Een pragmatische reactie uit de praktijk op fraaie theorieën Mr. M.J.P.M. Wijngaards Directeur Operations Jan de Rijk Logistics Juridisering Een definitie die mij aansprak van het begrip, luidt als volgt: ‘Verschijnsel in de samenleving dat steeds meer zaken juridisch worden vastgelegd doordat bestaande regulering gedetailleerder wordt en nieuwe regels worden opgesteld.’ Hoe werkt dat in de vervoerspraktijk? Nog niet zo heel lang geleden werd de vervoerder gebeld door een klant en die vroeg dan een tarief op om bepaalde goederen van bijvoorbeeld Amsterdam naar Parijs te vervoeren. Na wat vragen over en weer inzake de lading, gewicht, hoe vaak enzovoorts, werd na enige onderhandeling een tarief afgesproken. Als je een professionele vervoerder was, dan stuurde je nog een fax waarin de afspraak/overeenkomst werd bevestigd en als je een hele professionele vervoerder was, dan stond onderaan de fax: ‘Internationale transporten worden uitgevoerd op basis van CMR-condities. Nationale transporten worden uitgevoerd op basis van de AVC-condities. Betalingen volgens de betalingsvoorwaarden van branchevereniging XYZ.’ En vervolgens aan de slag. Tegenwoordig begint het geheimzinnig, want gevraagd en ongevraagd krijg je een document toegestuurd, wat in de categorie valt: mijn werk is zo geheim dat ik zelf ook niet precies weet wat ik doe... Het gaat om de ‘Non disclosure agreement’; u zult merken dat normaal Nederlands tamelijk uit de mode is, want vrijwel niemand spreekt nog over ‘geheimhoudingsovereenkomst’. Dit document wordt ook regelmatig toegestuurd door consultants die door de uiteindelijke verlader zijn ingeschakeld. Het is voor de vervoerder dan ook soms lastig om vooraf in te schatten of het zin heeft om het document te ondertekenen en te retourneren. In deze geheimhoudingsovereenkomst zijn meestal geen hele zware, juridische clausules te vinden. In de syllabus van 2008 geeft professor Claringbould overigens ook aan dat hij over geheimhouding nog nooit echt ‘gedoe’ heeft meegemaakt; maar het is goed om op te letten of de boeteclausules niet al te exorbitant zijn, de looptijd niet tot in de eeuwigheid is en de gekozen jurisdictie niet al te exotisch is. Sommige verladers wringen zich ook in bochten om te voorkomen dat er informatie aan de autoriteiten wordt verstrekt. Niet op ingaan dus!
41
Als we dan op die wens tot geheimhouding zijn ingegaan, dan krijgen we het ‘RFI’: Request For Information. In mijn ogen een volstrekt nutteloos document, waarin de vervoerder aan de hand van soms zeer uitgebreide vragenlijsten vrijwel alles over zichzelf moet vertellen. Zeker als het proces wordt begeleid/ aangestuurd door een consultant, dan kan ik mij niet geheel aan de indruk onttrekken, dat met de verzameling van gegevens (database) soms ook volstrekt andere doelen beoogd worden... De verlader wil kennelijk heel zeker weten, dat men met de juiste partij in zee gaat, maar als ik naar de uitkomsten van vele tenderprocessen kijk, dan is de verstrekte informatie OF niet correct cq. volledig geweest OF niet goed gelezen OF men heeft andere aspecten - ik denk daarbij bijvoorbeeld aan het tarief - laten prevaleren. Is ook de verstrekte informatie akkoord bevonden dan komt het document waar het in feite gewoon om gaat nl. de RFQ: Request for Quotation en dan mag de vervoerder eindelijk zijn tarief noteren. Vaak is de RFQ al vergezeld van een ‘draft’ contract, een SOP (Standard Operating Procedure) en een SLA (Service Level Agreement). Of de vervoerder daar ook alvast wat over wil zeggen, terwijl de vervoerder denkt: ‘laat ons het eerst maar eens worden over het tarief, want anders heeft de rest geen zin’... Let goed op de samenhang en de hiërarchie tussen deze documenten, want in het contract wordt bijvoorbeeld niets gezegd over boetes en dan verschijnt in de SLA plotseling een stevige malus clausule in geval de geleverde prestatie niet geheel conform prestatieafspraak is (er is tegenwoordig overigens bijna nooit meer sprake van een bonus...) Zorg er voor dat alle details in de SOP en de SLA door praktijkmensen gecheckt zijn en overtuig uzelf van de juistheid en duidelijkheid van definities: stel een prestatie niveau van 95% tijdige aankomst; wat is tijdig: met andere woorden hoeveel speling is mogelijk en waar wordt de aankomst exact gemeten? Aan de poort van een uitgestrekt bedrijfsterrein of bij het loodskantoor van de ontvanger. Over de vervoerscontracten kom ik zo te spreken. Het lijkt mij dat er bij de totstandkoming van vervoerscontracten sprake is van juridisering: een evolutie van een eenvoudig telefoontje wat, al dan niet schriftelijk, bevestigd wordt naar een uitgebreide gegevensstroom die procesmatig wordt gemanaged.
