.o. 16 HvJ EU, 21 september 2000, ECLI-code: ECLI:EU:C:2000:475 (Van der Woude), r.o. 14
26
FNV Kiem
Een belangrijke vraag is of de uitzondering op het kartelverbod geldt voor collectieve afspraken over of met zelfstandigen. Kan worden voldaan aan de twee vereiste voorwaarden? In de zaak FNV/Kiem wordt de omvang van de cao-exceptie voor het eerst in Nederland ter discussie gesteld.
Vakbond FNV en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond sluiten voor het jaar 2006 – 2007 voor remplaçanten een cao af (hierna: remplaçanten-cao). Remplaçanten vervangen vaste musici in orkesten. Omdat de remplaçanten in toenemende mate als zelfstandige actief zijn, wordt er in de cao een minimumtarief afgesproken voor zelfstandig remplaçanten. Werkgevers dienen aan zelfstandige remplaçanten hetzelfde tarief te betalen als aan remplaçanten met een arbeidsovereenkomst, plus 16%. Dit om de mogelijkheid tot verzekeren of pensioenopbouw toegankelijker te maken. De Nederlandse mededingingsautoriteit brengt naar aanleiding van deze cao-bepaling een visiedocument uit over de te volgen weg op het gebied van cao-bepalingen voor zelfstandigen.
De strekking van dit document is dat afspraken met zelfstandigen over de hoogte van beloningen in strijd zijn met het mededingingsrecht en dat de afspraken daarom verboden zijn. FNV is het hiermee oneens en is van mening dat de Nma een onrechtmatige daad jegens hen begaat: ze worden immers beperkt in hun handelen. Het geschil komt bij de rechter. De rechtbank Den Haag oordeelt dat minimumtarieven voorzelfstandigen in een cao inderdaad het mededingingsrecht doorkruist. Volgens de rechtbank levert een minimumtarief voor zelfstandigen hoogstens een indirecte verbetering van arbeidsomstandigheden voor werknemers op. Dit is onvoldoende om de cao-exceptie te laten gelden. 117 FNV gaat tegen dit vonnis in beroep. Het Gerechtshof Den Haag formuleert vervolgens twee prejudiciële vragen voor het Europese Hof van Justitie. Het Hof geeft in het verwijzingsarrest geen verdere uitleg over waarom de gang naar het Europese Hof als noodzakelijk wordt gezien. De eerste vraag betreft de vraag of de cao-exceptie van toepassing is op minimumtariefbepalingen voor zelfstandigen en die is opgenomen in een cao die van toepassing is op werknemers die vergelijkbaar werk verrichten.
117
Rechtbank Den Haag, 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBSGR: 2010:BO3551, r.o. 4.6 en 4.7
27
De tweede vraag behelst of - als de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord - de caoexceptie dan wel van toepassing is als de bepaling direct of indirect de arbeidsvoorwaarden van werknemers die onder de werkingssfeer van de cao vallen verbetert.
Het Hof van Justitie beantwoordt de geformuleerde vragen in een uitgebreid arrest. Allereerst merkt het Hof op dat zelfstandigen in principe aangemerkt dienen te worden als ondernemingen waarop het verbod van artikel 101 VWEU ziet. Een organisatie die onderhandelingen aangaat namens zelfstandigen treedt niet op als sociale partner maar wordt in die hoedanigheid een ondernemersvereniging. 118 De (voorzichtige) conclusie kan hieruit worden getrokken dat een collectieve overeenkomst met zelfstandigen niet buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU valt. 119 Het Hof neemt vervolgens een interessant standpunt in. In het geval een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst ziet op schijnzelfstandigen dan kan het verbod van artikel 101 VWEU wél worden omzeild. Schijnzelfstandigen doen volgens het Hof vergelijkbaar werk als werknemers met arbeidsovereenkomst. 120
Gevolgen van de jurisprudentie van het Hof van Justitie
De vraag is of de FNV KIEM uitspraak daadwerkelijk verheldering biedt. Het begrip werknemer wordt in EU landen op een verschillende wijze gedefinieerd. Het Hof hanteert in de uitspraak een Europees en materieel werknemersbegrip. Hierbij wordt niet gekeken naar de formele afspraak – arbeidsovereenkomst of geen arbeidsovereenkomst – maar wordt gekeken naar de feitelijk situatie. Op basis van de situatie kan de werknemer of de zelfstandige tot een specifieke groep (ondernemer of geen ondernemer, in de zin van het mededingingsrecht) worden gerekend. Het is volgens het arrest aan de nationale rechter om te bepalen of het in het specifieke geval om schijnzelfstandigen gaat. Het toetsen van de werksituatie van een schijnzelfstandige aan artikel 610 boek 7 BW zal kunnen leiden tot de conclusie dat er feitelijke sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op dat moment is het volgens het Hof wél toegestaan om voor de schijnzelfstandige collectieve afspraken te maken. Maar artikel 7:610 BW is hierin niet leidend. Denkbaar is dat het begrip schijnzelfstandige ruimer is dan werknemersbegrip van artikel 7:610 BW.
