HKu Brno: 17. října 2016

*UOHSX008TZ7P* UOHSX008TZ7P

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

Brno: 17. října 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 7. 2016 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou 

zadavatel – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 21 Praha 4,



navrhovatel – Philips Česká republika s.r.o., IČO 63985306, se sídlem Rohanské nábřeží 678/23, Karlín, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 7. 12. 2015 JUDr. Petrou Vlachovou, advokátkou, ev. č. ČAK 8684, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha 1,

ve věci veřejné zakázky „IKEM - Angiografický komplet pro intervenční angiografii“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 6. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 6. 2016 pod ev. č. 636011, ve znění opravy uveřejněné dne 27. 7. 2016 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 120213543, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 7. 2016, rozhodl takto: I. Zadavatel – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 21 Praha 4 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „IKEM - Angiografický komplet pro intervenční angiografii“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 6. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 6. 2016 pod

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

ev. č. 636011, ve znění opravy uveřejněné dne 27. 7. 2016 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 120-213543, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 7. 2016, postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že v zadávací dokumentaci k citované veřejné zakázce stanovil technické podmínky tak, že určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, když v článku „2.3. RTG generátor“, písm. d) přílohy č. 4 k zadávací dokumentaci, přílohy č. 1 smlouvy – „Podrobné zadání – technická specifikace požadovaného AG kompletu“ požadoval u velkého ohniska RTG zářiče výkon minimálně 90 kW, čímž se zároveň dopustil porušení zákazu diskriminace, když diskriminoval dodavatele schopné nabídnout obdobné technické řešení, které by s výkonem zářiče nižším než 90 kW dosahovalo obdobných diagnostických výsledků, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 21 Praha 4 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „IKEM - Angiografický komplet pro intervenční angiografii“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 6. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 6. 2016 pod ev. č. 636011, ve znění opravy uveřejněné dne 27. 7. 2016 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 120213543, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 7. 2016. III. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 21 Praha 4 – ukládá: uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ I.

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.

Odesláním oznámení o zahájení otevřeného řízení do Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 21 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 17. 6. 2016 otevřené řízení pro 2

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

zadání veřejné zakázky „IKEM - Angiografický komplet pro intervenční angiografii“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 6. 2016 pod ev. č. 636011, ve znění opravy uveřejněné dne 27. 7. 2016 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 120-213543, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 7. 2016. 2.

Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce „dodávka angiografického komplexu pro intervenční radiologii. Technologická úroveň kompletu musí odpovídat potřebám moderní intervenční radiologie. Součástí plnění je také instalace a zprovoznění komplexu, prověření bezchybné funkčnosti zařízení, provedení všech zkoušek nezbytných pro řádný provoz zařízení předepsaných obecně závaznými právními předpisy, dodávka a montáž vybavovacích předmětů (skříně na katetry, léky apod.), instruktáž obsluhujících pracovníků oprávněnou osobou, a to ve 3 (třech) termínech po dodání přístroje. Poté zadavatel požaduje 2 (dvě) instruktáže za kalendářní rok na vyžádání, a to po celou záruční dobu (instruktáže budou provedeny osobou oprávněnou v souladu s ustanovením § 61 zákona č. 268/2014 Sb., o zdravotnických prostředcích). Součástí předmětu plnění této veřejné zakázky je i zajištění záručního servisu, včetně pravidelných kontrol a údržby, a dále návod k obsluze v listinné podobě v českém jazyce a návod v elektronické verzi na CD.“

3.

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla podle bodu II.2.1) oznámení o zakázce zadavatelem stanovena na 20 000 000 Kč bez DPH.

4.

Dne 11. 7. 2016 obdržel zadavatel námitky navrhovatele – Philips Česká republika s.r.o., IČO 63985306, se sídlem Rohanské nábřeží 678/23, Karlín, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 7. 12. 2015 JUDr. Petrou Vlachovou, advokátkou, ev. č. ČAK 8684, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – proti zadávacím podmínkám, kterým zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 20. 7. 2016 nevyhověl. Navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách dne 21. 7. 2016.

5.

Dopisem ze dne 29. 7. 2016 podal navrhovatel Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen dne 29. 7. 2016.

II.

PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6.

Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 29. 7. 2016, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

7.

Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: o o

zadavatel, navrhovatel.

8.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0542/2016/VZ32026/2016/533/HKu ze dne 1. 8. 2016.

9.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0542/2016/VZ-33239/2016/533/HKu ze dne 9. 8. 2016 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce, pořízené v souvislosti s provedenými úkony a dále 3

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu, na základě jakých podkladů stanovil v čl. 2.3 písm. d) přílohy č. 4 k zadávací dokumentaci k veřejné zakázce „IKEM - Angiografický komplet pro intervenční angiografii“ požadavek na výkon RTG zářiče v rozsahu min. 90 kW. Zadavatel byl citovaným usnesením vyzván k uvedení důvodů stanovení citovaného požadavku a k doložení příslušné dokumentace, z níž při stanovení tohoto požadavku vycházel. 10.

Výrokem I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0542/2016/VZ-35291/2016/533/HKu ze dne 23. 8. 2016 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení a současně výrokem II. shora citovaného rozhodnutí zamítl návrh navrhovatele na pozastavení zadávacího řízení.

11.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0542/2016/VZ-37383/2016/533/HKu ze dne 8. 9. 2016 Úřad účastníkům řízení podle § 39 odst. 1 správního řádu stanovil lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

12.

Ve dnech 10. 8. 2016 a 31. 8. 2016 se na Úřad dostavil zástupce navrhovatele (Ing. Pavel Koukal) a dne 15. 8. 2016 se na Úřad dostavil zástupce navrhovatele (Mgr. Michal Kapitán) k nahlédnutí do správního spisu sp. zn. S0542/2016/VZ; protokoly o nahlížení jsou součástí správního spisu.

Obsah návrhu 13.

Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že technická specifikace Angio komplexu uvedená v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce neumožňuje navrhovateli úspěšnou účast v zadávacím řízení, neboť některé technické podmínky, obsažené v čl. 2 Technické přílohy, označeném jako „Přehled všech vlastností a požadavků na jednotlivé části systému“, stanovil zadavatel v rozporu se zákonem.

14.

Navrhovatel úvodem upřesňuje, že v podaných námitkách ze dne 11. 7. 2016 rozporoval následující zadávací podmínky: 1) »Čl. 2.1, označený jako „C-rameno“, písm. a): „Podélně motoricky posuvné C-rameno (v délce min. 210 cm) uchycené na stropním stativu s možností motorického otáčení kolem svislé osy (rozsah min. 250°) a motorického nastavení několika poloh směrem k vyšetřovacímu stolu (za hlavou pacienta jak v ose stolu, tak i kolmo k ní z obou stran pro možnost vyšetřování celého těla).“, 2) Čl. 2.3, označený jako „RTG generátor“, písm. b): „Pulsní skiaskopický režim s volbou alespoň 5 různých frekvencí pulsů v rozsahu min. 3 až 30 pulsů/s (možnost volby pulsní rychlosti a dávky přímo od stolu).“, 3) Čl. 2.3, označený jako „RTG generátor“, písm. d): „RTG zářič se 2 ohnisky odpovídajícího výkonu (velké ohnisko o výkonu min. 90 kW, důležité z důvodů velmi častého vyšetřování obézních pacientů a pacientů s ascitem v oblasti břicha), malé ohnisko o velikosti max. 0,4 mm.“,

4

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

4) Čl. 2.3, označený jako „RTG generátor“, písm. e): „Stálý skiaskopický výkon (min. 4,5 kW) po dobu alespoň 10 min (vyžadováno z důvodu častého vyšetřování obézních pacientů).“, 5) Čl. 2.4, označený jako „Obrazová část a software“, písm. c): „Možnost nativního i DSA provozu v reálném čase s volbou alespoň 5 různých frekvencí v rozsahu min. 1 až 7 obr./s s rozlišením v celém řetězci v matrici min. 2048x2048 bodů/12 bit doplněný o funkce ROADMAPPING a OVERLAY (překrytí referenčního obrazu aktivním LIVE obrazem).“, 6) Čl. 2.4, označený jako „Obrazová část a software“, písm. d): „Možnost periferního DSA s krokováním a nativním i LIVE DSA zobrazením obrazu v reálném čase s jednou akvizicí a pouze jedním nástřikem kontrastní látky pod vizuální kontrolou průtoku (bolus flow), s automatickým posunem C-ramena (bez pohybu pacientského stolu) a možností nastavení různé frekvence obrazů v závislosti na pozici, plně automatické nastavení expozičních hodnot, automatická paměť pozice clony pro každou pozici expozice (krok) při rozlišení min. 2048x2048 bodů/12 bit.“, 7) Čl. 2.7, označený jako „Monitor životních funkcí“, písm. e): „Ovládání pomocí otočného tlačítka (otoč a stlač).”, 8) Čl. 2.7, označený jako „Monitor životních funkcí“, písm. f): „Dodržení konektivity se stávajícím používaným systémem pro monitoraci životních funkcí, výrobce GE Healthcare. Zachování je nutné pro přepojování hospitalizovaných pacientů z transportních monitorů.”.« 15.

Dále navrhovatel uvádí, že v rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 7. 2016 zadavatel avizoval, že podle požadavků námitek upraví rozporované technické podmínky označené v odstavci 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod čísly 1, 2, 5 a 7, zatímco požadavky uvedené v odstavci 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod čísly 3, 4, 6 a 8 ponechá nedotčeny.

16.

Navrhovatel dále upřesňuje, že v podaném návrhu nadále nerozporuje technické podmínky, jež rozporoval v podaných námitkách ze dne 11. 7. 2016, které jsou uvedené v odstavci 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod čísly 1, 2, 4, 5, 7 a 8, přičemž pro účely návrhu rozporuje technické podmínky, které jsou uvedené v odstavci 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí pod čísly 3 a 6. Domnívá se, že uvedené technické podmínky neodpovídají medicínskému účelu a objektivně nesledují medicínský účel deklarovaný zadavatelem, přičemž navrhovateli a dalším dodavatelům neumožňují úspěšnou účast v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

17.

Podle názoru navrhovatele odpovídají vlastnosti jím nabízeného výrobku „AlluraClarity 20 C“ (dále jen „Philips AlluraClarity“) medicínskému účelu deklarovaného zadavatelem. Upřesňuje, že Phlilips AlluraClarity je vybaven unikátní technologií „ClarityIQ“ pro snížení efektivní radiační dávky při současném zvýšení kvality obrazu. Podle vyjádření navrhovatele se jedná o výkonnou technologii zpracování obrazu, která v reálném čase umožňuje redukci obrazového šumu a automaticky upravuje vzniklé artefakty u pohybujících se struktur během vyšetření. Navrhovatel dodává, že v České republice bylo doposud prodáno pět angio 5

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

komplexů Philips Allura Clarity, potažmo angio komplexů předchozích generací stávajícího Philips AlluraClarity upgradovaných na angio komplexy produktové řady Philips AluraClarity, což navrhovatel dokládá relevantními výňatky z realizačních smluv na příslušné zakázky. 18.