42
Vervoerscontracten Het sluiten van een vervoersovereenkomst middels een ferme handdruk tussen verlader en vervoerder, die elkaar vertrouwen is romantische historie. In het kader van de juridisering hebben we nu bedrijfsjuristen, advocaten en consultants nodig om uiteindelijk tot hetzelfde resultaat te komen: goederen vervoeren van A naar B tegen een afgesproken prijs. Vertrouwen is zeker in het huidige bedrijfeconomische klimaat een moeizaam begrip: de macht is op dit moment overtuigend voor de verladers en dat uit zich bijvoorbeeld in de vrijwel eindeloze stroom van tenders. Iedere verlader meent dat hij nog betere (= lagere) tarieven en condities uit de markt kan halen en tracht te profiteren van keiharde concurrentiestrijd in het wegvervoer. Dat is dan ook mijn eerste, vrij algemene waarschuwing: realiseer je als vervoerder heel goed wat de consequenties kunnen zijn van clausules die verladers nu in concept contracten opnemen. Sommige consequenties kunnen bedreigend zijn voor het voortbestaan van de vervoersonderneming! Stel dat de vervoerder afspreekt om de uitsluiting van gevolgschade contractueel op te heffen en vervolgens raak je als vervoerder betrokken in letsel en of gezondheidsclaims: dan ben je niet alleen letterlijk ver van huis... Men zou kunnen veronderstellen dat gelet op de moeite die verladers doen om een goed doortimmerd vervoercontract te sluiten, zij de afspraken wel voor een wat langere periode van toepassing willen laten zijn. De enkele uitzondering daargelaten, maar niets is minder waar... Op de eerste plaat zijn er nauwelijks nog contracten te sluiten die een termijn van twee jaar overschrijden, vaak is er zelfs sprake van jaarcontracten. En vervolgens zijn er legio clausules om de vervoersovereenkomst tijdens de looptijd te kunnen beëindigen. De aardigste die ik recent ben tegengekomen is wel erg eenvoudig: ‘Either party may terminate this agreement by giving to the other party thirty (30) days prior written notice.’ In mijn onschuld heb ik nog even nagevraagd of men misschien bedoelde dat tegen het einde van de looptijd de bepaalde opzegtermijn van toepassing was, maar nee hoor: gewoon op iedere dag na het sluiten van de overeenkomst kan men opzeggen. Waarom al die moeite? Als u weet dat in verband
met het sluiten van deze overeenkomst twee reizen naar het Midden Oosten nodig zijn geweest... Gelukkig is het recht wel aan beide partijen toegekend... Ik zal niet veel zeggen over de gebruikelijke clausules die voor de beëindiging gebruikt kunnen worden, zoals ernstige en aanhoudende wanprestatie, faillissement of verandering van eigenaar. Het nieuwste speeltje is de ‘benchmark’- clausule; de verlader houdt zich het recht voor om gedurende de looptijd van de overeenkomst de geldende tarieven regelmatig te vergelijken met de heersende markttarieven. Als de verlader dan meent dat er een verschil is dat een vooraf afgesproken bandbreedte overschrijdt, dan ‘mag’ de vervoerder binnen een gestelde termijn zijn tarieven bijstellen (voor de goede orde: de bijstelling is altijd naar beneden) of de verlader mag de overeenkomst beëindigen. Het is uitermate belangrijk om die bandbreedte nauwkeurig vast te stellen, het aantal benchmark-momenten te beperken en vooral om de juiste tariefvergelijking te maken. Zorg