Hoofddoeken en Handen Schudden

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

Hoofddoeken en Handen Schudden Eva Geluk

31-7-2014

Eva Geluk Studentnummer 5944082

2

Inhoudsopgave Inleiding ................................................................................................................................................... 4 Hoofdstuk 1 Het juridisch kader ............................................................................................................. 6 §1.1 De bronnen .................................................................................................................................. 6 §1.2. Welke bronnen worden met name gebruikt in de relevante jurisprudentie? ....................... 12 §1.3. Gelijkheid, onderscheid en discriminatie in de bovenstaande wetgeving ............................... 12 Hoofdstuk 2 Het dragen van een hoofddoek ........................................................................................ 15 §2.1 De oordelen van de Commissie gelijke behandeling respectievelijk het College Rechten van de Mens .................................................................................................................................................. 15 §2.1.1 Grote hoofddoek ................................................................................................................. 21 §2.1.2 Tussenconclusie/ jurisprudentielijn ....................................................................................... 22 §2.2. De uitspraken van de rechter ................................................................................................. 233 §2.2.1 Tussenconclusies/jurisprudentielijn ..................................................................................... 255 §2.3 Europees Hof van de Rechten van de mens .............................................................................. 26 §2.3.1 Tussenconclusie...................................................................................................................... 27 Hoofdstuk 3 Handen schudden ........................................................................................................... 278 §3.1 Oordelen van de Commissie gelijke behandeling respectievelijk het College voor de Rechten van de Mens .................................................................................................................................... 288 §3.1.1 Tussenconclusie.................................................................................................................... 322 § 3.2 De uitspraken van de rechter ................................................................................................. 333 §3.2.1 Tussenconclusie.................................................................................................................... 326 Hoofdstuk 4 Is er een lijn te voorspellen? ............................................................................................. 37 §4.1. Conclusies uit hoofdstuk 2 en 3.............................................................................................. 327 § 4.2 Is er een lijn te voorspellen?..................................................................................................... 40 Conclusies .............................................................................................................................................. 46 Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 46 Jurisprudentielijst .................................................................................................................................. 49

3

Inleiding Nederland is een pluriforme samenleving en dat maakt dat belangen sterk uiteen kunnen lopen. Mijn uitgangspunt is dat het in het belang van de hele samenleving is, dat alle burgers zoveel mogelijk kunnen participeren. Immers als iemand zich onderdeel voelt van een samenleving zal hij of zij zich er minder snel van afkeren. Maar het participeren van de ene burger mag natuurlijk niet de wezenlijke belangen van een ander schaden. Maar als er uitspraken gedaan worden die te ver van de mening van een groot gedeelte van de Nederlandse samenleving staan, kan er onvrede tussen bepaalde groepen groeien; dus ook daar moet rekening mee worden gehouden. De rechtspraak zou wat mij betreft ook deze uitgangspunten kunnen hanteren. Eén van de onderwerpen in Nederland waar al geruime tijd veel discussie over is, is het toelaten van geloofsuitingen buiten het privédomein. Nederland is sinds de zestiger jaren in een snel tempo geseculariseerd. Maar de immigranten die in Nederland zijn komen wonen zijn vaak gelovig en doordoor zijn er nu bijna een miljoen moslims in Nederland. 1 Dit levert nieuwe vraagstukken op. Het gaat dan bijvoorbeeld over het mogen bouwen van moskeeën, ruimtes aanbieden op hogescholen om te bidden en het dragen van bepaalde kleding op het werk. Het thema van deze scriptie is de vrijheid van godsdienst in arbeidsrelaties. Centraal staan de uitspraken van werknemers die zich beperkt voelden in het uiten van hun godsdienst. 2 De redenen voor werknemers om een procedure te beginnen tegen hun werkgever in verband met hun godsdienst lopen erg uiteen. In de tachtiger jaren ging het bijvoorbeeld om het vrij krijgen van feestdagen voor de eigen godsdienst. In de jaren daarna ging het om het dragen van een baard, een tulband of een hoofddoek. De laatste jaren viel onder andere de jurisprudentie over de Koptische tramconducteur op, die een kruis over zijn uniform wilde dragen. 3 Ook waren er in het oog springende uitspraken over de docente en de sociale dienstmedewerker die geen handen (meer) wilden schudden van mensen van het andere geslacht. Het lukt niet om al deze onderwerpen in één scriptie te behandelen en ik heb er dan ook voor gekozen om het onderzoek te beperken tot twee uitingen van geloof op het werk. Het eerste onderwerp is het dragen van een hoofddoek. Over dit onderwerp is de juridische stand van zaken min of meer wel duidelijk. Het tweede onderwerp is het niet willen schudden van handen en daar zijn nog niet veel rechterlijke uitspraken over. De opzet is als volgt. Ik geef in het eerste hoofdstuk het juridisch kader weer, zowel nationaal, Europees als internationaal. Vervolgens ga ik in het tweede hoofdstuk onderzoeken hoe de jurisprudentielijn is met betrekking tot het dragen van een hoofddoek op het werk. Met andere woorden hoe wordt in procedures door de jaren heen beslist als vrouwen een hoofddoek op het werk willen dragen en is er een veranderende lijn te ontdekken, die wellicht weergeeft hoe er in de samenleving over gedacht wordt. In hoofdstuk 3 beschrijf ik dan de stand van zaken met betrekking tot het niet willen schudden van handen in arbeidsrelaties. Om zo precies mogelijk te zijn, heb ik als het goed is heb ik van beide onderwerpen alle uitspraken beschreven. Vervolgens kijk ik in hoofdstuk 1 Forum, de positie van moslims in Nederland, Utrecht: Instituut voor multiculturele vraagstukken 2010 2 Waar ik werknemers zeg, bedoel ik ook ambtenaren. Voor de lijn van deze scriptie zou het te ver gaan dit onderscheid te maken, hoewel er natuurlijk wel onderscheid is. Dit onderscheid wordt overigens wel steeds kleiner. 3 Hof Amsterdam, 16 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM7410

4

4 of ik uit de lijn van jurisprudentie over het dragen van een hoofddoek uitspraken kan doen over de te verwachten jurisprudentielijn met betrekking tot het handen schudden. Hoewel dit wel twee verschillende uitingsvormen zijn gaat het toch ook over de ruimte op het werk die geboden wordt voor het uiten van godsdienst. Daarnaast zal ik kijken of er wellicht oplossingen gevonden kunnen worden voor eventuele knelpunten in deze rechtspraak. Uiteindelijk zal ik in de conclusie een korte samenvatting geven en de belangrijkste conclusies en aanbevelingen op een rij zetten.

5

Hoofdstuk 1 Het juridisch kader In dit hoofdstuk zal ik het juridisch kader schetsen. Het zal gaan om regelingen waarin het algemene verbod op discriminatie, het gebod tot gelijke behandeling en het grondrecht “de vrijheid van godsdienst” geregeld zijn. Dit zijn de gronden waarop werknemers zich kunnen beroepen op het moment dat zij hun godsdienst niet kunnen belijden op het werk. Er zijn veel wetten waarin deze begrippen geregeld zijn. In de jurisprudentie worden de verschillende regelingen niet systematisch gebruikt. Sinds de invoering van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) wordt er in conflicten met betrekking tot de vrijheid van godsdienst in arbeidsrelaties meestal op deze wet een beroep gedaan. Soms worden de artikelen waarin het grondrecht “de vrijheid van godsdienst” geregeld is, ook gebruikt. Voor de volledigheid bespreek ik alle relevante wet- en regelgeving. De regelgeving heb ik in de juridische rangorde weergegeven. Ik leg vervolgens uit in hoeverre er een beroep op gedaan kan worden en benoem de relevante artikelen. Van de Algemene wet gelijke behandeling zal ik ook een gedeelte van de geschiedenis beschrijven omdat deze wet het meest van belang is voor het onderwerp van deze scriptie. Daarna beschrijf ik wat de verschillende benaderingen zijn met betrekking tot gelijkheid en hoe de begrippen, gelijkheid, discriminatie en onderscheid zich tot elkaar verhouden.

§1.1 De bronnen

Verdragen Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Vanaf 1988 heeft het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) directe werking. 4 Artikel 18 regelt de godsdienstvrijheid en artikel 26 bevat het gelijkheidsbeginsel waarin godsdienst als grond is opgenomen. Artikel 18 1.Een ieder heeft het recht op vrijheid van denken, geweten en godsdienst. Dit recht omvat mede de vrijheid een zelf gekozen godsdienst

of levensovertuiging te hebben of te aanvaarden, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als in zijn particuliere leven zijn godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen door de eredienst, het onderhouden van de geboden en voorschriften, door praktische toepassing en het onderwijzen ervan. 2.Op niemand mag dwang worden uitgeoefend die een belemmering zou betekenen van zijn vrijheid een door hemzelf gekozen godsdienst of levensovertuiging te hebben of te aanvaarden. 3.De vrijheid van een ieder zijn godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen kan slechts in die mate worden beperkt als wordt voorgeschreven door de wet en noodzakelijk is ter bescherming van de openbare veiligheid, de orde, de volksgezondheid, de goede zeden of de fundamentele rechten en vrijheden van anderen. 4.De Staten die partij zijn bij dit Verdrag verbinden zich de vrijheid te eerbiedigen van ouders of wettige voogden, de godsdienstige en morele opvoeding van hun kinderen overeenkomstig hun eigen levensovertuiging te verzekeren. Artikel 26

Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals 4 Gerards e.a., 2013, blz. 16

6

ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.

Het Europees Verdrag van de Rechten van de mens Burgers kunnen bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens een procedure beginnen als ze vinden dat hun rechten uit het Europees Verdrag van de Rechten van de mens (EVRM) zijn geschonden. In principe spreekt het Hof zich alleen uit in verticale verhoudingen, dus tussen burger en overheid. Een ambtenaar staat ook in een verticale verhouding tot zijn werkgever. Maar daarnaast doet het Hof toch ook soms uitspraken in horizontale verhoudingen, dus tussen burgers onderling, zoals werkgever en werknemer. Het Hof toetst dan of de nationale overheid in casu voldoende regelgeving en klachtmogelijkheden heeft. In het Europees Verdrag van de Rechten van de mens is een artikel opgenomen dat de godsdienstvrijheid regelt, te weten artikel 9. Ook heeft het EVRM een discriminatieverbod namelijk artikel 14 waarin godsdienst als grond is opgenomen. Artikel 9 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften. 2. De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 14 Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Recht van de Europese Unie De burgers van de Europese Unie kunnen zich rechtstreeks op het gemeenschapsrecht beroepen als een bepaling duidelijk en onvoorwaardelijk is. Dit heeft het Hof van Justitie bepaald in het van Gend en Loos arrest. 5 Verder heeft het communautair recht voorrang boven het nationale recht, dat is bepaald in het arrest Costa/ENEL. 6

5 HvJ EG 5 februari 1963, 26/62 ,Van Gend en Loos 6 HvJ 15 juli 1964, 6-64, Costa/ENEL

7

Verdrag van de werking van de Europese Unie Artikel 19 van het Verdrag van de Werking van de Europese Unie (VWEU) maakt het mogelijk dat er richtlijnen worden aangenomen ter bestrijding van ongelijke behandeling op grond van bijvoorbeeld godsdienst. 7 Artikel 19 1. Onverminderd de andere bepalingen van de Verdragen, kan de Raad, binnen de grenzen van de door de Verdragen aan de Unie verleende bevoegdheden, met eenparigheid van stemmen, volgens een bijzondere wetgevingsprocedure, en na goedkeuring door het Europees Parlement, passende maatregelen nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden. 2. Het Europees Parlement en de Raad kunnen, in afwijking van lid 1, volgens de gewone wetgevingsprocedure, stimuleringsmaatregelen van de Unie, harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten uitgezonderd, de basisbeginselen vaststellen ter ondersteuning van de maatregelen die de lidstaten nemen om bij te dragen tot de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstellingen.

Grondrechtenhandvest Het Grondrechtenhandvest is primair bedoeld om bescherming te bieden in verticale verhoudingen. Burgers kunnen er niet rechtstreeks een beroep op doen in horizontale verhoudingen. Er kan wel indirect een beroep op gedaan worden. 8 Dat houdt in dat het Handvest van invloed kan zijn op de interpretatie van privaatrechtelijke begrippen zoals ”goed werkgeverschap”. In artikel 10 wordt de vrijheid van godsdienst geregeld en artikel 21 behelst een discriminatieverbod met de grond godsdienst in lid 1. Artikel 10 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. Dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als prive, zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften. Artikel 21 1. Elke discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst,genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuigingen, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, is verboden. 2. Binnen de werkingssfeer van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en het Verdrag betreffende de Europese Unie en onverminderd de bijzondere bepalingen van die Verdragen, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Richtlijn 2000/78/EG In 2000 is de kaderrichtlijn arbeid aangenomen, dat is richtlijn 2000/78/EG. Richtlijnen moeten worden omgezet door de lidstaten in nationale regelgeving. Zolang dat niet gebeurd is, kunnen

7 Uitleg richtlijn, zie Richtlijn 2000/78/EG 8 R.M. Beltzer & S.S.M. Peters, 2013, pag. 177

8

richtlijnen rechtstreekse werking hebben onder bepaalde voorwaarden. 9 Deze richtlijn geldt als een bijzondere uitwerking van het non-discriminatiebeginsel, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is. 10 In artikel 1 wordt aangegeven dat het doel van de richtlijn is een kader te creëren met betrekking tot arbeid en beroep voor de bestrijding van discriminatie van onder andere godsdienst zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden. In artikel 2 wordt het begrip discriminatie gedefinieerd en wordt in lid 2 uitgesplitst naar directe en indirecte discriminatie. Ook wordt in artikel 2 aangegeven wanneer indirecte discriminatie objectief gerechtvaardigd kan worden. Er is sprake van directe discriminatie als er sprake is van discriminatie die rechtstreeks gebaseerd is op de één van de limitatief opgesomde gronden uit artikel 1. Er is sprake van indirecte discriminatie als een neutrale maatregel toch leidt tot discriminatie van een bepaalde groep. Indirecte discriminatie is toegestaan als hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat doordat er een gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd door middel van een passend en noodzakelijk middel. In artikel 3 wordt uitgelegd waarop de richtlijn van toepassing is en dat is zowel op de particuliere sector als op de overheidssector en dan onder andere op de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst en de bevorderingskansen. Artikel 10 regelt dat de verweerder bij een vermoeden van onderscheid moet bewijzen dat hij het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden. Artikel 1 Doel Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden. Artikel 2 Het begrip discriminatie 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) "directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; b) "indirecte discriminatie", wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of Artikel 3 Werkingssfeer 1. Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:

9 De uitvoeringstermijn is verstreken en de bepaling niet of niet correct is omgezet en de bepaling voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is. 10 Gerards e.a. 2013, blz. 9.

9

a) de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen; Artikel 10 Bewijslast 1. De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.

Nationaal recht Grondwet De grondrechten die in de Grondwet staan, zijn in eerste instantie bedoeld om de burger te beschermen tegen de overheid, ze hebben dus “verticale werking”. Bij de grondwetswijziging van 1983 heeft de wetgever verschillende mogelijkheden aangegeven voor het doorwerken van grondrechten tussen burgers onderling, de “horizontale werking”. In uitzonderlijke gevallen staat de rechter directe horizontale werking toe. Meestal gaat het om indirecte horizontale werking, dus dat hij bij de belangenafweging, die typerend is voor het privaatrecht, het grondrecht meeweegt. 11 In artikel 1 is het gelijkheidsbeginsel geregeld waarin godsdienst als grond is opgenomen en in artikel 6 de godsdienstvrijheid. In het tweede gedeelte van artikel 6 staat dat de wetgever in formele zin, beperkingen kan opnemen. Artikel 1 Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. Artikel 6 1.Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.

Algemene wet gelijke behandeling Doordat op de grondrechten in de Grondwet in principe geen rechtstreeks beroep kan worden gedaan in horizontale relaties, was er op het gebied van gelijke behandeling een lacune. Terwijl ongelijke behandeling juist vaak voorkomt in horizontale relaties zoals tussen werkgever en werknemer. Na de Grondwetherziening van 1983 vond de wetgever het nodig om nadere regels te stellen op gebied van gelijke behandeling. 12 Vervolgens trad in 1994 de AWGB in werking onder andere als uitwerking van artikel 1 van de Grondwet. 13

11 Kamerstukken II, 1975- 1976, 13872, nr. 3, p. 15,16 12 Gerards e.a. 2013, blz. 13 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 6 13 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 3, p.2

10

In 2004 is vervolgens Richtlijn 2000/78/EG in de AWGB geïmplementeerd wat onder andere heeft geleid tot het uitwerken van de objectieve rechtvaardigingstoets 14 en uitbreiding van de werking van de AWGB naar arbeidsomstandigheden. 15 In de AWGB was opgenomen dat de Commissie gelijke behandeling (CGB) moest worden ingesteld. Bij de CGB kon een verzoek worden ingediend om te onderzoeken of er sprake was van het maken van onderscheid. Vervolgens gaf de CGB zijn oordeel, dat oordeel was niet bindend. Er is een tijdje sprake geweest van het feit dat er opgenomen zou worden dat als dezelfde kwestie vervolgens aan de rechter zou worden voorgelegd, de rechter dan een motivatieplicht had als hij van het oordeel van het CGB afweek. 16 Dit is echter nooit ingevoerd. De landen die bij de VN zijn aangesloten, hebben in 1993 het besluit genomen dat elke VN-lidstaat een mensenrechteninstituut moest oprichten. 17 Dat werd in Nederland het College voor de Rechten van de Mens. Sinds 2 oktober 2012 is het CGB geïntegreerd in het College voor de Rechten van de Mens. De artikelen in de AWGB met betrekking tot de CGB zijn vervallen en het College voor de Rechten van de Mens is ingesteld op basis van de Wet College voor de Rechten van de Mens (WCRM). Er kan dus nu een oordeel worden aangevraagd bij aparte kamer van het College voor de Rechten van de Mens (CRM). In artikel 1 wordt bepaald wat direct en indirect onderscheid is en de uitleg komt precies overeen met richtlijn 2000/78/EG. In artikel 2 staat wanneer het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Artikel 5 regelt in welke situaties de AWGB van toepassing is, deze situaties hebben allemaal met arbeid te maken en gaan over werknemers en ambtenaren. In lid 2 en 3 staat wanneer er een uitzondering gemaakt kan worden. Een instelling op godsdienstige grondslag mag eisen stellen die van belang zijn voor de functie, maar er mag niet alleen onderscheid worden gemaakt op het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Verder mag er in werkverhoudingen die een privékarakter hebben onder bepaalde voorwaarden onderscheid gemaakt worden. Artikel 10 lid 1 regelt de bewijslast. Als er een vermoeden van onderscheid is, dan moet de verweerder aantonen dat dat niet zo is. Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a.onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe; b.direct onderscheid: indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke st c.indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft. 2.Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Artikel 2 Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

14 Kamerstukken II, 2003-2004, 28770,nr. 3, p.8 15 Kamerstukken II, 2003-2004, 28770, nr. 3, p.1 16 Kamerstukken II, 1992-1993, 22014, nr.35 17 Kamerstukken II, 2010- 2011, 32467, nr.3, p.1,2

11

Artikel 5 1.Onderscheid is verboden bij: a.de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking; b.arbeidsbemiddeling; c.het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding; d.het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar; e.arbeidsvoorwaarden; f.het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding; g.bevordering; h.arbeidsomstandigheden. 2. Het eerste lid laat onverlet: a.de vrijheid van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat; b.de vrijheid van een instelling op politieke grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat en c.de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. 3.Het eerste lid is niet van toepassing indien: a.de werkverhouding een privékarakter heeft, b.het verschil in behandeling berust op een kenmerk dat verband houdt met godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, en c.dat kenmerk vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem is en het vereiste evenredig is aan dat doel. Artikel 10 1.Indien degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.