Navrhovatel dále upozorňuje, že na všech pracovištích, na která byly dodány výše zmíněné angio komplexy produktové řady Philips AluraClarity, se v klinickém provozu potvrdily výhody technologie „ClarityIQ“ v oblasti redukce dávky a zvýšení obrazové kvality. Dodává, že nejen v České republice, ale i ve světě je technologie „ClarityIQ“ považována za pozitivní trend v oblasti intervenční radiologie. Navrhovatel dále sděluje, že uvedené skutečnosti dokládají např. závěry obsažené v klinické studii, publikované v časopisu Česká radiologie, ročník 2014; 68(2): s. 148-152, pod názvem „Snížení radiační zátěže při angiografických výkonech s využitím systému ClarityIQ“ (dále jen „klinická studie“). Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, podle něhož klinická studie není relevantním materiálem, neboť smyslem předložení klinické studie bylo doložit, že Philips AlluraClarity pracuje s velmi nízkým dávkovým příkonem, přičemž je však zachována vysoká kvalita obrazu. Dodává, že nižší dávkový příkon představuje nižší výkonové zatížení rentgenového zářiče, přičemž uvedený princip je platný bez ohledu na to, zda-li je pacient obézní, či nikoliv. Navrhovatel uvádí, že jeho záměrem bylo zadavatele na uvedenou výhodu upozornit a vysvětlit, proč v současné době přestávají být některé výkonové parametry rentgenových zářičů podstatné.

19.

K rozporované technické podmínce: „RTG zářič se 2 ohnisky odpovídajícího výkonu (velké ohnisko o výkonu min. 90 kW, důležité z důvodů velmi častého vyšetřování obézních pacientů a pacientů s ascitem v oblasti břicha), malé ohnisko o velikosti max. 0,4 mm.“ navrhovatel uvádí, že je nepochybné, že tento požadavek zadavatel stanovil z důvodu, aby bylo možné provádět vyšetřování obézních pacientů a pacientů s ascitem v oblasti břicha.

20.

S odkazem na závěry klinické studie navrhovatel dále dodává, že technologie „ClarityIQ“, používaná Philips AlluraClarity umožňuje u intervenčních výkonů snížit efektivní dávku o 50 – 70 % oproti dosud používaným technologiím. Dodává, že při výrazném snížení efektivní dávky dochází logicky k výraznému snížení zatížení obou ohnisek. Vzhledem k tomu, že v případě Philips AlluraClarity je zatížitelnost velkého ohniska 65 kW při anodovém referenčním výkonu 250 W, navrhovatel dovozuje, že požadavek zadavatele na výkonovou zatížitelnost 90 kW u velkého ohniska je diskriminační a současně i nesprávně formulovaný, neboť zadavatel podle názoru navrhovatele neuvádí, k jakým podmínkám se hodnota 90 kW vztahuje. Podle názoru navrhovatele zadavatel formuloval svůj požadavek tak, že bylo nutné předpokládat, že termínem „odpovídající výkon“ nebo „výkonová zatížitelnost“ má zadavatel na mysli jmenovitý příkon anody dle normy IEC 60613, a že zadavatel pouze opomenul uvést podmínky, k jakým se požadovaná hodnota vztahuje (tj. teplotní anodový referenční výkon).

21.

Z argumentace zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách navrhovatel nicméně dovozuje, že zadavatel předpokládá klinickou využitelnost požadovaného parametru k provádění intervenčních výkonů obézních pacientů. Podle názoru navrhovatele však zadavatel vychází z mylného předpokladu, neboť jmenovitý (tj. nominální) anodový příkon, který je např. výrobcem Siemens pro velké ohnisko uváděn jako 90 kW při anodovém referenčním výkonu 300 kW (výrobce Philips uvádí hodnoty 65 kW/250 W), je dle normy IEC 60613 definován jako maximální zatížení anody po dobu 0,1 sekundy s dobou opakování po jedné minutě, pro nekonečný počet opakování. Navrhovatel dodává, že tento údaj tedy přímo nesouvisí s úrovní zatížení, která může být použita v reálném klinickém případě, kdy je 6

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

zatížení během akvizice aplikováno trvale v řádu sekund. Představa zadavatele, že bude zatěžovat velké ohnisko příkonem 90 kW, je tak, podle názoru navrhovatele, mylná. Navrhovatel rovněž uvádí, že přívlastek jmenovitý (nominální) se obecně používá k určení maximálního výkonu, pro který je dané zařízení konstruováno, avšak při kterém nemusí být dosaženo nejlepších parametrů. 22.

Navrhovatel se proto domnívá, že zadavatel zcela účelově použil pro vymezení technických podmínek parametr, kterým nelze vymezit požadovaný klinicko-medicínský účel. Za účelem ověření bezproblémového vyšetřování obézních pacientů s Philips AlluraClarity nebo Allura Xper navrhovatel navrhuje ověření uvedené skutečnosti u dotčených pracovišť.

23.

K rozporované technické podmínce: „Možnost periferního DSA s krokováním a nativním i LIVE DSA zobrazením obrazu v reálném čase s jednou akvizicí a pouze jedním nástřikem kontrastní látky pod vizuální kontrolou průtoku (bolus flow), s automatickým posunem C ramena (bez pohybu pacientského stolu) a možností nastavení různé frekvence obrazů v závislosti na pozici, plně automatické nastavení expozičních hodnot, automatická paměť pozice clony pro každou pozici expozice (krok) při rozlišení min. 2048x2048 bodů/12 bit.“ navrhovatel uvádí, že je nepochybné, že tento požadavek zadavatel stanovil z důvodu zkrácení vyšetření periférních cév a snížení spotřeby kontrastní látky.

24.

Navrhovatel uvádí, že Philips AlluraClarity je vybaven obdobným řešením nazvaným „Bolus Chase“, které spočívá v provedení jedné akvizice s pouze jedním nástřikem kontrastní látky pod vizuální kontrolou průtoku s automatickým posunem stolu (bez pohybu C-ramena). Tímto způsobem je podle názoru navrhovatele dosaženo stejného klinického výsledku, avšak jinou cestou. Navrhovatel se domnívá, že požadavek zadavatele na automatický posun Cramena bez pohybu pacientského stolu je diskriminační.

25.

Navrhovatel dále reaguje na argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách, podle níž preferuje pohyb C-ramene a nikoliv stolu z toho důvodu, že v případě pohybu stolu dochází při každém zastavení úložné desky k setrvačnému pohybu těla pacienta a hrozí tak neostrost zobrazení způsobená tímto pohybem, a dále při pohybu úložné desky může dojít k dislokaci všeho, co je k pacientovi dočasně pevně připojeno. Navrhovatel k uvedené argumentaci uvádí, že v případě Philips AlluraClarity nabízeného obdobného řešení označeného jako „Bolus Chase“ (viz výše), nedochází během akvizice k zastavení úložné desky, která se stále pohybuje, avšak různou rychlostí, dle aktuální polohy kontrastního bolusu. Dodává, že oproti tomu angio komplexy založené na posunu C-ramena krokováním vykazují značnou nestabilitu při každém zastavení C-ramena, což je dáno jeho obrovskou hmotností (cca 850 kg). Navrhovatel dodává, že je zřejmé, že setrvačná síla C-ramena je tedy několikanásobně větší než setrvačná síla obézního pacienta o hmotnosti cca 150 kg. Navrhovatel dále doplňuje, že nejsou ani známy žádné nevýhody ohledně možné dislokace k pacientovi připojených přívodů při pohybu úložné desky stolu (oproti pohybu C-ramena). Dodává, že jakýkoliv pohyb velmi rozměrného C-ramena již ze své podstaty limituje umístění veškerého příslušenství i pozici obsluhujícího personálu. Navrhovatel je toho názoru, že vzhledem ke skutečnosti, že k pacientskému stolu mohou být fixovány hlava injektoru i EKG monitor, je, v případě pohybu úložné desky stolu, riziko případné dislokace nižší.

7

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

26.

Navrhovatel současně poznamenává, že Úřad může ověřit možnost bezproblémového provádění DSA bez pohybu C-ramene, nýbrž s pohybem stolu, na navrhovatelem uvedených referenčních pracovištích.

27.

Navrhovatel dále uvádí, že vymezení technických parametrů poptávaného angio komplexu v zadávacích podmínkách na předmětnou veřejnou zakázku věrně odpovídá parametrům zdravotnického prostředku nabízeného konkurenčním výrobcem navrhovatele (skupina Siemens a její angio komplex prodávaný pod komerčním označením „Artis Q“). Navrhovatel uvádí, že zadavatel požaduje technická řešení charakteristická pro jednoho výrobce, která sice vedou ke splnění požadovaného medicínského účelu, avšak nezohledňují fakt, že požadovaného medicínského účelu lze dosáhnout i jinými způsoby a zdravotnickým prostředkem nabízeným navrhovatelem. Navrhovatel dodává, že se může pouze domnívat, zda důvodem tohoto postupu zadavatele nemohla být eliminace možnosti některých selektivně vybraných dodavatelů účastnit se zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Navrhovatel upozorňuje, že kvůli výše uvedenému nastavení technických podmínek se zadávacího řízení zúčastní pouze jeden výrobce a otevřené řízení tak bude pouze fiktivní.

28.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatelem učiněné vymezení technických požadavků na předmět plnění prověřované veřejné zakázky není zdůvodnitelné a vede nejen k vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, ale i k vyloučení řady dalších potenciálních dodavatelů, kteří by ji při stanovení technických podmínek v souladu se zákonem byli schopni splnit. Zadavatel tedy, podle názoru navrhovatele, svým postupem znemožnil a znemožňuje, aby v daném případě proběhla efektivní hospodářská soutěž a aby bylo zajištěno odpovídající konkurenční prostředí. Zadávací řízení je tedy podle názoru navrhovatele netransparentní, diskriminující a porušující zásadu rovného zacházení.

29.

Navrhovatel navrhuje provedení důkazu zadáním znaleckého posudku ze strany Úřadu. Závěrem odkazuje na vybranou judikaturu a rozhodovací praxi Úřadu.

30.

Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel stanovil technické podmínky pro veřejnou zakázku v rozporu s § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 45 odst. 1, 3 a § 46 zákona, s důsledkem porušení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 44 zákona, z důvodu účelové a neodůvodněné formulace technických podmínek, zvýhodňující konkrétní(ho) uchazeče a proto závěrem navrhuje, aby Úřad zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku zrušil. Součástí návrhu je i návrh na vydání předběžného opatření spočívajícího v pozastavení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele k návrhu 31.

Dne 8. 8. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 8. 2016, v němž uvádí, že se skutečnostmi, tvrzenými navrhovatelem, nesouhlasí a sděluje, že při zpracování zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky vycházel z příslušných ustanovení zákona, a zejména z potřeb zadavatele jako poskytovatele zdravotních služeb s vysoce specializovanou zdravotní péčí a tomu odpovídajícím požadavkům na používanou zdravotnickou techniku. Uvádí, že se vyjádří pouze ke dvěma bodům návrhu navrhovatele, které zůstaly sporné a jsou předmětem šetření Úřadu.

8

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

32.