voor een gemiddeld markttarief, dat is samengesteld uit een aantal opgaven, want je wilt niet dat je tarief vergeleken wordt met dat van de bekende prijspakker van de week! Stel daarbij ook zeker dat ‘appels met appels’ worden vergeleken, vooral als je speciale vervoerdiensten, zoals gekoeld transport, aanbiedt. Veel Angelsaksische vervoersovereenkomsten beginnen met een uitgebreide lijst van definities en dat terwijl professor Claringbould in de eerder aangehaalde syllabus juist aangeeft dat hij liever geen definities opneemt. Toch is het misschien wel goed dat juist voor juridisch minder onderlegde lezers begrippen worden uitgelegd: ik geef een paar voorbeelden: - S oftware: means any computer or programming code used in the provision of the transportservices. - V AT: means Value Added Tax. - I nstructions: means instructions from Client addressed to transport company. -W arehouse: means one or more facilities owned, leased or operated by the transport company to be used for storage of the Products.
Misschien heeft professor Claringbould eigenlijk wel een punt met die definities. Vanuit vele concept vervoersovereenkomsten loop ik een beetje kris-kras langs een aantal clausules die ik opvallend genoeg vond om hier even aan te stippen. Betaling Hoe eenvoudig kan het zijn, dertig dagen na factuurdatum. Betalen! Maar let op de frequentie van factureren: per week/ per maand/per kwartaal. Handigheidjes dat men als startdatum van de betaaltermijn niet de factuurdatum, maar bv het einde van de maand waarin de factuur is verstuurd hanteert, moeten voorkomen worden. Ook wil men erg makkelijk betalingen schorsen als er een dispuut is over bedragen op de factuur. Spreek af dat de rest van de factuur in ieder geval wel betaald wordt. Wees attent op juiste adressering en tijdige afhandeling, want vooral mondiale firma’s hebben in diverse ‘lage lonen landen’ reken- en boekhoudcentra en bij late betaling wordt dit erg makkelijk als excuus gehanteerd. Uitbesteding (sub-contracting) Omdat verladers inmiddels ook begrepen hebben dat uitbesteding door een vervoerder aan een andere vervoerder dagelijkse praktijk is, wordt de uitbesteding aan strenge voorwaarden onderworpen. Op de eerste plaats moet je goed opletten dat die strengheid niet te ver is doorgeslagen, maar tevens is het belangrijk je te realiseren of de ondervervoerders waar je regelmatig zaken mee doet aan de gestelde voorwaarden kunnen voldoen. In geval van transporten met een veiligheidsrisico moeten de chauffeurs gescreend zijn, maar zijn de chauffeurs van je ondervervoerder dat dan ook? Calamiteitenplan Als vervoerder moet je op voorhand aangeven wat je gaat doen in geval van een zeer ernstig incident en dat plan moet zodanig werken, dat de dienstverlening aan de klant min of meer ongestoord door kan gaan. Uiteraard is een dergelijk plan voor de eigen continuïteit ook erg belangrijk, maar let goed op dat je het vastgelegde plan ook daadwerkelijk kunt uitvoeren. Als je ‘just in time’ leveringen in het kader van een productieproces verzorgt, zijn de consequenties groot als de vervoerder een stilstand van dat proces veroorzaakt. Let goed op dat in de overmacht - force majeure clausule niet te veel zaken worden uitgesloten die de vervoerder als calamiteit zou willen omschrijven.