HvJ EU, 4 december 2014, Zaak C-413/13, r.o. 28 HvJ EU, 4 december 2014, Zaak C-413/13, r.o. 30 120 HvJ EU, 4 december 2014, Zaak C-413/13, r.o. 33 118 119
28
Dit zou tot gevolg hebben dat collectieve afspraken kunnen worden gemaakt voor zelfstandigen die zich in een afhankelijke positie bevinden maar die niet aan de criteria van artikel 7:610 BW voldoen.
Een factor waar naar mijn mening rekening mee moet worden gehouden bij het maken van collectieve voor zelfstandigen is ondernemingsvrijheid. Het idee achter zelfstandig ondernemerschap is dat er zelfstandig keuzes gemaakt kunnen en mogen worden. Vrije keuze bij bepalingen van de hoogte van het tarief van de zelfstandige moet naar mijn mening dan ook te allen tijde het uitgangspunt zijn. Schijnzelfstandigen hebben echter geen vrijheid van keuze. Zij bevinden zich in een afhankelijke positie. Voor deze groep zijn collectieve afspraken dan ook wenselijk. Het Hof laat naar mijn mening ruimte om aan de cao-exceptie verdere invulling te geven. Een concreet antwoord op de vraag of collectieve afspraken voor zelfstandigen mogelijk zijn, is lastig te geven. Bepalend voor het antwoord is hoe ruim of smal het Hof het begrip schijnzelfstandige interpreteert. Aan de eerste voorwaarde die wordt gesteld aan de cao-exceptie kan worden voldaan als werkgevers-en werknemers organisaties de afspraken opzetten. Aan de tweede voorwaarde voor de cao-exceptie wordt naar mijn mening voldaan als het om collectieve afspraken gaat die ten gunste van de schijnzelfstandigen zijn gemaakt. Deze afspraken hebben immers een sociale doelstelling en leiden tot een verbetering van de arbeidsomstandigheden van werknemers. Onduidelijk is nog of afspraken over zelfstandigen maar die alleen de werkgever bindt wel onder de cao-exceptie valt. Het Hof van Justitie heeft hier nog geen antwoord op gegeven.
Kortom, naar mijn mening zijn collectieve afspraken tussen werkgevers-en werknemersorganisatie over de beloning van schijnzelfstandigen geen onder het mededingingsrecht verboden afspraken. Dit is zolang de afspraken zien op schijnzelfstandigen, zoals het Hof in de zaak FNV/Kiem aangeeft. In toenemende mate betreden zelfstandige ondernemers de arbeidsmarkt. Deze zelfstandigen maken, al dan niet onder dwang van de opdrachtgever, eigen tariefkeuzes. Het werk van werknemers met een arbeidsovereenkomst wordt overgenomen door zelfstandigen en het loon kan steeds verder onder druk komen te staan. Dit kan in de toekomst leiden tot een directe verslechtering van de werknemers en schijnzelfstandigen op de arbeidsmarkt. Om op tijd op deze ontwikkeling inspelen is van belang om het arbeidsrecht op peil te houden en om voor zelfstandigen in bepaalde sectoren collectieve afspraken te maken.