K čl. 2.3 technické přílohy zadávací dokumentace („RTG zářič se 2 ohnisky odpovídajícího výkonu (velké ohnisko o výkonu min. 90 kW, důležité z důvodů velmi častého vyšetřování obézních pacientů a pacientů s ascitem v oblasti břicha), malé ohnisko o velikosti max. 0,4 mm.“) zadavatel uvádí, že trvá na výkonové zatížitelnosti 90 kW z důvodu dostatečného dávkového příkonu pro provádění intervenčních výkonů u obézních pacientů, u nichž je nutné prozářit břišní dutiny dávkou umožňující získání dostatečné kvality obrazu. Zadavatel upřesňuje, že poptává angiografický komplet pro intervenční radiografii takových parametrů, aby výsledkem jeho používání byl vždy obraz břicha dostatečné kvality u obézních pacientů, pacientů s hmotností větší než 150 kg a rovněž u pacientů s ascitem (volná tekutina v břišní dutině). Zadavatel dále uvádí, že v akvizičním módu a při digitální subtrakční angiografii (DSA) je podstatné, aby byla, pokud možno, co nejkratší délka pulzu, což při nutnosti dostatečného množství fotonů právě pro obézní pacienty znamená, že anoda musí umožňovat co nejvyšší výkon. Zadavatel doplňuje, že požadovaná hodnota nominálního výkonu anody min. 90 kW byla stanovena z důvodu, že požadovanou hodnotu proudu a času je možné získat s vyšším proudem a kratším časem, což vede k menší pohybové neostrosti a vyšší kvalitě obrazu. Dodává, že při nižší hodnotě nominálního výkonu anody (v případě navrhovatele 65 kW) je dostatečná hodnota součinu proudu a času získána s nižší hodnotou proudu a vyšší hodnotou času expozice (přibližně o 30 %), což podle názoru zadavatele vede k horší kvalitě obrazu z důvodu jeho neostrosti. Dále zadavatel doplňuje, že nižší proud (nižší množství fotonů) neumožňuje u velmi obézních pacientů (nad 150 kg) dostatečné prokreslení tkání, což je pro zadavatele nežádoucí.

33.

K navrhovatelem doložené klinické studii zadavatel uvádí, že předmětná studie se zabývá porovnáním průměrných dávek pacientů pro stejný typ intervenčního výkonu provedeného na dvou různých angiografických systémech značky Philips. Zadavatel je toho názoru, že v daném případě byl velmi malý vzorek pacientů (deset) pro každý typ výkonu vzat na základě podobnosti skiaskopických časů a nikoliv konsekutivně, což podle názoru zadavatele není relevantní parametr u intervenčních výkonů, kdy se dávky mezi pacienty liší až několikanásobně. Zadavatel dále uvádí, že při terapeutických výkonech zahrnutých v klinické studii navrhovatele jsou dávky pacientů obecně ve velkém rozsahu hodnot, a proto stanovení průměrných hodnot a dokázání statisticky významně nižších hodnot pro 10 pacientů považuje zadavatel na vybrané skupině pacientů za velmi neobjektivní. Dodává, že průměrná hmotnost pacientů v této studii byla pouze 79 kg, což nepředstavuje obézní pacienty, jak zadavatel požaduje. Dále zadavatel upozorňuje, že porovnání dávek pacientů bylo provedeno pouze pro dva systémy výrobce Philips, ale nikoliv pro angiografický systém jakéhokoliv jiného výrobce. Zadavatel rovněž podotýká, že předkládaná studie se nezabývá kvalitou obrazu, ale pouze dávkou záření, což není podle jeho názoru v souladu s principem optimalizace, který je jedním ze základních pilířů radiační ochrany. Dodává, že základem uvedeného principu je získání dostatečné diagnostické informace za pokud možno co nejnižší dávky, nikoliv pouhé snižování dávky. Z výše uvedených důvodů zadavatel nepovažuje předmětnou klinickou studii za relevantní či důkazní materiál.

34.

K čl. 2.4 technické přílohy zadávací dokumentace („Možnost periferního DSA s krokováním a nativním i LIVE DSA zobrazením obrazu v reálném čase s jednou akvizicí a pouze jedním nástřikem kontrastní látky pod vizuální kontrolou průtoku (bolus flow), s automatickým posunem C-ramena (bez pohybu pacientského stolu) a možností nastavení různé frekvence obrazů v závislosti na pozici, plně automatické nastavení expozičních hodnot, automatická 9

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

paměť pozice clony pro každou pozici expozice (krok) při rozlišení min. 2048x2048 bodů/12 bit.“) zadavatel uvádí, že uvedený požadavek stanovil na základě svých mnohaletých zkušeností. K argumentaci navrhovatele, podle níž při pohybu stolu nedochází k zastavení úložné desky během akvizice, zadavatel uvádí, že uvedené tvrzení je z hemodynamického hlediska prakticky nemožné zejména tam, kde se průtok oběma dolními končetinami výrazně liší, a kdy lékař musí čekat na zobrazení hůře prokrvené končetiny. Podle názoru zadavatele je nerozhodné, zda deska zastaví nebo pouze zpomalí, neboť v obou případech může při pohybu stolu dojít ke třesu těla i končetin, což může limitovat kvalitu subtrakce. K tvrzení navrhovatele, podle něhož dochází k nestabilitě C-ramena při každém zastavení, zadavatel uvádí, že pro takové tvrzení neexistují objektivní důkazy. Z hlediska dislokace přívodů připojených k pacientovi považuje zadavatel, z hlediska komfortu pacienta a bezpečnosti provedení výkonu, posun C-ramene za jednoznačně vhodnější. 35.

Zadavatel má za to, že se stanovením svých požadavků v zadávací dokumentaci porušení zákona nedopustil.

Vyjádření zadavatele ze dne 11. 8. 2016 36.

Dne 15. 8. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 11. 8. 2016, v němž zadavatel v návaznosti na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0542/2016/VZ-33239/2016/533/HKu ze dne 9. 8. 2016 sděluje, na základě jakých skutečností byl stanoven požadavek na nominální anodový výkon min. 90 kW.

37.

Zadavatel uvádí, že angiografický systém, aktuálně používaný zadavatelem, disponuje nominálním anodovým výkonem 80 kW, přičemž výkon tohoto zařízení je nevyhovující pro nedostatečnou kvalitu obrazu (velký šum, horší kontrast v obraze, který neumožňuje dostatečné prokreslení tkání), a to zejména v případě intervenčních výkonů prováděných na pacientech s vysokou hmotností a na pacientech, u kterých se vyskytuje velké množství tekutiny v břiše. Zadavatel upřesňuje, že z výše uvedených důvodů jsou lékaři při vyšetření takových pacientů nuceni volit převážně zadopřední projekci, namísto diagnosticky efektivnější projekce šikmé, u které v takových případech není možné získat dostatečnou diagnostickou informaci kvůli nedostatečnému výkonu anody. Jelikož anodový výkon stávajícího angiografického systému 80 kW není často dostatečný, rozhodl se zadavatel požadovat výkon vyšší, a to minimálně 90 kW. Dodává, že požadavek hodnoty minimálního anodového výkonu vychází i z odborné publikace „Radiologic science for technologists: Physics, Biology, and Protection“, bushong SC, 10th edition, Elsevier, 2013, z níž v anglickém jazyce cituje odstavec, z něhož při stanovení předmětného požadavku vycházel. Dodává, že hodnotu nominálního anodového výkonu 90 kW splňují např. i angiografické systémy firmy GE Healthcare.

38.

Zadavatel dále uvádí, že angiografický systém navrhovatele s nominálním anodovým výkonem 65 kW není dostatečný pro vyšetření pacientů s velkou hmotností, protože neposkytuje dostatečné množství fotonů za krátký čas. Dostatečné množství fotonů dokáže vyprodukovat pouze v delším čase (cca o 30 %), což znamená větší pohybovou neostrost a tedy i rozmazání a rozostření tkání v obraze.

10

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

Vyjádření navrhovatele ze dne 15. 8. 2016 39.

Dne 16. 8. 2016 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze dne 15. 8. 2016, v němž navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 8. 2016. Uvádí, že důvodem předložení klinické studie bylo poukázat na skutečnost, že výhody technologie Philips „ClarityIQ“ v oblasti redukce dávky a zvýšení obrazové kvality byly potvrzeny v klinickém provozu. Upřesňuje, že klinická studie nebyla doložena jako stěžejní důkaz, nýbrž jako příklad. Dodává, že předložená klinická studie není jedinou klinickou studií, která se technologií „ClarityIQ“ zabývá a uvádí, že k 30. 11. 2015 byly publikovány výsledky 18 klinických studií, které byly provedeny pro různé klinické oblasti u téměř 4000 pacientů. Upozorňuje, že autoři zmíněných klinických studií se zabývali kvalitou obrazu a nikoliv jen snížením radiační zátěže.

40.

Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel se při stanovení rozporovaných technických podmínek nesprávně zaměřil pouze na parametry vstupní části zobrazovacího řetězce (výkonnost rentgenky), avšak zcela opomenul zohlednit další části zobrazovacího řetězce, které mají vliv na výkonové zatížení jednotlivých prvků tohoto řetězce. Dodává, že trváním na zatížitelnosti velkého ohniska 90 kW se zadavatel zaměřuje na způsob konstrukčního řešení, nikoliv na výsledný klinický výstup. Navrhovatel uvádí, že svá tvrzení dokládá znaleckým posudkem ze dne 12. 8. 2016, vydaným pod č. 773-40/2016 (dále jen „znalecký posudek“), který vypracoval znalec Ing. Zdeněk Jelínek (dále jen „znalec“).

41.

Navrhovatel upozorňuje na závěry uvedené v předmětném znaleckém posudku, podle nichž znalec potvrdil neoprávněnost a neudržitelnost výše zmiňovaných rozporovaných technických podmínek, uvedených v čl. 2.3, písm. d) a 2.4, písm. d) technické přílohy zadávací dokumentace.

Vyjádření navrhovatele ze dne 2. 9. 2016 42.

Dne 2. 9. 2016 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele ze dne 11. 8. 2016. Uvádí, že se neztotožňuje s tvrzeními a závěry zadavatele a považuje je za neobjektivní, zavádějící a účelové.

43.

Navrhovatel je toho názoru, že zadavatelem předložené zdůvodnění požadavku na nominální anodový výkon min. 90 kW je irelevantní, neboť zcela opomíjí současné trendy v zobrazovací technice. K odkazu zadavatele na publikaci „Radiologic science for technologist: Physics, Biology, and Protection“, vydané v 10. edici, navrhovatel uvádí, že zadavatelem zmiňovaná část uvedené publikace, která se věnovala intervenční radiologii, vznikala v době, kdy se v angiografických přístrojích používaly jako receptory obrazu vakuové obrazové zesilovače s CCD čipy a ploché detektory se teprve uváděly na trh, přičemž výroba angiokomplexů s obrazovým zesilovačem a CCD čipem byla ukončena v roce 2007. Navrhovatel uvádí, že bez ohledu na datum posledního vydání zmiňované publikace je stáří informací v ní uvedených zhruba 10-15 let. Dodává, že moderní technologie Philips ClarityIQ byla na trh uvedena až po roce 2010, takže její výhody nemohly být v době vzniku původní publikace, z níž reedice informace pouze převzala, známy. Navrhovatel rovněž upozorňuje, že zadavatelem zmiňovaná publikace je určená pro výuku pouze základních principů rentgenové techniky.

44.

Navrhovatel má za to, že neudržitelnost tvrzení zadavatele dokládá i reálná klinická zkušenost vyplývající z vyjádření Fakultní nemocnice Královské Vinohrady (viz níže).

11

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

Zjištění Úřadu získaná na základě vlastní činnosti v průběhu správního řízení 45.

Dne 9. 8. 2016 zaslal Úřad žádosti Fakultní nemocnici v Motole, Fakultní nemocnici Královské Vinohrady a Fakultní nemocnici Hradec Králové, v nichž požádal o zaslání následujících informací: o

Je kvalita digitálního obrazu vytvořeného při vyšetřování pacientů prostřednictvím angio komplexu, jenž v současné době používáte (…) ovlivněna váhou vyšetřovaného pacienta (tzn. zda je kvalita obrazu odlišná v případě, kdy je vyšetřován pacient obézní)?

o

Je kvalita digitálního obrazu ovlivněna velikostí výkonu velkého ohniska RTG zářiče (tzn. zda při vyšetření obézních pacientů lze zajistit kvalitnější digitální obraz využitím přístroje s RTG zářičem vybaveným velkým ohniskem s vyšším výkonem)?

o

Jaký výkon velkého ohniska RTG zářiče považujete za dostatečný pro zajištění kvalitního obrazu v případě vyšetření obézních pacientů?