43
Personeel Dat een vervoerder uitstekend gekwalificeerd personeel inzet voor de diensten spreekt voor zich, maar de eisen van verladers gaan soms heel ver: ‘If a member of the key-personnel is removed or for any other reason is no longer available to perform the particular functions as specified, then the replacement nominated by the transport company shall be of equal or better knowledge, experience and ability to carry out the function.’ Daar tegenwoordig veel gewerkt wordt met zogenaamde ‘account managers’ of ‘account-teams’ kunnen dergelijke clausules belastend zijn voor de vervoerder. Tevens zijn afspraken over en weer over sollicitaties c.q. het aannemen van elkaars personeel nuttig. Ten slotte wil ik aangeven dat privacywetgeving ook voor verladers geldt en als argument gebruikt kan worden om al te vrijpostige vragen over het personeel van de vervoerder af te wimpelen. Toegang Over vrijpostigheid gesproken: verladers willen inspecties en/of audits uitvoeren bij de vervoerder/logistieke dienstverlener. Een aantal ISO-certificaten aan de muur zijn dan ineens een stuk minder waardevol, want behalve het certificatiebureau, krijg je ook inspecteurs van verladers over de vloer met nagenoeg dezelfde vragen en controlelijsten... Het is belangrijk om vast te stellen hoe de resultaten van de inspectie al dan niet uitwerking hebben op de contractuele verhoudingen, met andere woorden. kan er een opzegging volgen als bepaalde resultaten niet aan de wensen van de opdrachtgever voldoen? Als de verlader derden inschakelt om de inspectie te doen, dan vraag ik altijd een aparte geheimhoudingsovereenkomst met de derde partij, want dan voldoet naar mijn mening de algemene, contractuele geheimhouding niet. Jurisdictie Het lijkt een overbodige opmerking, maar zeker internationale klanten willen nog wel eens proberen om wat exotische oorden te benoemen en het lijkt mij beter om dit vooraf aan te pakken, dan al te veel te vertrouwen op de werking van art. 31 CMR waarin de rechterskeuze behandeld wordt. Voor de vervoerder speelt uiteraard ook hoe de rechters in het land van keuze omgaan met de doorbreking van de limiet. Maar daarover later nog wat meer.
44
Naleving wetgeving (compliance) Vooral verladers die om uiteenlopende redenen druk ervaren vanuit de buitenwereld, willen dat de vervoerder zich strikt houdt aan allerhande wetgeving. Als dat vervoer gerelateerde wetgeving is, bijvoorbeeld de Rij- en Rusttijden regeling, dan is dat welhaast logisch, maar als de vervoerder geacht wordt om ook kennis te hebben van anti-witwas verordeningen, convenanten op Europees niveau, dan moet de vervoerder goed opletten dat hij niet ergens in verzeild raakt waar hij weinig van weet en waarin hij feitelijk geen partij is c.q. geen invloed kan uitoefenen. Tenslotte wil ik een paar dingen zeggen over de onderwerpen zoals die door de heren Haak en Claringbould zijn besproken, waarbij ik opmerk dat ik ten tijde van het schrijven van mijn bijdrage, niet geheel bekend was met hun teksten, theorieën en gedachtegang. Het retentierecht lijkt voor de vervoerder en meer nog voor de logistieke dienstverlener met opslagactiviteiten een aantrekkelijk middel om met name betaling van openstaande facturen te forceren. Om er zo nu en dan mee te dreigen kan werken, maar bij het daadwerkelijk toepassen is het een snel uitgewerkt middel, want de zakelijke relatie is daarna zo beschadigd, dat het meestal einde dienstverlening is. In mijn periode bij Jan de Rijk heb ik het een keer toegepast en prompt was er het beschreven resultaat. Tevens is het zo dat diverse verladers eisen dat contractueel het retentierecht uitgesloten wordt. Als je de logistiek van halffabrikaten verzorgt, die in een kostbaar productieproces verwerkt worden, dan is het mogelijk wat onredelijk om retentie te gaan uitoefenen en daarmee een proces ernstig te verstoren. Onlangs hebben wij op holdingniveau een logistiek contract op dat punt meeondertekend, want de betreffende opdrachtgever wil verstoring van het proces, wat vele tienduizenden euro’s per uur kost, voorkomen. In alle eerlijkheid, meestal is bij dergelijke klanten het drukmiddel van retentie niet noodzakelijk. Steeds een afweging van belangen maken. Over arbitrage en mediation kan ik kort zijn, want ik heb er nauwelijks ervaring mee. Ik hoor overigens ook van weinig collega-vervoerders dat zij wel gebruik zouden maken van dit middel. Alle oproepen van professor Claringbould ten spijt over SAL, Tamara en Fenex, zie ik in de contracten waar dan wel arbitrage wordt voorgesteld, uitsluitend de Arbitrage Regels van de Internationale Kamer van Koophandel benoemd worden. Mogelijk is Nederland in deze toch wat te kleinschalig.
