HILL VLIEGVERBOD VOOR ZWANGERE VROUWEN BORDEELVERBOD OPGEHEVEN DADINGEN VROUWENMISHANDELING

NEMESIS ^

1

juli/augustus 1992

THOMAS / HILL VLIEGVERBOD VOOR ZWANGERE VROUWEN BORDEELVERBOD OPGEHEVEN DADINGEN VROUWENMISHANDELING

NEMESIS

^ ^

jaargang 8, juli/augustus 1992, nummer 4 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Anne Marie Bos, Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Venijn Smart. Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steijger, Albertine Veldman Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland-redactiesecretaris, Diana Sells-redactiemedewerkster, Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel. 020-6249433/6275991.

I N H O U D S O P G A V E VAN

Abonnementen: ƒ 79,50 per jaar (Bfr. 1749) losse nummers: ƒ 15,50 (Bfr. 341). Opbergband te bestellen door overmaking van ƒ 16,- (Bfr. 352) op postrekeningnummer 24929 t.n.v. Intermedia bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 316 2400 AH Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66822. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Kluwer Editorial, Santvoortbeeklaan 21-23, 2100 Deurne, telefoon (03) 3600211.

REDACTIE

Mies Monster Met de vrucht op de vlucht Vliegverbod voor zwangere vrouwen ARTIKELEN

16 21

Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D. Tjeenk Willink bv. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht.

DE

Emma Coleman Jordan Thomas/Hill Verschillen in ras, geslacht en sociale klasse Sietske Altink Bordeelverbod opgeheven De staat als zedenmeester of als pooier Heikelien Verrijn Stuart Dading tussen strafrecht en civielrecht Een uitweg voor mishandelde vrouwen

R E C H T

25 27

U I T

H E T

H A R T

Alem Desta Het gaat over ons Vrouwenbesnijdenis Hieke Snijders-Borst Meester van de fouten en van het zeuren over liefde

RECHT

30

Valerie Elliott Forces face £ 80 M pay-off for mothers they sacked

STRIP

32

Karin van Elderen

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1991 nr. l.pag... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertenties Nemesis: Voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 228 2400 AE Alphen aan den Rijn telefoon 01720 - 66565

lid van de nederlandse knotu/vak organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u. ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Rvrnni ChilHr Hnrnlr1\

Van de redactie

Vliegverbod voor zwangere vrouwen

Mies Monster

Met de vrucht op de vlucht Met de wijziging van de Stuwadoorswet in 1990 werd in alle stilte en zonder enig bazuingeschal het laatste arbeidsverbod voor vrouwen ten grave gedragen. Tegelijkertijd verdween daarmee een van de belangrijkste, inmiddels ruim honderdjarige, feministische strijdpunten. Die stilte was veelzeggend. In een tijd waar arbeidsplicht voor vrouwen in het maatschappelijk debat de boventoon voert wordt hoogstens nog de vraag gesteld: arbeidsverboden, wat zijn dat? Wel, ze waren er in soorten en maten, algemene, partiële en generieke. Zo waren er verboden op het uitoefenen van bepaalde beroepen als ondergronds werk in mijnen of stuwadoorsarbeid. Er waren verboden om beroepen op bepaalde uren uit te oefenen: nachtarbeid en overwerk, of het toegestane maximaal aantal werkuren per dag was beperkt. En dan waren er nog verboden die verband hielden met de burgerlijke staat. Gehuwde vrouwen konden geen ambtenaar zijn. De grond voor die verboden was een mengsel van redenen. Maar in essentie kwam het er op neer dat vrouwen alles te maken hadden met het produceren van een nieuwe generatie. Ze konden zwanger worden, zwanger zijn of al kinderen hebben. Een gezond nageslacht betekende een gezonde generatie nieuwe burgers èn werknemers. Vrouwen droegen de volle verantwoordelijkheid voor dat gezonde nageslacht, tijdens de zwangerschap en bij het grootbrengen. En om dat allemaal te kunnen volbrengen moesten vrouwen gespaard worden voor zware en ongezonde arbeid. Onderling is de vrouwenbeweging altijd verdeeld geweest over de arbeidsverboden. Er waren even felle voor- als tegenstandsters, beiden op goede gronden. Wie wil er nu twaalf uur per dag werken, nachtarbeid of ondergronds werk verrichten? Arbeidsverboden zijn een prima zaak in die visie. Maar voor de situatie waarbij er geen ander werk is geldt: wie niet mag werken, kan ook niet eten. Toen enkele jaren terug in Amerika het verbod op ondergrondse mijnarbeid werd opgeheven stonden de vrouwen in de rij voor dit werk. Hun dubbele baantjes, samen vaak méér dan twaalf uur, en in de meest letterlijke zin broodnodig om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, ruilden zij graag in voor het beter betaalde mijnwerkersbestaan a acht uur per dag. Zo was het arbeidsverboddebat in twee opzichten een strijdpunt, onderling en samen tegenover de wetgever. Die interne verdeeldheid was waarschijnlijk ook de reden dat het afschaffen van alle verboden zo lang heeft geduurd. De onderlinge strijd kende geen winnaars en de wetgever ontving tegenstrijdige signalen. Het was de overtuigingskracht van het gelijkheidsbeginsel die de resterende verboden deed opheffen.

Zie ook Actualiteitenkatern in dit nummer, Rechtbank Amsterdam, 25 maart 1992, RN 1992,256

De praktijk leert echter dat de discussie daarmee niet is gesloten. De gewijzigde Stuwadoorswet was nog maar koud door de Eerste Kamer of het particulier initiatief manifesteerde zich. De KLM kondigde per 1 augustus 1990 een algemeen vliegverbod voor zwangere stewardessen af. Zwangerschap dient onmiddellijk te worden gemeld. Een andere variant in het scala van soorten arbeidsverboden: een verbod voor de eigen arbeid gedurende een beperkte periode. De formele reden is als vanouds: een gezond nage-

1992 nr 4

Van de redactie

slacht. Het vliegen op met name de intercontinentale vluchten zou zwangere vrouwen te lang blootstellen aan verhoogde radioactieve straling en dat is schadelijk voor de foetus. Zo luidt de officiële lezing en het suggereert de zorgzaamheid van een goed werkgever. Op de achtergrond speelt echter meer. In feite vindt de KLM dat het ziekteverzuim tijdens de zwangerschap toch al groot was, en de kosten voor de maatschappij als eigen-risicodrager hoog. Een vliegverbod omzeilt dat ziekteverzuim. Ook vindt de KLM een stewardess in de laatste maanden van haar zwangerschap eigenlijk geen gezicht. Ze kunnen zich nauwelijks bewegen in die smalle gangetjes en die kleine pantry. Door de dames aan de grond te zetten wordt ook dat probleem opgelost. Passende arbeid is het toverwoord. Een spannend toverwoord als men weet dat er geen norm is voor de invulling. Alle grondarbeid is kennelijk passend, ook voor zwangeren, al zou men de hele dag moeten staan of dagelijks urenlang moeten reizen, want die passende arbeid is er in beginsel alleen op Schiphol. Voor elk probleem is er echter een oplossing. De vrouw die zegt die arbeid niet passend te vinden wil die passende arbeid niet verrichten, in KLM terminologie. Haar wordt dan 'non-activiteit' verleend. Loon, sociale zekerheid en de pensioenopbouw worden stopgezet tot 18 weken voor de vermoedelijke datum van de bevalling. Vanaf dat moment krijgt zij 60 procent van haar laatstgenoten salaris. Voor vrouwen die de passende arbeid aankunnen is er dus geen vuiltje aan de lucht. Ernstiger wordt de situatie voor vrouwen die de passende arbeid niet aankunnen, afgezien van de vraag of de 'non-activiteit'-constructie niet in strijd is met het ontslagverbod tijdens zwangerschap. De grootste klap incasseert evenwel het grote en structurele bestand aan stand-by stewardessen: zij worden tijdens de zwangerschap gewoon helemaal niet meer opgeroepen. De argumenten van de potentiële voor- en tegenstandsters van het KLM-verbod liggen voor het oprapen. Degenen met de beste rechtspositie zullen de maatregel van harte welkom heten. Het werk van stewardessen is zwaar en tijdens zwangerschap slecht vol te houden. Veel stewardessen zullen in die periode liever niet vliegen. Vrouwen met de slechtste rechtspositie, de stand-by stewardessen, zullen zich ertegen verzetten. En dat deden zij dan ook. Met name vanwege het feit dat er negen maanden lang geen inkomen was, stapten zij naar de rechter. Zij kregen geen gelijk. De rechter vond de in de rapporten van de stralingsdeskundigen aangegeven risico's 'voldoende aannemelijk' en daarom de meldplicht en het daaraan gekoppelde arbeidsverbod 'redelijk gerechtvaardigd'. En zo is het debat inzake arbeidsverboden heropend en moet de feminist anno jaren negentig de stellingen opnieuw betrekken. Er blijkt geen nieuws onder de zon, de geschiedenis herhaalt zich en de vrouwenbeweging draait rond in vicieuze cirkels. Geen wonder: het arbeidsrecht mag in de afgelopen eeuw zijn uitgebreid, de variëteit en kwaliteit van de arbeid toegenomen, maar de reproduktie van de soort

Mies Monster

is nog altijd uitsluitend en alleen in handen van vrouwen. Een constante factor, die niet mèt de maatschappelijke constellatie mee verandert. En zo lang dat het geval is lijkt het van eminent belang te zoeken naar mogelijkheden die de eeuwige patstelling tussen voor- en tegenstanders van arbeidsverboden kunnen doorbreken. Dat belang gaat veel verder dan de KLMcasus. Want met dezelfde nonchalance waarmee de KLM het werken verbiedt, weigeren andere bedrijven, derzelver artsen, èn uitkeringsinstanties enig alternatief te bieden aan zwangere vrouwen die werken onder arbeidsomstandigheden waarvan de schadelijkheid voor de voortplanting zonder meer vaststaat, en niet slechts 'aannemelijk' is. Daarom ook is het ter discussie stellen van de deskundigenrapporten, een van de peilers waarop de procedure van de stand-byers rustte, geen structurele oplossing. En ook de aloude, praktische, pro- en contra-argumenten bieden geen soelaas. Het is onmogelijk een voorkeur uit te spreken voor behoud van de kwantitatieve werkgelegenheid of bevordering van de volksgezondheid. Dat lukte vroeger al niet en thans zeker niet, nu beide zaken hoger op de prioriteitenlijst staan dan ooit. In een dergelijke discussie zullen hoogstens de demagogen het gelijk aan hun zijde krijgen. De uitzichtloosheid van het arbeidsverboddebat ligt juist in het feit dat de ogenschijnlijk onverzoenbare tegenstellingen slechts een schijngevecht opleveren. Er moet gekozen worden tussen twee kwaden. Tussen behoud van gezondheid onder het afzien van geld om van te leven enerzijds en verondersteld verlies van gezondheid, met behoud van geld om van te leven anderzijds. Een oneigenlijke keuze met hetzelfde resultaat. Alle goede bedoelingen ten spijt worden vrouwen in beide gevallen liefdevol doodgeknuffeld. Wil het juridisch feminisme een ethiek ontwikkelen en een richtsnoer vormen voor de te volgen strategie dan moeten de ook vroeger al opgeworpen principiëlere vragen opnieuw onder ogen worden gezien. Zij betreffen de ongevraagde betutteling, de opgelegde economische afhankelijkheid, of, kortom, het ontnemen van zelfbeschikkingsrecht. Bij de totstandkoming van de Arbeidswet heeft de wetgever fundamenteel gediscussieerd over de vraag of zij bevoegd was mensen het arbeiden te verbieden. Of dat niet in strijd was met de persoonlijke vrijheid, met de contractsvrijheid of met het recht op arbeid. De conclusie was dat ingrijpen geoorloofd was als het om personae miserabilae ging die niet voor zichzelf konden opkomen. Vrouwen en kinderen vielen in die klasse. De voorafgaande vraag: waarom vrouwen nu überhaupt in die categorie vielen werd echter niet gesteld, terwijl het antwoord daarop zo voor de hand ligt. Zij waren miserabel omdat ze geen beschikking hadden over de middelen om zelfstandig economisch te bestaan. Die beschikking werd hen door een complex wettelijk normenstelsel onthouden. Een arbeidsverbod voegde aan dat complex een extra regeltje toe. Waar het normenstelsel dus bepalend was voor het verloop van de discussie zal dat ook thans het geval moeten zijn. Dat stelsel heeft inmiddels een totale gedaanteverwisseling ondergaan en biedt in meerdere opzichten alternatieven in het juridisch debat. Want