§1.2. Welke bronnen worden met name gebruikt in de relevante jurisprudentie? Het CRM toetst alleen de AWGB, maar gebruikt de toelichting en de uitwerking van het begrip godsdienst van artikel 6 GW. Bij de rechters wordt ook nog op andere wetgeving een beroep gedaan. Dat is met name artikel 6 GW, artikel 18 IVBPR en artikel 9 van het EVRM. Het EHRM toetst het EVRM en met betrekking tot de onderwerpen van deze scriptie meestal artikel 9 en 14 EVRM.

§1.3. Gelijkheid, onderscheid en discriminatie in de bovenstaande wetgeving De idee van gelijkheid is in de twintigste eeuw pas echt gaan leven. Daarvoor waren er eeuwen waarin mensen niet gelijk waren voorbeelden zijn de standenmaatschappij en de slavernij. Het 12

uitgangspunt van het gelijkheidsbeginsel is dat mensen een gelijke inherente waarde hebben. 18 Dit idee is juridisch gepositiveerd in de grond- en mensenrechten. Het juridisch gelijkheidsbeginsel speelt een belangrijke rol in het westerse rechtsbestel. 19 Het gelijkheidsbeginsel is niet statisch, en heeft zich ontwikkeld van een zeer formele gelijkheidsbenadering naar een meer materiële gelijkheidsbenadering. 20 De formele benadering van het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen hetzelfde worden behandeld. Het uitgangspunt is dat mensen van nature gelijk zijn en daarom gelijk behandeld moeten worden. Hierbij staat de behandeling dus centraal. De uitkomst staat centraal bij de materiële benadering van het gelijkheidsbeginsel. Ongelijke gevallen moeten juist ongelijk behandeld worden opdat iedereen uiteindelijk dezelfde kansen heeft en op dezelfde wijze kan participeren in de samenleving. De materiële gelijkheidsbenadering impliceert dat er rekening gehouden moet worden met individuele omstandigheden. Dat kan bijvoorbeeld bereikt worden door het toepassen van open normen op individuele gevallen. 21 Een totaal formele benadering zal nooit mogelijk zijn, er worden namelijk altijd bepaalde doelgroepen aangewezen in wet- en regelgeving. Het nadeel van de formele benadering is dat groepen buitengesloten kunnen worden, want zodra mensen niet gelijk zijn, kan gelijke behandeling leiden tot ongelijke effecten. 22 Maar ook een absoluut materiële benadering zal niet mogelijk zijn, dan zou er altijd rekening gehouden moeten worden met alle individuele omstandigheden en dat is natuurlijk niet haalbaar. Een nadeel is ook dat het niet duidelijk is waar het einde is, tot hoever moet er meegegaan worden met de omstandigheden van een individu. 23 Het gelijkheidsbeginsel krijgt vaak de vorm in het positieve recht van het verbod op discriminatie. 24 Het gaat dan niet om onderscheid op zich, maar om ongerechtvaardigd onderscheid. Deze term kan gezien worden als een synoniem van het begrip discriminatie. 25 De rechtvaardigingstoets bij indirect onderscheid zal strenger zijn bij onveranderlijke persoonskenmerken en bij identiteitsbepalende kenmerken omdat je er moeilijk afstand van kan doen. Godsdienst valt onder de identiteitsbepalende kenmerken. 26 In het EU-recht is het uitgangspunt een formele benadering maar er zitten wel degelijk materiële elementen in de benadering van het gelijkheidsbeginsel. 27 Zo is er bijvoorbeeld een richtlijn waarin positieve actie voor gehandicapten is opgenomen. Verder is het begrip indirecte discriminatie door het Hof van Justitie in het leven geroepen en dat is later overgenomen in het EU-recht. Dit is duidelijk een materieel element. Bij het begrip indirecte discriminatie gaat het immers om het effect van een middel en niet om de behandeling zelf. De AWGB gaat uit van een formele benadering stelt de regering. 28 Dat is ook logisch, in de AWGB is EU-recht geïmplementeerd. Maar ook al is in Nederland het uitgangspunt de formele benadering, in de AWGB komen dezelfde materiële

18 Loenen, 2009, p.11 19 Loenen, 2009, p.12 20 Loenen, 2009, p.13 21 Kamerstukken II, 2001-2002, 28481, nr. 1,p.9 22 Loenen, 2009, p.111 23 Loenen, 2009, p.13 24 Loenen, 2009, p.47 25 Hertogh en Zoontjes, 2006, p.45 26 Loenen, 2009, p.58 27 Hertogh en Zoontjes, 2006, p.100 28 Kamerstukken II, 2001-2002, 20074, nr. 3, p.9

13

kenmerken terug. In Nederland is ook positieve actie mogelijk en de AWGB hanteert eveneens een begrip zoals indirecte discriminatie, te weten indirect onderscheid. In de AWGB wordt dus niet het begrip discriminatie gebruikt, maar de begrippen direct en indirect onderscheid. Ondanks het feit dat de regering vele adviezen heeft gekregen om de terminologie aan te passen aan de Europese en internationale termen, 29 blijft de regering bij deze meer neutrale begrippen. 30 De AWGB heeft een gesloten systeem met betrekking tot direct onderscheid. Dat is onderscheid dat direct verwijst naar een verboden grond van de AWGB. Dat onderscheid is altijd verboden of er moet een uitzondering van toepassing zijn die in de AWGB is opgenomen. Zowel artikel 1 GW, artikel 14 EVRM en artikel 26 van het IVBPR hebben juist open normen waarbinnen de rechter veel ruimte heeft om deze te interpreteren. 31 Bij indirect onderscheid moet er nog de objectieve rechtvaardigingstoets plaatsvinden. Hoe die ingevuld moet worden staat er niet. Dat betekent dus dat er veel ruimte is voor de invulling van dit begrip en deze ook anders door de verschillende instituties ingevuld kan worden. Hoewel dit een meer materiële benadering is, kan een werkelijk materiële benadering niet door dit concept bewerkstelligd worden. Er kunnen namelijk maar moeilijk maatregelen mee afgedwongen worden die een achterstandspositie helemaal kunnen wegwerken. 32 In de GW, het EVRM en het IVBPR betekent het begrip discriminatie ongeveer hetzelfde: ongerechtvaardigd onderscheid waarbij voor de rechtvaardiging gekeken wordt of het doel legitiem is en het middel proportioneel. Wanneer het om een verboden grond gaat moeten er zeer zwaarwegende redenen zijn om de discriminatie te rechtvaardigen. 33 Uit bovenstaande wetgeving blijkt niet of een bepaald grondrecht voorrang moet krijgen boven een ander grondrecht. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de rechter dat per casus te laten beslissen, als er sprake van een botsing van grondrechten mocht zijn. 34 Internationaal lijkt het erop dat seksegelijkheid moet prevaleren boven godsdienstvrijheid. Het VN-mensenrechtencomité, dat toezicht houdt op het IVBPR, heeft dat aangegeven en ook het EHRM heeft uitspraken gedaan waar dat uit valt af te leiden. 35

29 Onder andere van de Raad van State 30 Kamerstukken II, 2001-2002, 28481, nr. 1, p.16 31 Loenen , 2009, p.49 Hertogh en Zoontjes, 2006, p.49 32 Loenen 2009, p.58 33 Hertogh en Zoontjes, 2006, p.107 34 Kamerstukken II, 2003-2004, 29614, p.10 35 Loenen, 2009, p.91

14

Hoofdstuk 2 Het dragen van een hoofddoek De interpretaties zijn verschillend maar wat er vaak gezegd wordt is dat in de Koran staat dat een vrouw haar “sierselen” moet bedekken. Voor veel moslima’s betekent dat dat zij onder andere een hoofddoek dragen om hun haren te bedekken. Wanneer zij hiertoe besluiten, dan doen zij alleen in de huiselijke sfeer hun hoofddoek af met alleen vrouwen of met mannen die tot de familie behoren. Dat betekent dat zij dus ook op het werk hun hoofddoek willen dragen, maar werkgevers willen dat niet altijd toestaan om uiteenlopende redenen. In dit hoofdstuk onderzoek ik de juridische stand van zaken met betrekking tot het dragen van een hoofddoek. Eerst behandel ik de oordelen van de CGB, respectievelijk het CRM en in de paragraaf daarna de oordelen van de rechter. 36 Tenslotte bespreek ik twee uitspraken van het Europees Hof van de Rechten van de mens. De kern van de eventuele noten en ook het commentaar vanuit de politiek of een juridisch deskundige geef ik ook weer. Hiermee heb ik, als het goed is, alle uitspraken die er zijn met betrekking tot het dragen van een hoofddoek op de werkvloer behandeld. Na elke paragraaf maak ik een korte tussenconclusie.

§2.1 De oordelen van de Commissie gelijke behandeling respectievelijk het College Rechten van de Mens Zoals gezegd trad de AWGB in september 1994 in werking. In deze paragraaf bespreek ik de oordelen die de Commissie heeft genomen met betrekking tot het dragen van een hoofddoek in de in artikel 5 van de AWGB genoemde situaties. Hierin neem ik ook de stagiaires mee omdat de Commissie stagelopen onder het begrip arbeidsverhouding vindt vallen, ze sloten daarbij aan bij de memorie van toelichting van de AWGB. 37 Ik heb belangrijke of opmerkelijke zaken uitgebreider beschreven en van alle andere oordelen in chronologische volgorde de kern genoemd in drie categorieën: direct onderscheid, indirect onderscheid en geen onderscheid. Vervolgens bespreek ik nog de enige twee oordelen over een grote hoofddoek die de borsten en de schouders bedekt. Tenslotte trek ik conclusies, ook met betrekking tot de historische lijn. In 1995 heeft de Commissie een eerste oordeel gegeven over het niet mogen dragen van een hoofddoek op het werk. 38 Het ging om een schoonmaakster die in vaste dienst was vanaf 1992 en in 1994 een hoofddoek ging dragen. Haar werkgeefster verbood haar toen om op het object waar ze werkzaam was te komen, omdat de opdrachtgever zou hebben aangegeven dat niet te willen. De werkgeefster had dit mondeling de schoonmaakster medegedeeld. De werkneemster wilde de hoofddoek niet afdoen en uiteindelijk is ze ontslagen. Daarvoor is ze naar de rechter gestapt en uiteindelijk is de arbeidsovereenkomst per 11 februari 1995 ontbonden. 39 De uitspraak van de rechter wordt in de volgende paragraaf besproken. De Commissie kon zich niet buigen over het ontslag omdat de schoonmaakster door de werkgever voor de inwerkingtreding van de AWGB op 36 In tegenstelling tot het onderwerp van hoofdstuk 3 “het schudden van handen”, zijn er met betrekking tot de hoofddoek geen arresten van het Hof. 37 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nummer 3, pag.16,17. 38 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995 39 Ktr. Apeldoorn, 30 november 1994, ECLI: NL:KTGAPD:1994:AI9125

15

staande voet ontslagen werd. Wel kon de Commissie beoordelen of er onderscheid was gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden zoals verboden is in artikel 5 lid 1 onderdeel d AWGB. De Commissie onderzocht in eerste instantie of het dragen van een hoofddoek valt onder het begrip godsdienst zoals beschreven in artikel 1 van de AWGB. De werkneemster had uitgelegd waarom ze vond dat een hoofddoek dragen bij de Islam hoort: “U vraagt naar de achtergrond van het dragen van een hoofddoek door moslim-vrouwen. Onze godsdienst stelt vrouwen op een hoge plaats. Haar schoonheid moet verborgen en beschermd worden. Omdat die zo opvallend is voor mannen”. 40 De Commissie stelde vervolgens vast dat het dragen van een hoofddoek hoort bij de voorschriften van de Islam. De Commissie had verder het standpunt dat het niet uitmaakt of er binnen de eigen kring of daarbuiten verschillend gedacht wordt over een voorschrift. Ook maakt het niet uit dat een voorschrift strikter wordt nageleefd. Verder stelde de Commissie vast dat het belijden van een godsdienst niet alleen het huldigen omvat maar ook het zich ernaar gedragen wat het dragen van een hoofddoek is. 41 Er was dus onderscheid naar godsdienst gemaakt. Artikel 1 AWGB maakt een verschil tussen direct en indirect onderscheid. Er is sprake van indirect onderscheid als het in eerste instantie gaat om een neutrale bepaling. Aangezien de werkgeefster direct verwees naar de hoofddoek was er volgens de Commissie sprake van direct onderscheid. Direct onderscheid kan op grond van artikel 5 AWGB alleen gerechtvaardigd worden bij werkzaamheden binnen een privéverhouding en door instellingen van bijzonder onderwijs of andere organisaties gestoeld op een godsdienstige inslag. Daar was in casu geen sprake van dus de Commissie oordeelde dat er direct onderscheid gemaakt wordt op grond van godsdienst. De tweede zaak 42 waar de Commissie zich over boog werd net als de vorige kwestie ook aan de rechter voorgelegd. 43 Het ging om een doktersassistente die zei ontslagen te zijn in verband met het gaan dragen van een hoofddoek. De wederpartij gaf aan dat er al veel eerder problemen waren. De Commissie stelde dat de grond waarop onderscheid werd gemaakt niet de hoofdreden hoefde te zijn van het ontslag. Verder hanteerde de Commissie dezelfde redenering als in het eerste oordeel en dus werd ook hier geoordeeld dat er sprake is van direct onderscheid. In het derde oordeel ging het om een andere situatie omdat de werkgever het dragen van een hoofddoek verbood op grond van veiligheidseisen. 44 Het ging om een vrouw die werd uitgenodigd door een uitzendbureau voor een gesprek omdat het uitzendbureau haar wilde voordragen bij een fabriek om inpakwerkzaamheden te verrichten. In het gesprek werd haar verteld dat er geen hoofddoeken in de fabriek mochten worden gedragen in verband met veiligheidseisen. De hoofddoek zou namelijk in een machine kunnen komen. Later bleek dat er schriftelijke kledingvoorschriften waren waarin stond dat er geen loshangende kledingstukken gedragen mochten worden. De kandidate werd vervolgens niet voorgedragen en de Commissie onderzocht of er onderscheid was gemaakt op grond van artikel 5 lid 1 onderdeel a van de AWGB. Gezien hetgeen wat is overwogen in de vorige oordelen staat vast dat het dragen van een hoofddoek door een moslima valt onder het begrip godsdienst van de AWGB. Vervolgens onderzocht de Commissie of er sprake was van direct of indirect onderscheid. De Commissie vond dat er sprake was van een andere situatie dan in de vorige oordelen omdat de reden van het niet mogen dragen van 40 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995, toelichting door partijen. 41 Kamerstukken II ,1990-1991, 22014, nr. 5, pag. 39/40. 42 CGB, 1996-16, 19 maart 1996 43 Ktr. Amsterdam, 22 maart 1996, JAR 1996/91

16

een hoofddoek niet de godsdienst zelf was. Dat maakte dat de Commissie oordeelde dat er geen sprake was van direct onderscheid. Vervolgens onderzocht de Commissie of er sprake was van indirect onderscheid, dus of een neutrale bepaling onevenredig veel mensen trof van een bepaalde godsdienst. In casu mocht er geen hoofddoek worden gedragen in verband met veiligheidseisen. Dit kledingvoorschrift treft onevenredig veel moslima’s dus in die zin werd er volgens de Commissie indirect onderscheid naar godsdienst gemaakt. Indirect onderscheid kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 2 indien: 45 1. Iedere vorm van discriminatie vreemd is aan het nagestreefde legitieme doel; 2. De gekozen middelen om het doel te bereiken beantwoorden aan een werkelijke behoefte; 3. Deze middelen geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Deze voorwaarden ging de Commissie één voor één langs. Het nagestreefde doel van de fabriek was om te zorgen voor veiligheid en het voorkomen van onveiligheid. De Commissie stelde dat dat een doel was waar discriminatie niets mee te maken had. Ook vond de Commissie de veiligheid een reële behoefte van de werknemers. De Commissie vond echter niet dat het een geschikt en noodzakelijk middel was. Het was geen geschikt middel omdat in de kledingvoorschriften stond dat er geen loshangende kleding mocht zijn. Dus als de hoofddoek werd vastgebonden voldeed deze aan het kledingvoorschrift en was er geen sprake van een onveilige situatie. Het was daarom ook niet noodzakelijk om hoofddoeken te verbieden. Daarom was het oordeel dat er sprake was van indirect onderscheid dat niet objectief gerechtvaardigd kan worden. In het vierde oordeel werd gesteld dat er sprake was van het maken van direct onderscheid. 46 Een uitzendkracht werd uitgelachen om haar hoofddoek en in plaats van aan het gelach wat te doen werd zij vroegtijdig van de werkplek afgehaald. De andere oordelen waarin er sprake was van direct onderscheid hebben steeds hetzelfde toetsingskader. In chronologische volgorde zijn dat:  Niet bij de sociale dienst mogen werken met hoofddoek; 47  Voorstellen om een pet te dragen in plaats van een hoofddoek tijdens een sollicitatiegesprek voor promotiewerk; 48  Gevraagd om de hoofddoek te vervangen door een modieus klein exemplaar uit de eigen winkel omdat de werkneemster in een modewinkel werkt; 49  Niet aangenomen als stagiaire bij het maatschappelijk werk omdat zij een “zware” hoofddoek droeg; 50  Werkgever heeft niet kunnen bewijzen dat het niet verlengen van het contract van een kamermeisje niet samenhing met het gesprek over het dragen van een hoofddoek op dezelfde dag als het niet verlengen van het contract; 51  Verzoekster niet aangenomen bij een notariskantoor waar door een notaris gezegd zou zijn dat hij niet kon werken met iemand met een hoofddoek; 52  Het niet aannemen van een tandartsassistente op grond van kledingvoorschriften waarin staat dat er geen hoofddoek mag worden gedragen; 53 45 Kamerstukken II, 1990-1991, nr. 3, pagina 14 46 Ktr. Apeldoorn, 30 november 1994, ECLI: NL:KTGAPD:1994:AI9125 47 CGB, 1997-14, 3 februari 1997 48 CGB, 2001-96, 30 oktober 2001 49 CGB, 2001-137, 17 december 2001 50 CGB, 2004-153, 5 juli 2004 51 CGB, 2005-156, 18 augustus 2005 52 CGB, 2010-182, 9 december 2010 53 CGB, 2011-82, 17 juni 2011