Dle vyjádření Fakultní nemocnice Královské Vinohrady ze dne 12. 8. 2016, které Úřad obdržel dne 15. 8. 2016, je kvalita digitálního obrazu nepatrně ovlivněna hmotností vyšetřovaného pacienta, avšak není ovlivněna diagnostická výpověď snímků. K závislosti kvality digitálního obrazu na velikosti výkonu velkého ohniska RTG zářiče Fakultní nemocnice Královské Vinohrady uvedla, že „výkon řídí automatika přístroje, kterou uživatel neovlivní“ a za dostatečný výkon velkého ohniska RTG zářiče považuje „výkon kolem 65 kW“. Fakultní nemocnice v Motole ve svém vyjádření ze dne 12. 8. 2016, které Úřad obdržel dne 17. 8. 2016, uvedla: „kvalita výsledného obrazu je ovlivněna hmotností vyšetřovaného pacienta a to zejména z těchto důvodů: a) Při snímkování obézních pacientů je nutno využít větší ohnisko, kvůli kterému dojde k rozšíření výsledného obrazu, b) Větší objem snímkované hmoty má za následek více sekulárního záření, c) Pokud již výkon rentgenového systému není pro prozáření požadovaného pacienta dostatečný, dojde ve výsledném obrazu ke snížení poměru signálu/šum. Kvalita digitálního obrazu je závislá na více faktorech a nelze jednoznačně odpovědět (…), ale v případě nižšího výkonu ohniska nemusí být prozáření dostatečné. To však neznamená, že vyšší výkon na velkém ohnisku znamená automaticky kvalitnější obraz. Je však nutné respektovat bezpečnost pacienta a zavedený princip ALARA“ (pozn. Úřadu: „ALARA = As Low As Reasonably Achievable – tak nízké jak rozumně dosažitelné“). Na otázku týkající se dostatečné velikosti výkonu RTG zářiče pro zajištění kvalitního obrazu v případě obézních pacientů Fakultní nemocnice v Motole neodpověděla. Fakultní nemocnice Hradec Králové ve svém vyjádření ze dne 23. 8. 2016, které Úřad obdržel dne 24. 8. 2016, uvedla: „Rozptýlené záření je u obézních pacientů vyšší, zvyšuje obrazový šum. Šum redukujeme zvýšením dávky záření. Technologie Clarity IQ dle publikací tento šum umožňuje redukovat na více úrovních. Za dobu jejího používání 3 roky, tedy z praktického hlediska osobních zkušeností, jsme neměli problém, ani v bočních projekcích s kvalitou zobrazení. Clarity IQ je nový systém zobrazení, jehož kvalitu zobrazení/dávka nemohu srovnávat s historicky dříve používanými angiografickými přístroji. Je výrazně lepší.“. Dále 12

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

uvádí, že „vysoký výkon ohniska umožňuje dosažení lepšího poměru signál/šum“ a k otázce ohledně dostatečné výše výkonu velkého ohniska RTG uvádí: „Rozhodujícím faktorem je spektrum prováděných výkonů. Obecně lze konstatovat, že čím vyšší je výkon, tím lepší kvality obrazu lze dosáhnout. Z dostupných údajů (prospekty spol. Philips) je zatížitelnost u velkého ohniska 65 kW. Jak je uvedeno (…) považujeme toto v kontextu Clarity IQ za dostačující výkon po více jak 3 leté zkušenosti.“. 46.

Dne 18. 8. 2016 zaslal Úřad žádosti Fakultní nemocnici v Motole, Fakultní nemocnici Královské Vinohrady a Fakultní nemocnici Hradec Králové, v nichž požádal o zaslání následujících informací: o

Lze sledovat přímý vztah mezi velikostí výkonu velkého ohniska RTG zářiče (nominálního anodového výkonu) angiografického přístroje a kvalitou výsledného digitálního obrazu?

o

V případě, že máte zkušenost s užíváním angiografického přístroje, jenž dosahoval nominálního anodového výkonu 90 kW (případně 80 kW), uveďte srovnání kvality digitálního obrazu vytvořeného prostřednictvím takového angiografického přístroje a kvality digitálního obrazu vytvořeného prostřednictvím angiografického přístroje, jenž v současné době používáte (…).

Fakultní nemocnice v Motole ve svém vyjádření ze dne 18. 8. 2016, které Úřad obdržel dne 23. 8. 2016, uvedla: „Přímý vztah je sporný, protože na kvalitu výsledného obrazu má vliv mnoho dalších parametrů RTG přístroje. Výkon na rentgence nelze zvyšovat neomezeně vzhledem k tomu, že ionizující záření zásadně ohrožuje pacienta.(…) Na základě pouhého anodového výkonu nelze srovnávat kvalitu digitálního obrazu (záleží také na typu prováděného vyšetření). Kvalita výsledného obrazu může být u stejného přístroje ovlivněna i verzí software z důvodů postprocessingových úprav.“ Dle vyjádření Fakultní nemocnice Královské Vinohrady ze dne 22. 8. 2016, které Úřad obdržel dne 24. 8. 2016, přímý vztah mezi velikostí výkonu velkého ohniska RTG zářiče (nominálního anodového výkonu) angiografického přístroje a kvalitou výsledného digitálního obrazu sledovat nelze, přičemž zkušenost s užíváním angiografického přístroje, jenž dosahoval nominálního anodového výkonu 90 kW (případně 80 kW), shora jmenovaná nemocnice nemá a uvádí, že „historicky všechny angiolinky (kardio) měly maximální výkon velkého ohniska 65 kW.“. Fakultní nemocnice Hradec Králové ve svém vyjádření ze dne 23. 8. 2016, které Úřad obdržel dne 24. 8. 2016, uvedla: „Ano, vysoký výkon ohniska umožňuje dosažení lepšího poměru signál/šum. (…) Vzhledem k absenci klinické zkušenosti s angiografickým přístrojem o uvedeném nominálním anodovém výkonu (pozn. Úřadu: 90 kW, případně 80 kW), není možné srovnání uvést.“. 47.

Dne 22. 8. 2016 zaslal Úřad žádosti společnostem AUDIOSCAN, spol s.r.o., GE Medical Systems Česká republika, s.r.o., a Siemens, s.r.o., v nichž uvedené společnosti požádal o zaslání informace, zda jsou schopny dodat angiografický komplet s podélně motoricky posuvným C-ramenem uchyceným na stropním stativu s možností motorického otáčení kolem svislé osy a motorickým nastavením několika poloh směrem k vyšetřovacímu stolu, s možností periferního DSA s krokováním a nativním i LIVE DSA zobrazením obrazu v reálném

13

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

čase s jednou akvizicí a pouze jedním nástřikem kontrastní látky pod vizuální kontrolou průtoku (bolus flow), s automatickým posunem C-ramena (bez pohybu pacientského stolu). 48.

Společnost AUDIOSCAN, spol s.r.o., na uvedenou žádost poskytla Úřadu odpověď dne 24. 8. 2016, v níž uvedla, že je schopna dodat angiografický komplet s podélně motoricky posuvným C-ramenem uchyceným na stropním stativu s možností motorického otáčení kolem svislé osy a motorickým nastavením několika poloh směrem k vyšetřovacímu stolu, s možností periferního DSA s krokováním a nativním i LIVE DSA zobrazením obrazu v reálném čase s jednou akvizicí a pouze jedním nástřikem kontrastní látky pod vizuální kontrolou průtoku (bolus flow), avšak s posunem stolu a nikoliv pouze C-ramena (bez pohybu pacientského stolu). Společnost GE Medical Systems Česká republika, s.r.o., ve svém vyjádření ze dne 25. 8. 2016, které Úřad obdržel téhož dne, uvedla, že není schopna dodat výše specifikovaný angiografický komplet, přičemž upřesňuje, že výrobek dodávaný jmenovanou společností „disponuje automatickým posunem C-ramena bez pohybu pacientského stolu, a to pohybem motorického C-ramene v rozsahu cca 40 cm, což ale nenaplňuje požadavek možnosti rozsahu periferního DSA. Tento přístroj není ukotven na stopním závěsu, jak je požadováno. Těmito přístroji jsou Discovery IGS730 a Discovery IGS 740.“. Společnost Siemens, s.r.o., zaslala Úřadu vyjádření ze dne 24. 8. 2016, které Úřad obdržel dne 26. 8. 2016, v němž uvedla, že výše specifikovaný angiografický komplet je schopna dodat.

49.

Dne 30. 8. 2016 zaslal Úřad žádost Všeobecné fakultní nemocnici v Praze o zodpovězení následujících otázek:

50.

o

Lze sledovat přímý vztah mezi velikostí výkonu velkého ohniska RTG zářiče (nominálního anodového výkonu) angiografického přístroje a kvalitou výsledného digitálního obrazu?

o

Lze dosáhnout stejného výsledku (kvality) digitálního obrazu v případě využití angiografického přístroje, jenž dosahuje nominálního anodového výkonu 65 kW, jako v případě využití angiografického přístroje, který dosahuje nominálního anodového výkonu 90 kW?

o

Je kvalita digitálního obrazu vytvořeného při vyšetřování pacientů prostřednictvím angio komplexu ovlivněna hmotností vyšetřovaného pacienta, tzn. má např. obezita pacienta vliv na kvalitu digitálního obrazu. Pomohl by v tomto případě vyšší výkon velkého ohniska zářiče RTG?

o

Jaký výkon velkého ohniska RTG zářiče lze považovat za dostatečný pro zajištění kvalitního obrazu v případě vyšetření obézních pacientů?

o

Pokud je Vám znám angiografický přístroj společnosti Philips s označením AlluraXper FD20, kdy výkon velkého ohniska RTG zářiče je v tomto případě 65 kW při anodovém referenčním výkonu 250 W, je kvalita digitálního obrazu srovnatelná/stejná/lepší, než-li v případě angiografických přístrojů jiných výrobců, jejichž výkon je 90 KW?

Na základě shora specifikované žádosti ze dne 30. 8. 2016 Všeobecná fakultní nemocnice v Praze ve svém vyjádření ze dne 5. 9. 2016, jež Úřad obdržel téhož dne, uvedla, že dotazy Úřadu byly z její strany posuzovány pouze z pohledu uživatelů – rentgenologů 14

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

a intervenčních radiologů. K otázce, zda je mezi velikostí výkonu velkého ohniska RTG zářiče (nominálního anodového výkonu) angiografického přístroje a kvalitou výsledného digitálního obrazu přímý vztah daná nemocnice uvedla: „určitě není přímý vztah, velikost výkonu ohniska rentgenky je pouze jedním z parametrů, ovlivňujícím výsledný obraz. Teoreticky je možné dosáhnout stejné nebo vyšší kvality obrazu, a to i u obézních pacientů, s nižším výkonem. Vždy záleží na konkrétních doložených vlastnostech přístroje.“. Co se týče otázky možného dosažení stejného výsledku (kvality) digitálního obrazu v případě využití angiografického přístroje, jenž dosahuje nominálního anodového výkonu 65 kW, jako v případě využití angiografického přístroje, který dosahuje nominálního anodového výkonu 90 kW, je v uvedeném vyjádření uvedeno: „Je možné dosáhnout (…) výsledný obraz závisí na optimalizaci celého akvizičního řetězce (včetně detektoru a zpracování obrazu), vyšší výkon ohniska neznamená automaticky kvalitnější obraz.“. Dále je zde uvedeno: »Hmotnost pacienta zcela jistě ovlivňuje kvalitu obrazu. Nicméně neplatí, že by vyšší výkon ohniska rentgenky automaticky zvyšoval kvalitu obrazu, celý zobrazovací řetězec by měl být optimalizován a důležitá bude také dávka pro pacienta a algoritmy pro potlačení sekundárního záření, resp. způsoby snižování šumu (…). Dostatečný výkon (pozn. Úřadu: výkon velkého ohniska RTG zářiče) se nikde neurčuje z výše uvedených důvodů, výkony ohnisek se, pokud je nám známo, pohybují u renomovaných výrobců od 60 do 100 kW. Diskutuje se také o využitelnosti uváděného velmi vysokého výkonu ohniska rentgenky. Tedy automaticky neplatí, že čím vyšší je výkon rentgenky, tím je přístroj „kvalitnější“ (…). Podle našeho názoru bude u přístrojů vysoké třídy renomovaných výrobců (Siemens, Philips, Toshiba, GE) kvalita srovnatelná, zkoumali jsme u nás parametry různých přístrojů, u uvedeného přístroje firmy Philips je navíc z dostupných parametrů uváděna nízká úroveň dávky, i ta je pro nás důležitá. Nicméně posuzování kvality obrazu je často subjektivní, někomu vyhovuje více obraz jednoho typu přístroje, jinému druhého. Mnohem důležitější než „technická kvalita“ obrazu je „diagnostická kvalita“, to je schopnost odhalit jemné struktury a patologické změny (…).« III.