NEMESIS

Van de redactie

niet alleen wijzigde zich de maatschappelijke normering, maar ook, onder invloed van de uitdijende grondrechtencatalogus, de normering van het positieve recht. Vrouwen worden thans geacht economisch zelfstandig te bestaan. Zij zijn miserabel-af verklaard. Daarmee is de grond aan de bevoegdheid tot het ongevraagd opleggen van arbeidsverboden ontvallen. Dat was ook het impliciete uitgangspunt bij het KLMvliegverbod. Het kwam tot stand in samenspraak met de bonden voor vast cabinepersoneel. De bond van het stand-by personeel was in dat overleg echter niet betrokken. En voor die categorie werkneemsters ligt de bevoegdheidsvraag even principieel als voorheen. Aangezien het arbeidsverbod pas in werking treedt nadat de zwangerschap is gemeld kan de bevoegdheidsvraag worden verplaatst naar de bevoegdheid tot het opleggen van de meldplicht. Is dat niet in strijd met het recht op privacy en het zelfbeschikkingsrecht? De rechter vond van niet. Het beroep op art. 8 EVRM en 10 en 11 GW werd een 'onjuist betoog' geacht, gezien de aannemelijkheid van de schadelijkheid van het vliegen. Voorwaar het meest onthutsende onderdeel van het vonnis. Een inbreuk op een grondrecht doet men toch niet af met 'redelijk gerechtvaardigd'? Een dergelijke inbreuk wordt toch slechts getolereerd als die mogelijkheid, voorzien van criteria, in het betroffen grondrecht is toegekend? 'Redelijk gerechtvaardigd' staat daar niet bij. Internationaal bestaat er inzake de meldingsplicht een uitgekristalliseerde doctrine. De EG-zwangerschapsrichtlijn definieert de zwangere werkneemster als 'de vrouw die van haar zwangerschap heeft kennis gegeven ', en niet als een vrouw die van haar zwangerschap moet kennis geven. Een erkenning van het feit dat de zwangere werkneemster de meest competente belangenbehartigster van zichzelf is. Of, zoals dat in de Duitse literatuur zo deftig heet: de vrouw mag vrijelijk beschikken over haar 'Autonomierahmen', 'Dispositionsfreiheit' of 'InformationsmonopoF.

1992 nr 4

Mies Monster

Als desondanks enige publieke of private organisatie in alle ernst van mening is de bevoegdheid te hebben dwingend een arbeidsverbod op te leggen, dan dienen de complementaire grondrechten op arbeid en sociale zekerheid in acht te worden genomen. Wie het ene recht ontzegt moet in ieder geval het andere recht eerbiedigen. Wie verbiedt moet voor een volledige financiële compensatie zorgen. Zowel voor vrouwen die de passende arbeid niet aankunnen als voor de stand-byers. Het is - eerlijk gezegd - niet waar dat met de Stuwadoorswet het laatste arbeidsverbod verdween. Het oudste en minst bediscussieerde verbod bestaat nog steeds: acht weken na de bevalling mag een vrouw niet werken (art. 11 lid 1 Arbeidswet). Geen vrouw heeft daarover ooit geklaagd. Er staat immers een uitkering uit de Ziektewet van honderd procent tegenover. De grond daarvoor? Wie niet mag werken verkeert in dezelfde situatie als een persoon die wegens ziekte niet kan werken. Daarom is er recht op een uitkering, aldus de wetgever van destijds. En daar gaat het allemaal om. Het is onrechtmatig om op grillige gronden vrouwen tijdens de meest kwetsbare periode in hun leven een inkomen te onthouden. In uiterste essentie betreft het arbeidsverboddebat misschien wel de vraag hoe zielepoten de rechtsorde binnenkomen. Hetgeen maar niet wil lukken. Haaks daarop staat het verschijnsel dat de privésfeer van zwangere vrouwen de laatste jaren tegen wil en dank de rechtsorde wordt binnengesleept. De rechtsgeleerde pers staat bol van juridisch-technische hoogstandjes in de vrouw-en-vrucht discussie. Embryo's en foetussen worden op het extreme af prenataal bejuridiseerd. Zodra het echter om de publieke sfeer gaat laat men het op de meest fundamentele manier afweten. Is het geen tijd die tegenstrijdige ontwikkelingen met elkaar te verzoenen?

Artikelen

Emma Coleman Jordan Emma Coleman Jordan doceert aan het Georgetown University Law Center and maakte deel uit van professor HUI's pro bono juridische team.

Verschillen in ras, geslacht en sociale klasse

Thomas / Hill De hoorzittingen rond rechter Thomas over sexuele intimidatie vormden een Rorschachtest betreffende ras, geslacht en sociale klasse. Een verzameling visuele en retorische beelden drong als inktvlekken op een schoon vel papier onze huiskamers binnen. Watje erin zag, hing af van wat voor iemand je was. Niemand echter ontging het feit dat de hoofdrolspelers in dit dodelijke taalspelletje, rechter Clarence Thomas en professor Anita Hill, beiden zwart waren.1

Overgenomen uit: Harvard Women's Law Journal, Vol. 15,1992 Vertaling: Annelies Kruijshoop

In de heksenketel van de marathon-hoorzittingen volgden de beelden elkaar zo snel en hevig op dat weldra een frustrerend onontwarbare mengeling van indrukken ontstond die nog maar weinig met de waarheid uit te staan had.2 Wat zich werkelijk had afgespeeld tussen Hill en Thomas was er na afloop van de hoorzittingen bepaald niet duidelijker op geworden. Het is wel duidelijk hoeveel drama en conflicten een geloofwaardigheidstest tussen twee aan de Yale-universiteit opgeleide zwarte juristen in zich bergt. In de Hill-Thomas-hoorzittingen stond volgens de deskundigen de kwestie van de geloofwaardigheid centraal.3 Met het oog daarop probeerde Hill de haar door de ondervragingen van de senatoren berokkende schade te niet te doen door een test met een leugendetector te ondergaan en daar ongeschonden doorheen te komen. Thomas daarentegen verkoos zijn nominatie te onderbouwen door woedeuitbarstingen en vage ontkenningen.4 Bij opiniepeilingen na twee dagen van hoorzittingen bleek dat 55 procent van de ondervraagden geen geloof hechtte aan het verhaal van Hill.5 Opiniepeilingen na afloop van de hoorzittingen leverden echter onthutsende resultaten op. Werd de groep ondervraagden uitgesplitst naar ras en geslacht, dan bleek de deelgroep die het meest geneigd was het verhaal van Hill te geloven (39,8 procent) te bestaan uit blanke vrouwen,6 op de voet gevolgd (met 35,5 procent) door de groep blanke mannen.7 Tegen de verwachting in bleek de groep van zwarte vrouwen8 het minst geloof te hechten aan Hill's verhaal (28,4 procent).9 Zwarte mannen vonden haar verhaal net iets aannemelijker (29,3 procent).10 Werden ras, geslacht en sociale klasse gecombineerd, dan bleek uit de opiniepeilingen dat de twee groepen die het meest geneigd waren Hill te geloven, bestonden uit zwarten met een inkomen van meer dan $ 50.000 en blanken die minder dan $ 8.000 verdienden.11 Van de blanken met een inkomen onder de $ 8.000 hechtte 64,7 procent geloof aan de beweringen van Hill.12 Geheel in tegenstelling tot de opiniepeilingen onder het gewone publiek, geloofden rechters, ervaren in het beoordelen van geloofwaardigheid, dat Thomas niet de waarheid sprak.13 'Twee leden van het conservatieve Supreme Court die naar de hoorzittingen hadden gekeken, vertelden hun assistenten dat ze dachten dat Thomas loog tegen de senaatscommissie, de Judiciary Committee.'14 Een peiling onder 100 willekeurige rechters in federale dan wel staatsdienst wees uit dat 41 procent Hill geloofwaardiger vond; slechts 22 procent vond Thomas geloofwaardiger.15 Volgens 72 procent van de ondervraagden had de geloofwaardigheid van Thomas deuken opgelopen.16 Om de publieke waarneming en interpretatie van de getuigenverklaringen te begrijpen is het van belang te kijken naar de structuur van de hoorzittingen, de beperkte rechtskennis van leken en naar vooronderstellingen gebaseerd op ras, geslacht en sociale klasse. Procedure is macht Gedurende de hoorzittingen bij de evaluatie van de stroom van gebeurtenissen die zowel binnen als buiten de senaatszaal, de Senate Caucus Room, plaatsvond, stond één vraag centraal: 'Geloof jij wat ze zegt?' 17 Door deze

NEMESIS

Thomas / Hill

formulering veranderden de hoorzittingen van een forum waarin de Senaat kon bepalen of Clarence Thomas geschikt was om zitting te nemen in het Supreme Court in een soort strafzaak waarin Thomas werd afgeschilderd als de verdachte. Door de ad hoc juridische opzet van de senatoriale Judiciary Committee werd ruim baan gegeven aan de meest invloedrijke deelnemers om de waarneming van de gebeurtenissen door het publiek te manipuleren. Tijdens de hoorzittingen werden drie juridische constructies aangewend in het voordeel van Thomas. Ten eerste gingen de senatoren vaak te werk alsof de uitgezonden gebeurtenissen een rechtszaak betroffen. Van deze karakterisering werd met name Hill de dupe, omdat het publiek in de veronderstelling werd gebracht dat de procedure ook alle normale waarborgen die gelden voor een rechtszaak met zich meebracht. Bij de parlementaire hoorzittingen was er daarentegen geen sprake van een juiste mengeling van procedurele waarborgen, zodat Hill minder bescherming genoot dan een gerechtelijke procedure haar zou hebben geboden, terwijl Thomas meer kreeg dan gewettigd werd door een zitting bedoeld om over een benoeming te beslissen. Doordat ze zich lieten leiden door de misplaatste analogie met een strafzaak, legden de senatoren de 'bewijslast' ten aanzien van haar beschuldigingen bij Hill.18 Joseph Biden, de voorzitter van de senatoriale Judiciary Committee, verzekerde Thomas: 'Volgens de wet bent u onschuldig tot het tegendeel bewezen is.' 19 Zo kon Thomas ook rekenen op vele van de procedurele waarborgen waar verdachten in een strafzaak recht op hebben, waaronder dus zijn vooronderstelde 'onschuld' zolang de aanklachten jegens hem niet wettig en overtuigend bewezen waren.20 Daar kwam nog bij dat de Senaat een onmogelijk korte termijn vaststelde voor het vooronderzoek met betrekking tot de feiten, voor het achterhalen, identificeren en voorbereiden van getuigen en de precieze formulering van de aanklacht. Toen de hoorzittingen eenmaal begonnen waren, waarbij de feitelijke gang van zaken zwak onderbouwd was, waren het de senatoren en niet de partijen die bepaalden in welke volgorde het bewijsmateriaal gepresenteerd werd. 'Het proces werd heel nauwkeurig geregisseerd om Thomas ervan te verzekeren dat hij het meest in beeld was en in staat werd gesteld om de gang van zaken van een geschikt kader te voorzien.'21 Een tweede procedureel element van de hoorzittingen dat in het nadeel van Hill werkte was dat de hoorzittingen dan wel afgeschilderd werden als een soort rechtszaak, maar de rollen die de commissieleden daarin speelden bepaald niet duidelijk waren. Elk lid van de commissie mocht vragen stellen,22 redevoeringen afsteken23 en interrumperen met overdreven kritiek24 dan wel loftuitingen25 ten aanzien van de getuigen. Die losse en ongestructureerde opzet van de hoorzittingen bevoordeelden degenen die konden beschikken over politieke agressiviteit en doelgerichtheid. Een voorbeeld hiervan vormden de agressieve en goed geregisseerde aanvallen van de senatoren Hatch, Specter en Simpson met hun suggesties dat Hill leed aan mentale stoornissen.26 Op de derde plaats hebben verscheidene senatoren de