17

 Het weren van een invalschoonmaakster op grond van een kledingreglement waarin staat dat er geen hoofddoek mag worden gedragen in verband met de doelgroep, namelijk demente bejaarden; 54  Stagiaire door het dragen van een hoofddoek in huisartsenpraktijk niet aangenomen; 55  Verzoekster afwijzen als beveiligster door het hanteren van een checklist waarin aangegeven staat dat een hoofddoek niet mag; 56 Dit zijn alle oordelen waarin direct onderscheid het oordeel is. In artikel 5 lid 2 zijn wettelijke uitzonderingen genoemd op grond waarvan er wel direct of indirect onderscheid gemaakt mag worden. Onderdeel c geeft de mogelijkheid aan een school voor bijzonder onderwijs om eisen te stellen die “geboden zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag”. Met betrekking tot een hoofddoek is er één keer een beroep op deze uitzondering gedaan. Het ging om een stagiaire die niet was aangenomen op een katholieke school. De Commissie oordeelde in eerste instantie dat er direct onderscheid was gemaakt omdat er direct verwezen werd naar haar hoofddoek. Vervolgens werd er beoordeeld of er sprake was van een wettelijke uitzondering door de volgende drie cumulatieve voorwaarden af te gaan. Om te beginnen dient het gevoerde beleid ter handhaving van de uit de grondslag volgende identiteit van de instelling consistent te zijn. 57 De school had een beleidsplan, waarin allerlei maatregelen stonden die de identiteit moesten versterken en die ook uitgevoerd werden, dus aan de eerste voorwaarde was voldaan. Ten tweede moeten de onderscheidmakende functie-eisen noodzakelijk zijn. Omdat de school zijn katholieke identiteit wil vormgeven was de Commissie van oordeel dat er verwacht mag worden dat personeelsleden zich onthouden van uitingen van andere godsdiensten. Tenslotte mogen deze eisen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat en daarvan was hier geen sprake. Dat betekende dus dat het beroep op de uitzonderingsgrond gegrond was en het onderscheid was toegestaan. Het tweede oordeel wat de Commissie dus kan uitspreken is dat er sprake is van indirect onderscheid. Een belangrijk oordeel waarin beslist werd dat er indirect onderscheid wordt gemaakt had betrekking op de rechterlijke macht. 58 Door de rechterlijke macht was een waarnemend griffier niet aangenomen omdat zij een hoofddoek droeg en daarmee niet voldeed aan hun kledingvoorschriften. 59 De rechterlijke macht hanteert een besluit waarin kledingvoorschriften staan. 60 Geen enkel hoofddeksel behalve een baret is toegestaan. Het doel hiervan is dat de rechterlijke macht een onpartijdige en onafhankelijke uitstraling moet hebben opdat de rechtzoekende vertrouwen in de rechtstaat heeft. Het doel werd wel legitiem gevonden door de Commissie. Echter de behoefte aan dat doel vond de Commissie betrekkelijk omdat uit verschillende situaties bleek dat de rechterlijke macht de kledingvoorschriften niet altijd zo precies hanteerde. Ten eerste omdat kantonrechters en familierechters soms in gewone kleren komen. Ten tweede omdat er in Amsterdam al een griffier met hoofddoek werkzaam was. Verder vond de Commissie het middel ook niet geschikt en noodzakelijk. Niet noodzakelijk omdat de waarnemend griffier toch een andere functie heeft en daarom bijvoorbeeld apart kan zitten en op die manier niet met de rechter wordt geassocieerd. Tenslotte vond de Commissie het middel onevenredig zwaar omdat dan alle moslima’s met hoofddoek zouden worden uitgesloten van de functie van waarnemend griffier. De annotator was het daar niet mee eens. Die vond dat voor functies waarvoor het uitstralen van gezag van belang

54 CGB, 2010-95, 28 juni 2010 55 CGB, 2012-18, 27 januari 2012 56 CRM 2013-100, 29 juli 2013 57 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 014, nr. 10 58 zie historische lijn in 2.1.2 voor nadere uitleg over het belang van dit oordeel 59 CGB, 2001-53, 22 juni 2001, AB 20013008, m. nt. B.P. Vermeulen 60Kostuum- en titulatuurbesluit rechterlijke organisatie

18

is, volstrekte neutraliteit noodzakelijk is. Daarnaast vond hij dat het argument van scheiding tussen kerk en staat meer gebruikt moet worden. Ook de minister van Justitie destijds, minister A.H. Korthals, stelde in het antwoord op Kamervragen van Groen Links (n.a.v. bovenstaande uitspraak van de Commissie) dat een hoofddoek niet gedragen mocht worden door iemand van de rechterlijke macht en ook niet door een (waarnemend) griffier. 61 Hij vond dat de rechterlijke macht onafhankelijkheid en onpartijdigheid moet uitstralen opdat de rechtzoekende hierover geen enkele twijfel krijgt. Dat betekent dat er geen enkele persoonlijke uiting zichtbaar mag zijn. Deze opinie werd later bevestigd in de nota “Grondrechten in een pluriforme samenleving”. 62 Daarin staat dat er ambtenarenfuncties zijn waarvoor een onpersoonlijke en geüniformeerde uitstraling van belang is. Dat is dan om te beginnen de rechterlijke macht omdat zij onpartijdig moet zijn en als grond wordt artikel 6 van het EVRM gebruikt: het recht op een eerlijk proces. Daarnaast gaat het over politieagenten en het Openbaar Ministerie omdat de overheid zich met deze functies in de samenleving zich manifesteert als “de sterke arm”. 63 De moties waarin werd opgeroepen om alle ambtenaren en jeugdzorgmedewerksters geen hoofddoek te laten dragen werden niet aangenomen. 64 Alleen in de kwestie met betrekking tot het publiek contact van een politieambtenaar ziet de Commissie een rechtvaardigingsgrond met betrekking tot de indirecte discriminatie. Bij een uniform mag je bij de politie geen hoofddoek dragen dat heeft als doel dat er een neutrale en herkenbare uitstraling moet zijn. De Commissie kon zich voorstellen dat door de bijzondere taak die de politie uitvoert namelijk het handhaven van de openbare orde opdat het publiek een veilig gevoel heeft, dat met zich mee kan brengen dat het uniform neutraliteit moet uitstralen. De Commissie vindt dus dat er eventueel een rechtvaardigingsgrond kan bestaan voor de publieke functies bij de politie. Maar de Commissie gaf wel aan dat het een moeilijke afweging is omdat er dan een groep uitgesloten wordt van bepaalde functies bij de overheid. In deze kwestie oordeelde de Commissie dat er geen verboden onderscheid werd gemaakt voor het gedeelte van de functie waarin de agente met publiek ging werken. Op het moment dat het oordeel werd uitgesproken werden de kledingvoorschriften bij de politie aangepast en de Commissie heeft bovenstaande uitgangspunten meegegeven. De Commissie heeft zeer duidelijk gemaakt dat alleen bij veel contact met publiek het onderscheid objectief gerechtvaardigd zou kunnen zijn. 65 Andere oordelen waar sprake is van indirect onderscheid zijn in chronologische volgorde:  Vragen stellen over hoofddoek en mededeling doen dat het dragen van hoofddoek wordt doorgegeven aan werkgever; 66  Niet als schoonmaakster met hoofddoek mogen werken in een psychiatrisch ziekenhuis omdat de patiënten agressief zouden kunnen worden; 67  Het niet mogen dragen van een hoofddoek is geen passend en noodzakelijk middel voor de uitstraling van een kledingwinkel; 68  Het niet mogen dragen van een hoofddoek in een herenmodezaak gelijkstellen met bijvoorbeeld een piercing omdat het niet representatief zou zijn; 69

61 Kamerstukken II, 2000-2001, aanhangsel 1652, bladzijde 3443 62 Kamerstukken II, 2003–2004, 29 614, nr.2 63 Kamerstukken II ,2003–2004, 29 614, nr.2, blz. 16 64 Kamerstukken II .2007-2008, 31201, nr.18 Kamerstukken II , 2011-2012 33000, nr.123 65 De nieuwe gedragcode lifestyle-neutraliteit van de politie uit 2001 stelt dat in ieder geval met contacten met publiek er geen hoofddoek gedragen mag worden, maar ook geen tatoeages, uitzonderlijke haardracht etc etc 66 CGB, 1998-121, 9 november 1999 67 CGB, 2004-165, 28 september 2004 68 CGB 2006-21, 29 mei 2006 69 CGB 2006-248, 7 juli 2006

19

 Het niet mogen dragen van een hoofddoek in een callcenter omdat er dan geen goede geluidsoverdracht zou zijn; 70  Het niet mogen dragen van een hoofddoek als beveiligster op Schiphol omdat het niet veilig, neutraal en uniform zou zijn; 71  Afwijzen van verhoormedewerkster door de IND omdat zij haar hoofddoek niet wil afdoen; 72  Het niet aannemen van een supermarktmedewerkster zonder duidelijke redenen terwijl er wel gevraagd was naar haar hoofddoek; 73  Een producent van glas- en metaalversmeltingen heeft ten onrechte de alternatieven die zijn aangedragen in verband met veiligheid niet onderzocht; 74  Een werkgever kon niet aannemelijk maken dat het dragen van een hoofddoek niet te maken heeft met afwijzen winkelmedewerkster; 75  Het niet meer inroosteren van medewerkster van speelgoedzaak met hoofddoek in verband met uitstraling winkel; 76  Verzoekster niet aangenomen bij gerechtsdeurwaarderskantoor wegens het dragen van een hoofddoek; 77  Pedagogisch medewerkster afgewezen bij kinderdagverblijf omdat haar hoofddoek de zintuiglijke ontwikkeling van kinderen tot 3 jaar in de weg zou staan; 78  Prenatal neemt hulpverkoopster niet aan die hoofddoek niet wil afdoen; 79  Verweerster heeft niet kunnen bewijzen dat het afwijzen van sollicitante voor de functie van communicatiemedewerker niet te maken had met het dragen van een hoofddoek; 80  Gemeente Tilburg wijst stagiaire af in verband met strakke hoofddoek die te weinig van het hoofd zou vrijlaten; 81  Stagiaire met hoofddoek afgewezen bij een apotheek; 82 Naast het oordeel direct of indirect onderscheid kan het oordeel natuurlijk ook zijn dat er geen onderscheid gemaakt wordt. De eerste keer dat dat het oordeel was, is in 2001. Het ging om de beëindiging van een uitzendovereenkomst van een buschauffeuse in opleiding. Uit de feiten bleek dat zij altijd een hoofddoek had gedragen en ook zo was aangenomen en dat er later wel een gesprek was geweest over de kleur van hoofddoeken, maar dat dat niet de reden was van de beëindiging van de uitzendovereenkomst. De overeenkomst was beëindigd omdat de chauffeuse haar examens niet gehaald had. 83 Andere oordelen waarin het oordeel ook “geen onderscheid” was:  Niet aangenomen bij een textielwinkel had niet te maken met het dragen van een hoofddoek maar met de aangegeven vakantieperiode; 84  Bij het niet aannemen van een stagiaire bij een kledingwinkel: het ging niet om de hoofddoek, maar om de gehele manier van kleden; 85

70 CGB, 2006-215, 27 oktober 2006 71 CGB, 2006-217, 31 oktober 2006 72 CGB, 2007-195, 9 mei 2007 73 CGB, 2007-137, 19 juli 2007 74 CGB, 2008-14, 3 december 2008 75 CGB, 2011-24, 17 februari 2011 76 CGB, 2011-56, 15 april 2011 77 CGB, 2012-74, 25 april 2012 78 CGB, 2012-152, 18 september 2012 79 CRM, 2013-44, 4 april 2013 80 CRM, 2013-64, 28 mei 2013 81 CGB, 2014- 24, 2 maart 2014 82 CGB, 2014-65, 23 mei 2014 83 CGB, 2001 119, 6 december 2001 84 CGB, 2001- 15, 15 februari 2001 85 CGB, 2001-55, 28 mei 2001

20

 Niet uitgenodigd voor een gesprek had niet te maken met de mededeling dat verzoekster had gemeld dat ze een hoofddoek droeg maar met het taalniveau van de brief; 86  Het verlengen van een contract van een docente had niet te maken met het gaan dragen van een hoofddoek immers bijna alle contracten werden niet verlengd; 87  Niet de verweerster maar een ander bedrijf had de werving en selectie gedaan en verweerster had geen problemen met het dragen van een hoofddoek; 88  Opdrachtnemer sprak niet namens verweerster toen deze aangaf dat verweerster niet wilde dat er hoofddoeken gedragen werden; 89  Geen bewijs dat het niet aannemen van verzoekster te maken heeft met het dragen van een hoofddoek nu verweerster alleen in het sollicitatiegesprek over het dragen en afdoen van een hoofddoek heeft gesproken; 90  Verzoekster had al ontslag genomen als verkoopster van een modezaak voordat zij had onderzocht of ze niet mocht komen werken met hoofddoek; 91  Niet bewezen dat de kassamedewerkster niet is aangenomen bij Albert Heijn op grond van het dragen van een hoofddoek; 92

§2.1.1 Grote hoofddoek Er zijn twee oordelen over een grotere hoofddoek die over de schouders en borsten valt. In de eerste zaak vond de werkgever het niet representatief en professioneel staan en wilde daarom de grote hoofddoek weren. 93 Gevraagd werd aan de Commissie door de werkgever en de werknemer samen hierover een oordeel te geven. Het ging om een kantinemedewerkster die werkte bij een werkgever die beroepsonderwijs en volwassenenonderwijs verzorgt. De werkneemster droeg een Çarsaf. Dat is een doek die niet alleen haar haar en oren bedekt, maar ook haar schouders en borsten. De grote hoofddoek zorgt dat je geen overgang ziet met de rest van de kleren. Haar lichaamsvormen werden totaal bedekt. De werkgever wilde niet dat zij die bij belangrijke evenementen droeg. Dit in verband met een herkenbare, uniforme en professionele uitstraling. De Commissie vond dit wel een legitiem doel waar werkelijk behoefte aan was. Maar de Commissie vond het middel niet noodzakelijk, de grote doek kon immers, volgens de Commissie, geïntegreerd worden in het uniform met logo. Er was dus sprake van indirect onderscheid dat niet objectief gerechtvaardigd was. Bij het andere oordeel over een grote hoofddoek werd geen onderscheid geconstateerd. 94 Het ging om bemiddeling van verzoekster naar de schoonmaakbranche of productiebranche. In die branches mocht geen lange hoofddoek gedragen worden omdat een loshangende doek gevaar zou kunnen opleveren met betrekking tot het gebruik van machines. Dat doel werd als legitiem beoordeeld. Er werd in verband met de veiligheid een alternatief aangeboden in de vorm van een kleinere hoofddoek . Dit aanbod had de verzoekster kunnen accepteren. De bemiddelaar had een lange tijd geprobeerd toch werk voor de verzoekster te vinden. Maar toen dat niet lukte werd het bemiddelen

86 CGB, 2004-125, 1 oktober 2004 87 CGB, 2004-87, 9 februari 2004 88 CGB, 2007-223, 14 juni 2007, vreemd dat het CGB niet onderzoekt hoe het wervingsbureau aan de informatie kwam, maar dat is minder relevant voor deze scriptie 89CGB, 2007-213, 14 mei 2007. Net als bij het vorige oordeel vreemd dat het CGB niet onderzoekt hoe de opdrachtnemer aan de aannames kwam. 90 CGB, 2007-143,26 juli 2007 91 CGB, 2008-54, 22 mei 2008 92 CRM, 2012-193, 18 december 2012 93 CGB, 2006-84, 1 mei 2006 94 CGB, 2011-19, 4 februari 2011

21

gestopt. Dat had niet te maken met de hoofddoek maar met het feit dat er geen werk voor de verzoekster gevonden kon worden.

§2.1.2 Tussenconclusie/ jurisprudentielijn Eigenlijk is er geen veranderende lijn vanuit de Commissie. De Commissie is vanaf het begin zeer zorgvuldig in het komen tot zijn oordeel en hanteert steeds dezelfde criteria. Als er door de werkgever direct verwezen wordt naar de hoofddoek behorende bij de godsdienst is er sprake van direct onderscheid. In één oordeel was er sprake van de wettelijke uitzondering zoals aangegeven in lid 2 van artikel 5 AWGB, waarin het gaat om een instelling van bijzonder onderwijs. Een katholieke school mag dus vragen van het onderwijzend personeel om geen hoofddoek te dragen omdat die verwijst naar een andere godsdienst. Als er niet rechtstreeks verwezen wordt naar de godsdienst maar de hoofddoek niet gedragen mag worden omdat er dan geen sprake zou zijn van een neutrale uitstraling, het reacties kan oproepen van de klanten, cliënten of bewoners, of het niet veilig zou zijn, dan oordeelt de Commissie dat er sprake is van indirect onderscheid. Daarna volgt de objectieve rechtvaardigingstoets. Vaak vindt de Commissie het doel wel legitiem en de behoefte ook, maar is het middel niet proportioneel of noodzakelijk. Het uitgangspunt van de AWGB is de formele benadering, er moet namelijk beargumenteerd worden als er een andere behandeling objectief gerechtvaardigd wordt. Dat is in het geval van het dragen van een hoofddoek ook zo, iedereen moet zich houden aan de kledingvoorschriften tenzij deze indirect onderscheid oplevert dat niet gerechtvaardigd kan worden. Dit concept getuigt meer van een materiële benadering en het College benadert het ook materieel. Het College kijkt steeds bij het noodzakelijkheidvereiste of de uitkomst toch zoveel mogelijk hetzelfde kan zijn, namelijk dat ook de werkneemster met hoofddoek op de arbeidsmarkt kan participeren. Zelfs in de zaak over de waarnemend griffier, waarin de Commissie het doel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid wel legitiem vindt, maar het middel niet noodzakelijk. Het ging hier om een waarnemend griffier, dus de vraag is hoe de Commissie zal oordelen als het gaat om andere leden van de rechtbank. De Commissie geeft immers nu een oplossingsrichting aan, apart gaan zitten, die waarschijnlijk alleen voor een waarnemend griffier van toepassing kan zijn. De andere leden van de rechtbank kunnen dat niet. Nu blijkt wel uit de uitspraak dat er al een griffier in Amsterdam werkzaam is met een hoofddoek. Zowel de politiek als de annotator waren het hier dus niet mee eens en zouden een formele aanpak willen zien. Loenen is een andere mening toegedaan en is voor een materiële aanpak. 95 Zij stelt dat neutraliteit bij de rechterlijke macht een schijnzekerheid is omdat je bijvoorbeeld ook de sexe en kleur van iemand ziet. Daarnaast weet iedereen dat ook de leden van de rechterlijke macht “gewone mensen” zijn en dan kan je volgens Loenen maar beter weten wie je voor je hebt. Volgens haar geeft juist een gemengd samengestelde rechtbank meer zekerheid met betrekking tot een niet bevooroordeelde rechtspraak. Verder vindt ze het van belang dat de rechterlijke macht een afspiegeling van de samenleving is opdat het recht dan ook op die manier wordt ingekleurd. Alleen in de zaak waarin een opsporingsambtenaar publieke contacten kreeg en geen hoofddoek meer op mocht, vond de Commissie het onderscheid objectief gerechtvaardigd. De Commissie oordeelde dat het niet mogen dragen van een hoofddoek een passend en noodzakelijk middel was 95 Loenen, 2006, p. 86

22

om te zorgen voor een neutrale uitstraling. Hun argument was dat de politie het geweldsmonopolie heeft waarbij een neutrale uitstraling noodzakelijk kan zijn. Opvallend is dat er vanaf 2001 pas kwesties worden voorgelegd waarin er geen sprake is van onderscheid. Verzoeksters vragen soms om een oordeel alleen omdat het dragen van de hoofddoek ter sprake is gebracht, maar dat is niet genoeg voor het maken van onderscheid op de verboden grond godsdienst. Hierin verandert de Commissie ook niet van mening. Verder moeten de verzoeksters alternatieven accepteren. Een loshangende hoofddoek moet vastgeknoopt worden of verruild worden voor een kleiner exemplaar op het moment dat zo’n hoofddoek veiligheidsrisico’s met zich meebrengt. Dat hoeft niet als het alleen gaat om representativiteit, het moet dus echt om veiligheid gaan. Ook in andere situaties wordt er door commissie meegedacht zoals bij de telefoniste. 96 De Commissie stelde voor dat de headset onder de hoofddoek zou worden gedragen opdat er geen geluid verloren ging. Tenslotte vind ik het opmerkelijk dat ondanks de lijn die het College hanteert werkgevers toch nog vaak de hoofddoek proberen te verbieden. Dat zou dus kunnen betekenen dat het juridisch toegestaan is om als werknemer een hoofddoek te dragen maar dat de publieke opinie daar nog niet aan gewend is. Uit een onderzoek van het blad Binnenlands Bestuur uit 2005 bleek dat toen een ruime meerderheid van de Nederlanders, 58 procent, tegen het dragen van een hoofddoek door ambtenaren was. 97 Dat was een hoger percentage dan in 2003. Helaas is er geen recenter onderzoek.