De heer Haak spreekt over schadevergoeding en het lijkt erop dat verladers op zoek zijn naar hogere schadevergoedingen, dan de bekende 8.33 SDR per kilogram. Sommige verladers hebben de CMR-condities eens goed nagelezen en komen op de proppen met art. 24. ‘De afzender kan tegen betaling van een overeengekomen toeslag in de vrachtbrief een waarde van de goederen aangeven, die het maximum, vermeld in het derde lid van art. 23 overschrijdt. In dat geval treedt het aangegeven bedrag in de plaats van dit maximum.’ Nou, ik kan u verzekeren dat verladers zeker in de huidige markt geen toeslag willen betalen en dus vermeldt men heel slim in de tarieven clausule, dat geacht wordt dat in de genoemde tarieven de toeslag ex art. 24 CMR is opgenomen. Hoe groot het bedrag van de verwerkte toeslag is, wordt niet verder vermeld. De opmerking dat de waarde wel op de vrachtbrieven vermeld moet worden, maakt de verladers van kostbare goederen op zijn minst nerveus, want gelet op de waardes die tegenwoordig van toepassing zijn, wil je de informatie daarover zo beperkt mogelijk houden.
De bekende vervoersjurist Dorrestein gaf in zijn boek ‘Recht van het internationale wegvervoer’ al aan dat het artikel in de praktijk niet gebruikt wordt en hij wijst de vervoerder op het verbonden risico van verzekerbaarheid. De standaard CMR dekking is voor geen enkele verzekeraar een probleem, maar zodra er extra dekking in verband met verhoogde aansprakelijkheid van toepassing is, dan is het zaak vooraf de juiste polis te regelen. Als je goederen vervoert die onder een ander regime qua aansprakelijkheid vallen, zoals Jan de Rijk dus veel luchtvracht over de weg vervoert, dan heb ik er geen moeite mee, dat de hogere aansprakelijkheidslimieten per kilogram van toepassing zijn. Zorg voor de juiste verzekering en... probeer (mee) te profiteren van de onbreekbare limiet van 19 SDR per kilogram, zodat je in alle schadegevallen weet waar je aan toe bent. Hoe anders is dat in het wegvervoer, want het bekende art. 29 CMR waarin de doorbreking van de limiet beschreven staat houdt de gemoederen en ook vele advocaten nog steeds bezig. Want toepassing van art. 29 CMR is de ultieme manier waarop verladers trachten hun schade volledig vergoed te krijgen Ik heb twee problemen ten aanzien van art. 29 CMR: Op de eerste plaats zijn de transporttarieven en de waardes van de vervoerde goederen volstrekt uit elkaar gegroeid, want de tarieven zijn gedaald en dalen nog steeds, terwijl de waarde en vooral de waardedichtheid van goederen voortdurend toeneemt. Het is dan ook niet ondenkbaar dat voor een transporttarief van slechts enkele honderden euro’s, de vervoerder goederen onder zijn hoede heeft, die meer dan een miljoen euro waard zijn. Uiteraard heeft de vervoerder zijn zorgplicht voor die goederen, maar als het dan misgaat, sterker nog, als het goed misgaat, is het dan nog steeds redelijk gelet op de aangegeven verhoudingen om van die vervoerder de volledige waarde van de goederen te vorderen? Verladers of hun verzekeraars zijn zo naarstig op zoek naar de volledige schadevergoeding, dat zelfs verkeersongelukken aanleiding kunnen zijn om te trachten doorbreking te bewerkstelligen. Ten tweede is daar de rechtsonzekerheid, want een vervoerder houdt zich niet zo bezig met zaken als forum-shopping en verklaringen voor recht, maar wil graag een schade helder en duidelijk afwikkelen, zonder de angst dat een bepaalde schade de continuïteit van zijn onderneming weleens in gevaar zou kunnen brengen. Juristen en advocaten snoepen van alle perikelen omtrent de verschillen in uitleg door rechters in verschil-
45