1992 nr 4

Emma Coleman Jordan

wetgeving over sexuele intimidatie verkeerd aangehaald, waardoor het publiek nog meer in verwarring raakte.27 Eén voorbeeld van zo'n verkeerde voorstelling van zaken was de uitgebreide ondervraging door de senatoren Specter en Hatch over de bepaüng betreffende de termijn van 180 dagen waarbinnen de klachten over ongewenste initmiteiten (onder Titel VII) ingediend moeten worden.28 'Door de vragen van de senator werd bij het publiek duidelijk de indruk gewekt dat de korte verjaringstermijn was ingesteld als reactie op aanklachten wegens sexuele intimidatie ... doordat hij suggereerde dat een klacht over sexuele intimidatie die na die termijn wordt ingediend niet steekhoudend kan zijn.'29 Het is daarom nauwelijks verbazingwekkend dat er verwarring heerste onder het publiek over zowel de wetgeving met betrekking tot sexuele intimidatie als over het feit dat deze niet van toepassing was op deze procedure. Ongewenste intimtiteiten zijn als juridisch concept relatief nieuw.30 Catharine A. MacKinnon legde in 1979 als eerste de theoretische basis voor aanklachten wegens sexuele intimidatie,31 en de Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) gebruikte voor het eerst in 1980 richtlijnen over dit onderwerp.32 Het Supreme Court verleende in de zaak Meritor Savings Bank v. Mechelle Vinson uit 1986 juridische bescherming aan werknemers die lastiggevallen waren.33 In de vijfjaar die volgden op deze uitspraak heeft het publiek geleidelijk beter leren begrijpen wat de aard van sexuele intimidatie is. Anita Hill heeft het leertempo voor het publiek drastisch opgeschroefd. Zelfs zij was echter niet in staat om een meerderheid in de Senaat van de Verenigde Staten te overtuigen van het belang van het haar aangedane onrecht.34 De hoorzittingen ontaardden in een electronische volksstemming over sexuele intimidatie op de Amerikaanse werkplek. Het subtiel ondermijnende kader van door de media levensgroot weergegeven politiek theater heeft de focus verlegd van de geschiktheid van Thomas om lid van het Supreme Court te worden naar de geloofwaardigheid van Anita Hill: 'Geloof jij wat ze zegt?' Gebukt gaande onder de op maat gemaakte overtuigingslast, heeft Hill tevergeefs geprobeerd om de combinatie van politieke en procedurele nadelen de baas te worden. De invloed van sociale klasse, ras en geslacht De geloofwaardigheid van Hill werd verzwakt door veel reeds lang bestaande vooroordelen over ras en sexualiteit: een man maakt zich niet schuldig aan sexuele intimidatie als de vrouw daar niet op een of andere wijze aanleiding toe heeft gegeven; een aanklacht wegens sexuele intimidatie door een vrouw met een lagere status tegen een man met een hogere status dient met enige argwaan bekeken te worden omdat de vrouw iets te winnen heeft bij publiciteit, hoe weinig vleiend deze ook mag zijn;35 klachten wegens sexuele intimidatie zijn vaak verzonnen en de feiten dienen derhalve door onafhankelijk bewijs te worden gesteund; zwarte vrouwen nemen het niet zo nauw;36 zwarte vrouwen die melding maken van sexueel wangedrag van zwarte mannen verraden hun

Thomas / HUI

eigen ras en verdienen het niet door de zwarte gemeenschap te worden gesteund.37 Al deze standaardopvattingen werkten in het nadeel van HUI. Sociale Klasse Anita HUI kwam uit de hoorzittingen naar voren als een nationale bekendheid van enorm formaat,38 wijd en zijd bewonderd om haar moed en bereidheid om de weinig zachtzinnige insinuaties van het senatoriale aanvalstrio Simpson-Specter-Hatch weerstand te bieden. Haar verhaal over ongewenste toenaderingspogingen door een mannelijke supervisor kwam op veel vrouwen, met name uit de beroepsgroepen, als waar over en heeft sindsdien navolging gevonden in de verhalen van een filmster,39 een neurochirurg,40 een met een belangrijke prijs onderscheiden journaliste,41 de vrouw van een senator,42 stafleden werkzaam voor senaat of verkiezingscampagnes,43 en nog meer journalistes.44 Al deze vrouwen maakten melding van soortgelijke ervaringen met verbale of fysieke sexuele intimidatie. Het is niet eenvoudig om een analyse te maken van de variabelen met betrekking tot sociale klasse die tijdens de hoorzittingen meespeelden, omdat in Amerika expliciete discussies over sociaal-economische status nauwelijks toelaatbaar zijn als onderwerp van beschaafde conversatie.45 Wij houden allemaal van ganser harte de mythe van de klasseloze maatschappij in stand. Het maken van een subtiel klasse-onderscheid tussen HUI en andere vrouwen vormde echter duidelijk een onderdeel van de door Thomas gevolgde strategie om zijn aanklaagster af te tasten en onderuit te halen. Deze strategie maakte gebruik van een gecompliceerde tegenstrijdigheid ten aanzien van de opwaartse mobiliteit van vrouwen:46 de competitieve onderstroom tussen vrouwen in traditionele vrouwenberoepen, zoals secretaresses en administratieve medewerksters, en vrouwen die de ambitie hebben om het glazen dak te breken en door te stoten naar leidinggevende posities.47 Terwijl bijna alle vrouwen erkennen dat er sexuele intimidatie plaatsvindt op de werkvloer, bleek hun sociaal-economische status aanleiding te geven tot een sterke verdeeldheid ten aanzien van HUl's aanklacht.48 De eerste vier 'karaktergetuigen' voor Thomas -allen vrouwen met een donkere huidskleur- probeerden HUI uit het nationale publiek van vrouwen uit de midden- en werkende klasse te lichten. Deze getuigen pro Thomas waren erop uit om HUI haar identiteit te ontnemen, een identiteit die gebaseerd is op haar afkomst uit een zwarte arbeidersfamilie, van huis uit boeren en Baptisten, en haar af te snijden van deze wortels. Haar sterke kanten werden juist als tekortkomingen afgeschüderd. Haar opwaartse mobiliteit van voor haar verdiensten onderscheiden klassevertegenwoordigster op een school in het kleine, landelijk gelegen Morris in Oklahoma tot Yale Law School en verder- vormde een reden voor kritiek. J.C. Alvarez, die als speciale assistente voor Thomas had gewerkt, spreidde openlijk haar afkeer van wat HUI bereikt had ten toon.49 Haar getuigenis is een klassiek voorbeeld van de subtiele strijd die gevoerd

Emma Coleman Jordan

wordt op vele kantoren in het hele land. Alvarez zei dat HUI 'onophoudelijk in discussie ging ..., altijd deed alsof ze een tikje beter was dan alle anderen, zich een superieur air aanmat..., zich nauwelijks met anderen bemoeide... en slechts nu en dan meedeed aan de vrouwen-onder-elkaar-gesprekken op kantoor... ' 50 Volgens sommige vrouwen 'had HUI het aan haar eigen ambities te danken dat de bewijslast nu bij haar was komen te liggen. ' 5 1 Het feit dat 'zij hem gebruikte zoals hij haar gebruikte' was voor sommigen reden haar aanklacht niet zo serieus te nemen.52 Vanuit hun gezichtspunt had zij de baan niet nodig om 'eten op tafel te zetten' en werd er van haar verwacht dat zij, zodra zich moeilijkheden aandienden, ontslag zou nemen.53 Deze opvatting vormt één van de verklaringen voor de resultaten van de opiniepeilingen, die uitwezen dat vrouwen met een lage sociaal-economische status geen geloof hechtten aan HiU's aanklacht.54 Dat HUI tien jaar wachtte alvorens een klacht in te dienen en besloot om Thomas te volgen van het Ministerie van Onderwijs naar de EEOC, is heel begrijpelijk,55 vindt een kleine groep vrouwen voor wie ambitie een deugd en geen ondeugd is.56 De keuzes die deze vrouwen maken komen voort uit de wetenschap dat op de hoogste management- en regeringsniveau's een kleine groep van zeer invloedrijke mentoren een levenlang bijdragen kan leveren aan iemand's loopbaanontwikkeling. Deze 'vrouwen die de ambitie hebben om vooruit te komen, die niet slechts uit zijn op het geld, maar op zoek zijn naar persoonlijke voldoening, macht en invloed in hun werk, zijn uitermate kwetsbaar waar het gaat om sexuele intimidatie. ' 57 HUI ging er terecht van uit dat de carrière van Clarence Thomas een stijgende lijn zou blijven vertonen en dat hij derhalve één van het pijnlijk selecte gezelschap van invloedrijke zwarten in de regelingsapparaten van Reagan en Bush zou zijn wiens mening over haar een einde zou kunnen maken aan alles wat ze door hard werken beroepsmatig en op academisch vlak bereikt had. Rekening houden met de raciale werkelijkheid In de discussie tussen Hill en Thomas was het feit dat de hoofdrolspelers van deze hoog ingezette tweestrijd beiden zwart waren, tegelijkertijd van groot belang en eigenlijk van geen enkel belang. Door de manier waarop hij carrière had gemaakt temidden van zwarte conservatieven,58 werd Thomas gedwongen om een dikke scheidslijn te trekken tussen zijn eigen opvattingen en de sociale en politieke voorkeuren van de meerderheid der zwarte burgers.59 Thomas werd voorgesteld aan het Amerikaanse publiek door een president die bereid was zonder blikken of blozen te beweren dat de nominatie van Thomas niets te maken had met zijn raciale afkomst.60 Al spoedig werden twee zaken duidelijk die met elkaar in tegenspraak waren. Enerzijds was hij een zwarte uit Pin Point, Georgia, die zich op dramatische wijze ontworsteld had aan de armoede en verstikkende beperkingen van rassenscheiding en doordoor uitgegroeid was tot een mascotte van het neo-conservatisme, en kon zijn succes genoemd worden als bewijs