§2.2. De uitspraken van de rechter Er zijn niet veel uitspraken met betrekking tot het niet mogen dragen van een hoofddoek op het werk. Wellicht komt dat omdat de werkneemsters makkelijker naar het CRM gaan, dan hoeven ze geen advocaat te hebben en de procedure is verder ook laagdrempelig. Het CRM wilde deze lage drempel behouden en vond dat de oordelen daarom niet bindend moesten worden. 98 De vier onderstaande uitspraken zijn door kantonrechters uitgesproken. De eerste keer dat de rechter zich buigt over een kwestie die is aangespannen door een werkneemster die geen hoofddoek mag dragen op haar werk is in 1994. 99 Het gaat om een Turkse kapster die in 1987 bij een kapsalon komt werken. Toen zij in dienst trad droeg ze geen hoofddoek. Er werd wel rekening met haar geloof gehouden doordat ze vrij kreeg in de vastenmaand. Verder functioneerde ze prima. Ze ging trouwen, haar geloofsbeleving verdiepte zich en sinds 1990 droeg ze een hoofddoek. In 1993 wilde ze die ook op haar werk gaan dragen maar dat wilde de werkgever niet. Zijn standpunt was dat werken met hoofddoek niet overeenkwam met de overeengekomen arbeid en weigerde haar de toegang en ontsloeg haar op grond van dringende redenen. De kapster beriep zich op haar grondwettelijke godsdienstvrijheid en op ongeoorloofde discriminatie van geloof, afkomst of geslacht. De werkgever had twee argumenten. Ten eerste dat klanten die niet van “islamitische symbolen“ houden zullen wegblijven. Ten tweede dat het “reclame-effect” van een

96 CGB, 2006-215, 27 oktober 2006 97 http://www.tns-nipo.com/nieuws/nieuwsberichten/bevolking-wil-wettelijk-verbod-op-hoofddoek/ 98 De Fey, 2004, blz.140 99 Ktr. Alphen aan de Rijn, 22 maart 1994, ECLI:NL:KTGAPD:1994:AI9125

23

representatief kapsel van een werkneemster wegvalt. Al met al zou hij verlies lijden en hij wilde zelf kunnen beslissen of hij zulke bedrijfsrisico’s kon dragen. Wat was de uitspraak en wat waren de overwegingen van de kantonrechter? De kantonrechter gaf om te beginnen aan dat er mondiaal meer teruggegrepen werd op oude normen en waarden en dat het dragen van een hoofddoek daar een voorbeeld van was. Vervolgens stelde hij vast dat er in de wet of in de arbeidsovereenkomst niet staat dat een hoofddoek verboden is, wat blijkbaar juridische impact had kunnen hebben. Daarna ging hij een afweging maken tussen de verschillende belangen. Hij stelde vast dat het dragen van een hoofddoek een uitvloeisel is van haar geloof en beargumenteerde dat verder niet. Verder had de kantonrechter er zelfs begrip voor dat zij een hoofddoek droeg omdat de kapster zich niet in haar eentje zou kunnen weren tegen de tendens van het teruggrijpen op oude normen en waarden. De kantonrechter vond dit belang zo zwaar wegen dat er geen enkele twijfel was over de afweging. Hij stelt dat de schade miniem zou zijn omdat heel Nederland en dus ook de klanten snel gewend zouden zijn aan een hoofddoek. Verder stelde hij dat de het reclame-effect wat zou wegvallen zou kunnen worden opgevangen door andere reclameuitingen te plaatsen. Al met al kwam hij tot de conclusie dat het ontslag nietig was. Op het moment van deze uitspraak was de AWGB nog niet inwerking getreden. Wel was het wetsvoorstel in behandeling en daarbij werd aangesloten bij de opvatting die bij de toelichting van artikel 6 van de Grondwet stond en dat is dat godsdienstvrijheid niet alleen het huldigen van de godsdienstige levensbeschouwing omvat, maar ook het zich ernaar gedragen. 100 Het dragen van een hoofddoek valt dan onder zich ernaar gedragen. Deze kantonrechter sloot bij deze zienswijze aan zonder dat letterlijk te benoemen. De CGB oordeelde later dat er sprake is van direct onderscheid. 101 De volgende zaak werd aangespannen door een schoonmaakster die vanaf 1992 in dienst was bij een schoonmaakbedrijf. 102 Zij had haar werkgeefster in 1994 laten weten dat zij: “haar geloofsovertuiging niet meer kon verloochenen” en dat zij vanaf dat moment met hoofddoek op haar werk zou verschijnen. Haar werkgeefster gaf aan dat zij niet op het object waar zij werkzaam was met hoofddoek kon werken omdat het daar niet was toegestaan. Dat zou dan betekenen dat zij zou worden overgeplaatst. De schoonmaakster ging toch naar het eerste object met haar hoofddoek op en werd niet toegelaten. Zij werd eerst geschorst en is uiteindelijk op staande voet ontslagen. Helaas is de hele uitspraak niet gepubliceerd, alleen maar een bewerkte, en is niet na te gaan wat beider argumenten en gronden precies waren. In ieder geval was het oordeel van de rechter dat er geen belang was van de werkgever dat “rechtens” beschermd moest worden afgewogen tegen het feit dat werkneemster een hoofddoek wenste dragen “vanuit haar diepste religieuze overtuiging”. Net zoals in de eerste zaak oordeelde hij dat het ontslag nietig was. Later gaf het CGB het oordeel dat er sprake was van direct onderscheid. 103 De AWGB was in werking getreden toen de derde zaak voorkwam. 104 Het ging om een doktersassistente die sinds 1993 in dienst was. In 1996 is zij een hoofddoek gaan dragen. Ze gaf aan dat zij tot dan toe ook moslim was, alleen niet belijdend, en dat zij zich toen meer is gaan bezighouden met de achtergronden van haar geloofsovertuiging. De assistente beweerde dat de dokter dat verbood, maar de dokter ontkende dat. Hij zei er alleen twee gesprekken over te hebben 100 Kamerstukken 1991- 1992, 22 014, nr.5 , p.40 101 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995 102 Ktr. Apeldoorn, 30 november 1994, ECLI: NL:KTGAPD:1994:AI9125 103 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995 104 Ktr. Amsterdam, 22 maart 1996, JAR 1996/91

24

gevoerd omdat hij bang was dat patiënten zouden schrikken. De assistente stelde zich op het standpunt dat er sprake was van discriminatie op grond van de Algemene wet gelijke behandeling. De rechter nam aan dat de huisarts in ieder geval bezwaren had tegen het dragen van de hoofddoek. Dan stelde hij dat de gevreesde schikreactie van de patiënten het bezwaar niet kon rechtvaardigen. Daarmee zei de rechter, zonder dat letterlijk te benoemen, dat het niet mogen dragen van een hoofddoek onder indirect onderscheid valt, omdat alleen indirect onderscheid op deze manier gerechtvaardigd kan worden. De CGB oordeelde ook over deze zaak en oordeelde dat er sprake is van direct onderscheid. 105 De aan de rechter voorgelegde vierde kwestie stamt uit 2005. 106 Het gaat om een medewerkster van een franchiseonderneming van Mac Donalds. Zij werkte daar vanaf 2001 en kwam in 2004 met een hoofddoek op het werk. Ze mocht niet werken met een hoofddoek en werd naar huis gestuurd. Dit gebeurde ook een tweede keer en uiteindelijk kwam de werkneemster niet meer en werd ze op staande voet ontslagen. Mac Donalds beriep zich op de huisregels waarin stond dat het verboden is om een hoofddoek te dragen op grond van uniformiteit. De werkneemster stelde dat het ontslag in strijd is met artikel 5 van de AWGB omdat het gebaseerd is op het feit dat zij een hoofddoek op het werk wil dragen. De rechter was ook van mening dat het ontslag alleen gebaseerd is op het feit dat werkneemster niet zonder hoofddoek op wilde werken en dat dat in strijd is met artikel 5 AWGB. De rechter merkte nog ten overvloede op dat dat ook geldt als iemand tijdens zijn dienstverband verandert van geloof of van het belijden van een geloof. Met betrekking tot het argument van Mac Donalds inzake uniformiteit stelde de voorzieningenrechter voor dat Mac Donalds een hoofddoek zou kunnen laten maken die past bij het uniform. Bij deze uitspraak is een noot geschreven door A.J.J. van der Heijden. Hij was verbaasd dat er in andere zaken waar het ging om werknemers die met een baard bij Mac Donalds wilden werken anders was beslist.107 De rechter besliste toen dat werknemers geen baard mochten dragen. In deze kwesties ging het echter niet om het dragen van een baard op religieuze gronden. Van der Heijden heeft het niet over geloof, dus in die zin is deze noot juridisch voor deze scriptie niet relevant.108

§2.2.1 Tussenconclusies/ jurisprudentielijn In de enkele uitspraken die de rechter gedaan heeft is geen systematische juridische redenering te ontdekken. Er wordt wel of niet verwezen naar het grondrecht vrijheid van godsdienst of de AWGB. Verder wordt ook niet duidelijk gemaakt wat de criteria zijn voor een eventuele rechtvaardigingsgrond. Maar de conclusies zijn wel identiek. Er is geen reden voor de werkgever om een medewerkster die een hoofddoek wil dragen te weigeren. De redenen die de werkgevers aandragen zijn in chronologische volgorde: klanten zullen wegblijven, vervallen van het reclameeffect, opdrachtgevers die het niet goedkeuren, de eventuele schrikreactie van patiënten, uniformiteit en kledingvoorschriften. Geen van deze redenen wegen zwaarder dan de godsdienstvrijheid van de werkneemster.

105 CGB, 1996-16, 19 maart 1996 106 Ktr. Tiel, 1 september 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AS6299 107 Ktr. Rotterdam 21 juni 1991, Prg 1991/3555 108Het verschil in de uitspraken komt waarschijnlijk juist door de grond vrijheid van godsdienst, maar dat heeft annotator niet besproken.

25

De eerste drie kwesties zijn ook aan het CRM voorgelegd. Alleen bij de derde kwestie was de AWGB in werking getreden. Het College vond in het geval van de doktersassistente dat er sprake was direct onderscheid. De rechter gaat niet in op het verschil tussen direct en indirect onderscheid, maar heeft heeft het wel over bezwaren rechtvaardigen en dat lijkt op de objectieve rechtvaardigingstoets. De uitkomsten zijn dus wel hetzelfde, de werkneemsters mogen allemaal hun hoofddoek dragen op het werk. De aanpak van de rechter is in eerste instantie formeel, ze gaan uit van gelijke behandeling, tenzij er een uitzondering is. Toch zijn er ook materiële elementen te ontdekken in hun uitspraken. Zeker in de zaak die bij Mac Donalds speelde was de rechter gericht op de uitkomst door voor te stellen de hoofddoek in het uniform op te nemen.

§2.3 Europees Hof van de Rechten van de mens Het Europees Hof van de Rechten van de mens (EHRM) is van oordeel dat de vrijheid van godsdienst een zuil is van de democratische samenleving en noodzakelijk voor het pluralisme. Het Hof heeft als uitgangspunt dat het EVRM geen model voorschrijft van de verhouding tussen kerk en staat. Het stelt wel grenzen en dan met name wanneer de godsdienstvrijheid in botsing komt met andere fundamentele waarden. 109 Het EHRM beschermt met betrekking tot de vrijheid van godsdienst met name het hebben en belijden van die godsdienst, het forum internum. Het forum externum, de uitingen van godsdienst worden minder beschermd. 110 Dat blijkt ook wel uit de enige uitspraken over het dragen van een hoofddoek in een arbeidsverhouding. Het zijn de uitspraken naar aanleiding van de klacht van een onderwijzeres Dahlab tegen Zwitserland 111 en een universitair docente Kurtulmus tegen Turkije. 112 Dahlab was een Zwitserse die tot de Islam was bekeerd en les gaf op een openbare school en na drie jaar geen hoofddoek meer mocht dragen. Het werd haar verboden met als redenen dat het openbaar onderwijs neutraal moet zijn en dat zij een voorbeeldfunctie had voor de jonge kinderen die zich nu moeilijk konden identificeren met haar. Nadat de rechtsmiddelen in Zwitserland waren uitgeput, en zij geen gelijk had gekregen, diende zij een klacht in bij het EHRM. Zij beriep zich op artikel 9 van het EVRM, de godsdienstvrijheid. Het dragen van een hoofddoek valt, volgens het EHRM binnen de reikwijdte van het artikel. Bij de beoordeling of de inperking van de godsdienstvrijheid noodzakelijk is in een democratische samenleving, een vereiste van het tweede lid van artikel 9 EVRM, maakt het EHRM een belangenafweging. Het Hof vond dat de kinderen erg jong waren, tussen de vier en acht jaar, en daarom wel beïnvloed zouden kunnen worden. Verder gaven ze aan dat het geen goede invloed zou kunnen zijn die het dragen van een hoofddoek met zich meebrengt, omdat de hoofddoek geen symbool is van de gelijkheid van mannen en vrouwen. Ze vinden dat het dragen van een hoofddoek niet samen kan gaan met de boodschap van gelijkheid en respect voor anderen. Vervolgens keken ze alleen nog maar of Zwitserland zijn “margin of appreciation” niet zou hebben overschreden. Dit is de marge waarbinnen inhoud gegeven kan worden aan de eigen rechtsorde. 113 Dat vond de rechter om de hier bovengenoemde redenen niet. De rechter woog de vrijheid van godsdienst af tegen het belang van de kinderen en komt tot de conclusie dat het belang van de 109 Loenen, 2006, p.24 110 Loenen, 2006, p.3 111 EHRM, 42393/98, 15 februari 2002 (Dahlab tegen Zwitserland) 112 EHRM, 65500/01, 24 januari 2006, (Kurtulmus tegen Turkije) 113 http://www.rechtspraak.nl/organisatie/hoge-raad/overdehogeraad/publicaties/pages/gesprekmetdeskundigenoverhetehrm.aspx

26

kinderen in casu voorgaat. Het Hof vond dan ook de maatregel van het af moeten doen van de hoofddoek niet onredelijk is. In de andere uitspraak Kurtulmus tegen Turkije had de universiteit en regeling die het dragen van hoofddoeken verbood. Het EHRM ziet deze regeling als een beperking van de vrijheid van godsdienst met als reden de bescherming van de rechten van anderen en de openbare orde. Uiteindelijk vond het EHRM het verbod ook noodzakelijk vanwege de “margin of appreciation”. Turkije had een sterke scheiding tussen kerk en staat en de overheid moest totaal onpartijdig zijn en daarom verboden zij het dragen van een hoofddoek.

§2.3.1 Tussenconclusie Deze uitspraken geven in ieder geval aan dat in de basis een land zelf zijn eigen criteria mag maken. Het Hof toets alleen of de staat zijn margin of appreciation niet zou hebben overschreden. Dat houdt in dat als in Nederland iemand van de rechterlijke macht of politie geen hoofddoek zou mogen dragen en het daar niet mee eens is en uiteindelijk bij het EHRM terecht komt, zij wellicht geen kans maakt bij het EHRM. Het EHRM vindt immers het belang van kinderen om zich te kunnen identificeren met hun onderwijzeres al heel erg belangrijk laat staan het doel wat de politie en de rechterlijke macht zouden willen bereiken, uniforme uitstraling gezien hun belangrijke taken op het gebied van de openbare veiligheid. Daarnaast vindt het Hof de hoofddoek een symbool van de ongelijkheid tussen mannen en vrouwen. Het Hof vindt dat niet een boodschap die een onderwijzeres zou moeten overdragen aan haar leerlingen. Zij kwalificeren het dragen van een hoofddoek dus als iets wat vrouwen ongelijk maakt aan mannen, wat een politiek standpunt is, dat mijns inziens te ver gaat. Een hoop moslima’s zullen het hier niet mee eens zijn en het juist zien als een keus en dus een daad van onafhankelijkheid. Ook uit onderzoek blijkt dat er om uiteenlopende redenen een hoofddoek gedragen wordt. 114 De uitspraak sluit aan bij het standpunt van het EHRM dat sexegelijkheid voorrang heeft op de vrijheid van godsdienst 115. Het Hof hanteert een vrij strikte formele aanpak. Ze kijken namelijk naar de behandeling en niet daar de uitkomst voor de individuele gevallen.