ZÁVĚRY ÚŘADU

51.

Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele 52.

Úřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel v šetřeném případě spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 2 odst. 1 zákona.

53.

Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

54.

Podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.

55.

Z úplného znění zřizovací listiny zadavatele ze dne 29. 5. 2012 (dále jen „zřizovací listina“) vyplývá, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací v přímé řídící působnosti Ministerstva zdravotnictví. S ohledem na výše uvedenou zřizovací listinu tedy Úřad konstatuje, že 15

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

zadavatel je státní příspěvkovou organizací ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona, a tudíž byl povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona. K výroku I. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona 56.

Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

57.

Ustanovení § 44 odst. 1 zákona stanoví, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

58.

Podle § 44 odst. 3 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45 zákona) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

59.

Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

60.

Podle § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

61.

Podle § 45 odst. 4 zákona zadavatel formuluje technické podmínky jedním ze způsobů uvedených v § 46 odst. 1, 2, 4 a 5 zákona.

Relevantní ustanovení jiných právních předpisů 62.

Podle ust. § 4 odst. 4, věty první zákona č. 18/1997 Sb., o mírovém využívání jaderné energie a ionizujícího záření (atomový zákon) a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „atomový zákon“), každý, kdo využívá jadernou energii nebo provádí činnosti vedoucí k ozáření, připravuje nebo provádí zásahy k omezení havarijního, přetrvávajícího nebo přírodního ozáření, je povinen dodržovat takovou úroveň jaderné bezpečnosti, radiační ochrany, fyzické ochrany a havarijní připravenosti, aby riziko ohrožení života, zdraví osob a životního prostředí bylo tak nízké, jak lze rozumně dosáhnout při uvážení hospodářských a společenských hledisek.

63.

Podle ust. § 5 odst. 1 písm. c) zákona č. 263/2016 Sb., atomový zákon, jenž nabyde účinnosti dne 1. 1. 2017 (dále jen „nový atomový zákon“), je každý, kdo využívá jadernou energii nebo vykonává činnosti v rámci expozičních situací, povinen postupovat tak, aby riziko ohrožení fyzické osoby a životního prostředí bylo tak nízké, jakého lze rozumně dosáhnout při zohlednění současné úrovně vědy a techniky a všech hospodářských a společenských hledisek.

16

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

64.

Podle ust. § 5 odst. 2 nového atomového zákona každý, kdo využívá jadernou energii, nakládá s jadernou položkou nebo vykonává činnosti v rámci expozičních situací, je povinen a) přednostně zajišťovat jadernou bezpečnost, bezpečnost jaderných položek a radiační ochranu, a to při respektování stávající úrovně vědy a techniky a správné praxe, b) provést vyhodnocení záměru vykonávat činnost a jejích očekávaných výsledků z hlediska přínosu pro společnost a jednotlivce (dále jen „odůvodnění“), c) v rámci odůvodnění vzít v úvahu také postupy nevyužívající jadernou energii a ionizující záření, kterými lze dosáhnout srovnatelného výsledku, d) vykonávat pouze činnost, jejíž přínos pro společnost a jednotlivce převažuje nad rizikem, které při této činnosti nebo v jejím důsledku vzniká; taková činnost se považuje za odůvodněnou a e) znovu provést odůvodnění svého jednání, pokud jsou k dispozici nové a důležité poznatky o účinnosti nebo možných důsledcích vykonávané činnosti nebo nové a důležité údaje o jiných technických postupech nebo technologiích.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 65.

V dokumentu „Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky“, konkrétně v bodu 6. „Odůvodnění vymezení technických podmínek veřejné zakázky ve vztahu k potřebám veřejného zadavatele“, je mj. uvedeno: „Zadavatel požaduje úplné splnění technických parametrů. (…) Jde o obnovu zastaralé angiografického komplexu, který je na konci životnosti. Technické parametry nově pořizovaného angiografického komplexu musí zajistit nejvyšší možnou kvalitu všech zde prováděných výkonů.“.

66.

V článku 2.3. „Popis medicínského účelu“ zadávací dokumentace je uvedeno: „Zadavatel hodlá pořídit angiografický komplet, který bude sloužit pro intervenční angiografické výkony z IKEM a z dalších zdravotnických zařízení z celé ČR, vybavený nejmodernější technologií odpovídající potřebám současné vaskulární i nevaskulární intervenční radiologie. Nezbytností je výkonný generátor (…) a výkonný rtg zářič a plochý detektor (…), zobrazovací řetězec poskytující co nejkvalitnější skiaskopický obraz i obrazovou dokumentaci (…). Převaha výkonů se provádí v oblasti břicha u pacientů s BMI (body mass index) 30 a více, často jde o pacienty s ascitem. Aby bylo možné u takovýchto nemocných intervenční výkon zodpovědně a úspěšně provést, je potřebný kvalitní obraz a to vyžaduje, co nejvyšší výkon angiografického systému. (…) Zadavatel požaduje, aby byl komplet vybaven efektivním systémem pro snížení dávky RTG záření pro pacienta (…) a minimalizování radiační zátěže personálu (…).“.

67.

Z článku 14. „Přílohy“ zadávací dokumentace je zřejmé, že její přílohou zadavatel učinil i přílohu č. 4 „technická specifikace předmětu plnění“ (dále jen „příloha č. 4“).

68.

V příloze č. 4, a sice v části 2. „Přehled všech vlastností a požadavků na jednotlivé části systému:“, konkrétně v bodu „2.3. RTG generátor“, písm. d), je uveden následující požadavek zadavatele: „RTG zářič se 2 ohnisky odpovídajícího výkonu (velké ohnisko o výkonu min. 90 kW, důležité z důvodů velmi častého vyšetřování obézních pacientů a pacientů s ascitem v oblasti břicha), malé ohnisko o velikosti max. 0,4 mm.“.

69.

V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. 2 ze dne 5. 8. 2016 odpověděl zadavatel na dotaz „Bude zadavatel akceptovat nabídku obsahující RTG zářič, jehož 17

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

jmenovitý příkon anody pro velké ohnisko má dle IEC 60613 (2. vydání z roku 1989) hodnotu 65 kW při anodovém referenčním výkonu 250 W a současně bude prokázáno jiným způsobem, že tento RTG zářič umožní provádět zadavatelem požadované intervenční výkony u obézních pacientů s dostatečnou kvalitou obrazu?“ následovně: „Zadavatel nebude akceptovat snížení nominálního výkonu anody z 90 kW (při předehřevu 250 W) na 65 kW z toho důvodu, že při DSA nebo akvizici je potřeba vyvinout dostatečně velký součin proudu a času, který by měl být ideálně získán co nejvyšším proudem a co nejkratším časem. V případě požadované hodnoty nominálního výkonu ohniska 90 kW je při napětí 100 kV možné získat proud 900 mA, zatímco při nominálním výkonu anody 65 kW je to pouze 650 mA, tedy pokles o téměř 30 %. O těchto 30 % se pak prodlouží čas, což je z hlediska zadavatele nežádoucí pro zachování dostatečné kvality obrazu. Již při stávajícím nominálním výkonu anody 80 kW jsme na hranici dostatečné kvality obrazu pro obézní pacienty. Proto pro zadavatele akceptování nižšího nominálního zatížení ohniska není možné.“. Posouzení věci 70.

Úřad v obecné rovině primárně uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na konkrétní předmět veřejné zakázky poptávaný zadavatelem. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, v tomto případě zejména zásadu zákazu diskriminace, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění transparentní, nediskriminační a rovné soutěže o konkrétní veřejnou zakázku.

71.

Úřad v dalším předesílá, že vymezením technických podmínek nesmí zadavatel bezdůvodně zvýhodnit některé dodavatele před ostatními a nesmí tím bránit hospodářské soutěži. Stanovení bezdůvodně přísných technických podmínek je nutno považovat za jednání, které brání hospodářské soutěži, a to jak ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, tak obecně, neboť z této soutěže předem a bez zjevného důvodu vylučuje ty dodavatele, kteří nejsou z různých důvodů schopni dostát těmto přísnějším požadavkům, které zadavatel nedůvodně stanoví tak, že je schopen je splnit pouze konkrétní dodavatel, resp. omezená skupina dodavatelů.

72.

Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace zohledňuje např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, „že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“. Zásada zákazu diskriminace je obligatorním principem při realizaci zadávacích řízení a je na ni kladen 18

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

důraz rovněž v rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, který se otázkou zákazu diskriminace v jakýchkoliv formách na jakékoli úrovni také několikrát zabýval, a to např. v rozsudku ze dne 27. 10. 2005 ve věci C-158/03 Komise Evropských společenství proti Španělskému království. 73.

Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je pak třeba považovat např. takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických podmínek, které nejsou nezbytné pro úspěšné plnění veřejné zakázky, nebo na kvalitu plnění veřejné zakázky nemají vliv, přičemž je zřejmé, že takto stanovené požadavky do značné míry limitují okruh potenciálních dodavatelů v tom smyslu, že nabídku na plnění veřejné zakázky mohou podat pouze někteří z dodavatelů, jež by jinak byli k plnění veřejné zakázky v plném rozsahu objektivně způsobilými, tzn. kteří by byli schopni veřejnou zakázku v praxi bez dalšího realizovat. Tedy postup zadavatele, kdy někteří z dodavatelů mají již a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, je postupem diskriminačním, který odporuje základním zásadám uvedeným v § 6 odst. 1 zákona. Nicméně je třeba upozornit, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky na předmět plnění mohli splnit všichni dodavatelé předmětných služeb. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované kvalitě dodat. Odvrácenou stranou stanovení určitých striktních podmínek na předmět plnění veřejné zakázky je tedy selekce těch dodavatelů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci.

74.

Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace při stanovení jakýchkoliv požadavků, tedy i technických podmínek, je nadbytečnost těch zadavatelem stanovených technických podmínek, které nejsou pro úspěšné plnění veřejné zakázky nezbytné, nebo které nemají na kvalitu plnění veřejné zakázky vliv. Tato „zjevná nadbytečnost“ zadavatelem vymezených technických podmínek není definovatelná žádnou obecnou frází, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na okolnosti individuálního případu. Při posuzování existence „nadbytečných“ technických podmínek, tedy takových, které nejsou nezbytné pro úspěšné plnění veřejné zakázky, nebo které nemají vliv na kvalitu plnění veřejné zakázky, je nutno poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je možné pouze tehdy, jestliže technické podmínky jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb zadavatele.