NEMESIS

Thomas / Hill

van de levensvatbaarheid van de doe-het-zelf-economie en het raciale fatsoen van de blanke conservatieven die hem steunden. Anderzijds werd aangevoerd dat juist omdat Thomas ondanks traumatische racistische incidenten succes had gehad, hij een enorme persoonlijke gevoeligheid mee zou brengen bij het oplossen van de rassenconflicten die vaak aan de basis liggen van de zaken die het Supreme Court behandelt.61 Hill's raciale identiteit steunde ook op een fundament van dubbelzinnige karaktertekening. Thomas en de zijnen probeerden haar af te schilderen als een 'blanke' feministe die toevallig zwart was, een instrument in de handen van de voorstanders van het recht op abortus die erop uit waren Thomas ten val te brengen door op het laatste moment een klacht wegens sexuele intimidatie in te dienen.62 Deze karaktertekening was aannemelijk door de starre modellen die wij hanteren voor discussies over ras en geslacht. In het verkorte taalgebruik van het publieke discours over het beleid ten aanzien van manvrouw conflicten nemen we aan dat alle vrouwen blank zijn63 en alle mannen zwart. Wanneer dan een zwarte vrouw haar eigen mening lijkt te uiten, wordt ze door deze onuitgesproken vooronderstellingen gedwongen om de ene dan wel de andere identeit af te leggen. Wat meer is, wanneer er een conflict ontstaat tussen een zwarte man en een zwarte vrouw 'overtroeft' racisme sexisme. De belangenhiërarchie binnen de zwarte gemeenschap verleent voorrang aan het beschermen van de gehele gemeenschap tegen de aanvalskracht van racisme. Deze conceptualizering van de verhouding tussen de gehele gemeenschap en de belangen van de vrouwelijke leden ervan, veroorzaakt een krachtige dynamiek waarin zwarte vrouwen zaken van vitaal belang ondergeschikt moeten maken om aan het gemeenschapsleven te kunnen blijven deelnemen. Vrouwen die de van hen verwachte stilte doorbreken kunnen weieens opgezadeld worden met het gevoel dat ze niet loyaal zijn geweest, gemeden worden of belasterd.64 Een nieuwe organisatie van zwarte vrouwen, 'African American Women in Defense of Ourselves', heeft geprobeerd voor vrouwen een gebied te creëren waar ze zichzelf kunnen verdedigen in politiek en cultureel opzicht door te weigeren aan die verwachting van stilzwijgen te voldoen waar het gaat om sexueel wangedrag van zwarte mannen. Zij merken op dat 'velen ten onrechte de hoorzittingen weergegeven hebben alsof ze handelden over kwesties met betrekking tot ras of geslacht. Als vrouwen van Afrikaanse afkomst zien wij sexuele intimidatie als een zaak van beide ... In dit land is sexueel misbruik van zwarte vrouwen nooit serieus genomen. Zwarte vrouwen zijn in sexueel opzicht afgeschilderd als immoreel, onverzadigbaar en pervers...'.65 In een serie discussies waaraan ruim aandacht wordt besteed, worden op dit moment complexe raciale en culturele argumenten ontwikkeld ter verdediging van zwarte mannen die obscene en vaak gewelddadige woorden en beeldspraken gebruiken wanneer ze met en over zwarte vrouwen spreken. Eén van die argumenten is dat obsceniteiten deel uitmaken van de zwarte taal en door zowel zwarte mannen als vrouwen

1992 nr 4

Emma Coleman Jordan

beschouwd moeten worden als gevatte woordspelletjes tussen beide geslachten, volstrekt onschuldig en in overeenstemming met de situatie. Een belangrijke bijdrage aan deze post-moderne culturele verdediging van dergelijk taalgebruik, die een cultuur van verwording en geweld tegen zwarte vrouwen koesterend in stand houdt, is onlangs geleverd door Henry Louis Gates Jr., voorzitter van het AfroAmerican Studies Department aan de universiteit van Harvard. Gates voerde een cultureel verweer aan tegen de aanklacht wegens obsceniteiten die was ingediend tegen de rap-groep 2-Live Crew.66 Hoewel de werking van het Eerste Amendement (het recht op vrije meningsuiting) zeker breed genoeg is om zelfs de anti-zwarte-vrouwen-teksten van 2-Live Crew te beschermen, is de culturele aanvaardbaarheid van dergelijk taalgebruik een kwestie die daar los van staat en niet opgelost kan worden door simpelweg te verwijzen naar zwarte mannelijke subculturen.67 Orlando Patterson, socioloog aan de universiteit van Harvard, breidt de argumentatie van Gates uit door Hill's claim met betrekking tot sexuele intimidatie af te doen als overgevoeligheid voor de 'recht-toe-rechtaan manier van hofmakerij door de zwarte man' ,68 Zo stort Patterson zich in de discussie met de onwaarschijnlijke stellingname dat de pornografische beschijvingen die aan Thomas werden toegeschreven binnen de grenzen van de in de zwarte cultuur traditionele manier van converseren vielen en daarom direct herkenbaar waren voor Hill en de meeste vrouwen afkomstig uit een zuidelijk arbeidersmilieu, blank of zwart, maar zeker voor de laatsten.69 Patterson voert aan dat, aangezien het taalgebruik waar Hill Thomas van beschuldigde deel uitmaakt van 'een verbale stijl die in de zwarte subculturele context slechts mild bestraft wordt,... Thomas terecht ontkende dat hij de opmerkingen gemaakt had, ook al had hij ze in feite wèl gemaakt, niet alleen omdat het moedwillig uit zijn verband rukken van zijn opmerkingen ze tot iets anders maakte, maar ook om de moreel utilitaire redenen dat ook de minste toegeving zijnerzijds onmiddellijk geleid zou hebben tot een zelfvernietigende en bijzonder onrechtvaardige straf.'™ Dit praktisch gerichte argument, nauw verbonden als het is met het zwarte subcultuur-verweer, is erop gericht om een afweging tot stand te brengen tussen de schade die Hill is berokkend door het ontkennen van Thomas, en de mogelijke schade voor Thomas door het vertellen van de waarheid. Door te concluderen dat deze afweging uitvalt ten gunste van het ontkennen van Thomas, bagatelliseert Patterson zowel het leed dat Hill is aangedaan doordat zij noodgedwongen de 'vieze praatjes' van Thomas moest aanhoren, als het leed haar aangedaan doordat ze is afgeschilderd als een leugenachtige fantaste. Patterson's relativistische benadering is ook ondoordacht. Cultureel relativisme op de werkplek leidt al snel tot het ontstaan van een spiegelglad hellend vlak als werknemers zomaar op basis van Titel Vu uitzonderingen mogen maken met als excuus hun cultuur. Zelfs als men rekening zou willen houden met bepaalde factoren, dan nog zouden zeker noch Thomas,

Thomas / Hill

noch namens hem Patterson, willen beweren dat de regels die golden in zijn vroege jeugd in Pin Point, Georgia, als standaard zouden moeten dienen waaraan het gedrag van de toenmalige voorzitter van de EEOC Thomas moet worden afgemeten. 1. De lynchpartij-metafoor Het meest intrigerende aspect aan de Hill-Thomashoorzittingen was het feit dat Thomas radicaal afstand nam van zijn eerdere pleidooi om te worden beoordeeld op zijn karakter en niet op zijn huidskleur.71 Net als zijn zwarte collega-conservatief, de schrijver Shelby Steele, had Thomas voorafgaand aan zijn nominatie in geschriften en redevoeringen het standpunt onderschreven dat zwarten een nogal op slachtofferschap gefixeerde identiteit hadden ontwikkeld,72 waardoor 'wij meer victimizatie op basis van ras claimen dan feitelijk het geval is. ' 73 Thomas stond afkeurend tegenover dit 'gezeur' van de leiders van de Beweging voor de Burgerrechten. Toch beschuldigde hij in zijn openingstoespraak de senatoriale Judiciary Committee ervan dat ze bezig waren met een 'high-tech lynchpartij'.74 Hij vertelde de Comittee dat er stereotiepe woorden gebruikt worden 'wanneer er sprake is van sexuele vermogens van zwarte mannen, en de geslachtsdelen van zwarte mannen ... en dat dit het soort aanklachten is dat inspeelt op racistische en onverdraagzame vooroordelen, en dat juist dit soort aanklachten niet weggewassen kunnen worden. ' 75 Hij zei vervolgens dat: 'De Klu Klux Klan heeft mij niet klein gekregen. De Knights of Camellia hebben mij niet klein gekregen. Een stel racisten heeft mij niet klein gekregen. Van dit proces heb ik een zware dreun gekregen.'76 Daar geen enkel lid van de Judiciary Committee inging op deze beschuldiging, bleef de natie achter met een wat verwrongen beeld van een slachtoffer van racisme. Er was niemand die erop wees dat het een zwarte vrouw was die beweerde dat hij haar tot slachtoffer had gemaakt. Er was niemand die wees op het afschuwelijke leed en de stereotypering waar zwarte vrouwen aan blootgesteld werden.77 Hoewel elke sexuele typering van alle zwarten uit den boze is, 'is de geïnstitutionaliseerde verkrachting van zwarte vrouwen nooit zo'n krachtig symbool geweest van zwarte onderdrukking (binnen de zwarte gemeenschap) als het schouwspel van een lynchpartij.' 78 2. Verzet tegen sexuele uitbuiting in historisch perspectief Zwarte vrouwen hebben net als zwarte mannen geleden onder de negatieve werking van de mythe over hun paranormale sexualiteit.79 Bij gebrek aan culturele en wettelijke bescherming tegen sexuele uitbuiting hebben zwarte vrouwen een zelfverdedigingsnetwerk op moeten zetten. Zelfs na de afschaffing van de slavernij werden zwarte vrouwen 'beschouwd als immoreel en losbandig... Zij hebben een buiten-proportionele hoeveelheid tijd besteed aan pogingen om zich te manifesteren als deugdzame vrouwen om de

Emma Coleman Jordan

overvloed aan hypersexuele beeldvorming die in die dagen het denken overspoelde, te keren, een beeldvorming die een rationele onderbouwing gaf aan het routinematig sexueel misbruik van zwarte vrouwen ... door blanke mannen.'80 Historica Darlene Clark Hine stelt dat tijdens de periode van de slavernij zwarte vrouwen, kwetsbaar als ze waren voor verkrachting en geweldpleging binnenshuis, 'zich verzetten tegen hun wederrechtelijke toeëigening en pogingen deden om de integriteit van hun eigen sexualiteit in stand te houden.'81 In de geschiedenis van de strijd van zwarte vrouwen heeft altijd een element gezeten van verzet tegen sexuele uitbuiting. De meest sprekende voorbeelden van dit soort zelfverdediging zijn de gevallen van slavinnen die zich met geweld verzet hebben tegen verkrachting door hun meesters.82 Het verhaal van Celia, een jonge slavin die haar meester doodde, is zo'n voorbeeld.83 John Newsom kocht Celia toen ze veertien jaar oud was en verkrachtte haar herhaaldelijk. Ze kreeg twee kinderen van hem, maar bouwde vervolgens een stabiele relatie op met een medeslaaf genaamd George. Celia deed toen vergeefse pogingen om haar door misbruik gekenmerkte relatie met Newsom te beëindigen. Ze waarschuwde haar meester niet in de buurt van haar privéhut te komen en toen hij haar wensen negeerde heeft ze hem met een knuppel geslagen en gedood. Celia stond terecht wegens moord. Ze mocht echter niet voor zichzelf getuigen omdat door een slaaf geen wettige getuigenverklaring afgelegd kon worden tegen een blanke. Ook erkende de wet verkrachting van een slaaf niet als misdrijf. Er was echter wel een wet die bepaalde dat het een misdrijf was 'om welke vrouw dan ook te nemen tegen haar wil.' 84 Celia's advocaat leverde bewijzen van de oneindige reeks verkrachtingen en kwam met het nog nooit eerder gebruikte verweer dat 'zelfs een slavin zich met dodelijk geweld mag verzetten tegen sexueel misbruik.'85 Hoewel de wet van toepassing was op 'welke vrouw dan ook', wees de rechtbank het argument af dat slavinnen daar ook onder vielen, omdat 'de primaire grondslagen van het instituut slavernij bedreigd zouden worden... als slavinnen zich op de wet konden beroepen wanneer ze dodelijk geweld gebruikten om hun eer te beschermen.'86 Daar blanke vrouwen uitgesloten waren van jurydienst werd het 'proces' gevoerd voor een jury die geheel uit blanke mannen bestond. Gezien die omstandigheden zal het geen verbazing wekken dat Celia schuldig werd bevonden en is opgehangen.87 Slavinnen waren sexueel bezit. In de wereld waarin ze leefden bestond geen wettelijke bescherming voor hun sexuele autonomie. Tegenwoordig zijn zwarte vrouwen bezig de essentie van individuele waardigheid voor zich op te eisen, het zelfbeschikkingsrecht wat betreft sexuele relaties. Door deze pogingen worden de definities van acceptabele interacties tussen beide geslachten aan complexe testen onderworpen. De erfenis van de slavernij dient als geheugensteuntje om te laten zien dat zwarte vrouwen ondanks diskwalificerende juridische doctrines zich met succes te weer kunnen stellen tegen sexuele opdringerigheid.