Hoofdstuk 3 Handen schudden In Nederland worden klanten en andere externe relaties op het werk meestal begroet door het geven van een hand. Dat is een respectvolle manier voor zowel de man als de vrouw. Voor de meeste 114 Loenen, 2006, p.76 115 Loenen, 2009, p.91

27

orthodoxe moslims is dat juist een niet respectvolle manier om iemand van het andere geslacht te begroeten. Het geven van de hand zou de andere persoon op gedachten kunnen brengen die te maken hebben met seksualiteit en is het juist een teken van respect om geen hand te geven. Een andere reden om geen hand te willen geven kan zijn dat een moslim na het geven van een hand aan iemand van de andere sexe niet meer “rein” is en zich daarna ritueel moet wassen voor het gebed. Ongeveer 8 procent van de moslims in Nederland is orthodox. 116 Waarschijnlijk waren dat er eerst minder want het eerste oordeel van het CGB hierover stamt uit 2002. De opbouw van dit hoofdstuk is hetzelfde als van het vorige hoofdstuk. Eerst behandel ik de oordelen van de CGB, respectievelijk het CRM. In de paragraaf daarna de oordelen van de rechter, de Centrale Raad van Beroep en het Gerechtshof. Het zijn verschillende rechters namelijk, de kantonrechter, de ambtenarenrechter, het Gerechtshof en de Centrale Raad van Beroep (CRvB). Bij het EHRM is het nog niet over dit onderwerp gegaan. Hiermee heb ik, als het goed is, alle uitspraken die er zijn met betrekking tot het “handen schudden” besproken.

§3.1 Oordelen van de Commissie gelijke behandeling respectievelijk het College voor de Rechten van de Mens De eerste klacht die wordt ingediend betreffende het niet willen handen geven aan het andere geslacht in een arbeidsverhouding betreft een man die gesolliciteerd heeft als productiemedewerker op een VMBO - School. 117 Hij gaf aan in het sollicitatiegesprek dat hij vrouwen geen hand wil geven in verband met zijn islamitisch geloof. De medewerker personeelszaken vond dat hij dat moest aanpassen omdat het beledigend kon zijn voor vrouwen en wees de sollicitant om die reden af. De Commissie stelde eerst vast dat het niet willen handen schudden onder het begrip godsdienst valt van de AWGB. Zoals ook bij het dragen van een hoofddoek oordeelde de Commissie dat het belijden van een godsdienst niet alleen het huldigen bevat maar ook het zich naar een godsdienst gedragen en dat het niet de hand willen schudden van iemand van het andere geslacht, daaronder valt. Daarnaast is het niet aan de Commissie om een standpunt in te nemen over de verschillende stromingen en opvattingen binnen een geloof. 118 Vervolgens bekeek de Commissie of er sprake was van het maken van direct onderscheid. Dat was er niet omdat de functie-eis dat ook de handen van het andere geslacht geschud moeten worden, niet direct verwijst naar de godsdienst, maar een neutrale eis is die nadelig uit kan werken voor moslims. Dus is het zo dat moslims onevenredig door deze eis worden getroffen en zodoende was er wel sprake van indirect onderscheid. Het doel dat de school met deze eis wil nastreven is dat ze zeer duidelijk willen zijn over de geldende omgangsvormen. Dit des te meer omdat er meer dan zestig nationaliteiten op school zitten. De Commissie vond dit een legitiem doel. De functie-eis met betrekking tot het handen schudden vonden ze ook een geschikt middel. Hoewel ze wel opmerkten dat dat afhangt van de functie omdat er ook nog andere respectvolle begroetingsvormen denkbaar zijn. Om te bepalen of het ook noodzakelijk was heeft de Commissie het uitgangspunt dat het heel moeilijk is om af te moeten stappen van een dergelijke uiting van godsdienst. Daarom vond de Commissie dat er alleen zeer zwaarwegende redenen kunnen zijn om het onderscheid als noodzakelijk te kunnen kwalificeren.

116 Parool, 53.00 moslims orthodox, 24 september 2010. 117 CGB, 2002-22 , 5 maart 2002 118 CGB, 2002-22 , 5 maart 2002, r.o. 5.6 conform jurisprudentie van de Hoge Raad

28

De Commissie maakte een afweging tussen de belangen van de school te weten de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en een respectvolle manier om met elkaar om te gaan, en de belangen van de klager, het uitdrukking kunnen geven aan zijn godsdienst. De Commissie gaf daarbij aan dat de “noodzakelijkheidstoets” strenger is voor het belijden van godsdienst dan het zich gedragen naar een godsdienst, wat in casu het geval is. Dat de sollicitant geen handen wil schudden heeft volgens de Commissie een grote externe impact, terwijl bijvoorbeeld het dragen van een hoofddoek dat veel minder heeft. In deze kwestie gaat het om een man die vrouwen geen hand wil geven en dat kan heel vervelend zijn voor vrouwen. Daarnaast is gelijke behandeling van vrouwen ook een recht dat beschermd moet worden door de AWGB. De Commissie oordeelt dan ook dat het een noodzakelijk middel is, ook al gaat het om een reproductiemedewerker. De Commissie vindt het toch een passend middel omdat de school aangeeft voor alle medewerkers dezelfde regels te willen stellen. Het indirecte onderscheid dat gemaakt wordt door de school wordt dus objectief gerechtvaardigd. De volgende klacht werd vier jaar later ingediend door een sollicitant die niet was aangenomen als klantmanager bij een afdeling sociale zaken. 119 De Commissie stelde op dezelfde gronden vast dat er geen sprake was direct onderscheid, de verplichting om iedereen een hand te kunnen schudden gold immers voor alle sollicitanten. Er werd dus indirect onderscheid gemaakt waarbij het aan de verweerder is om aan te tonen dat dat onderscheid indirect gerechtvaardigd kan worden. De gemeente beriep zich op twee doelen, ten eerste dat het geven van handen noodzakelijk was voor de goede functie-uitoefening en ten tweede dat vrouwen gelijk behandeld moeten worden. Ten aanzien van het eerste doel, legde de gemeente uit dat voor een goed contact met de burger het van belang is dat de medewerker zich zo neutraal mogelijk opstelt. Deze opstelling zou ook een preventieve werking hebben ten aanzien van het oproepen van eventuele agressie. De Commissie vond het wel een legitiem middel, maar niet passend en noodzakelijk om de volgende redenen. De gemeente baseerde zich alleen op veronderstellingen en niet op bewijzen en had geen geformaliseerd beleid ten aanzien van omgangsvormen. Daarnaast vond de Commissie het niet verstandig om te anticiperen op mogelijke intolerante reacties. Ook het tweede doel werd legitiem bevonden, immers de AWGB verplicht de werkgever om te zorgen voor een discriminatievrije werkvloer. Het was ook passend omdat zowel mannen als vrouwen een hand geven ervoor kan zorgen dat vrouwen zich niet achtergesteld voelden. De Commissie was alleen niet overtuigd van de noodzakelijkheid om de volgende drie redenen. De verweerder had aangegeven dat de sollicitant wel op een andere afdeling kon werken terwijl hij daar ook niet de hand zou schudden van zijn vrouwelijke collega’s. Daarnaast had de gemeente niet gekeken of er andere manieren van begroeten mogelijk zouden zijn en tenslotte waren ze niet ingegaan op het voornemen van de sollicitant om niemand meer een hand te geven. Het onderscheid werd dus niet objectief gerechtvaardigd. Naar aanleiding van dit oordeel heeft het Kamerlid Wilders vragen gesteld, maar de minister liet weten dat het niet aan de politiek is om zich te mengen in de uitspraken van de CGB omdat het een onafhankelijk instituut is. 120 De derde klacht speelt zich net als de eerste klacht af op een VMBOschool. 121 Het ging om een docente economie die per mail liet weten dat ze in verband met haar geloofsovertuiging mannen geen hand meer gaf en daarom werd geschorst totdat de Commissie zich had uitgesproken. De school gaf aan dat ze twee doelen nastreefden. Ten eerste het bevorderen en handhaven van de Nederlandse omgangsvormen. Gezien de vele verschillende achtergronden die de leerlingen en medewerkers hebben, vond de school uniformiteit qua gedragsnormen belangrijker dan diversiteit. 119 CGB, 2006-202, 5 oktober 2006 120 Aanhangsel handelingen, 2006-2007, nr. 292 121 CGB, 2006-221, 7 november 2006

29

De Commissie vond het doel legitiem, maar het middel in tegenstelling tot het eerste oordeel dat ook over een school ging, niet geschikt. De Commissie stelde dat als een manier van begroeten niet voor iedereen respectvol is dat die manier dan niet als uniforme respectvolle manier kan worden voorgeschreven. Ook het tweede doel vond de Commissie legitiem, namelijk de voorbereiding op de arbeidsmarkt. Maar de Commissie vond het middel niet geschikt omdat ze niet zien waarom voor dit doel het nodig was dat alle docenten hetzelfde gedrag laten zien omdat volgens de Commissie de arbeidsmarkt ook heel divers is met allerlei eigen gebruiken. Omdat het middel niet geschikt is, gaat de Commissie niet meer in op de noodzakelijkheid van het middel. Deze zaak komt later ook voor de rechter. 122 Dit oordeel heeft voor veel maatschappelijke discussie gezorgd. In de media pleitte het toenmalige Kamerlid Verdonk van de VVD voor afschaffing van het CGB naar aanleiding van dit oordeel. 123 Twee Kamerleden van de PVDA stelden Kamervragen omdat zij wilden dat scholen ondersteund werden in het maken van gedragsregels. 124 B.P. Vermeulen schreef een noot bij het oordeel en vindt dat de Commissie door dit oordeel zijn eigen gezag heeft verzwakt doordat het juridisch onjuist was en maatschappelijk ongewenst. 125 Hij was het niet eens met het alternatief dat er helemaal geen handen geschud zullen worden. Hij dacht dat de docente soms toch de handen van andere vrouwen zou schudden en dat het nog moeilijker uit te leggen was als ze het niet zou doen. Verder vond hij dat de alternatieve begroetingsvormen zoals knikken voor de eiseres passend zouden zijn maar dat de Commissie te weinig vanuit het perspectief van de andere partijen keek, zoals de ouders en leerlingen. Daarnaast was hij van mening dat de Commissie te weinig haar stelling onderbouwde dat er in verschillende sectoren van de arbeidsmarkt andere eisen worden gesteld. De leerlingen werden volgens hem niet goed genoeg op de arbeidsmarkt voorbereid als ze zullen denken dat het gewoon is als er geen handen worden geschud. Tenslotte vond hij dat er beleidsruimte moet zijn voor scholen om eigen gedragsregels te maken. Vervolgens had de voormalig voorzitter van het CRM, de heer A.G. Castermans, in een lezing in 2009 weerwoord gegeven op alle kritiek. 126 De doelstelling van de AWGB dat iedereen zich in het maatschappelijk leven moet kunnen bewegen zonder dat hij op basis van persoonlijke kenmerken wordt achtergesteld, was voor hem het uitgangspunt. Hij vond dat daarom iedereen zijn grondwettelijke rechten en vrijheden moest kunnen uitoefenen in het openbare leven. Hij refereerde vervolgens eerst aan de eerste kwestie waarin het CRM wel vond dat het onderscheid indirect gerechtvaardigd was. De zaken die daarna komen ziet hij anders omdat de eisers een alternatieve respectvolle wijze van begroeten hebben voorgesteld waarmee ze zowel mannen als vrouwen zullen begroeten. Dat maakte voor hem dat geaccepteerd moest worden dat sommige moslims geen handen schudden en dat degenen die zich daardoor onprettig voelen even door de zure appel moeten heen bijten. Daarnaast zijn er, volgens hem, manieren om het aangenamer te maken door bijvoorbeeld te praten of bepaalde gebaren te maken. Tenslotte riep hij op om verder te gaan dan elkaar gedogen, maar om echt respect voor elkaar te hebben. Hij vindt dat instituties in Nederland daar een belangrijke rol in kunnen vervullen door “bindmiddel” te zijn. In 2007 waren er twee oordelen over dezelfde zaak. 127 De klager was door een re-integratiebureau voorgedragen aan een werkgever voor de functie van kaartcontroleur en was daarvoor afgewezen. Hij had zowel een klacht ingediend tegen het re-integratiebureau als tegen de werkgever. In beide 122 Rb. Utrecht, 30 augustus 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB2648, AB 2007, 307, m. nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen 123 http://www.trouw.nl/tr/nl/4324/Nieuws/archief/article/detail/1707073/2006/11/09/Verdonk-wil-af-van-Commissie-gelijkebehandeling.dhtml 124 Aanhangsel handelingen ,2006-2007, nr. 132 125 Gerards e.a. 2006, p363 126 http://www.daleslezing.nl/burgemeester-dales-lezing/5-stichting-burgemeester-dales-lezing/burgemeester-dales-lezing/18-behoudvan-identiteit 127 CGB 2007-180 en 181, 11 oktober 2007

30

gevallen was er geen sprake van onderscheid volgens de Commissie. Het bleek dat de werkgever al mensen had aangenomen die geen handen wilden schudden van iemand van het andere geslacht, maar dat met deze werknemers oplossingen waren gevonden voor bepaalde situaties. Met de klager was dat niet mogelijk geweest, hij werd boos en was uiteindelijk weggelopen. Dat was de reden voor de afwijzing en niet dat hij geen handen wilde schudden. De Commissie merkte daarbij nog op, dat net als bij het dragen van een hoofddoek, het bespreekbaar maken van dit onderwerp in een sollicitatiegesprek niet meteen leidt tot het maken van onderscheid. De zesde klacht betrof een analist die na één dag was ontslagen, dus in zijn proeftijd. 128 Er was die dag wel enige commotie geweest over het feit dat hij geen handen wilde schudden, maar dat was volgens de verweerder en de Commissie niet de reden dat hij ontslagen was. Hij had gezegd tijdens het sollicitatiegesprek dat hij meteen aan de slag kon, maar die dag bleek dat hij minstens twee maanden ingewerkt moest worden en dat was niet wat de werkgever nodig had. De volgende klager was een imam die niet was aangenomen bij een Tbs-kliniek. 129 Ook in deze zaak was het handen schudden niet de reden van de afwijzing maar de onbetrouwbare indruk die hij had gemaakt. Hij weersprak zichzelf meerdere malen met betrekking tot het wel of niet handen schudden van vrouwelijke collega’s en dat leidde tot een afwijzing, dus er was geen onderscheid gemaakt. Over deze kwestie werden Kamervragen gesteld door twee Kamerleden van het CDA. 130 Uit de antwoorden bleek dat al bekend was voor het sollicitatiegesprek dat de sollicitant geen handen schudde van vrouwen, maar dat was geen reden om hem niet uit te nodigen. Dan was er pas weer een klacht in 2012. 131 Het ging om een vrouwelijke gemeenteambtenaar die bij een reorganisatie niet op de door haar gewenste functie werd geplaatst. De functie was expert uitvoering B en de functie die ze kreeg aangeboden was medewerker subsidiebureau A. De gemeente schreef dat het feit dat ze geen handen schudde van leden van het mannelijk geslacht niet het belangrijkste argument hiervoor is geweest, maar wel tot de beslissing heeft bijgedragen. Het is vaste rechtspraak van het College dat ook dan onderscheid gemaakt kan worden. 132 De gemeente had aangegeven dat ze moeite hebben met het niet schudden van handen in functies waar veel klantcontact noodzakelijk is. Dat was geen directe verwijzing naar godsdienst dus dan was de vraag of er indirect onderscheid werd gemaakt. De gemeente vond het bezwaarlijk dat een ambtenaar zodra deze contact heeft met een burger eerst iets moet gaan uitleggen. Daarnaast kan het de burger een ongemakkelijk gevoel geven als de hand die hij uitsteekt niet beantwoord wordt en dat kan niet de bedoeling zijn. Het doel om externe contacten op dezelfde respectvolle manier te begroeten vond het College legitiem en passend. Er bleek alleen dat voor beide functies even weinig klantcontact noodzakelijk was en daarom was het middel niet noodzakelijk en dus had de gemeente indirect onderscheid gemaakt. Een uitzendkracht diende ook een klacht in tegen een gemeente. 133 Hij werd niet verder ingeleend voor de afdeling burgerzaken omdat vier collega’s er problemen mee hadden dat hij vrouwen de hand niet wilde schudden. De gemeente had als doel om de afdeling goed samen te laten werken opdat de burger ook goed geholpen werd. Dat was geen directe verwijzing naar godsdienst dus er was er geen sprake van direct onderscheid maar van indirect onderscheid. Het doel van de gemeente 128 CGB, 2009-10, 23 februari 2009 129 CGB,2009-129, 30 december 2008 130 Aanhangsel handelingen, 2007-2008, 1080 nr. 2 131 CRM, 2012-161, 12 oktober 2012131 Rb. Utrecht, 30 augustus 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB2648, AB 2007, 307, m. nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen 131 CGB 2007-180 en 181, 11 oktober 2007 131 CGB, 2009-10, 23 februari 2009 131 CGB,2009-129, 30 december 2008 132 Het CGB is opgegaan in het CRM 133 CRM, 2013-71, 20 juni 2013

31

vond het College legitiem en ook passend. De noodzakelijkheidtoets splitst het College in tweeën: is het middel proportioneel en is er geen alternatief (subsidiariteit). Met de toetsing van de proportionaliteit worden de belangen gewogen. Het belang van de klager is het kunnen werken met behoud van zijn geloofsuitingen en dat belang heeft de gemeente niet meegewogen en daarom vond het College het middel niet evenredig. Met betrekking tot de alternatieven stelde het College dat de gemeente een gesprek had moeten inzetten eventueel met behulp van iemand van buiten om de sfeer op de afdeling weer werkbaar te krijgen. Het laatste oordeel heeft betrekking op een uitzendkracht bij een kaasverpakkingsfabriek die daar uiteindelijk niet mocht werken omdat hij vrouwen geen hand wilde schudden en hen ook niet in de ogen wilde kijken. 134 Het College stelde vast dat er indirect onderscheid werd gemaakt, en omdat de verweerder niet reageerde op het verzoek van het College om duidelijk te maken hoe ze dit onderscheid objectief rechtvaardigde, werd dit verder niet getoetst en was er dus sprake van indirect onderscheid.