lende landen, maar deze juridische fijnslijperij is aan vervoerder niet geheel besteed. Ik ben een voorstander van verhoging van de huidige, toepasselijke limiet met daaraan gekoppeld dat de verhoogde limiet ook onbreekbaar zal zijn. De luchtvaart is daarin de wegvervoerders voorgegaan en dit heeft geleid, helaas voor de ter zake kundige advocaten, tot een zeer sterke vermindering van het aantal rechtszaken in dit kader. Ik waag te veronderstellen dat de verzekeraars die verhoogde limiet willen verzekeren, want er komt een prettige zekerheid voor terug, en welke verzekeraar wil dat nou niet. Hoe hoog zou die limiet dan moeten zijn? Ik weet toevallig dat professor Claringbould daarover wel wat ideeën heeft, maar zijn enthousiasme zou ik toch wat willen temperen. Ik persoonlijk zou de limiet ergens tussen de 13 en 16 SDR per kilogram willen positioneren. Ten slotte nog een opmerking over (al dan niet bewuste) roekeloosheid, waarbij ik dat beperk tot de chauffeur, want dat is uiteindelijk de persoon die onderweg een besluit neemt en geloof het of niet, maar soms zijn chauffeurs net mensen... Wij trainen al onze chauffeurs en voorzien ze van een keurig ‘Handboek Chauffeur’. We geven ze specifieke instructies bij het vervoer van gevaarlijk stoffen of van hoogwaardige goederen, we volgen ze via boordcomputer en GPS-systemen tot op 50 meter nauwkeurig en er wordt ze verteld hoe te handelen in allerlei praktische situaties. En toch... gaat het weleens fout. Een chauffeur is onderweg en heeft mede op basis van de Rij- en Rusttijden regeling zijn rit zo ingedeeld dat hij een veilige parkeerplaats kan bereiken. Echter daar aangekomen, blijkt dat de parkeerplaats vol is en zijn toegestane diensttijd is verstreken. U weet dat met behulp van de digitale tachograaf iedere controlerende instantie de rijtijden tot wel 28 dagen geleden kan controleren. Een opsporingsambtenaar in Frankrijk deelt graag een forse boete uit als hij iets vindt, ook al is dat dus 27 dagen geleden en heeft de overtreding ver buiten Frankrijk plaatsgevonden. De chauffeur wil dat risico dus graag vermijden en besluit te parkeren op het laatste stukje vluchtstrook van de parkeerplaats dat in ieder geval goed verlicht is. Is hij dan bewust roekeloos? De chauffeur komt aan bij een grote loods om te lossen.
46
Hij krijgt een bepaalde losdeur toegewezen en moet opschieten, want hij is zo aan de beurt. De loodsbaas instrueert de chauffeur om alvast het douaneloodje eraf te halen, om geen tijdverlies op te lopen. De chauffeur aarzelt en meldt aan de loodsbaas dat hij andere instructies van zijn planner heeft en dat douaneloodjes toch zelf door de ambtenaar eraf gehaald moeten worden c.q. dat er in ieder geval een ambtenaar bij aanwezig moet zijn. ‘Chauffeurtje, schiet nou op, want je bent bijna aan de beurt, we zitten op die spullen te wachten en de ambtenaar komt er zo aan.’ De chauffeur probeert nog een keer voorzichtig iets te zeggen over een vermelding op de CMR vrachtbrief en dat hij misschien toch even zijn planner wil bellen. Dan is het geduld van de loodsbaas op en als hij nu niet gaat lossen dan moet de chauffeur maar wachten tot de volgende ochtend... Bewust roekeloos? Zo kan ik vele situaties schetsen, waarin een besluit van de chauffeur wordt gevraagd en die zal zonder enige kennis van formuleringen vanuit de 5 januari 2001 arresten op basis van zijn ervaring, inzicht en opleiding een besluit nemen, dat naar zijn oordeel zo dicht mogelijk bij de ideale situatie aansluit. Als het daarna om welke reden dan ook toch mis gaat dan dient dat naar mijn mening nooit tot doorbreking te leiden.