NEMESIS

Thomas/Hill

3. De macht van het raciale geheugen Door het gebruik van krachtige raciale beeldspraken werd Thomas van pleger van sexuele intimidatie tot slachtoffer van racisme, wat wellicht bij uitstek het belangrijkste element was dat tot zijn benoeming leidde. Dit gebruik maken van zijn ras werkte in zijn voordeel omdat 'de mening van de zwarte kiezers in de zwarte gebieden in het Zuiden van doorslaggevend belang was. Thomas herinnerde zwarten eraan dat hij zelf een zwarte was die het gevaar liep het lid op de neus te krijgen vanwege zijn arrogantie, omdat hij meer wilde dan de hem in het leven toegemeten plek.'»8 Deze opvatting knoopte aan bij de onder grote delen van de zwarte gemeenschap wijd verbreide overtuiging dat zwarte politici en andere leiders onderworpen zijn aan een dubbele morele standaard.89 Thomas kon net als de ex-burgemeester van Washington D.C., Marion Barry, aansluiten bij een diep en 'goed gefundeerd scepticisme ten aanzien van de pogingen van de blanke machtsstructuur om prominente zwarten de voet dwars te zetten.>9° De jury in de zaak Barry was hevig verdeeld geraakt. De ene partij werd gevormd door oudere zwarte vrouwen, van wie velen opgegroeid waren in het Zuiden waar ze door de rassenscheiding het effect van vooroordelen zelf aan den lijve hadden ondervonden. Ze waren tegen veroordeling en hadden absoluut geen vertrouwen in een vervolging door de staat van prominente zwarten. De andere partij, die vóór veroordeling was, bestond uit jongere zwarte vrouwen. Tussen de twee groepen deden zich af en toe spanningen voor die voortkwamen uit klasseverschillen. Er wordt een opmerking gemeld van een jurylid dat vóór vrijspraak was tegen een universitair opgeleid jurylid dat voor veroordeling was, dat ze 'niet goed werd van jullie zwarte burgerlijkheid. ' 91 Met verscheidene leden van de jury in de zaak Barry92 heb ik vraaggesprekken gevoerd om het idee te toetsen dat een vooringenomen rassensolidariteit en de verdenking dat prominente zwarten doelwit zijn geweest van ongelijke behandeling, voor sommigen aanleiding zou zijn om zelfs geloofwaardig en overtuigend bewijs van de wandaden van een zwarte man niet te aanvaarden.93 Er bestonden opzienbarende parallellen in de houdingen die de juryleden aannamen ten opzichte van Barry en Thomas. Ik voelde dat er een door beide groepen gedeeld scepticisme bestond jegens dubbele standaards voor zwarten. De tot veroordeling van Barry geneigde groep bleek echter bereid om de acties van een zwarte publieke figuur kritisch te bekijken, zelfs als dat een breuk inhield met het ten opzichte van leiders beschermdende gemeenschapsinstinct. Een lid van deze groep met een academische opleiding vond Hill 'volstrekt geloofwaardig, terwijl ik Thomas absoluut niet geloofwaardig vond. Eerst beweerde hij dat hij nog nooit van zijn leven in discussie was gegaan over het abortus-arrest Roe v. Wade. Dat lijkt mij een aperte leugen. En als hij over zoiets liegt, dan liegt hij hier hoogstwaarschijnlijk ook over sexuele intimidatie. Toen hij zei dat hij vond dat dit een high-tech lynch-

1992 nr 4

Emma Coleman Jordan

partij was, deed hij dat om bal weer terug te spelen naar de Committee.'94 Een Barry-gezind jurylid dat het grootste deel van de hoorzittingen gevolgd had, trok ook enige parallellen tussen beide procedures. Zij geloofde echter dat zowel Barry als Thomas niet eerlijk behandeld werden: 'Dit was een politieke manoeuvre. Ze zouden iemand uit een ander ras nooit zo voor het grote publiek te kijk zetten. Volgens mij was dit van te voren bedacht. Ze proberen prominente zwarten te pakken. Dit had achter gesloten deuren moeten plaatsvinden. De senatoren die hem ondervraagden hadden zelf problemen met hun achtergrond.' Dit jurylid had met name bezwaar tegen het feit dat een zwarte man en een zwarte vrouw tegen elkaar werden uitgespeeld. Ze vond dat dit 'weer een onderdeel was van de negatieve beeldvorming over zwarte mensen. Ze werden tegen elkaar opgezet.'95 De reactie van de juryleden in de zaak Barry is een goede illustratie van het dilemma waar de zwarte gemeenschap zich mee geconfronteerd ziet. Door onze verdeelde reactie op een zwarte conservatief, zien wij ons genoodzaakt om de uiterst gevoelige beslissing te nemen om al dan niet een individu dat fouten gemaakt heeft te steunen teneinde de politieke macht van onze raciale groep te beschermen. Rassensolidariteit en pijnlijke, collectieve herinneringen aan selectieve vervolging van zwarten doen een krachtig beroep op de loyaliteit van alle zwarten die gevraagd worden om een oordeel te vellen over één van ons. Een op sexe gebaseerd begrip Degenen die Hill in discrediet wilden brengen maakten gebruik van een verraderlijke combinatie van stereotiepe opvattingen en mythen over zowel zwarte als blanke vrouwen. De Freudiaanse opvatting over de hysterische verzinsels van vrouwen over sexueel misbruik96 mengde zich met de politiek-psychiatrische diagnose van erotomania,97 om samen te smelten tot een krachtig instrument om de publieke opinie te sturen en de sterke presentatie van Hill te verzwakken. Deze senatoriale diagnose van een hysterische, aan waanvoorstellingen lijdende vrouw werd vervolgens geschraagd door de getuigenverklaring van John Doggett, een getuige die de term erotomania tot leven bracht.98 De diagnose werd door velen geaccepteerd en doorgegeven ook al ontbrak elke wetenschappelijke of medische onderbouwing. Dr. Robert Spitzer, ex-voorzitter van de American Psychiatrie Association Committee dat het huidige diagnostiekhandboek heeft ontwikkeld, stelt dat terwijl 'het niet juist is om een psychiatrische diagnose te stellen zonder dat de persoon in kwestie werkelijk psychiatrisch onderzocht is... kan er op basis van niet aan twijfel onderhevige informatie over Hill wel een oordeel worden gegeven... De diagnose Erotomania wordt gesuggereerd op basis van de hypothese dat Hill in de waan verkeert dat Thomas verliefd op haar is of is geweest. Erotomania-patiënten denken dat iemand verliefd op hen is, ook al kennen ze die persoon misschien nauwelijks. Het is echter niet zo dat ze denken dat die

Emma Coleman Jordan

Thomas / HUI

persoon die verliefd op hun is hen op enige manier kwaad doet... Derhalve valt deze diagnose niet te rijmen met Hill's aanklacht wegens sexuele intimidatie:** Omdat Hill een zwarte vrouw is, werd ze niet alleen afgeschilderd als lijdende aan waanvoorstellingen, maar ook als Sapphire: de 'wilde', geslachtsdelen verslindende negerin.100 Dat beeld, met alle connotaties van castratie van zwarte mannen, deed de ronde in de zwarte gemeenschap. De status van Hill als zwarte vrouw vermeerderde de mogelijke aanvalslijnen door het beschikbaar komen van bijkomende stereotyperingen die tegen haar gebruikt konden worden. Hill's geloofwaardigheid werd ook op de proef gesteld door het feit dat ze maar heel geleidelijk specifieke details onthulde over de pornografische zinspelingen van Thomas. Dat het voor vrouwen die traumatische ervaringen hebben opgedaan heel normaal is om daar slechts stukje-bij-beetje over te vertellen, was iets wat senaat noch publiek zich realiseerden.ioi Het publiek kon ook niet geloven dat een juriste het doelwit van sexuele intimidatie kon zijn, zeker niet als de dader een medejurist was. Zelfs als ze lastiggevallen wordt, wordt een juriste geacht dat zelf te kunnen afhandelen. Tegen deze verwachting in bleek uit een onderzoek onder advocates op grote advocatenkantoren dat van de 918 die respons gaven zestig procent blootgesteld was geweest aan ongewenste sexuele aandacht. Slechts zeven procent had die incidenten gerapporteerd.102 De ironie wil dat zelfs vrouwen die slachtoffer zijn geweest van sexuele intimidatie van een juriste verwachten dat ze assertiever zal optreden tegen een opdringerige collega.103 Een groot deel van het publiek denkt dat juristes slimmer en agressiever zijn dan andere vrouwen en daarom voor zichzelf kunnen zorgen. Maar zelfs juristes hebben supervisors die, als ze door hen voor het hoofd worden gestoten, hun loopbaanontwikkeling kunnen verstoren. Conclusie: een persoonlijke epiloog Na de hoorzittingen rond Thomas en Hill over sexuele intimidatie bleef ik uitgeput achter, maar ook vol nieuwe energie. Net als Anita Hill bereikte ook ik een punt van bewustwording waarop ik me realiseerde dat Afro-Amerikaanse vrouwen geconfronteerd worden met een enorme uitdaging binnen onze gemeenschappen. De uitdaging bestaat eruit om zonder woede te spreken, te onderwijzen, en het pad te ontdekken naar de herstructurering van onze gemeenschapswaarden om zodoende zwarte vrouwen tot volwaardige burgers te maken. Als mijn dochters een betere wereld aantreffen als gevolg van onze inspanningen, dan weet ik dat alle ontberingen die wij doorstaan hebben het waard geweest zijn. Ik blijf dat doel toegewijd en vol optimisme dat de complete verwerkelijking daarvan elke dag dat wij 'bereid zijn om de waarheid te spreken tegen hen die de macht hebben',104 naderbij zal komen.

10

Noten * Ik heb dit essay geschreven met het grootste respect voor het recht van mijn cliënt op vertrouwelijke correspondentie met haar advocaat. Ik maak geen inbreuk op dat recht als ik hier meedeel dat ik geloof wat Anita Hill zegt en dat ik er trots op ben dat ik haar van dienst heb kunnen zijn toen zij rechtsbijstand nodig had. Het zou geweldig zijn als ik van al mijn cliënten zoveel kon leren, of zo ruim beloond werd voor mijn moeite. * Voor hun waardevolle hulp bij het onderzoek wil ik Rajiv Parikh en Joan Pisarchik bedanken, en Susan Ross voor het doorlezen van een eerdere versie van dit essay. 1 Een strijd om de waarheid tussen zwarte mannen en vrouwen over een beschuldiging van sexuele intimidaties is des te moeilijker omdat beide groepen blootgesteld zijn geweest aan denigrerende sexuele stereotyperingen. Het in het openbaar uitvechten van dit geschilpunt geeft derhalve aanleiding tot de heropleving van deze weinig flatteuze beeldvorming. Zie Paula Giddings, When and Where I Enter: The Impact of Black Women on Race and Sex in America, (1984) (waar de relatie tussen racisme en sexisme worden onderzocht, alsmede de economische, sociale en psychologische krachten achter de uitbuiting van zwarte vrouwen); zie ook Calvin C. Hernton, Sex andRacism in America (1965) (vanuit zwart en mannelijk perspectief wordt gekeken naar de bronnen van sexuele stereotypen). 2 Benjamin C. Bradlee, voormalig hoofdredacteur van de Washington Post, merkt op dat de moderne politieke cultuur 'veel verder gaat dan het al dan niet verlenen van toegang aan manipulatie op grote schaal - leugens.' Benjamin C. Bradlee, Access, Manipulation and the Large and Small Lies ofAmerica's Presidents, Washington Post, 17 november 1991, Cl, C4. Zie ook Harvey Simmons, Lying in High Places ThreatensDemocracy, Toronto Star, 29 december 1991, BI. Het cumulatieve effect van grove openbare leugens van de kant van zulke uiteenlopende politieke figuren als de presidenten Dwight D. Eisenhower (U-2 spionagevliegtuig), John F. Kennedy (Varkensbaai), Lyndon Johnson (Golf van Tonkin-besluit), Richard Nixon (Watergate) en George Bush (ras niet van belang bij nominatie Thomas), en van het voormalig staflid van de National Security Council kolonel Oliver North, is geweest dat het een klimaat van publieke onverschilligheid heeft gecreëerd ten opzichte van de juistheid van de feitelijke beweringen waar de image van publieke figuren op berust. Eén van de gevolgen van de verzwakking van onze waarheidsverwachting in openbare aangelegenheden is het ontstaan van een zekere 'waarheidsmoeheid', mijn aanduiding voor de verwarring en tegengestelde opvattingen die Amerikanen erop na zijn gaan houden als het gaat over zaken van nationaal belang. De Thomas-hoorzittingen over sexuele intimidaties hebben een grens gepasseerd wat betreft het ontwijkende gedrag dat traditioneel verwacht wordt van benoemingshooizittingen van het Supreme Court. 'Sommigen zijn ervan overtuigd dat we tolerant kunnen staan tegenover... een nog meer gedegenereerde variant van de politieke leugens waar we in de verkiezingspolitiek aan gewend zijn geraakt.' Mark Tushnet, The Degradation of Constitutional Discourse, (februari 1992) (ongepubliceerd manuscript, archief Harvard Women's Law Journal) (waarin verschillende mogelijke scenario's van de hoorzittingen met Clarence Thomas en Anita Hill onderzocht worden).