§3.1.1 Tussenconclusie In totaal zijn er negen klachten ingediend over acht kwesties. Er is geen discussie geweest of het niet willen schudden van handen onder de reikwijdte van het begrip godsdienst valt. Het College mengt zich niet in discussies over verschillende stromingen in een godsdienst conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. 135 De werkgevers wilden dat de klagers handen schudden om redenen die niets met de godsdienst zelf te maken hadden en daarom was er geen sprake van direct onderscheid maar van indirect onderscheid. Alleen bij de eerste kwestie vond het College dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd was. De school had leerlingen van heel veel nationaliteiten en wilde daarom dat er uniforme omgangsvormen zouden zijn. Daarnaast vond de school dat vrouwen en mannen gelijk behandeld moesten worden, de sollicitant wilde namelijk vrouwen geen hand geven. Dat heeft, volgens het College, een grote externe impact. Het College gaf al wel aan dat het mogelijk anders kon zijn bij andere functies omdat er nog andere manieren zijn waarop er met respect gegroet kan worden. In de andere gevallen oordeelde het College dat het gemaakte onderscheid niet gerechtvaardigd was, terwijl bijvoorbeeld één situatie bijna identiek was. Het ging namelijk om een VMBO-school en daar ging het ook nog om een functie met meer contacten, namelijk een docente. Terwijl het College een uniforme manier van begroeten in een multiculturele omgeving eerst wel een passend en noodzakelijk middel vond, oordeelde ze dat in deze zaak anders. Ze vonden dat een begroetingswijze niet respectvol kon zijn, als voor sommige mensen deze manier juist een uiting van disrespect is. Verder legde de Commissie nadruk op het bespreken van alternatieve begroetingsvormen. De Commissie was van mening vond dat andere respectvolle manieren van begroeten het handen geven zouden kunnen vervangen. Het voorstel van de werknemers om niemand meer een hand te schudden was voor de Commissie een belangrijk middel omdat hiermee geen onderscheid meer werd gemaakt tussen mannen en vrouwen. In het eerste oordeel gaf het College nog aan dat het oordeel gebaseerd was op de desbetreffende functie-eisen maar dat het wel eens anders zou kunnen zijn bij een andere functie. Het College vond het indirect onderscheid in geen enkele casus meer objectief gerechtvaardigd. Ze oordeelden dat ze de middelen niet passend en/of noodzakelijk vonden. De doelen werden nog wel legitiem bevonden. Er waren twee doelen die te maken hadden met een intern belang, de werkomgeving zelf. Dat waren 134 CRM, 2013-168, 17 december 2013 135 CGB, 2002-22 , 5 maart 2002, r.o. 5.6 conform jurisprudentie van de Hoge Raad

32

zorg dragen voor “een discriminatievrije werkvloer” en een goede samenwerking op de afdeling. Dat er andere middelen zijn om deze doelen te bereiken is goed te volgen. Het wordt lastiger als de doelen te maken hebben met externen derden zoals klanten, leerlingen en ouders. De doelen waren om te beginnen het zorgen voor een goede functie-uitoefening omdat in het contact met de burger een neutrale opstelling van belang is en agressie kan voorkomen. Ten tweede het op een school stimuleren van Nederlandse uniforme omgangsvormen omdat de leerlingen zeer verschillende achtergronden hebben. Ten derde zorgen dat die leerlingen kunnen participeren op de arbeidsmarkt. Het College vindt dus dat er andere begroetingsalternatieven bestaan om deze doelen te bereiken. Het College hanteerde hier een materiële aanpak, zij gaat uit van het effect, namelijk welke aanpassingen kunnen worden gedaan opdat werknemers die geen handen willen schudden net zo kunnen participeren op de arbeidsmarkt als anderen. Deze lijn wordt niet begrepen door sommige politici en de annotatoren. Vermoedelijk is ook een meerderheid van de Nederlandse bevolking het er niet mee eens, gezien hun standpunt met betrekking tot de hoofddoek. Die willen een meer formele aanpak en dat levert dus spanningen op met de oordelen van de Commissie. De voorzitter de heer A.G. Castermans legt wat mij betreft dan ook een belangrijke verantwoordelijkheid bij de Nederlandse instituties om zoveel mogelijk te zorgen voor onderling begrip en respect tussen de verschillende bevolkingsgroepen. Dat was in 2009, maar van deze oproep is nog niet veel terecht gekomen. De belangen van externen zoals burgers mogen wat mij betreft wel meer aandacht van de Commissie krijgen. Op die manier wordt de belangafweging evenwichtiger en komt er misschoen ook meer begrip voor de oordelen van de Commissie. Daarnaast lijkt het mij zeer nuttig als de Commissie de oplossingen die werkgevers zelf vinden meeneemt in haar oordeel. Er blijkt bijvoorbeeld uit de casus met betrekking tot de kaartcontroleur dat er al werknemers werkzaam in het bedrijf zijn die geen hand geven en dat er oplossingen zijn gezocht voor bepaalde situaties. De oplossingen die zij gevonden hebben kunnen wellicht helpen om andere werkgevers alternatieven te bieden. De werkgevers die partij waren in de bovenstaande oordelen hebben hun aanpak namelijk helemaal niet veranderd, dus het College kon hen niet overtuigen.

§ 3.2 De uitspraken van de rechter De VMBO-docente die mannen geen hand meer wilde geven en een klacht had ingediend bij de CGB, werd uiteindelijk ontslagen. 136 Zij tekende tegen het ontslag beroep aan (zij was namelijk ambtenaar). 137 De stichting waarbij de school was aangesloten stelde in haar besluit dat er een vertrouwensbreuk was en vroeg op grond daarvan ontslag wegens gewichtige redenen. Een reden voor de stichting om de docente te schorsen tot het einde van het dienstverband was de maatschappelijke onrust die dan zou kunnen ontstaan met alle gevolgen die dat zou hebben voor het klimaat binnen de school. De bestuursrechter gaf aan dat zij niet toetste of er in strijd gehandeld was met de AWGB, maar alleen maar keek naar de gronden voor de besluiten die genomen waren. De vrijheid van godsdienst vond de rechter niet relevant en de rechter ging niet in op het oordeel van de CGB. 138 De rechtbank vond dat er inderdaad geen vertrouwen meer was tussen beide partijen. Dat kwam doordat de docente toen haar contract werd verlengd niet had verteld dat ze mannen geen hand 136 CGB, 2006-221, 7 november 2006 137 Rb. Utrecht, 30 augustus 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB2648, AB 2007, 307, m. nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen 138 CGB, 2006-221, 7 november 2006

33

meer wilde schudden. Daarnaast had ze niet met haar leidinggevenden gesproken voordat ze het kenbaar ging maken aan haar collega’s. Het ontslag vond de rechter dus gegrond. De annotatoren vonden dat de rechtbank wel had moeten ingaan op het oordeel van de CGB. Daarnaast waren ze van mening dat de vrijheid van godsdienst meegewogen had kunnen worden in de afweging die ze maakten, maar dat de uitkomst dan niet anders was geweest. Ook in het Tijdschrift voor Ambtenarenrecht was er een noot bij deze uitspraak geschreven. 139 Van belang was dat zij een onderscheid maken tussen functies waarvoor het geven van een hand niet van belang is zoals een telefoniste of een productiemedewerker en functies waarvoor het wel van belang is zoals voor sommige ambtenaren. Voorbeelden zijn dan de klantmanager en de docenten. Bij de Centrale Raad van Beroep ging de docente in hoger beroep. 140 De Raad beoordeelde in tegenstelling tot de rechter wel of er een al dan niet gerechtvaardigde inbreuk op de godsdienstvrijheid gemaakt was. De Raad vond dat er indirect onderscheid was gemaakt en vond het doel legitiem. Het doel dat de school nastreefde was dat er op een respectvolle wijze met elkaar werd omgegaan zowel binnen de school als met de betrokken partijen buiten de school. Het middel, een begroetingswijze die voor iedereen hetzelfde is, vond de Raad ook geschikt. Dan rest nog de vraag of het middel ook passend en noodzakelijk was. De Raad zei de belangen te gaan afwegen, maar benoemde eigenlijk alleen de kant van de school. Namelijk dat het zeer onprettig kan zijn voor collega’s, leerlingen, ouders en andere externen als hen geen hand gegeven wordt en dat daardoor de verhoudingen kunnen verslechteren. Vervolgens werden de verschillende functies van de docente benoemd: intern was zij een rolmodel en extern representeerde zij de school. De Raad stelde vervolgens dat de belangen van de school veel zwaarder wegen want in een school met veel verschillende culturen zou uniformiteit belangrijker zijn dan diversiteit. Dit om duidelijkheid voor iedereen te scheppen. Kortom het onderscheid was objectief gerechtvaardigd. De annotatoren waren het daar ook mee eens, zij vonden dat een school de bevoegdheid moet hebben om eigen beleid binnen een school te maken. De sollicitant die niet werd aangenomen als klantmanager ging uiteindelijk naar de rechter 141 omdat de gemeente niet van standpunt veranderde na de uitspraak van het CRM. 142 De gemeente gaf toe dat ze indirect onderscheid maakte op grond van de AWGB, en de rechter gaf aan dat de godsdienstvrijheid van artikel 18 IVBPR, artikel 9 EVRM en artikel 6 GW geschonden was. De gemeente vond dat dit onderscheid objectief te rechtvaardigen was omdat zij geen onderscheid wilde maken tussen mannen en vrouwen. Daarom wilde de gemeente niet iemand in dienst nemen die vrouwen geen hand wilde schudden. De sollicitant stelde een andere begroetingsvorm voor en zou deze dan willen gebruiken voor zowel mannen als vrouwen. De rechter vond echter dat de gemeente mocht kiezen voor een gebruikelijke begroetingsvorm in Nederland en vond daarom het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd zoals vermeld in artikel 2 van de AWGB. De annotator vroeg zich af of de inbreuk op de grondrechten ook niet moest worden getoetst omdat die wellicht verder gaan dan de AWGB. De eiser ging in hoger beroep bij het Gerechtshof. 143 De gemeente was nu van mening dat het niet geven van handen in de Islam niet verplicht is en daarom niet de kern van de godsdienstvrijheid in het geding was. Het Hof was het hier niet mee eens, het gaat om een geloofsuiting en dan is er de bescherming van de AWGB en artikel 9 van het EVRM. De gemeente en de eiser waren het erover eens dat het doel dat de gemeente nastreefde, gelijke behandeling van mannen en vrouwen, een legitiem doel was en het middel daarvoor passend. Niet eens waren ze het over de noodzakelijkheid van het middel. Het eerste argument van de eiser was dat we in een pluriforme samenleving leven 139 Rb. Utrecht, 30 augustus 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB2648, AB 2007, 307, TAR 2008/januari, m. nt. Van Hedel en Schutgens 140 CRvB, 7 mei 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2440, AB 2009, 280 , m. nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen 141 Rb. Rotterdam, 6 augustus 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9643, Gst. 2008, 132: 130., m. nt. M.L.M. van de Laar 142 CGB, 2006-202, 5 oktober 2006 143 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 april 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1270, JAR 2012/130, m.nt. E.L.J. Bruyninckx

34

waarin we ook minderheden moeten insluiten door hen te laten participeren. 144 Vervolgens ging de eiser verder door te stellen dat het daarom niet noodzakelijk was om te vinden dat iedereen op dezelfde manier zou moeten groeten omdat er ook andere manieren van groeten zijn zoals knikken, opstaan, een highfive geven en buigen. Een ander argument was dat de gemeente geen beleid had ten aanzien van het begroeten. Verder noemde hij de voormalig burgermeester die gezegd zou hebben dat een ambtenaar in Amsterdam geen handen hoeft te schudden. Andere argumenten van hem waren: dat er geen veiligheidsrisico’s waren, hij als medewerker van de cliëntenraad hiermee nooit problemen had gehad, het schudden van handen niet echt vaak nodig was als medewerker sociale zaken in verband met de inrichting van de ruimtes en dat hij beide geslachten geen hand wilde gaan geven en dus geen onderscheid maakte tussen mannen en vrouwen. Het Hof stelde juist dat het van belang was om een in een pluriforme samenleving eenduidige omgangsvormen te hebben. Het weigeren van een uitgestoken hand zullen volgens het Hof veel burgers in Nederland als beledigend ervaren. Wat het, volgens hen, nog onacceptabeler maakt is dat hiermee aangegeven wordt dat mannen en vrouwen niet gelijkwaardig zijn. Daar komt nog bij dat een klant van de afdeling sociale zaken niet kan kiezen voor het contact met de ambtenaar. Verder had het Hof het standpunt dat de gemeente een neutrale uitstraling moet hebben en een ambtenaar het visitekaartje van die gemeente was. De uitspraak was dus dat het indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd werd. Het handen schudden zou je als gewoonterecht kunnen zien, volgens de annotator, want het is nergens opgeschreven. Verder was hij van mening dat het Gerechtshof het ten onrechte heeft over het onderscheid maken tussen de sexen omdat de sollicitant had aangegeven zowel mannen als vrouwen geen hand te zullen gaan geven. Gezien het mogelijke effect op klanten was hij het wel eens met de uitspraak van het Hof. De laatste uitspraak betrof een jongerenwerker in dienst bij een welzijnsstichting over wie ketenpartners zoals een woningcorporatie en de buurtregisseur klachten hadden ingediend omdat hij geen handen wilde schudden. 145 De rechtbank geeft aan aan te sluiten bij het hiervoor besproken arrest door uit te gaan van een godsdienstuiting en dat zodoende de godsdienstvrijheid in het geding is. De kantonrechter benoemde letterlijk dat het om een inperking van een grondrecht ging dat objectief gerechtvaardigd kon worden. De jongerenwerker moest vaak als een soort tussenpersoon fungeren ten opzichte van verschillende organisaties in de gemeente. Dit bracht met zich mee volgens de kantonrechter dat het slecht was voor de verstandhouding met die organisaties als zij zich onheus bejegend voelen. Dit argument was de objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid.

§3.2.1 Tussenconclusie De eerste rechter die een zaak kreeg voorgelegd sprak zich niet uit over de inbreuk op de vrijheid van godsdienst. Dat deden de andere rechters wel en ze volgden de lijn van het College door te vinden dat er indirect onderscheid werd gemaakt naar godsdienst. Echter de argumentatie met betrekking tot het objectief te rechtvaardigen onderscheid was bijna tegenovergesteld aan die van het College. De belangen van de eisers, de zenders, werden niet verder toegelicht, maar de belangen van de

144 De inleiding van deze scriptie was al geschreven voordat ik deze uitspraak las, maar een aantal argumenten komen overeen met een gedeelte van mijn eigen mening 145 Rb. Midden-Nederland, 9 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BY8858

35

werkgevers werden uitgebreid besproken. De rechters hanteren dus een puur formele aanpak, alleen de behandeling telt. Er werd overigens niet echt ingegaan op de oordelen van het College. Het Hof benoemt letterlijk het uitgangspunt en dat is dat in een pluriforme samenleving het van belang is om neutrale uniforme omgangsvormen te hebben. 146 Waarom dat te verkiezen is boven een beleid van juist diversiteit wordt niet duidelijk. Een ander uitgangspunt is dat gemeenten, lees in casu de overheid, een neutrale uitstraling moeten hebben. Verder geven de rechters en het Gerechtshof groot gewicht aan de belangen van de ontvangers: derden en externen zoals burgers. Het kwetsend effect dat het niet schudden van handen kan hebben vinden ze een belang dat zeer zwaar weegt. Ze vinden het nog zwaarder wegen als dat in een relatie is waar de burger niet voor kan kiezen zoals bij de medewerker sociale zaken. Dezelfde kwesties leidden tot tegenovergestelde uitspraken bij het College en de rechter, het betrof de klantmanager 147 en de VMBO-docente. 148 Naar mijn menig is het daarom belangrijk dat er door de rechter uitgebreid wordt stilgestaan bij de argumenten van het College. De rechtzoekenden hebben immers eerst van het College het oordeel gekregen dat het indirect onderscheid niet gerechtvaardigd was. Vervolgens gaan sommigen naar de rechter en krijgen dan te horen dat het indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd was en dat zij dus de arbeidsrechtelijke consequenties moeten dragen. Wat dat betreft is het nadelig dat het voornemen om vast te leggen dat de rechter alleen gemotiveerd mag afwijken van de oordelen van het College nooit is doorgevoerd. 149 I.P. AsscherVonk schreef hier ook een artikel over en kwam tot de conclusie dat het College en de rechter niet veel aan elkaars uitspraken gelegen laten liggen. 150

Hoofdstuk 4 Is er een lijn te voorspellen? In dit hoofdstuk zal ik antwoord proberen te geven op de vraag die ik eerder gesteld had. Eerst zal ik nog de belangrijkste conclusies uit hoofdstuk 2 en 3 op een rij zetten. Daarna zal ik de hoofdvragen beantwoorden. Ten eerste is er een lijn te voorspellen over de jurisprudentie met betrekking tot het niet schudden van handen op grond van de jurisprudentielijn van het dragen van een hoofddoek? Ten tweede zijn er mogelijke oplossingen aan te geven voor eventuele knelpunten? Om de laatste

146 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 april 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1270, JAR 2012/130, m. nt. E.L.J. Bruyninckx 147 CGB, 2006-202, 5 oktober 2006 148 CGB, 2006-221, 7 november 2006 149 Kamerstukken II, 1992-1993, 22014, nr. 35 150 I.P. Asscher-Vonk, ‘de interactie tussen de commissie gelijke behandeling en de rechter: van dode mussen en gebraden duiven’, SMA 2007, p. 225

36

vraag te beantwoorden, maak ik eerste een analyse van de problematiek. 151 Tenslotte zal ik een conclusie schrijven met een korte samenvatting en de belangrijkste conclusies en aanbevelingen.