75.

V prověřovaném případě zadavatel při vymezení technických požadavků na předmět plnění stanovil, mimo jiné, podmínku, podle níž musí být požadovaný angiografický přístroj opatřen rentgenovým zářičem, jehož velké ohnisko dosahuje výkonu minimálně 90 kW. Uvedenou podmínku zadavatel odůvodnil zejména zastaralostí stávajícího přístroje, častým vyšetřováním obézních pacientů a pacientů s ascitem (pozn. Úřadu: stav, při kterém se v břišní dutině hromadí tekutina) a potřebou zajištění nejvyšší možné kvality všech prováděných výkonů. Navrhovatel má přitom za to, že předmětný požadavek zadavatele je diskriminační. 19

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

76.

Úřad se tedy zabýval otázkou, zda je zadávací podmínka na minimální výkon velkého ohniska rentgenového zářiče angiografického přístroje stanovena diskriminačně, tzn. zda stanovením této zadávací podmínky mohl zadavatel omezit hospodářskou soutěž bezdůvodným znevýhodněním některých potenciálních dodavatelů.

77.

Za účelem posouzení, zda stanovením předmětné zadávací podmínky mohl zadavatel porušit zásadu zákazu diskriminace a omezit tak soutěžní prostředí, je podstatné zjistit, zda zařazení daného požadavku do zadávacích podmínek bylo nezbytné a zda je tento požadavek objektivně odůvodnitelný (především v návaznosti na zadavatelem avizovanou potřebu zajištění kvality prováděných výkonů). S ohledem na skutečnost, že v prověřovaném případě zadavatel stanovení předmětné podmínky odůvodnil tak, že při provádění vyšetření u obézních pacientů či pacientů s ascitem je pro zajištění kvalitního obrazu nezbytný „co nejvyšší výkon angiografického systému“, bylo pro šetřený případ nezbytné zjistit, zda lze sledovat vztah mezi velikostí výkonu velkého ohniska rentgenového zářiče (nominálního anodového výkonu) angiografického přístroje a kvalitou výsledného digitálního obrazu a současně ovlivnění kvality výsledného digitálního obrazu hmotností vyšetřovaného pacienta. Konkrétně bylo nutné postavit najisto, zda výhradně prostřednictvím angiografického přístroje, jenž je vybaven rentgenovým zářičem o minimálním výkonu velkého ohniska (nominálním anodovém výkonu) 90 kW, lze zajistit kvalitní digitální obraz při vyšetření obézních pacientů či pacientů s ascitem. Jinými slovy řečeno, zda pro kvalitní výsledek (digitální obraz), tedy ke splnění účelu, za jakým zadavatel poptává dané plnění, je nezbytné, aby výkon velkého ohniska zářiče byl minimálně 90 kW, jak požaduje zadavatel.

78.

V návaznosti na výše uvedené proto Úřad oslovil uživatele angiografických přístrojů, tj. konkrétní nemocnice, s žádostí o sdělení praktických zkušeností při provádění vyšetření obézních pacientů, především v souvislosti se vztahem velikosti výkonu velkého ohniska rentgenového zářiče a kvality výsledného digitálního obrazu (obsah jednotlivých žádostí a příslušná zjištění jsou uvedeny výše v odstavcích 45, 46, 49 a 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

79.

Na základě sdělení, která Úřad obdržel v reakci na výše uvedené žádosti od oslovených subjektů (nemocnic), zjistil Úřad následující skutečnosti: K otázce vlivu hmotnosti vyšetřovaného pacienta na kvalitu digitálního obrazu o

Kvalita digitálního obrazu je ovlivněna hmotností vyšetřovaného pacienta.

o

Rozptýlené záření je u obézních pacientů vyšší, zvyšuje obrazový šum, který lze redukovat např. zvýšením dávky záření nebo využitím technologie Clarity IQ.

o

Diagnostická výpověď snímků není ovlivněna.

K otázce vlivu výkonu ohniska rentgenového zářiče angiografického přístroje na kvalitu digitálního obrazu o

Kvalita digitálního obrazu je závislá na více faktorech, nicméně v případě nižšího výkonu ohniska nemusí být prozáření dostatečné.

o

Vyšší výkon na velkém ohnisku neznamená automaticky kvalitnější obraz.

o

Vysoký výkon ohniska umožňuje dosažení lepšího poměru signál/šum.

20

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

o

Obecně lze konstatovat, že čím vyšší je výkon daného ohniska, tím lepší kvality obrazu lze dosáhnout.

o

Přímý vztah mezi velikostí výkonu ohniska a kvalitou výsledného digitálního obrazu je sporný, protože na kvalitu výsledného obrazu má vliv mnoho dalších parametrů RTG přístroje.

o

Výkon na rentgence nelze zvyšovat neomezeně vzhledem k tomu, že ionizující záření zásadně ohrožuje pacienta.

o

Na základě anodového výkonu ohniska nelze srovnávat kvalitu digitálního obrazu (záleží také na typu prováděného vyšetření).

o

Kvalita výsledného obrazu může být u stejného přístroje ovlivněna i verzí software z důvodů postprocessingových úprav.

o

Přímý vztah mezi velikostí výkonu velkého ohniska RTG zářiče (nominálního anodového výkonu) angiografického přístroje a kvalitou výsledného digitálního obrazu sledovat nelze.

o

Určitě není přímý vztah mezi velikostí výkonu ohniska a kvalitou výsledného digitálního obrazu, velikost výkonu ohniska rentgenky je pouze jedním z parametrů, ovlivňujícím výsledný obraz. Vždy záleží na konkrétních doložených vlastnostech přístroje.

o

Neplatí, že by vyšší výkon ohniska rentgenky automaticky zvyšoval kvalitu obrazu, celý zobrazovací řetězec by měl být optimalizován a důležitá je také dávka záření pro pacienta a algoritmy pro potlačení sekundárního záření, resp. způsoby snižování šumu.

K otázce dostatečného výkonu velkého ohniska RTG zářiče o

Fakultní nemocnice Královské Vinohrady uvedla, že za dostatečný výkon velkého ohniska RTG zářiče považuje „výkon kolem 65 kW“. Zkušenost s užíváním angiografického přístroje, jenž dosahoval nominálního anodového výkonu 90 kW (případně 80 kW) jmenovaná nemocnice nemá a uvádí, že „historicky všechny angiolinky (kardio) měly maximální výkon velkého ohniska 65 kW.“.

o

Fakultní nemocnice Hradec Králové uvedla: „Z dostupných údajů (prospekty spol. Philips) je zatížitelnost u velkého ohniska 65 kW (…) považujeme toto v kontextu Clarity IQ za dostačující výkon po více jak 3 leté zkušenosti.“

o

Všeobecná fakultní nemocnice v Praze uvedla: „Dostatečný výkon se nikde neurčuje (…) výkony ohnisek se, pokud je nám známo, pohybují u renomovaných výrobců od 60 do 100 kW.“

K otázce možného dosažení stejného výsledku (kvality) digitálního obrazu v případě využití angiografického přístroje, jenž dosahuje nominálního anodového výkonu 65 kW, jako v případě využití angiografického přístroje, který dosahuje nominálního anodového výkonu 90 kW

21

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

o

80.

Je možné dosáhnout. Výsledný obraz závisí na optimalizaci celého akvizičního řetězce (včetně detektoru a zpracování obrazu), vyšší výkon ohniska neznamená automaticky kvalitnější obraz.

Z Úřadem provedeného průzkumu u subjektů působících v relevantní oblasti tedy vyplývá, že kvalita výsledného obrazu při využití angiografického přístroje je ovlivněna vícero skutečnostmi. Jestliže zadavatel i v rámci zadávacích podmínek uvádí, že vyšetřuje rovněž obézní pacienty či pacienty s ascitem v oblasti břicha (kdy více než 30 % vyšetřovaných pacientů trpí právě obezitou), což má vliv na kvalitu digitální obrazu, lze zadavateli v tomto ohledu přisvědčit, že skutečně hmotnost pacienta určitým způsobem ovlivňuje kvalitu snímání a tedy se projevuje i ve výsledném digitálním obrazu, nicméně tento nežádoucí jev je možno potlačit. To, že hmotnost pacienta může ovlivňovat kvalitu snímků, ostatně nečiní sporným ani navrhovatel. Navrhovatel se však dovolává toho, že i v případě jím nabízeného produktu s výkonem velkého ohniska zářiče je možno dosáhnout diagnosticky kvalitního obrazu, tedy srovnatelného výsledku, jako v případě využití přístroje, který disponuje vyšším výkonem RTG zářiče. Předmětem sporu tedy je, že zadavatel vůbec nepřipustil jiná řešení, byť zadavatelem sledovaný cíl též naplňují. Uvedené (tj. že hmotnost pacienta má vliv na kvalitu výsledného obrazu) tedy neznamená, že v případě vyšetření obézních pacientů či pacientů s ascitem v oblasti břicha, nelze v případě provádění výkonu dosáhnout obrazu s dostatečnou diagnostickou kvalitou, a to i za použití přístroje, který bude disponovat nižším výkonem ohniska rentgenového zářiče, než stanovil zadavatel v zadávacích podmínkách, tedy výkonem nižším než zadavatelem požadovaným ve výši 90 kW. Z uvedeného vyplývá, že Úřad je ve shodě s přesvědčením navrhovatele. Sice v případě vyšetřování pacientů s vyšší hmotností či ascitem v oblasti břicha může být doprovodným jevem vyšší míra rozptýleného záření a stejně tak je možno sledovat v těchto případech zvýšený obrazový šum, nicméně tyto jevy lze redukovat, a to např. zvýšením dávky záření nebo naopak využitím speciální technologie. Kvalita digitálního obrazu, jak již ostatně bylo výše uvedeno, je totiž ovlivněna více faktory, a tedy kvalita digitálního obrazu není výlučně vázána pouze na velikost výkonu ohniska zářiče. Výsledný digitální obraz a jeho kvalita je tedy výsledkem působení vícero součinitelů, a výkon zářiče není jediným činitelem, který by jeho kvalitu ovlivňoval. Z provedeného šetření je zřejmé, že dokonce některé odpovědi striktně odmítají přímý vztah mezi výkonem ohniska a kvalitou digitálního obrazu. Na základě provedeného šetření a vlastního uvážení Úřadu (Úřad uvedené závěry jen mechanicky nepřevzal, nahlížel na ně jako na jakýkoli jiný podklad řízení, jež posoudil a na jejichž základě si vytvořil uvedený právní závěr), lze tedy konstatovat, že velikost výkonu ohniska je pouze jedním z parametrů ovlivňujících výsledný obraz a i v případě nižšího výkonu velkého ohniska než zadavatelem požadovaného je možno dosáhnout stejných diagnostických výsledků co do kvality obrazu. Lze připustit, že přístroj s vyšším výkonem velkého ohniska rentgenového zářiče sice může umožnit lepší prozáření (obézního pacienta), nicméně tato skutečnost sama o sobě nezaručuje kvalitnější výsledný obraz, jak je blíže popsáno v odůvodnění tohoto rozhodnutí, neboť do kvality výsledného obrazu vstupují právě i další faktory, např. v podobě softwarového vybavení přístroje. Jinými slovy uvedeno, byť vysoký výkon ohniska může umožnit dosažení lepšího poměru signál/šum (a tedy i lepšího prozáření pacienta), nelze této skutečnosti klást naroveň závěr, že by bez dalšího znamenala, že vyšší výkon na velkém ohnisku automaticky znamená kvalitnější obraz. Důvodem je již výše uvedené, a to, že výsledný obraz závisí na optimalizaci celého akvizičního řetězce. Úřad pro úplnost ve vztahu 22

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

k výkonu zářiče uvádí, že provedeným průzkumem zjistil, že někteří uživatelé považují za dostatečný výkon velkého ohniska rentgenového zářiče výkon o velikosti 65 kW, jak ostatně vyplývá z výše uvedených odpovědí oslovených subjektů. 81.