NEMESIS

Thomas / Hill

3 Zie in het algemeen Richard Morin & Thomas B. Edsall, More Americans Believe Thomas Than Accuser, Poll Indicates, Washington Post, 13 oktober 1991, A21; Dividing Lines: While Many Women Believed Thomas, Others Feit Betrayed -And Are Gearing Up Fora New PoliticalFight.Newsv/eek, 28 oktober 1991,24. 4 Zie Associated Press, Thomas Excerpts. L.A. Times, 13 oktober 1991, A14. Senator Leahy: Hebt u ooit pornografische films met Anita Hill besproken? Thomas: Absoluut niet. Leahy: En met andere vrouwen? Thomas: Senator, ik weiger in te gaan op wat voor discussies dan ook over mijn persoonlijke leven of mijn sexleven die ik met wie dan ook buiten kantoor zou hebben. ld. 5 Morin & Edwall, boven noot 3. Een opiniepeiling na afloop van de hoorzittingen wees uit dat 35,5% van de ondervraagde mannen en 39,9% van de vrouwen geloofden dat HUI's aanklacht tegen Thomas waar was; 37,8% van de ondervraagde blanken en 28,8% van de zwarten geloofden dat Hill de waarheid vertelde. Washington Post-ABC News Poll, peiling uitgevoerd 16-21 oktober 1991, oktober 1991 Monthly Poll (1536 mensen ondervraagd, willekeurig door het hele land, per telefoon; afwijking in totaal ca. 3%). 6 Washington Post-ABC News Poll, zie boven noot 5. 7 ld. 8 Een verklaring voor dit gebrek aan steun van de kant van zwarte vrouwen zou kunnen zijn dat zwarte vrouwen geloven dat degenen die sexueel wangedrag rapporteren bij 'blanke' autoriteiten zwarte mannen en daarmee de gehele gemeenschap blootstellen aan het geweld en de onderdrukking die met racisme gepaard gaan. Zie beneden noot 64 en begeleidende tekst. Een tweede verklaring kan gevonden worden in het kleine aantal zwarten in de steekproef. Van de in totaal 1536 ondervraagden waren maar 170 zwarten. Een expert op het gebied van opiniepeilingen concludeert dat het aantal zwarte vrouwen waarschijnlijk te klein was om tot een betrouwbare uitkomst te leiden. Telefonisch vraaggesprek met Sharon Warden van de Washington Post (6 maart 1992). 9 Washington Post-ABC News Poll, zie boven noot 5. 10 ld. 11 ld. 12 ld. 13 David A. Kaplan with Bob Dohn & Paul McKelvey, An Uncomfortable Seat: The Hearings Hurt Thomas's Credibility - and the Court's. Newsweek, oktober 28 1991, 31. 14 ld. 15 Hearings Turn OffJudges, National Law Journal, oktober 1991, 1,22. 16 ld. 17 Zie Morin & Edsall, boven noot 3. 18 SenatorHateh: 'De hoop dat er niemand hier aanwezig is, hetzij in dit panel hetzij in deze zaal, die zegt: Rechter, u moet uw onschuld bewijzen, want wij moeten eraan denken en erop blijven hameren dat de bewijslast bij Anita Hill ligt, of welke aanklager dan ook, maar niet bij u, rechter.' Hearing of the Senate Judiciary Committee, Fed. News Serv., 11 oktober 1991. Maar cf. Senator Kohl: 'Rechter Thomas heeft ruim de gelegenheid gehad om aan Committee, Senaat en het Amerikaanse volk uit te leggen waarom zijn professionele kwalificaties, in tegenstelling tot wat hij op persoonlijk vlak bereikt heeft, zijn benoeming in het Supreme Court rechtvaardigden. Hij

1992 nr 4

Emma Coleman Jordan

heeft die kans gemist. Hij heeft de bewijslast niet van zich afgeschud.' Excerpts From Remarks by Members of Senate Judiciary Panel on Thomas, New York Times 28 september 1991, A8. 19 Hearing of the Senate Judiciary Committee, Fed. News Serv., 12 oktober 1991. Zie ook William Schneider, NotMuch Really Changed on Thomas, 23 National Law Journal 2578 (19 oktober 1991). 20 Zie Schneider, boven noot 19. 21 Judy Mann, GOP Wins Sound-Bite Battle, Washington Post 18 oktober 1991, C3 (citeert Kathleen Hall Jamieson, Decaan van de Annenberg School of Communications, University of Pennsylvania.) 22 Hearing before the Committee on the Judiciary, United States Senate, 102nd congress, lst session, Nominaton of Judge Clarence Thomas to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, (11-13 oktober 1991) (Committee print draft) (hierna: Oct. Hearings). Zie in het algemeen Judith Weinraub, Arlen Specter's Rude Awakening: Women Have Sounded the Alarm for the Judiciary Committee 'Hit Man', Washington Post 18 oktober 1991, Dl. De Republikeinse senator Specter leidde de ondervragingen van Anita Hill gedurende de hoorzittingen. 23 Zie b.v. Oct. Hearings, boven noot 22, 3-4, 120-121, 125-26. 24 ld. 228, 235. Velen vonden Specter's aanvallen op Anita Hill buitensporig. 'De manier waarop hij Anita Hill probeerde klein te krijgen was een oorlogsverklaring aan vrouwen.' Weinraub, boven noot 22 (citeert Betty Friedan). 25 Zie b.v. Oct. Hearings, boven noot 22,119,125,199. 26 Zie beneden noten 79-99 en begeleidende tekst. 27 'Een wat verfijnder vorm van sexe-misbruik kwam ook in de hoorzittingen naar voren... De senatoren verdraaiden en vervormden breed ondersteunde opvattingen over de wetgeving en de implicaties daarvan met betrekking tot sexuele intimidaties. Niemand heeft ook zoveel dubbelzinnigheden ontrukt zien worden aan de kaken van de duidelijkheid op zo'n onhandige manier..' Roy L. Brooks, Will Hearings Sttfle Harassment Claims? San Diego Union, 20 oktober 1991, C3. 28 ld. 29 ld. 30 Hoewel het juridisch begrip nog vrij nieuw is, is het gedrag waaruit de behoefte aan wettelijke bescherming is voortgekomen goed gedocumenteerd. Uit een Congres-nota van 1982 blijkt dat tussen mei 1978 en mei 1980 meer dan 40 procent van de vrouwelijke werknemers in federale dienst op de werkplek slachtoffer van sexuele intimidaties is geweest. Office of Merit Systems Review and Studies, U.S. Merit Systems Protection Board, Sexual Harassment in the Federal Workplace: Is It a Problem? 35 (Maren 1981). 31 Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination (1979). 32 29 C.F.R. §1604.11. 33 477 U.S. 57 (1986). 34 Thomas werd benoemd op 15 oktober 1991 met een stemmenverhouding van 52-48, hetgeen betekende dat hij de grootste hoeveelheid tegenstemmen had gekregen van deze eeuw. Helen Dewar, Senate Conflrms Thomas by 52 to 48 to Succeed Marshall on Supreme Court, Washington Post, 16 oktober 1991, Al. 35 In tegendeel, vrouwen verliezen vaak in dergelijke situaties. In het geval van Anita Hill werd vanwege de publiciteit een motie ingediend om haar hoogleraarschap te korten door afgevaardigde Leonard E. Sullivan (R.-Oklahoma City): 'We