§ 4.1. Conclusies uit hoofdstuk 2 en 3 In hoofdstuk 2 heb ik de juridische lijn met betrekking tot het dragen van een hoofddoek onderzocht. Ik heb ruim vijftig oordelen bestudeerd en kwam tot de conclusie dat het College altijd over het dragen van een hoofddoek op dezelfde manier oordeelt. Zij sluit aan bij de toelichting van de AWGB met betrekking tot de reikwijdte van het begrip godsdienst in de AWGB. Zowel het huldigen als het zich naar een godsdienst gedragen vallen eronder. Verder treedt het College niet in discussie over de uitleg van de voorschriften. Het dragen van een hoofddoek valt voor het College onder de reikwijdte van het begrip godsdienst. 152 Vervolgens oordeelt het College of er sprake is van direct of indirect onderscheid. Als er door de werkgever direct wordt verwezen naar de godsdienst (Islam) dan is er sprake van direct onderscheid. Er is sprake van een indirect onderscheid als er een neutraal kledingvoorschrift is waardoor de werkneemster geen hoofddoek mag dragen. Dit voorschrift treft namelijk moslima’s onevenredig. Daarna kijkt het College of het onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden. Direct onderscheid kan alleen gerechtvaardigd worden door de limitatief opgesomde bepalingen in de AWGB. Dat kwam één keer voor, namelijk bij een katholieke school die hun identiteit actief wilde vorm geven. De AWGB is gebaseerd op Europees recht en dat heeft als basis een formele benadering van het gelijkheidsbeginsel. In principe is er sprake van gelijke behandeling, tenzij er anders beslist wordt. Het concept van indirect onderscheid is een materieel element van de AWGB omdat er meer naar het resultaat van het onderscheid kan worden gekeken. Er kan dus aangesloten worden bij de individuele omstandigheden. Indirect onderscheid kan namelijk worden gerechtvaardigd. De voorwaarden zijn: discriminatie is geen onderdeel van het nagestreefde legitieme doel, de gekozen middelen om het doel te bereiken beantwoorden aan een werkelijke behoefte en deze middelen zijn geschikt en noodzakelijk om het doel te bereiken. In alle gevallen, met uitzondering van de zaak van de politieagente, vond het College het middel niet noodzakelijk en soms ook niet geschikt. Indirect onderscheid is op zich dus een materieel concept maar het College hanteerde ook nog duidelijk materiële benadering van het indirect onderscheid. Er wordt per casus gekeken welke oplossingen geboden kunnen worden en het College bedenkt voor alle knelpunten een oplossing. Bijvoorbeeld wanneer er een veiligheidsrisico is, adviseerde het College om een kleinere hoofddoek te dragen, die niet in machines kan blijven vastzitten. Opneming in het uniform was het advies voor de kantinemedewerkster met Çarsaf. 153 Een ander voorbeeld betreft een rechtbank die een waarnemend griffier, die een hoofddoek droeg, afwees in verband met de neutraliteit die de rechterlijke macht zou moeten uitstralen. In dit geval stelde het College voor dat de waarnemend griffier apart van de andere leden van de rechtbank kon gaan zitten. Alleen in de zaak met betrekking tot de politieagente die direct contact had met burgers vond het College het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd. 154 Het College had als argument dat de politie een zeer bijzondere taak uitoefende omdat de politie het geweldsmonopolie heeft. Deze functie kan volgens het College, meebrengen dat een neutrale uitstraling wenselijk is. 151 Hiervoor gebruik ik G.J. Wiara, 3 typen van rechtsvinding, 1999 152Kamerstukken II ,1990-1991, 22014, nr. 5, pag.39,40 153 CGB, 2006-84, 1 mei 2006 154 CGB,2008-123, 23 oktober 2008

37

Er waren vier uitspraken van rechters, waarvan drie ook aan het College zijn voorgelegd. Het College oordeelde in alle drie de kwesties dat er sprake was van direct onderscheid. De rechters gingen niet in op de oordelen van het College. Verder volgde de rechter een veel minder systematische aanpak dan het College, maar de rechter toetst aan een ruimer wettelijk kader. Terwijl het College alleen toetst aan de gelijke behandelingswetgeving, toetst de rechter eveneens aan het grondrecht ‘vrijheid van godsdienst’, waarop de werkneemsters zich ook beriepen. 155 De rechter woog de belangen en vond in alle gevallen dat de vrijheid van godsdienst zwaarder woog dan de belangen van de werkgevers. Hun aanpak was formeel maar zeker met materiële elementen erin. In de zaak met betrekking tot een werkneemster van Mac Donalds was de rechter ook echt gericht op de uitkomst. Hij stelde voor dat de hoofddoek in het uniform werd opgenomen. Zowel het College als de rechter beslisten dus dat alle werkneemsters, behalve de politieagente met publiekscontact, met hoofddoek op mogen werken. Een kleine kanttekening is wel dat we niet weten hoe de rechter zou hebben besloten als de zaak van de griffier zou zijn voorgelegd, hoe zwaar zou dan het neutraliteitsdoel wegen? Zo helder als het voor de rechtspraak blijkt, zo is het niet voor de samenleving. Sommige werkgevers blijven moeite houden met werkneemsters die een hoofddoek dragen. Het eerste oordeel stamt uit 1994 en nu, twintig jaar later, zijn er ook al weer een aantal zaken geweest. Een rechter betoogde in zijn uitspraak in 1994 dat de Nederlandse samenleving snel gewend zou zijn aan werknemers met een hoofddoek op. Maar uit het meeste recente onderzoek van Binnenlands Bestuur uit 2005 bleek dat een groot deel van de Nederlandse samenleving er nog steeds moeite meehad. 156 De vraag is natuurlijk wel hoe de gemiddelde Nederlander daar nu over denkt. Het EHRM beoordeelt het dragen van een hoofddoek als iets waaraan je kan zien dat er geen gelijkheid is tussen man en vrouw. In de Nederlandse rechtspraak komt dit idee niet terug. Het Hof toetst verder alleen de “margin of appreciation”. De klachten van een Zwitserse onderwijzeres en een Turkse docente die geen hoofddoek mochten dragen zijn afgewezen. De Nederlandse rechtspraak biedt dus op dit onderwerp meer bescherming dan het EHRM. Er is nog geen kwestie voorgelegd over het niet willen schudden van handen en het zou te ver gaan voor deze scriptie om te gaan voorspellen wat het EHRM zou gaan oordelen. Ik beperk mij dan ook verder tot de Nederlandse rechtspraak. Vanaf 2002 zijn er oordelen van het College met betrekking tot werknemers die geen handen (meer) van de andere sekse willen schudden op hun werk. Op dezelfde grond als bij de hoofddoek viel het onder de reikwijdte van het begrip godsdienst. De eerste keer dat een klacht werd voorgelegd oordeelde het College heel anders dan over de andere klachten die zij over dit onderwerp gekregen had. Ze was eerst van mening dat handen schudden een passend middel was als neutraal omgangsmiddel in een omgeving met veel diversiteit. Ze vond dat het niet willen schudden van handen van de andere sekse een grote externe impact heeft. Het kan om te beginnen beledigend zijn voor de vrouwen van wie de hand niet wordt geschud, dus voor de ontvanger. Daarnaast was het College van mening dat vrouwen en mannen gelijk behandeld moeten worden. Wanneer er geen handen geschud worden van de andere sekse is dat niet het geval. In de andere zeven oordelen keken ze er heel anders tegenaan, ze hanteerden een aanpak met veel materiële kenmerken. Ze waren meer gericht op de uitkomst voor de zender, ze zochten namelijk oplossingen voor de knelpunten die waren ontstaan. Het idee om niemand meer een hand te schudden maakte, volgens het College, dat er geen onderscheid gemaakt werd. Daarnaast waren ze het ermee eens dat er andere manieren van begroeten zijn die ook respectvol zijn zoals knikken. Ze gingen nog een stap verder door in één oordeel te stellen dat het schudden van handen niet een respectvolle manier van begroeten kon zijn als die manier juist voor andere mensen een uiting van 155 En toetst de relevante arbeidsrechtelijke bepalingen 156 http://www.tns-nipo.com/nieuws/nieuwsberichten/bevolking-wil-wettelijk-verbod-op-hoofddoek/

38

disrespect is. Ook voor het doel dat gesteld werd om leerlingen op de arbeidsmarkt voor te bereiden werd het middel niet passend gevonden. Het College vond dat verschillende sectoren op de arbeidsmarkt andere eisen stelden. Welke dat dan zijn en over welke eisen dat dan gaat wordt niet duidelijk. De juridische en politieke reacties op deze oordelen waren bijna unaniem. Niemand was het eens met het gezichtspunt van het College. De voorzitter van het College de heer A.G. Castermans verdedigde de standpunten in een lezing. 157 Zijn stelling was dat we in deze samenleving elkaar niet alleen moeten gedogen maar echt respect moeten hebben en dat ook tonen. Dat kan dan inhouden dat een gedraging even vervelend voor de ontvanger kan zijn, zoals dat een uitgestoken hand geweigerd kan worden. Vervolgens zou dat gevoel weer met gebaren en uitleg verzacht kunnen worden. Er waren vijf uitspraken/vonnissen van rechters. De klantmanager 158 en de VMBO-docente 159 die al een oordeel aan het CGB hadden gevraagd, hebben hun zaak zowel in eerste als in tweede aanleg aan de rechter voorgelegd. Verder was er een nieuwe zaak van een jongerenwerker. De rechters hadden een formelere aanpak. Zij keken nauwelijks naar de uitkomst voor de individuele gevallen. Daarnaast lijkt de rechterlijke macht uit te gaan van een andere maatschappijvisie. Zij vonden dat in een pluriforme samenleving de overheid een neutrale uitstraling moest hebben. Juist in verband met de diverse bevolkingsgroepen wilde de rechter dat er een uniforme begroetingsvorm is. Verder vonden de rechters het belang van derden zeer zwaar wegen. Dat ging dan om leerlingen en hun ouders, cliënten en professionals van andere organisaties. Het zou voor hen beledigend kunnen zijn als hun hand niet geschud werd. Tenslotte vond de rechter dat het niet schudden van handen wijst op ongelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dat de werknemers aanboden om niemand meer een hand te geven maar iedereen op een andere wijze te begroeten, deed daar niets aan af.

§4.2 Is er een lijn te voorspellen? Vanaf 1994 zijn er uitspraken van de rechter en oordelen van de Commissie over het dragen van een hoofddoek, in totaal waren dat er ongeveer vierenvijftig. Over het niet handen willen schudden zijn er oordelen vanaf 2002 en uitspraken van de rechter vanaf 2006. Het zijn er in totaal twaalf. Gezien de hoeveelheid uitspraken over het dragen van een hoofddoek en de periode waarin deze uitspraken zijn gedaan, zou er aangenomen kunnen worden dat de jurisprudentielijn met betrekking tot het dragen van een hoofddoek duidelijk zou zijn. Wat inderdaad ook zo is. Zoals hierboven beschreven valt de hoofddoek onder de reikwijdte van het begrip godsdienst van alle in hoofdstuk 1 beschreven wetgeving. Zowel het College als de rechter vinden de belangen van het belijden van de godsdienst zwaarder wegen dan de belangen van de werkgevers en derden. Alleen in het geval van de politieagente met publiekscontact werd er dus anders beslist. Hoewel er veel minder jurisprudentie is over het niet willen schudden van handen, blijkt er toch al een lijn te zijn. De reikwijdte van het begrip godsdienst wordt op dezelfde manier ingevuld. Het College hanteert dezelfde materiële aanpak als bij het dragen van een hoofddoek alleen gaat hier nog een stap verder in. Het dragen van een hoofddoek heeft namelijk niets te maken met de wezenlijke functie-uitvoering zelf. Dat zou wel zo zijn als het gaat om het maken van een fotoreportage of een modeshow. Dan is het uiterlijk een wezenlijk onderdeel van de kern van de functie. 157 http://www.daleslezing.nl/burgemeester-dales-lezing/5-stichting-burgemeester-dales-lezing/burgemeester-dales-lezing/18-behoudvan-identiteit 158 CGB, 2006-202, 5 oktober 2006 159 CGB, 2006-221, 7 november 2006

39

Het geven van een hand is in ieder geval altijd een klein onderdeel van de functie, al is het maar het geven van een hand aan een nieuwe collega. Hoe meer extern de functie gericht is, hoe meer het handen schudden onderdeel wordt van de functie. De zaken die bij de rechter voorkwamen hadden veel contact met derden: een VMBO-docente, een jongerenwerker en een klantmanager. De rechter oordeelde tegenovergesteld van het College. Het College redeneerde vanuit de zender en vindt allerlei oplossingen voor de ontvanger. De rechter redeneerde vanuit de ontvanger en heeft het nauwelijks over de belangen van de zender. De rechter hanteert steeds dezelfde lijn en ook het College. Hoewel het College in de eerste kwestie anders oordeelde. Als er op basis van de lijn van de hoofddoek-jurisprudentie een voorspelling gedaan zou moeten worden dan kan ik alleen maar concluderen dat de keuzes die gemaakt zijn naar alle waarschijnlijkheid ook de lijnen zullen blijven bepalen. Het is namelijk ook bij het dragen van de hoofddoek zo dat de lijn niet veranderd is. Dat zou een onbevredigende conclusie zijn voor deze scriptie. Voor de rechtzoekenden is er namelijk nog onduidelijkheid en daarnaast is de groep die geen handen wil schudden van een groot deel van de arbeidsmarkt uitgesloten. Daarom ga ik kijken hoe de benaderingen (uitgangspunt zender bij het College en uitgangspunt ontvanger rechter) wellicht dichter bij elkaar kunnen komen te liggen. Verder onderzoek ik of er een manier is waarmee zo objectief mogelijk tot een oordeel gekomen kan worden. Want hoe kan het dat de dat de uitspraken over beide onderwerpen die toch in elkaars verlengde liggen, zo kunnen verschillen? En hoe kan het dat bijvoorbeeld het College tot andere uitkomsten komt met betrekking tot het handen schudden dan de rechter? En welke oplossingen zouden er vervolgens te vinden zijn? Volgens Montesqieu zijn er drie manieren waarop een rechter tot een beslissing kan komen. Dat is om te beginnen de heteronome rechtsvinding. De rechter past alleen de regels toe, zonder zijn eigen opinie mee te laten spelen. Bij de autonome rechtsvinding oordeelt de rechter per geval op basis van zijn eigen mening. De derde manier om tot een beslissing te komen is een mix van de twee eerste: heteronome en autonome kenmerken. 160 In de twintigste eeuw is de rechtspraak steeds meer opgeschoven van heteronoom naar autonoom. Omdat de maatschappij steeds ingewikkelder werd moest er meer geregeld worden, dus kwam er meer wet- en regelgeving. Dat kwam ook door de opkomst van de verzorgingsstaat, de staat zelf moest steeds meer regelen. 161 In de rechtsleer werd vervolgens beoogd dat rechters meer ruimte moesten nemen. In de rechtspraak werd meer belang gehecht aan dat wat de maatschappij nodig vond. Maar omdat de maatschappij steeds sneller veranderde, is de wetgever steeds meer vage normen gaan gebruiken opdat ze die veranderende samenleving konden bijhouden. 162 De vage normen maken ook dat ze heel casuïstisch toegepast kunnen worden. 163 Daar kwam nog bij dat door de invloed van het Europese recht, rechters ook steeds meer zelf moeten gaan interpreteren. Ook de interpretatiemethoden zijn navenant veranderd. Eerst was er meer een taalkundige benadering en het aansluiten bij dat wat de wetgever bedoeld had. Nu is het meer verschoven naar het zoeken naar onderliggende normen en rechtsbeginselen en naar dat waar de samenleving behoefte aan heeft. 164

160 Wiarda, 1999, p.13,14 161 Wiarda, 1999, p.72 162 Wiarda, 1999, p.44 163 Wiarda, 1999, p.74 164 Wiarda, 1999, p.34,35,36

40

Om vervolgens willekeur te voorkomen zal de rechter op zoek moeten gaan naar zoveel mogelijk objectieve criteria waar hij zijn uitspraken op kan baseren. Dat zullen objectieve normen, rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen zijn. 165 Die kunnen gevonden worden in de hoofdgedachtes van wet- en regelgeving en jurisprudentie. Daarnaast kunnen ze gezocht worden in dat wat uit rechtsbesef en morele overtuiging zich duidelijk manifesteert. 166 Er kunnen meerdere rechtsbeginselen van toepassing zijn die elk een andere kant op gaan, dus met het vinden van deze beginselen zijn de problemen met betrekking tot de rechtsvinding nog niet opgelost. 167 De rechters en leden van het College hebben zich laten leiden door dat wat er in de wetgeving en jurisprudentie onder de reikwijdte van het begrip godsdienst verstaan wordt. Echter de inkleuring van de vage begrippen van de objectieve rechtvaardigingstoets is verschillend. Met betrekking tot het handen schudden heeft het College zich met name laten leiden door hun morele overtuiging. Zij gaat uit van een visie dat in een pluriforme maatschappij diversiteit het uitgangspunt is. Verder hanteren ze een materiële benadering van het gelijkheidsbeginsel, de uitkomst voor de achtergestelde is het uitgangspunt. De rechters komen vanuit hun rechtsbesef en morele overtuiging met betrekking tot het handen schudden tot hele andere uitspraken. Zij gaan uit van een visie dat in een pluriforme samenleving er juist uniforme omgangsvormen nodig zijn. De rechters gaan waarschijnlijk wel meer uit van het rechtsbesef dat in een groot gedeelte van de samenleving leeft. Daarnaast hanteren zij de wetgeving meer formeel, wat op zich ook het uitgangspunt is. Echter het concept indirecte discriminatie is een materieel element. Waarschijnlijk worden deze verschillen ook over andere godsdienstuitingen duidelijk. Gezien de mate waarin deze onderwerpen in de samenleving spelen is het van belang dat de rechtspraak probeert een niet polariserende rol te hebben. Het zou dus in ieder geval zeer raadzaam zijn als de instituties op elkaars uitspraken in zouden gaan. Ik ben van mening dat de rechter gemotiveerd af moet wijken van de oordelen van het College. Dat zou betekenen dat de rechter meer ingaat op de belangen van de zender. Het College zou meer aandacht moeten hebben voor de belangen van de ontvanger. Zij zouden verder hun oplossingen meer kunnen legitimeren door ze aan de praktijk te koppelen. Zijn de voorstellen die zij doen echt haalbaar in de praktijk? En welke oplossingen hebben werkgevers tot nu toe zelf gevonden? Zo bleek er in de kwestie met de kaartcontroleur dat de werkgever al werknemers in dienst had die geen handen wilden schudden. Deze werkgever had voor bepaalde knelpunten oplossingen gevonden en het lijkt mij zeer van belang als dergelijke oplossingen worden gebruikt in de jurisprudentie. Op grond van artikel 11 van de WCRM kan het College aanbevelingen geven bij een oordeel en deze vervolgens communiceren met de politiek en werkgevers. Het lijkt mij van belang dat ze dat zo veel mogelijk doen. De oplossingen die in de praktijk gewerkt hebben kunnen ze op die manier documenteren. De analyse van de problemen heb ik gedaan met behulp van de theorie van Wiarda. Hij heeft in hetzelfde boek ook een concrete methode aangegeven om tot een oplossing te komen. Dat is de vergelijkingsmethode. 168 Er worden gevallen bedacht die op de casus lijken waarvan er één juridisch zeker niet wordt toegestaan en een ander zeker wel. Helemaal zeker kan dit natuurlijk niet zijn, maar 165 Wiarda, 1999, p.83 166 Wiarda, 1999, p.87 167 Wiarda, 1999, p.93 168Wiarda, 1999, p.107 ev.

41

de rechter gaat natuurlijk uit van alles wat op dat moment bekend is. Deze methode zou ik willen toepassen op de situaties die ik onderzocht heb: het dragen van een hoofddoek en het niet schudden van handen. De voorbeelden zouden net als de besproken situaties uitingen van het Islamitische geloof moeten zijn. Het eerste hypothetische voorbeeld zou een secretaresse kunnen zijn die geen oogcontact wil maken met mannen. Soms willen orthodoxe moslims dat niet omdat het een seksuele betekenis zou kunnen hebben of onrein is. Oogcontact wordt in Nederland gezien als essentieel onderdeel van het contact. Ik kan mij niet voorstellen dat het op een manier werkbaar is als een werknemer een gedeelte van zijn of haar collega’s, leidinggevenden of derden niet aan wil kijken. Een vergelijking met een casus die zeker wel toegestaan zou zijn, is als een secretaresse aan de ramadan zou meedoen met als gevolg dat zij niet meegaat met een bedrijfsetentje of met een verjaardag geen traktatie neemt. Vervolgens moet er gekeken worden wat de beide bedachte situaties met elkaar verbindt en langs welke lijn dat is. Daarvoor is het ook van belang om de belangrijke verschillen te benoemen. Uit deze exercitie zou een oplossing kunnen komen voor de bestaande conflictsituatie. 169 Als ik dat gegeven toepas op de bovenstaande situaties, dan gaat het om de mate waarin het belijden van de godsdienst zich manifesteert in de functie en de organisatie. Dan is het nog van belang in hoeverre de gedraging te maken heeft met (de kern van) de uitoefening van de functie en in hoeverre daar derden bij betrokken zijn en wat het effect op hen is. Deze systematiek past bij de uitgangspunten van de AWGB, een formele aanpak met materiële elementen. Deze criteria zal ik toepassen op de casuïstiek in grote lijnen, het zou een aparte scriptie zijn om dat helemaal precies te doen. Het verschil tussen beide situaties is dat het oogcontact maken van essentieel belang is voor zowel de organisatie als de uitoefening van de functie. Een secretaresse moet in ieder geval in de organisatie veel communiceren. Het zou ook nog kunnen dat zij met derden moet communiceren als die op bezoek komen. Het niet meegaan met een bedrijfsetentje en het niet nemen van een traktatie heeft niet te maken met de functie, maar met de organisatie en heeft geen grote impact. Derden ervaren er ook geen consequenties van. De stap die een stapje op de lijn zou zijn is het vrij willen hebben op religieuze feestdagen. Dat heeft in eerste instantie gevolgen voor de organisatie, die iets groter zijn bij het niet mee-eten door het vasten. Echter de gevolgen zijn met een goede roostering waarschijnlijk wel op te vangen. Voor de functie heeft het geen gevolgen en voor derden hoeft het ook nauwelijks consequenties te hebben. Iedereen neemt wel vrije dagen op en is om die reden op dat moment niet beschikbaar. Het dragen van een hoofddoek zou een volgende stap op de lijn kunnen zijn. Het kan iets doen met collega’s maar ook met derden en het is altijd aanwezig. Het heeft echter geen invloed op de functieuitoefening. Wellicht is dat iets anders bij een functie die neutraliteit moet uitstralen. Hoewel in Engeland bijvoorbeeld de politie ook een tulband of hoofddoek mag dragen. In een proefschrift was pas ook de stelling dat het niet noodzakelijk is voor staatsneutraliteit dat politieagenten en rechters geen religieuze symbolen dragen. 170 De grote hoofddoek is nog een stapje verder omdat het ook een gedeelte van de kleding bedekt en dus nog meer impact kan hebben.