29
5 – Conclusie De structuur van de arbeidsmarkt is aan constante verandering onderhevig. Het door de Nma in 2007 opgestelde Visiedocument cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de mededingingswet gaf aanleiding tot een stevige discussie over de in de toekomst nodige handhavingsmaatregelen. Zelfstandigen vormen een toenemend aandeel van de arbeidsmarkt. Flexibiliteit is de norm. De snelle groei leidt tot een botsing tussen het belang van werknemersbescherming en marktordening.
Uitgangspunt van het arbeidsrecht is werknemersbescherming en het creëren van een balans tussen werkgever en werknemer op de arbeidsmarkt. Collectieve afspraken leiden tot arbeidsrust en duidelijkheid. De mogelijkheid op primaire dan wel secundaire arbeidsvoorwaarden de concurrentie aan te gaan wordt ingeperkt. Een voordeel hiervan is dat een race to the bottom wordt voorkomen: lager bieden dan het minimum is niet mogelijk. Het mededingingsrecht heeft daarentegen een bijna tegenstrijdig te noemen doel of gevolg. Afspraken die onnodig concurrentiebeperkend werken, zijn verboden. Samenwerkingsafspraken die de concurrentie teveel beperken zijn slecht voor de consument en dienen te worden voorkomen. Op dit verbod zijn aan aantal uitzonderingen geformuleerd. Zo heeft het Hof van Justitie in verschillende arresten bepaald dat afspraken over arbeidsvoorwaarden van het verbod zijn uitgesloten als ze een sociaal doel dienen én als ze tot stand zijn gekomen in overleg tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. Aan beide voorwaarden dient te worden voldaan om voor uitzondering in aanmerking te komen.
Bij de vraag of collectieve afspraken met zelfstandigen het mededingingsrecht doorkruisen is het van belang op te merken dat de groep zelfstandigen heterogeen is. Een specifiek antwoord op de vraag of collectieve afspraken met zelfstandigen mogelijk zijn is dan ook lastig. Om via de arbeidsrechtelijke bepalingen in de wet werknemers dezelfde mate van bescherming te blijven bieden, zullen afspraken met schijnzelfstandigen in de toekomst nodig zijn.
30
31
Literatuurlijst Verkort aangehaalde literatuur Aerts 2007 M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2007. Biesheuvel, Daalder & van Breugel 1998 M.B.W. Biesheuvel, E.J. Daalder, J.M.E. van Breugel, Mededingingsrecht, de parlementaire geschiedenis van de mededingingswet, Den Haag: Sdu Uitgevers 1998. Bles 1907 A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, ’s-Gravehage: Belinfante 1907. Boot 2005 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), Den haag: SDu 2005.
Boot 2012a G.C. Boot, Zzp-ers: flexibiliteit, bescherming en zekerheid (oratie Leiden). Den Haag: Sdu 2012.
Boot 2012b G.C. Boot, ‘Arbeidsrechtelijke bescherming van afhankelijke zzp’er’, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2012/84.
Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) 2014 Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Achtergrondkenmerken en ontwikkelingen van zzp’ers in Nederland’ < http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/0374E776-5C6D-428E-B7B9FEADA895CB48/0/009093ZZPersinNederland.pdf > Den Haag/Heerlen: CBS 2014.
Duk e.a. 2004 R.A.A. Duk, cao-recht in beweging, Den Haag: SDu 2005.
Fase 1982 W.J.P.M. Fase, cao-recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1982. 32
Fase & van Drongelen 2004 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot cao’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004. Gerber 1998
D. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe: protecting Prometheus, Oxford: Clarendon Press 1998. Van den Grinten 2008 W.C.L. van den Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008. Houweling 2011 A.R. Houweling, ‘ZZP: wat wil, moet en doet het arbeidsrecht ermee?’ ArbeidsRecht 2011/37, afl. 8/9, p. 14-19.