11

Thomas / Hill

Emma Coleman Jordan

kunnen het ons niet veroorloven om een opvallende hoogle- eraan niet kwijt kon raken. De schrijf dit omdat de stem van professor Hill mij daartoe aanzette. De wilde tegen het raar binnen de muren te hebben die, volgens opiniepeilingen senaatspanel zeggen: 'Hoor eens, ik weet waarom ze bij de en nationale talkshows, door miljoenen Amerikanen als leuman bleef die haar beledigde. Zo velen van ons hebben in genaar en fantast wordt beschouwd.' Hill Says Little About dezelfde situatie verkeerd, onszelf erom gehaat, maar we zijn Confirmation,New York Times, 16 oktober 1991, A21. wel gebleven.' Kati Marton, An AU Too Common Story, Professor Susan Delier Ross beschrijft hoe dit soort opvattingen werkt in het geval van Richard Berendzen, American Newsweek, 21 oktober 1991,8. University President. Berendzen nam ontslag 'vanwege zijn 42 Wanda Baucus, kunstenares en echtgenote van senator "verbale, sexueel getinte gedrag...'". Later gaf hij toe schul- Max Baucus, heeft senatoren voor de stemming over Thomas' dig te zijn wat betreft 'twee aanklachten wegens onbehoorlijk benoeming opgebeld om hen te vertellen over haar eigen taalgebruik tijdens twee telefoongesprekken vanuit zijn kan- ervaringen met sexuele intimidaties. Toen ze 32 was en als toor...' Susan Deller Ross, The Difficulties cfProving Sexual doctoraal student onderzoek verrichte in Washington, D.C., Harassment. 65 South California Law Review 2201 (maart werd ze voortdurend tegen haar zin benaderd door een sena1992). tor. Toen ze later als vrouw van een senator aan een chic diner aanzat, stond ze bloot aan 'ongewenst fysiek contact onder de Als de aanklachten betrekking hebben op mannen en vroutafel' van de kant van een andere, getrouwde senator. Judith wen van gelijkwaardige status, dan is de inzet dermate hoog dat vrouwen die dit soort klachten uiten, vaak getroffen wor- Weinraub, Harassment on the Hill, Washington Post, 18 okden door abrupte statusreducties. Bijvoorbeeld, een leiding- tober 1991, Dl, D8. gevende vrouw bij een groot televisiestation diende een ver- 43 Op 1 maart 1992 kondigde senator Broek Adams aan dat trouwelijke klacht in tegen een vice-president van de hij zich niet herkiesbaar stelde. Zijn besluit werd openbaar maatschappij en werd acuut ontslagen. Andere vrouwen in gemaakt nadat acht niet nader geïdentificeerde vrouwen hem dezelfde organisatie die ijverden voor meer gelijke behande- beschuldigd hadden van sexuele intimidaties, inclusief betasling kwamen tot de ontdekking dat hun loopbaanperspectief ting en het gebruik van drugs om de vrouwen, voor sexuele ernstig was geschaad door hun omgang met de vrouw die een geweldpleging plaatsvond, buiten bewustzijn te brengen. klacht wegens sexuele intimidaties had ingediend. De vrou- Broek Adams Quits Senate Race Amid Sex Misconduct Allewen voelden zich geïntimideerd, logisch: 'We bonden snel gations, New York Times, 2 maart 1992, Al. in... Het was alsof iemand een slang in een schuur met paar- 44 Zie Howard Kurtz, Post Reporter Williams Apologizes den had gegooid en iedereen begon te trappen.' Susan Faludi, for 'Inappropriate Verbal Conduct': Harassment InvestigaBacklash: The Undeclared War Against American Women tion Finds Complaints 'Serious,' Editor Says, Washington 377 (1991) (citeert een anoniem lid van de groep). Post, 2 november 1992, A4 ('Zeven vrouwen zeiden dat Juan Williams herhaaldelijk vijandig en sexueel expliciet commen36 Zie Charles R. Lawrence Dl, Cringing at Myths of Black taar had geleverd ... dat bedoeld was om hen in verlegenheid Sexuality, L.A. Times, 15 oktober 1991, B7. 37 ld. ('Er is altijd een stilzwijgende code geweest die te brengen, ... en de meeste vrouwen zeiden dat WiDiams inhoudt dat we hier niet over spreken buiten onze gemeen- ermee doorging ondanks protesten van hun kant.') schappen want de blanken zullen dit tegen ons gebruiken... 45 Zie in het algemeen Paul Fussell, Class: A Guide Velen van ons hebben gedacht, en sommigen ook gezegd: Through The American Status System (1983) (analyse van 'Waarom hangt ze de vuile was buiten?'). sociale klasse in hedendaags Amerika). 38 De prijzen die Anita Hill heeft gekregen sinds de hoorzi- 46 Joan WiDiams beweert dat 'de machtsdifferentiaal tussen tingen, vormen een aanwijzing voor de grote waardering die mannen en vrouwen wordt vertaald in conflicten tussen vrouze heeft verdiend. Zie b.v. Ken Myers, AALS Meeting: Appeal wen. Zo worden dan alleenstaande vrouwen (inclusief ... is Made on Methods; Anita Hill Speaks, National Law Jour- Anita Hill) beoordeeld volgens normen die uit de familiesfeer afkomstig zijn. Een van die normen is het gevoel dat vrouwen nal, 20 januari 1992,4. 39 Esther Williams, in de jaren veertig en vijftig een be- niet al te 'streberig' zouden moeten zijn als hogere waarden sexuele integriteit of de behoeften van kinderen - op het spel roemde filmster, onthulde voor het eerst in het openbaar dat staan.' Brief van Joan WiDiams aan de auteur (21 november Billy Rose en Morton Sowney Sr. haar als 17-jarige in Holly1992) (archief Harvard Women's Law Journal). Zie. ook Joan wood sexueel hadden lastiggevallen. Williams zei dat ze zich herinnerde hoe Downey opschepte over de grootte van zijn WiDiams, Gender Wars: Selfless Women in the Republic of orgaan en tot in details het sexuele gedrag beschreef dat hij Choice (2 oktober 1991) (ongepubliceerd manuscript; archief van de actrice verwachtte. 'Ik vond het vreselijk, maar ik kon Harvard Women's Law Journal). moeilijk klagen.' 'We hielden onze mond ... zo niet, dan 47 'Juristen, welzijnswerkers en politici stonden zeer symkregen we nergens meer werk.' Eric Brace, Personalities, pathiek tegenover professor Hill, terwijl ... bij vrouwen die Washington Post, 26 oktober 1991, D3. het huishouden doen of boodschappen inpakken in de supermarkt, patiënten verzorgen of aan de lopende band staan' dat 40 Dr. Frances Conley, als neurochirurg verbonden aan Stanford Medical School, onthulde dat ze gedurende haar niet het geval was. Felicity Baninger, Hill's Case is Divisive to Women, New York Times, 18 oktober 1991, A12. 25-jarige carrière vele malen blootgesteld was geweest aan gebrek aan 'sexe-gevoeligheid.' Elizabeth Hommedieu, Wal48 ld. king Out on the Boys, Time, 8 juli 1991, 52. 49 Zie Alvarez: 'The Anita I Knew Before Was Nobody's 41 Kati Marton vergeleek haar eigen ervaringen als 25-jariVictim', Washington Post, 14 oktober 1991, Al. ge journaliste met die van Anita Hill: Ik neem aan dat mijn 50 ld. superieur nooit gedacht had dat ik over zijn mislukte verlei51 Telefonisch vraaggesprek met professor Lani Guinier dingspoging zou spreken. Hij had gelijk, tot aan dit moment (een zwarte studiegenoot van rechter Thomas op Yale Law ... Het gaat om meer dan een persoonlijke catharsis nu ik er School), University of Pennsylvania Law School (23 oktober toe ben gekomen om over dit lang verzwegen incident te 1991). spreken. Ik schrijf dit niet alleen omdat ik de herinnering 52 ld.

12

NEMESIS

Thomas / Hill

53 ld. 54 ld. 55 Cf. telefonisch vraaggesprek met Professor Roy Brooks, University of San Diego, 24 oktober 1991) (De late onthullingen van Hill en het feit dat ze met Thomas mee van baan veranderde is 'geen atypisch gedrag van de kant van de machtelozer). Er zijn zelfs mannen die verkozen hebben om onaangename, maar machtige personen te dulden ten einde hun eigen carrièreperspectieven te verbeteren.'). 56 Maar zie Katherine Boo, The Organization Woman: The Real Reason Anita Hill Stayed Silent, Washington Monthly, december 1991,44. Boo zegt: 'Ik geloof wat Anita Hill zegt. Ik geloof haar relaas over stilzwijgende bedreigingen, insinuerende woorden, sexuele druk. Ik denk dat Clarence Thomas een gevaarlijk man is.' Boo stelt echter ook dat Hill 'zichzelf doelbewust heeft gecompromitteerd met het oog op haar carrière... We hebben de morele afweging die achter haar keuze zit geaccepteerd - de noodzaak om onze principes het stilzwijgen op te leggen met het oog op een toekomstig professioneel doel. Dat vervreemdende ethos, dat ooit grotendeels was voorbehouden aan mannen in grijze flanellen pakken, heeft zich nu zo'n plaats veroverd in de wereld van de werkende vrouw dat slechts weinigen onder ons een stapje terug doen om de morele implicaties ervan te bestuderen. ld., 45. 57 Telefonisch vraaggesprek met Vickie Golden (25 oktober 1991). Golden, gespecialiseerd in arbeidsdiscriminatie en advocate voor slachtoffers van sexuele intimidaties, ziet deze scheiding tussen vrouwen niet slechts in termen van sociale klasse. Ze denkt echter wel dat slachtoffers van sexuele intimidaties zich er door hun ambitie van laten weerhouden om de stilte te doorbreken. 58 Vele zwarte intellectuelen kijken neer op zwarte conservatieven: 'Gedurende de laatste tien jaar hebt u zichzelf vaak aangeduid als zwarte conservatief. De moet eerlijk bekennen dat ik niet begrijp wat deze zogenaamde zwarte conservatieven nu precies zo graag in stand willen houden, behalve dan de behartiging van hun eigen belangen. Nu u niet langer namens hen het woord hoeft te doen, zult u wellicht erkennen dat het in het verleden de blanke 'conservatieven' waren die de mond vol hadden over 'rassenscheiding nu, rassenscheiding voor altijd.' A. Leon Higginbotham, Jr., An Open Letter to Justice Clarence Thomas Front a Federal Judicial Colleague, 140 University of Pennsylvania Law Review 1005,1018-19 (1992). 59 Door verschillende bekende geleerden op het gebied van Afro-Amerikaans recht en geschiedenis is commentaar geleverd op de discrepantie tussen de conservatieve politieke en juridische filosofie van Thomas en de omstandigheden die het leven van de meerderheid van de Afro-Amerikaanse burgers beïnvloeden. Zie b.v. John Hope Franklin, Booker T. Washington, Revisited, New York Times, 1 augustus 1991, A21 (waarin hij afgeeft op het feit dat rechter Thomas gefaald heeft zich achter de actieve maatregelen ter waarborging van gelijke kansen te scharen en hem ervan beschuldigt dat 'hij zich in de afkeurenswaardige positie heeft geplaatst dat hij anderen nu juist de kansen en de hulp van de kant van overheid en particulieren ontzegt met behulp waarvan hij heeft kunnen komen waar hij nu is'). Rechter Higginbotham herinnert Thomas er heel scherp aan dat '... wanneer ik aan uw benoeming in het Supreme Court denk, zie ik niet alleen het resultaat van uw eigen ambitie, maar ook

1992 nr 4

Emma Coleman Jordan

de bekroning van het jarenlange hartverscheurende werk dat vele duizenden voor u verricht hebben. Ik weet dat u wellicht niet opgescheept wilt worden met de herinnering aan hun opofferingen. Maar ik weet ook dat u het recht niet hebt om dat allemaal te vergeten.' Higginbotham, boven noot 58,1007. 60 Zie Terry Atlas, Bush Chooses Conservativefor Supreme Court: Judge's Views on Abortion May Hold Key, Chicago Tribune, 2 juli 1991,1. 61 Cf. Thomas' afwijkende mening bij de 7-2 meerderheidsuitspraak in de zaak Keith J. Hudson v. Jack McMillian, -U.S.- (1992); 1992 LEXIS 1372. De meerderheid was van mening dat de clausule in het Achtste Amendement over Wrede en Ongewone Bestraffing gevangenen bescherming bood tegen slaag tijdens de gevangenschap, zelfs als de afranselingen geen ernstig letsel tot gevolg hadden. Deze afwijkende mening riep veel commentaar op omdat Thomas tijdens de hoorzittingen in verband met zijn benoeming had verklaard dat hij vanuit het raam van zijn kamer in het Court of Appeal in Washington had staan kijken naar de overplaatsing van gevangenen en toen gedacht had "t is slechts te danken aan God dat ik daar niet tussen sta.' The Youngest, Cruelest Justice, New York Times, 27 februari 1992, A24. 62 Zie Hearing of the Senate Judiciary Committee, boven noot 19. Thomas: Ik ben ervan overtuigd dat iemand, een belangengroep ... dit verhaal verzonnen heeft... om mij te vernietigen. Biden: En professor Hill zover kreeg om te zeggen, om een verhaal te verzinnen? Thomas: Ik ben ervan overtuigd dat in combinatie met hen dit verhaal is ontwikkeld of bedacht om mij te vernietigen. Zie ook Bob Cohn, Dirt Trail, The New Republic, 6 & 13 januari 1992,16;Lally Wsymoaüi, SomeCluesto Anita Hill's motive, Wall street Journal, 20 november 1991, A14. 63 Sommigen beschouwen de emancipatiebeweging als een debat tussen blanke vrouwen en blanke mannen. Zie Giddings, boven noot 1, 309. Dit is met name het geval bij grote spanningen tussen de rassen. Op zulke momenten 'worden de feministische reacties van zwarte vrouwen veelal gesmoord.' ld., 311. 64 Zie Rosemary Bray, Taking Sides Against Ourselves, New York Times, 17 november 1991, (Magazine), 56 ('Anita Hill heeft zichzelf te kijk gezet en een zwarte man genoodzaakt te vertoeven in een kamer vol met blanken die zijn lot wel eens zouden kunnen veranderen - een dermate ernstig verraad dat haar verstoting uit het ras zeker gerechtvaardigd is.'); zie ook Megan Rosenfeld, After the Verdict The Doubts: Black Women Show Little Sympathy for Tyson's Accuser, Washington Post, 13 februari 1992, Dl. 65 African American Women in Defense of Ourselves, New York Times, 17 november 1991, (Campus Life), 53. 66 Zie Sara Riemer, Rap Band Found Not Guilty in Obscenity Trial, New York Times, 21 oktober 1991, 1. Gates verklaarde dat 2-Live Crew een stel 'literaire genieën' waren. Hij baseerde zich bij die uitspraak op zijn onderzoek naar zwarte folklore en concludeerde dat gewelddadige en vrouw-onvriendelijke teksten pasten in de binnen de zwarte gemeenschap traditionele manier van parodiëren. ld. 67 Zowel door mannen als door vrouwen is er kritiek geleverd op het culturele aanvaardbaarheid-verweer. Zie, bijv. Michael Wilbon, Entitled to Everything He Got, Washington Post, 12 februari 1992, BI ('Bc word niet goed van dit hetjachtseizoen-op-vrouwen-is-geopend sfeertje dat Tyson het