Úřad s odkazem na provedené šetřené ve věci, stejně tak předloženou argumentaci účastníků řízení uvádí, že je zřejmé, že kvalitu digitálního obrazu při vyšetření prostřednictvím angiografického přístroje ovlivňuje více faktorů, tzn. nejen hmotnost vyšetřovaného pacienta a výkon ohniska rentgenového zářiče, ale rovněž např. technologie, která zajišťuje zpracování obrazu či technické vlastnosti detektoru. Úřad poznamenává, že s ohledem na skutečnost, že kvalita výsledného obrazu, jak bylo popsáno shora, závisí na optimalizaci celého akvizičního řetězce, nelze tedy vyloučit, že právě různou kombinací technických vlastností jednotlivých článků akvizičního řetězce lze dosáhnout stejného výsledku (obdobné kvality digitálního snímku). Pokud je dle vyjádření některých oslovených uživatelů angiografického přístroje pro získání kvalitního digitálního obrazu dostačující výkon ohniska rentgenového zářiče 65 kW, s tím, že je současně pro redukci nežádoucího šumu využita speciální technologie, nelze v takovém případě považovat požadavek zadavatele na výkon velkého ohniska rentgenového zářiče v minimální výši 90 kW za dostatečně, resp. objektivně odůvodněný. Jestliže totiž zadavatel svůj požadavek na minimální výši výkonu velkého ohniska rentgenového zářiče odůvodňuje právě nutností zajištění kvalitního obrazu při vyšetření obézních pacientů či pacientů s ascitem, je zřejmé, že se zaměřuje pouze na jeden z faktorů (výkon ohniska rentgenového zářiče) ovlivňujících požadovaný výsledek (kvalitu obrazu). Ačkoliv nelze vyloučit, že při použití některého typu angiografického přístroje lze získat kvalitní snímek pouze při vyšší výkonové zatížitelnosti velkého ohniska, z obsahu vyjádření uživatelů angiografických přístrojů je zřejmé, že rovněž prostřednictvím přístrojů, jejichž rentgenový zářič je vybaven velkým ohniskem, jehož výkon dosahuje „pouze“ 65 kW, lze dosahovat zobrazení srovnatelné kvality digitálního obrazu jako v případě využití angiografického přístroje, který dosahuje nominálního anodového výkonu 90 kW. Jak již bylo výše uvedeno, výkon velkého ohniska rentgenového zářiče není jediným a tudíž ani rozhodujícím faktorem ovlivňujícím výslednou kvalitu obrazu. Nelze tedy ani potvrdit úvahu zadavatele, podle níž dosáhne vyšší kvality zobrazení pouze vyšším výkonem velkého ohniska, neboť právě vzhledem ke zjištěním, která Úřad v průběhu správního řízení získal, podle nichž je možné dosáhnout srovnatelné kvality obrazu při nižším výkonu velkého ohniska než je 90 kW (při optimální kombinaci technických vlastností jednotlivých článků akvizičního řetězce), není teorie ohledně přímé úměry kvality v závislosti na výkonu velkého ohniska rentgenového zářiče potvrzená. Úřad uvádí, že ačkoliv význam výše výkonu velkého ohniska není v praxi jistě zanedbatelný, nelze se právě s ohledem i na jiné možnosti dosažení cíle zadavatele (dosažení kvalitního obrazu při výkonech v oblasti břicha u obézních pacientů a pacientů s ascitem) soustřeďovat pouze na jeden z faktorů, jež může dosažení uvedeného cíle zajistit. Úřad akcentuje, že má za prokázané, že i angiografické přístroje s nižším výkonem velkého ohniska, než je zadavatelem požadovaná minimální hodnota 90 kW, umožňují zajištění kvality obrazu při snímání obézních pacientů, kdy této kvality je dosahováno vzájemnou „součinností“ příslušných prvků celého akvizičního řetězce. Právě řečené je ostatně možno doložit kupříkladu konstatováním uvedeným ve sdělení Fakultní nemocnice Hradec Králové ze dne 23. 8. 2016, v němž tato uvedla, že více jak 3 roky používá technologii Clarity IQ, tedy technologii, jíž je vybaven angiografický přístroj dodávaný

23

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

navrhovatelem, přičemž výkon velkého ohniska o velikosti 65 kW je v kontextu s technologií Clarity IQ dostačující (viz odstavec 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí). 82.

Úřad předesílá, že stanovením požadavku na minimální výkon velkého ohniska rentgenového zářiče ve výši 90 kW tedy zadavatel fakticky „ignoruje“ skutečnost, že na relevantním trhu bez dalšího existují přístroje, které dokáží zajistit kvalitu obrazu při snímání obézních pacientů, popř. pacientů s ascitem, v zadavatelem požadované kvalitě, byť výkon jejich velkého ohniska nedosahuje minimální hodnoty 90 kW. S ohledem na uvedená zjištění má Úřad za to, že právě požadavek na minimální výkon velkého ohniska 90 kW není nezbytný pro úspěšné plnění veřejné zakázky či kvalitu plnění a lze ho považovat za neodůvodněný a „přehnaný“, čili za překračující oprávněné potřeby zadavatele. K argumentu zadavatele, že jím stanovený požadavek hodnoty minimálního anodového výkonu vychází i z odborné publikace „Radiologic science for technologists: Physics, Biology, and Protection“, bushong SC, 10th edition, Elsevier, 2013, Úřad uvádí, že podle § 16 odst. 2 správního řádu dokumenty, které správní orgán může v rámci své činnosti vyhodnocovat, mohou být v originále vyhotoveny v cizím jazyce, přičemž za účelem jejich řádného přezkoumání je nutné zajištění jejich úředně ověřeného překladu do jazyka českého. Vzhledem k tomu, že zadavatel doložil kopii části textu z výše citované publikace pouze v anglickém jazyce a současně nedoložil překlad do jazyka českého, Úřad neshledal uvedený podklad jako relevantní a dále se jím blíže nezabýval. Pro úplnost Úřad dodává, že obdobným způsobem přistupoval ke všem důkazům, jež byly předloženy v jiném než českém jazyce, a to i ze strany navrhovatele. Nicméně Úřad má za to, že na základě provedeného šetření má dostatečné podklady pro rozhodnutí ve věci.

83.

Na podporu výše uvedeného závěru ohledně neodůvodněnosti posuzované zadávací podmínky na minimální výkon velkého ohniska rentgenového zářiče Úřad rovněž odkazuje na závěry znaleckého posudku doloženého navrhovatelem v rámci správního řízení, podle něhož „Na základě technologie úpravy obrazu Clarity IQ lze s výbavou RTG zářičem, jehož maximální výkonová zatížitelnost v reálném klinickém provozu je konstrukčně nastavena na nižší parametry, provádět intervenční výkony u jakýchkoliv, i velmi obézních pacientů při současném zachování velmi vysoké kvality zobrazení. Požadované maximální zatížení velkého ohniska 90 kW není relevantním parametrem, jednak z důvodu, že zde jde o výsledek celého procesu – snímek pacienta – jehož perfektní kvalitu vytváří soubor technických i softwarových nástrojů, kde jedno řešení (softwarové) výrazně doplňuje řešení technické (výkon rentgenky) a naopak.“ Z uvedeného závěru znaleckého posudku, který je součástí správního spisu, dle názoru Úřadu prokazatelně vyplývá, že požadavek na minimální výkon ohniska rentgenového zářiče 90 kW není pro získání kvalitního obrazu nezbytný, přičemž tento závěr je ve shodě se skutečnostmi, jež Úřad získal na základě vlastního šetření.

84.

Úřad nad rámec výše popsaného podotýká, že v návaznosti na shora citovaná ustanovení atomového zákona a nového atomového zákona, jenž nabyde účinnosti dne 1. 1. 2017, je při výkonu činnosti v rámci expozičních situací rovněž nezbytné klást důraz na minimalizaci rizika ohrožení zdraví osob, a to při zohlednění současné úrovně vědy a techniky a správné praxe, přičemž podle nového atomového zákona je nezbytné brát v úvahu rovněž postupy nevyužívající jadernou energii a ionizující záření, kterými lze dosáhnout srovnatelného výsledku. Je tedy zřejmé, že v případě, kdy na trhu existují technologie, jimiž lze dosáhnout srovnatelné kvality snímku při nižší radiační zátěži pacienta, je v návaznosti na výše uvedená 24

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

ustanovení nového atomového zákona zadavatel povinen připustit, že takové technologie existují a neomezovat možnost jejich používání při výkonu činnosti v rámci expozičních situací stanovováním omezujících podmínek v zadávací dokumentaci. 85.

V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu týkající se nezákonného stanovení technických podmínek, která je přiměřeně aplikovatelná i na šetřený případ.

86.

Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 81/2013 - 77 ze dne 7. 12. 2015 ve vztahu k technickým požadavkům judikoval následující: „(…) bylo proto nutno klást o to větší důraz na stanovení objektivních technických podmínek, které by konkrétním dodavatelům nevytvářely konkurenční výhodu. Bylo tedy na zadavateli (…), aby pečlivě zvažoval, zda stanovením konkrétních technických podmínek (zde v podobě vymezení konkrétních parametrů a specifických vlastností) nemůže u některého z potenciálních dodavatelů dojít k nedůvodnému vyloučení možnosti podat nabídku a k vytvoření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže. Z ustanovení § 45 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách přitom vyplývá, že zadavatel je povinen při formulaci technických podmínek dodržovat zásadu nediskriminace a rovného zacházení. Nesmí tudíž vymezením technických podmínek zvýhodnit některé dodavatele, či jakýmkoli způsobem bránit hospodářské soutěži“. Uvedené závěry potvrzuje i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 As 7/2016 - 44 ze dne 11. 2. 2016, ve kterém byla zamítnuta kasační stížnost a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2013 - 77 ze dne 7. 12. 2015 byl potvrzen.

87.

Z výše uvedeného tedy plyne, že je na zadavateli, aby pečlivě zvažoval, zda stanovením konkrétních technických podmínek nemůže u některého z potenciálních dodavatelů dojít k nedůvodnému vyloučení možnosti podat nabídku a k vytvoření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže. Krajský soud zdůraznil ustanovení § 45 odst. 3 zákona, kdy uvedl, že z uvedeného ustanovení vyplývá, že zadavatel je povinen při formulaci technických podmínek dodržovat zásadu nediskriminace a rovného zacházení, a tudíž vymezením technických podmínek nesmí zvýhodnit některé dodavatele, či jakýmkoli způsobem bránit hospodářské soutěži.

88.

Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 69/2012 – 55 ze dne 28. 3. 2013 judikoval: „Dále zákon o veřejných zakázkách obsahuje ustanovení poskytující zadavateli možnost klást na dodavatele konkrétní požadavky (např. část druhá, hlava IV a V). S ohledem na individuální povahu každé zakázky je pak zadavateli ponechána velká míra volnosti. Zadavatel může (např. v technických podmínkách, kvalifikačních požadavcích) stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet. Jejich stanovením tak přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Z tohoto důvodu je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu výše uvedených zásad. Tyto zásady se navíc přímo promítají i v některých ustanoveních zákona (např. § 50 odst. 3 ZVZ). Protože se jedná převážně o ustanovení dispozitivní, musí být potřeba takového požadavku odůvodnitelná. Zjednodušeně lze říci, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění“.