Jacobs 2005 A.T..J/M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht,Deventer: Kluwer 2005.
Jansen 2009 J.J.M. Jansen, 'Zzp'ers zegen of bedreiging?', Weekblad voor Fiscaal Recht 2009/991, p. 1-9. Jaspers & Baltussen 2011 A.P.C.M. Jaspers & M.F. Baltussen, De toekomst van het cao-recht, Deventer: Kluwer 2011. De Korte 2009 T. De Korte, ‘De cao van de toekomst’, Tijdschrift voor HRM 2000/4, p. 9-32
Mok 1939 S. Mok, Het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Haarlem: Tjeenk Willink 1939.
Mulder en Mok 1962 A. Mulder & M.R. Mok, Kartelrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1962.
33
Pleijster & van der Valk 2007 F. Pleijster & P. van der Valk, Van onbemind naar onmisbaar. De economische betekenis van zzpers nu en in de toekomst, Zoetermeer: EIM 2007. Rojer 2012 M. Rojer, Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst e.a., Deventer: Kluwer 2012. Schutte 1998 C.E.M. Schutte, Overzicht van het cao‐ recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 1998. SER 2010 SER, Zzp’ers in beeld: Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, Den Haag: SER 2010.
Slot & de Pree 2011 P.J. Slot & J.K de Pree, Tekst & Commentaar: mededingingswet, Deventer: Kluwer 2011.
Slot, Swaak & Mulder 2005 P.J. Slot, Ch.R.A. Swaak, M.S. Mulder, Inleiding Mededingingsrecht, Den Haag: Boom 2005.
Smitskam e.a. 2003 C.J. Smitskam, E.J. Kronenburg-Willems, N. Gans, R.A.C.M. Langemeijer, M.J. Toet & N.J. van de Vrie, Zelfstandigen, Deventer: Kluwer 2003.
Verloren van Themaat 1942 P. Verloren van Themaat, ‘Enkele juridische aspecten van de evolutie der kartelpolitiek’, Maandschrift Economie 1949, p. 198-203
Visiedocument NMa Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet (Visiedocument december 2007, NMa), Den Haag: NMA 2007.
Wesseling & Truijens Martinez 2015 Wesseling & Truijens Martinez, Kroniek van het mededingingsrecht, NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-04-2015 – AFL. 15 p. 1012 34
Westerveld 2011 M. Westerveld, Het stiefkind van het arbeidsrecht. De complexe relatie van zelfstandige arbeid en sociale verzekering (oratie Amsterdam UvA) Amsterdam: Universiteit van Amsterdam 2011.
Wilthagen e.a., 2012 T. Wilthagen e,a,, Naar een nieuw Dutch design voor flexibel én zeker werk, p. 1-39
Wirtz 2006 M.S. Wirtz, Collisie tussen CAO’s en mededingingsrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2006.
35
Kamerstukken Kamerstukken II, 2013-2014, 3 3818, nr. 3.
Kamerstukken 1926-1927, 166,3, p. 3
Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, P. 12
36
Overzicht gebruikte jurisprudentie
Hof van Justitie Europese Unie
HvJ 23 april 1991, ECLI-code: ECLI:EU:C:1991:161 (Höfner & Elser)
HvJ 19 januari 1994, ECLI:EU:C:1994:7 (Eurocontrol)
HvJ EU, 16 juni 1975, ECLI:EU:C:1975:78, (Suiker Unie/Commissie)
HvJ, 18 juni 1998, ECLI:EU:C:1998:30 (Commissie/Italië)
HvJ 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany)
HvJ, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:434 (Brentjens’)
HvJ, 21 september 1999, ECLI:EU:C:1999:437 (Drijvende Bokken)
HvJ, 4 december 2014, Zaak C-413/13
Hoge Raad
HR 16 maart 1962, NJ 1963, 222
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermex c.s/Haviltex)
HR 10 juni 1988, NJ, 846 (Janszen/Bakker)
Rechtbank
Rechtbank Den Haag, 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBSGR: 2010:BO3551
37