169 170

Wiarda, 1999, p.108. http://www.uu.nl/faculty/leg/NL/Actueel/agenda/Pages/Promotie-Hana-van-Ooijen.aspx

42

Bidden op het werk zou een volgend station op de lijn kunnen zijn. Wanneer iemand wil bidden op het werk heeft dat met name impact op de organisatie. Als iemand bijvoorbeeld vijf keer zou willen bidden dan is er meer pauzetijd nodig en iemand is dus minder beschikbaar. Het bidden op het werk heeft geen verband met (de kern van) de functie-uitoefening en heeft ook geen consequenties voor derden. Het niet geven van handen, zou daarna kunnen komen. Het heeft zowel consequentie voor de organisatie als voor eventuele derden. Er zijn momenten waarop er in de organisatie een hand geschud moet worden, bijvoorbeeld als er iemand komt kennismaken. Daarnaast zullen er altijd momenten zijn waarop een derde een hand geschud moet worden. Het hangt van de taken af, in hoeverre het handen schudden verweven is met de uitoefening van de functie. Dus daar hangt weer vanaf hoeveel derden er consequenties ervaren. Het lijkt mij dat hier een eventueel omslagpunt kan liggen. De derden zullen vaak klanten of werknemers van andere bedrijven/organisaties zijn waarmee samen wordt gewerkt. Ik kan mij voorstellen dat er niet gevraagd kan worden van een werkgever om schade op te lopen met betrekking tot zijn imago. Nogmaals het lijkt mij dus zeer belangrijk dat het College zijn materiële aanpak inhoudelijk zo goed mogelijk legitimeert, door uitgebreid aandacht te geven aan het reduceren van de effecten. Want uiteindelijk heeft het mijn voorkeur dat een ieder met behoud van identiteit kan meedraaien op de arbeidsmarkt. Wat er nog nodig is om uiteindelijk een beslissing te kunnen maken is een keus te maken met betrekking tot de weging van het maatschappelijk rechtsgevoel, welk belang wordt daar aan toegekend? Waarschijnlijk zal een groot gedeelte van de Nederlandse samenleving van mening zijn dat het belijden van de godsdienst niet veel consequenties mag hebben voor zowel de functie als de organisatie. 171 Wat mij het meest van belang lijkt, is om te weten wat er nodig is in een samenleving om een proces van polarisatie tegen te gaan. Eigenlijk zou er dan een gecombineerd onderzoek gedaan kunnen worden, een sociologisch en juridisch onderzoek. Daarin zou bijvoorbeeld onderzocht kunnen worden, hoe het gelijkebehandelingsrecht van invloed zou kunnen zijn op het tegengaan van polarisatie. Het tegengaan van polarisatie is ook een speerpunt van de rijksoverheid, dat blijkt onder andere uit het actieplan polarisatie en radicalisering. 172 Dat willen ze onder andere bereiken door integratie, participatie en wederzijds respect te bevorderen. De Raad voor de Maatschappelijke ontwikkeling ziet hier ook een taak in voor het recht. Zij vinden dat de rechtsspraak en de instituties die aan conflictbeslechting doen de partijen eerst elkaar moeten laten informeren. Ze zouden moeten uitwisselen vanuit welke standpunten ze opereren en wat de achtergronden daarvan zijn. Hierdoor zou escalatie en dus polarisatie moeten worden voorkomen. 173

Conclusie In de hoofdstukken staan tussenconclusies en in hoofdstuk 4 eindconclusies. In deze conclusie zal ik daar nog een korte samenvatting van geven. De hoofdvraag van deze scriptie was of de juridische lijn met betrekking tot het niet mogen dragen van een hoofddoek op het werk een indicatie zou kunnen geven voor de juridische lijn van het niet willen geven van een hand in een arbeidsrelatie. De vele 171 172

http://www.tns-nipo.com/nieuws/nieuwsberichten/bevolking-wil-wettelijk-verbod-op-hoofddoek/

Actieplan polarisatie en radicalisering, p.5 173 Polariseren binnen onze grenzen, p. 71

43

uitspraken van het College en de rechter over het dragen van een hoofddoek bleken soms via een andere systematiek tot dezelfde conclusies te komen. De lijn van het dragen van een hoofddoek in een arbeidssituatie is vanaf het begin af aan dat het bijna altijd toegestaan is. Wanneer er sprake is van indirect direct onderscheid worden de doelen die de werkgever had wel legitiem gevonden, maar het middel niet passend en/of noodzakelijk. Alleen bij de politieagente met publiekscontact werd het wel een noodzakelijk middel gevonden in verband met de neutraliteit. De uitspraken die er zijn over het niet willen schudden waren ook consistent. 174 Alleen heeft het College een grotendeels materiële aanpak en oordeelden zij dat er indirect onderscheid gemaakt werd. Ze benoemden bijna alleen de belangen van de werknemer en niet die van de werkgever. Verder hadden ze het ook nauwelijks over de consequenties die het heeft voor derden. De rechter kijkt juist bijna alleen naar het effect dat het niet schudden van handen heeft op derden en komt tot een tegenovergestelde conclusie. De werknemers die geen handen wilden schudden zijn terecht niet aangenomen of ontslagen. Eigenlijk bleek er dus al een juridische lijn te zijn met betrekking tot het schudden van handen. Maar wel een problematische omdat de rechter tot andere conclusies komt dan het College, ook bij dezelfde kwesties. Aan de rechtzoekenden worden dus verschillende signalen afgegeven. De rechter kiest voor een meer formele aanpak en het College voor een materiële. Daarnaast wordt er dus een groep werknemers uitgesloten van arbeidsparticipatie omdat zij geen handen willen geven. Waarschijnlijk komt dit wel overeen met het rechtsgevoel van een meerderheid van de Nederlanders. Mijns inziens zal er zal dus geprobeerd moeten worden om draagvlak te creëren. De rechter zou om te beginnen alleen gemotiveerd mogen afwijken van het oordeel van het College. Dat zou betekenen dat ze ook op de belangen van de werknemer in moeten gaan. Omgekeerd zou het ook het geval moeten zijn. Het College zou met argumenten af moeten wijken van de lijn van de rechter. Dan zouden ze meer stilstaan bij het effect wat het niet handen schudden heeft op derden. Verder heeft het College de mogelijkheid om aanbevelingen te doen bij oordelen op grond van artikel 11 lid 2 en deze op grond van artikel 11 lid 3 te communiceren aan de relevante ministers en werkgevers. Dat zouden zij kunnen doen met betrekking tot de oplossingen die werkgevers in de praktijk gevonden hebben voor werknemers die geen handen (meer) willen schudden. Het College en de rechters zouden ook meer uit kunnen leggen waarom ze denken dat hun maatschappijvisie werkt. De rechters vinden dat in een pluriforme samenleving er uniforme omgangsvormen moeten zijn. Het College betoogt juist dat in een pluriforme samenleving er geen dominante omgangsvormen hoeven te zijn. Zoals ik aangaf in hoofdstuk 4 lijkt het mij heel handig om een gecombineerd sociologisch/juridisch onderzoekt te doen. Wat zijn de gevolgen van de verschillende lijnen? Het lijkt namelijk of de samenleving polariseert als de rechtspraak materiëler oordeelt dan het rechtsgevoel van het grootste gedeelte van de samenleving. Een volgende vraag zou dan kunnen zijn wat er aangedaan kan worden om die effecten tegen te gaan. De bovenstaande problematiek heeft te maken met de ontwikkeling dat de rechtspraak steeds autonomer wordt. Dat komt onder andere doordat de wetgever meer vagere termen is gaan gebruiken. Deze termen zijn nodig omdat de maatschappij steeds sneller verandert en het 174

Behalve zoals in hoofdstuk 3 en 4 aangegeven het eerste oordeel dat meer in de lijn van de uitspraken van de rechters lag.

44

uitgangspunt steeds meer is geworden dat het rechtsgevoel van de samenleving een plek moet hebben in de rechtspraak. 175 Wiarda analyseerde bovenstaande problematiek en lichtte een concrete methode toe om op basis van zo objectief mogelijke criteria tot een oordeel te komen. Uitgangspunt zijn twee hypothetische casussen waarvan één naar alle waarschijnlijkheid zeker juridisch toegestaan is en de ander zeker niet. Vervolgens moet gekeken worden welke verschillen er zijn en langs welke lijn er toegepast kan worden. Het dragen van een hoofddoek en het niet geven van handen zijn in de uitspraken in deze scriptie uitingen van het islamitisch geloof. Gezien de bedoeling van de wetgever en het rechtsgevoel dat waarschijnlijk in de meerderheid van de samenleving leeft, heb ik voor een formele aanpak gekozen met materiële elementen. Een hypothetische geval dat ik had beschreven was een secretaresse die vanwege de ramadan niet meegaat op een bedrijfsuitje en niet eet van een traktatie. De andere casus was een secretaresse die geen enkele man in de ogen wilde kijken. De verschillen die er zijn vanuit een met name formeel perspectief hebben mijns inziens te maken met de impact op de eigen organisatie, de impact op de functie-uitoefening en het samenhangende effect op derden. Deze heb ik in grote lijnen toegepast, heel precies gaat voor de scriptie te ver. Het niet mee-eten door de ramadan heeft alleen een klein beetje impact op de organisatie. Daarop volgend zou het vrij nemen op een religieuze feestdag kunnen zijn. Dat heeft immers ook alleen gevolgen voor de organisatie en meer dan het niet mee willen eten. Daarna komt wellicht het dragen van een hoofddoek. Dat heeft geen gevolgen voor de functie-uitoefening. Het heeft alleen effect als het mensen binnen of buiten de organisatie het iets doet. De volgende situatie op de lijn kan het bidden op het werk zijn. Voor de organisatie en de functie-uitoefening kan dat gevolgen hebben, maar niet voor derden. Het niet handen schudden is mogelijk de volgende stap en daarna het niet in de ogen willen kijken van in casu een man. Beiden zijn afwijkend van de meest gebruikte omgangsvormen. Ze hebben beide consequenties voor de mensen in de organisatie en voor de functie-uitoefening en dan met name voor derden. Hoe meer contact er is met externen, hoe meer problemen het kan geven. Alleen helemaal niet aankijken daar zijn geen oplossingen voor en is op dit moment, denk ik, onaanvaardbaar. Voor het niet geven handen zijn wel verzachtende handelingen te bedenken, zoals een alternatieve begroetingsvorm met uitleg. Wat mij betreft hoeft het niet onmogelijk te zijn dat werknemers die geen handen willen schudden kunnen participeren op de arbeidsmarkt. Hiervoor zullen het College, de rechters, de politiek en wellicht organisaties als Forum nog wel de handen in één moeten slaan om verdere polarisatie te voorkomen. De vraag is wel of er op dit moment wel het juiste politieke klimaat voor is.

175

Wiarda, 1999, p.44,72

45

Literatuurlijst Actieplan polarisatie en radicalisering Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koningsrelaties, Actieplan polarisatie en radicalisering 2007-2011, bijlage bij kamerstuk 29547 nr.103. Asscher-Vonk 2007 I.P. Asscher-Vonk, De interactie tussen de commissie gelijke behandeling en de rechter: van dode mussen en gebraden duiven, SMA 2007. 46

De Fey e.a. 2004 C.C. de Fey e.a., Met recht discriminatie bestrijden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004. Forum 2010 Forum, de positie van moslims in Nederland, Utrecht: Forum Instituut voor multiculturele vraagstukken 2010. Gerards e.a. 2006 J. Gerards e.a., Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006. Gerards e.a. 2013 J. Gerards, Grondrechten, de nationale, Europese en internationale dimensie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013. Hertogh & Zoontjes 2006 M.L.M. Hertogh &P.J.J. Zoontjens Gelijke behandeling: principes en praktijken, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006. Kötter 2006 R.F. Kötter Verplicht handen schudden? Balans tussen integratie en discriminatie?, ArbeidsRecht 2012/47. Loenen 2006 T. Loenen, Geloof in het geding, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006. Loenen 2009 T. Loenen, Gelijkheid als juridisch beginsel, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. Nieuwenhuis e.a. 2014 A.J. Nieuwenhuis e.a., Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2014. Peters 2005 E.A. Peters, Hoofdzaken over hoofddoeken, ArbeidsRecht 2005, 4, nr. 24. Peters & Beltzer 2013 S.S.M. Peters, Inleiding Europees Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013. Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling 2009, Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling, Polariseren binnen onze grenzen, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2009. Van Tilburg 2005 L. van Tilburg, ongewenst uniform, Binnenlands Bestuur aflevering 26/31-32, 2005 47

Parlementaire stukken Aanhangsel handelingen ,2006-2007, nr. 132 Aanhangsel handelingen, 2006-2007, nr. 292 Aanhangsel handelingen, 2007-2008, 1080 nr. 2 Kamerstukken II, 1975-1976, 13872, nr. 3 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 3 Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 5 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 014, nr. 10 Kamerstukken II, 1992-1993, 22014, nr. 35 Kamerstukken II, 2001-2002, 28481, nr. 1 Kamerstukken II, 2001-2002, 20074, nr. 3 Kamerstukken II, 2003–2004, 29 614, nr. 2 Kamerstukken II, 2003-2004, 28770, nr. 3 Kamerstukken II, 2003-2004, 29614, nr. 2 Kamerstukken II .2007-2008, 31201, nr. 18 Kamerstukken II, 2010- 2011, 32467, nr.3 Kamerstukken II , 2011-2012, 33000, nr. 12

Jurisprudentielijst EHRM, 42393/98, 15 februari 2002 (Dahlab tegen Zwitserland) EHRM, 65500/01, 24 januari 2006, (Kurtulmus tegen Turkije) HvJ EG 5 februari 1963, 26-62 ,Van Gend en Loos HvJ 15 juli 1964 , 6-64, Costa/ENEL 48

CRvB, 7 mei 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2440, AB 2009, 280 , m. nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen Gerechtshof Amsterdam, 16 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM7410 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 april 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1270, JAR 2012/130, m. nt. E.L.J. Bruyninckx Rb. Utrecht, 30 augustus 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB2648, AB 2007, 307, m. nt. L.C. Groen en B.P. Vermeulen, TAR 2008/januari, m. nt. Van Hedel en Schutgens Rb. Rotterdam, 6 augustus 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD9643, Gst. 2008, 132: 130., m. nt. M.L.M. van de Laar Rb. Midden-Nederland, 9 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BY8858 Ktr. Rotterdam 21 juni 1991, Prg 1991/3555 Ktr. Apeldoorn, 30 november 1994, ECLI: NL:KTGAPD:1994:AI9125 Ktr. Amsterdam, 22 maart 1996, ECLI:NL:KTGAMS:1996:AG1291 JAR 1996/91 Ktr. Alphen aan de Rijn, 22 maart 1994, ECLI:NL:KTGAPD:1994:AI9125 Ktr. Tiel, 1 september 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AS6299 CGB, 1995-31, 7 augustus 1995 CGB, 1996-16, 19 maart 1996 CGB, 1996-85, 17 oktober 1996 CGB, 1997-14, 3 februari 1997 CGB, 1998-121, 9 november 1999 CGB, 1999-06, 25 januari 1999 CGB, 2001- 15, 15 februari 2001 CGB, 2001-53, 22 juni 2001, AB 20013008, m. nt. B.P. Vermeulen CGB, 2001-55, 28 mei 2001 CGB, 2001-96, 30 oktober 2001 CGB, 2001-119, 6 december 2001 CGB, 2001-137, 17 december 2001 CGB, 2002-22 , 5 maart 2002 CGB 2004-87, 9 februari 2004 CGB, 2004-153, 5 juli 2004 CGB, 2004-165, 28 september 2004 CGB, 2004-125, 1 oktober 2004 CGB, 2005-156, 18 augustus 2005 CGB 2006-21, 29 mei 2006 CGB, 2006-84, 1 mei 2006 CGB, 2006-202, 5 oktober 2006 CGB, 2006-215, 27 oktober 2006 CGB, 2006-217, 31 oktober 2006 CGB, 2006-221, 7 november 2006 CGB 2006-248, 7 juli 2006 CGB, 2007-137, 19 juli 2007 49

CGB, 2007-143,26 juli 2007 CGB 2007-180 en 181, 11 oktober 2007 CGB, 2007-195, 9 mei 2007 CGB, 2007-213, 14 mei 2007. CGB, 2007-223, 14 juni 2007 CGB, 2008-54, 22 mei 2008 CGB, 2008-123, 23 oktober 2008 CGB, 2008-14, 3 december 2008 CGB, 2009-10, 23 februari 2009 CGB,2009-129, 30 december 2008 CGB, 2010-95, 28 juni 2010 CGB, 2010-182, 9 december 2010 CGB, 2011-19, 4 februari 2011 CGB, 2011-24, 17 februari 2011 CGB, 2011-56, 15 april 2011 CGB, 2011-82, 17 juni 2011 CGB, 2012-18, 27 januari 2012 CRM, 2012-161, 12 oktober 2012 CGB, 2012-74, 25 april 2012 CRM, 2012-193, 18 december 2012 CGB, 2012-152, 18 september 2012 CRM, 2013-44, 4 april 2013 CRM, 2013-64, 28 mei 2013 CRM, 2013-71, 20 juni 2013 CRM, 2013-168, 17 december 2013 CRM 2013-100, 29 juli 2013

50

51