89.

Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu tedy plyne, že zadavatel je obecně oprávněn z důvodu individuální povahy každé zadávané veřejné zakázky stanovit i individuální technické podmínky. Nejvyšší správní soud však zároveň v této souvislosti 25

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

upozorňuje, že každý takový požadavek musí zadavatel ve vztahu k předmětu zadávané veřejné zakázky řádně a důsledně odůvodnit, přičemž čím vyšší nároky zadavatel na dodavatele klade, tím musí být na odůvodnění těchto požadavků kladeny vyšší nároky a musí tak být preciznější, přičemž jak již Úřad konstatoval, s ohledem na skutečnosti zjištěné v průběhu správního řízení na základě provedeného průzkumu u uživatelů angiografických přístrojů, nelze považovat odůvodnění stanovení předmětného požadavku zadavatele za dostatečné. 90.

Úřad na tomto místě opětovně sděluje, že zadavateli obecně samozřejmě nelze upírat právo stanovit požadavky na poptávaný předmět plnění veřejné zakázky, tak, aby tento v praxi plně odpovídal jeho potřebám. Je to totiž právě zadavatel, kdo má, resp. musí nejlépe vědět, co od poptávaného předmětu reálně očekává. Nicméně je třeba akcentovat, že oprávněnost stanovení parametrů požadovaného předmětu plnění rozhodně není bezbřehá, tj. toto stanovení nesmí být učiněno excesivně, tedy tak, aby již „překračovalo“ oprávněné potřeby zadavatele. V šetřeném případě zadavatel svůj požadavek na minimální výkon velkého ohniska angiografického přístroje o velikosti 90 kW odvozuje od toho, že angiografickým přístrojem budou snímáni i obézní pacienti a pacienti s ascitem, přičemž u této skupiny pacientů by nižší výkon velkého ohniska než zadavatelem požadovaný nezaručil dostatečnou kvalitu obrazu. K tomu Úřad poznamenává, že potřebná kvalita obrazu, resp. diagnostická kvalita obrazu, při vyšetřování dané skupiny pacientů je zcela jistě žádoucí, a to kupříkladu pro další léčebný postup. Jak však bylo Úřadem zjištěno a podrobně komentováno shora, diagnostické kvality obrazu srovnatelné úrovně při vyšetřování obézních pacientů a pacientů s ascitem je možné dosáhnout i užitím angiografického přístroje, jenž nedosahuje zadavatelem vyžadované minimální velikosti výkonu velkého ohniska, kdy takový angiografický přístroj docílí potřebné kvality obrazu součinností více prvků (komponentů) tohoto angiografického přístroje. Úřad opakuje, že má postaveno najisto, že výkon velkého ohniska není pro dosažení kvality obrazu stěžejní, tj. neplatí přímá úměra „čím vyšší výkon velkého ohniska, tím vyšší výsledná kvalita obrazu“, neboť srovnatelné úrovně kvality obrazu jako u angiografického přístroje s výkonem velkého ohniska 90 kW může být dosaženo i angiografickým přístrojem, jehož výkon velkého ohniska činí např. „pouze“ 65 kW, a to právě za pomoci dalších částí zobrazovacího řetězce daného angiografického přístroje. Zadavatelem zamýšlený medicínský účel, tj. získání kvalitního obrazu při vyšetřování obézních pacientů a pacientů s ascitem, tak může být splněn i „jinak“, než výlučně užitím angiografického přístroje, jenž bude mít výkon velkého ohniska minimálně 90 kW. S odkazem na shora popsané skutečnosti proto nelze konstatovat jinak, než že požadavek zadavatele na výkon velkého ohniska angiografického přístroje o minimální hodnotě 90 kW již přesahuje hranice pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele a jedná se tak o požadavek excesivní, čili zřetelně vybočující z oprávněných potřeb zadavatele, tj. požadavek ve svém důsledku nezákonný.

91.

Ve vztahu k argumentaci zadavatele, který zpochybňuje relevantnost výsledků klinické studie (blíže viz odstavec 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že se jedná o jeden z důkazních prostředků, který byl předložen navrhovatelem. Úřad při posuzování věci, stejně tak předložené klinické studie reflektoval skutečnost, na kolika osobách a o jaké hmotnosti bylo srovnání technologií (pozn. Úřadu srovnání angiografického kompletu Philips Allura Clarity Xper FD 20/20 s technologií Clarity IQ a angiografického kompletu Allura Xper FD 20 bez technologie Clarity IQ) provedeno. Argumentace zadavatele, že studie byla provedena na 26

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

pacientech o průměrné hmotnosti 79 kg a průměrné výšce 170 cm, a tedy není zcela přiléhavá s ohledem na medicínský účel, za jakým zadavatel plnění poptává, Úřad uvádí následující. Uvedené hodnoty osob, na nichž bylo srovnání provedeno, nemusí a priori znamenat, že předmětem studie nebyl žádný obézní pacient, jehož hodnota BMI by nepřekročila 30. Při aplikaci průměrné výšky a průměrné váhy obsažené v tabulce č. 1 předložené studie by bylo možno takového pacienta považovat za obézního, jelikož v případě intervence označené CMP byla průměrná hmotnost pacientů 86 kg s průměrnou výškou 169 cm, takový pacient by měl hodnotu BMI vyšší než 30, a tedy by se jednalo o pacienta obézního. Nicméně Úřad nečiní sporným, že z předložené studie nevyplývá, zda byli testováni i obézní pacienti. Stejně tak je nutno na posuzovaný případ hledět v kontextu toho, že ani zadavatel nebude výlučně vyšetřovat obézní pacienty, když sám zadavatel v čl. 2.3. „Popis medicínského účelu“ zadávací dokumentace uvádí, že „V IKEM se vyšetřuje více než 30 % obézních pacientů.“ a studie je jedním z důkazních prostředků, které Úřad při svých závěrech reflektoval. Rovněž je nutno odmítnout argumentaci zadavatele ohledně časové náročnosti akvizice v případě zářiče s nižším výkonem (viz odstavec 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť tato argumentace zadavatele nemá oporu v zadávacích podmínkách, neboť zadávací dokumentace neobsahuje ve vztahu poptávanému předmětu zadávací podmínku, která by se vztahovala k časové náročnosti akvizice. 92.

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem lze konstatovat, že požadavek na minimální výkon velkého ohniska v hodnotě 90 kW bez akceptace obdobného technického řešení, které by pro zadavatele přinášelo stejné výsledky, znemožňuje některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, neboť není nezbytný pro úspěšné plnění veřejné zakázky či kvalitu plnění a lze ho považovat za neodůvodněný a „přehnaný“, překračující oprávněné potřeby zadavatele. Stanovením uvedeného požadavku v zadávacích podmínkách je limitován okruh potenciálních dodavatelů tak, že nabídku na plnění veřejné zakázky mohou podat pouze někteří z dodavatelů, jež by jinak byli k plnění veřejné zakázky objektivně způsobilými. V této souvislosti Úřad upozorňuje, že na relevantním trhu prokazatelně existuje dodavatel (tj. navrhovatel), jehož požadavek zadavatele na minimální výkon velkého ohniska rentgenového zářiče ve výši 90 kW od podání nabídky odradil.

93.

Vzhledem k tomu, že zadavatel nastavením zadávacích podmínek některým dodavatelům předem znemožnil účast v šetřeném zadávacím řízení, došlo tak jeho postupem k diskriminaci těchto dodavatelů, jež by byli schopni nabídnout plnění, které by naplnilo zadavatelem sledovaný medicínský účel. Nelze tak vyloučit, že v případě nastavení technických parametrů nediskriminačním způsobem by zadavatel mohl obdržet více nabídek od jiných dodavatelů, kteří by byli schopni dodat požadované plnění za lepších podmínek než uchazeč, jenž by byl vybrán v režimu zadávacích podmínek obsahujících výše uvedenou diskriminační podmínku. Potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky výše popsaným nezákonným postupem zadavatele tak bezpochyby existuje.

94.

Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedený závěr o potencialitě vlivu lze demonstrovat na ustálené rozhodovací praxi jak Úřadu, tak soudů a byť se uvedené příklady týkají řízení o deliktu ve vztahu k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je možná jejich aplikace i na zde posuzovaný případ, kdy Úřad přezkoumává postup zadavatele 27

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

v zadávacím řízení ještě před uzavřením smlouvy, neboť ustanovení § 118 odst. 1 zákona stanoví, že Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. 95.

Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel svým jednáním tak naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

96.

Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že tím, že zadavatel v článku „2.3. RTG generátor“, písm. d) přílohy č. 4 požadoval u velkého ohniska RTG zářiče výkon minimálně 90 kW, kdy stanovením takové podmínky vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, čímž se zároveň dopustil porušení zákazu diskriminace, když diskriminoval dodavatele schopné nabídnout obdobné technické řešení, které by s výkonem zářiče nižším než 90 kW 28

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

dosahovalo obdobných diagnostických výsledků, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. 97.

Dalšími v návrhu namítanými pochybeními zadavatele se již Úřad dále nezabýval, neboť pakliže je skutečnost, že zadavatel postupoval při stanovení zadávací podmínky v článku 2.3 písm. d) přílohy č. 4 zadávací dokumentace v rozporu se zákonem, dostatečným důvodem pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení předmětného zadávacího řízení (v podrobnostech viz níže), potom Úřad uvádí, že zkoumání dalších důvodů svědčících dle navrhovatele o nezbytnosti zrušit předmětné zadávací řízení je již nadbytečné, neboť šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, dle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. Jelikož Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při stanovení zadávací podmínky v článku „2.3. RTG generátor“, písm. d) přílohy č. 4, podle níž požadoval u velkého ohniska RTG zářiče výkon minimálně 90 kW, nepostupoval v souladu se zákonem, a proto jako nápravné opatření Úřad zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku, je nadbytečné se v současné době vyjadřovat k dalším navrhovatelem rozporovaným zadávacím podmínkám.

98.

Úřad pro úplnost doplňuje, že nepřistoupil k ustanovení znalce či znaleckého ústavu, neboť dosud shromážděné podklady Úřad považuje jako zcela dostačující k rozhodnutí ve věci.

99.

Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Uložení nápravného opatření 100. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. 101. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel porušil ustanovení § 45 odst. 3 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v článku „2.3. RTG generátor“, písm. d) přílohy č. 4 požadoval u velkého ohniska RTG zářiče výkon minimálně 90 kW, přičemž stanovením takové podmínky vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže, tj. při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, je Úřad povinen podle § 118 odst. 1 zákona uložit nápravné opatření. 102. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu. Jelikož se zadavatel porušení zákona dopustil již při stanovení zadávacích podmínek, není možné uložit jiné nápravné opatření, které by nezákonný postup

29

Č.j.: ÚOHS-S0542/2016/VZ-42480/2016/533/HKu

zadavatele mohlo zhojit, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. 103. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Náklady řízení 104. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, je zadavatel povinen uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele paušální částkou v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 odst. 1 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč. 105. Vzhledem k tomu, že Úřad výrokem II. tohoto rozhodnutí zrušil zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. 106. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000542.

POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží Institut klinické a experimentální medicíny, Vídeňská 1958/9, 140 21 Praha 4 JUDr. Petra Vlachová, advokátka, Vodičkova 710/31, 110 00 Praha 1 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 30