13

Thomas /Hill

recht zou geven om maar raak te stoeien en grijpen, vrouwen te beledigen en voorjaren angst aan te jagen.'). 68 Orlando Patterson, Race, Gender, andLiberal Fallacies, New York Times, 20 oktoeber 1991, § 4, 15. Dit verweer kwam ook duidelijk naar voren in de verkrachtingszaak tegen Mike Tyson, ex-wereldkampioen zwaargewicht. Tijdens het proces probeerden Tyson's advocaten hem af te schilderen als een ruige, weinig geciviliseerde 'straatjongen' die vrouwen het hof maakte door ze al bij de eerste ontmoeting te vragen of ze met hem wilden 'n...'.' In een poging om zijn gedrag te verontschuldigen door te stellen dat elke vrouw die op een normale manier met hem converseerde of uitging zijn sexuele 'boodschap' zou begrijpen en daardoor beschouwd werd impliciet haar toestemming te hebben gegeven aan het hele scala van sexuele contacten met hem, presenteerde Tyson een merkwaardige verdraaiing van het stereotiepe beeld van de zwarte man. Tyson werd veroordeeld op een aanklacht wegens verkrachting en op twee wegens afwijkend sexueel gedrag. Zie William Raspberry, The Real Victim in Indianapolis, Washington Post, 14 februari 1992, A25. 69 Patterson, boven noot 68. Maar zie ook Brooks interview, boven noot 55 (Dit argument is 'geen onderdeel van de zwarte cultuur die ik ken. Dit is een krasse en belachelijke uitspraak, die zwarte vrouwen naar beneden haalt door de suggestie dat dit acceptabel zou zijn in een amoureus gesprek. 70 Patterson, boven noot 68. 71 Zie Martin Luther King, Jr., Address at the Lincoln Memorial, 28 augustus 1963. 72 Zie Shelby Steele, The Content of Our Character, A New Vision of Race in America 172 (1990) ('Om onze individualiteit te herkrijgen en kansen te vinden moeten, bewust of onbewust, zwarten tegenwoordig de heersende, op slachtofferschap gerichte, zwarte identiteit negeren.'). 73 ld., 67. 74 Hearing of the Senate Judiciary Committee, boven noot 19. Zie ook Associated Press, Thomas Excerpts: TdRather Die than Withdraw My Bid,' L.A. Times, 13 oktober 1991, A14. 75 Hearing of the Senate Judiciary Committee, boven noot 19. 76 ld. 11 Zie boven noot 65 en begeleidende tekst 78 Hazel V. Carby, Reconstructing Womanhood: The Emergence of the Afro-American Woman Novelist 39 (1987). See also Darlene Clark Hine, Rape and the Inner Lives of Black Women in the Middle West: Preliminary Thoughts on the Culture ofDissemblance, 14 Signs 912,917 (1989). 79 'In Amerika zijn zowel zwarte vrouwen als zwarte mannen het slachtoffer geworden van racistische stereotyperingen. We moeten bedenken dat vanaf de 17e eeuw de rechtvaardiging voor het verkrachten van zwarte vrouwen vaak gebaseerd was op beweringen dat zij 'erom vroegen' en dat ze historisch gezien van een 'warmbloedig en zinnelijk continent' afkomstig waren...' Official Statement to All Members of the United States Senate - A Petition of African-American Professors of Social Science and Law (12 oktober 1991) (archief Harvard Women 's Law Journal). 80 Bray, boven noot 64,95. 81 Hine, boven noot 78,913. 82 Zie in het algemeen We Are Your Sisters: Black Women in the Nineteenth Century (Dorothy Sterling ed., 1984) (een verzameling verhalen over de levens van zwarte vrouwen in de 19e eeuw op basis van mondelinge verhalen, vraaggesprekken met ex-slaven, verklaringen in de Ie persoon uit

14

Emma Coleman Jordan

regeringsarchieven, brieven, autobiografieën en kranteverhalen). Sterling merkt op dat: Vrouwen die daartoe de kracht hadden sloegen hun aanvallers soms van zich af. In de suikerrietvelden rond Louisiana zongen de hakkers: 'Regen maak me nat/Zon maak me droog/Ga weg meester/Kom niet in mijn buurt.' In Tennessee bedreigde Cherry Logue een man die 'beledigende toenaderingspogingen' deed met een knuppel. ld., 26. Een andere verhaal over een slaaf in Virginia gaat als volgt: Ze kookte altijd voor Miss Sarah Arm, maar de oude Marsa probeerde Sukie steeds maar te versieren. Op een dag was Sukie in de keuken bezig zeep te maken. Er stonden drie grote potten op het vuur die net begonnen te koken toen Marsa binnenkwam. Hij zei Sukie dat ze haar jurk uit moest trekken. Zij weigerde. (Toen probeerde hij haar te verkrachten.) Ze sloeg Marsa en worstelde zich los en gaf hem een duw. Ze duwde hem zo met zijn achterwerk in de hete pot met zeep. Hij brandde zich verschrikkelijk. Hij rende de keuken uit, maar durfde niet te schreeuwen, want hij wou niet dat Miss Sarah Ann erachter kwam. ld., 26-27. 83 Melton A. McLaurin, Celia: A Slave (1991). 84 Id,9l. 85 ld. 86 «.,90-91. 87 ld., 114. 88 Vraaggesprek met professor Patricia King, Georgetown University Law Center, in Washington, D.C. (24 oktober 1991). 89 Zie Alison Muscatine, Answering Credibility Questions: Accuser's Testimony ProofEnough; Tyson Caught by Words, Image, Washington Post, 12 februari 1992, B3. 90 Vraaggesprek met Guinier, boven noot 51. Een concreet voorbeeld van ongelijke behandeling zijn de telefoontap van de FBI met het oog op de sexuele activiteiten van dr. Martin Luther King jr. en het dreigement om zijn privéleven openbaar te maken, in vergelijking met de behandeling van president Kennedy, die in diezelfde periode zowel met een filmster als met de vriendin van een Mafiabaas sliep. Het vermoeden dat zwarte mannen die zich schuldig maken aan sexueel wangedrag meer kans lopen aan de openbare schandpaal genageld te worden is dus wel degelijk gebaseerd op de realiteit. 91 Elsa Walsh & Barton Gellman, Chasm Divided Jurors in Barry Drug Trial: Differing Outlooks Led to Deadlock, Washington Post, 23 augustus 1990, Al. 92 De jury in de zaak Barry is er niet in geslaagd om tot een uitspraak te komen op 12 van de 14 onderdelen, veroordeelde hem op een enkele overtreding wegens het in bezit hebben van cocaïne, en verklaarde hem onschuldig op een ander onderdeel. 93 Net als in de Thomas-hoorzittingen was in het proces van Barry een ondertoon aanwezig van sexueel wangedrag en hinderlijke stereotyperingen omtrent de zwarte mannelijke sexualiteiL 'Thomas heeft de natie met de neus op een van haar oudste en lelijkste geschiedenissen gedrukt. Dit is de geschiedenis van de stereotiepe ideeën over ras en sex die vast verankerd liggen in de Amerikaanse psyche... Blank Amerika zal dit verhaal niet alleen zien als een les over de alom-tegenwoordigheid van sexuele intimidaties op de werkplek, maar vooral als een verhaal over oversekste zwarten mannen.' Lawrence, boven noot 36. Zie ook Estelle B. Freedman, The Manipulation of History at the Clarence Thomas Hearings, Chronicle of Higher Education, 8 januari 1992, B2.

NEMESIS

Thomas / Hill

94 Telefonisch vraaggesprek met anoniem jurylid (24 oktober 1991). 95 Telefonisch vraaggesprek met anoniem jurylid (25 oktober 1991). 96 Zie Sigmund Freud, CoUected Papers 32-33 (Ernest Jones ed., 1959). 97 Zie American Psychiatrie Association, Work Group To Revise D.S.M. JJL D.S.M.-UI-R in Development, 2nd Draft (1 augustus 1986) (waar erotomania gedefinieerd wordt als 'een psychische stoornis waarvan het voornaamste kenmerk is dat de persoon die eraan lijdt zich inbeeldt dat een persoon van hogere status verliefd is op hem of haar'). Zie voor een bespreking van de politieke dimensie van deze diagnose Alessandra Stanley, Erotomania: A Rare Disorder Runs Riot - in Men's Minds, New York Times, 10 november 1991, § 4,2. 98 Alessandra Stanley vroeg zich af of 'er niet eerder een andere psychische stoornis in het geding was, erotomonomania, de onder mannen voorkomende waanvoorstelling dat aantrekkelijke vrouwen erotische fantasieën over hen zouden koesteren. Sommigen die John Doggett Jr. over zijn Svengali-effect op vrouwen zagen getuigen, hebben het ook wel 'Doggett's Disease' genoemd.' Stanley, boven noot 97. 99 Dr. Robert Spitzer, Memorandum to Greg Bloch(e), Is Professor Anita Hill Crazy?, 18 november 1991 (cursivering toegevoegd) (archief Harvard Women's Law Journal). 100 Bray, boven noot 64, 94-95. Deze slimme verdraaiingen van Anita Hill's karakter door sommige senaatsleden waren effectief omdat ze bekende, handelbare beelden uit het Afro-Amerikaanse vrouwzijn betroffen. Wat deze beelden ondersteunde was de gezamenlijke angst voor zwarte vrouwen die niet in de hand te houden zijn. Wij zijn de grijpende en materialistische Sapphire in een Amos 'n Andy stripverhaal ... de razende, woedende, afgewezen vrouw. ld. Zie ook Regina Austin, Sapphire Bound!, 1989 Wisconsin

1992 nr 4

Emma Coleman Jordan

Law Review 539. Maar zie Shahrazahd Ali, The Blackman's Guide to Understanding the Blackwoman (1989). 101 Cliënten in zaken betreffende sexuele intimidaties vertellen zelden al de eerste keer alle details. 'Het is moeilijk om mijn cliënten zover te krijgen dat ze in één keer alle details vertellen, ze vertellen alleen specifieke dingen als ze me vertrouwen, dat komt naar boven, heel veel wordt weggedrukt.' Vraaggesprek met Golden, boven noot 57. Golden vertegenwoordigde Paticia Kidd, die bij de overheid werkte in het District Columbia en met succes een geding tegen de staat had aangespannen over de manier waarop de overheid met haar klacht over sexuele intimidaties was omgegaan. Zie ook Donna Britt, The Grievance: To Keep Her Job, Pat Kidd Had To Sleep With The Boss. She Suedfor Sexual Harassment, and Won. So Why Is She So ... Lost?, Washington Post 5 mei 1991, Fl. 102 Rita Henley Jensen & Rorie Sherman, More Female Lawyers Sue, National Law Journal, 28 oktober 1991,13. Zie ook Manna Angel, Sexual Harassment by Judges. 45 University of Miami Law Review 817 (1991) (onderzoek naar de omvang van sexuele intimidaties door leden van de rechterlijke macht.) 103 Mariene Bonham, die verbaal werd lastiggevallen door dezelfde supervisor tegen wie Patricia Kidd een geding had aangespannen, zei in reactie op Hill's beschuldigingen: 'Ze is een slimme, intelligente vrouw. Zij heeft zich op kunnen werken. Ze had behoefte om erover te spreken en er iets mee te doen.' Telefonisch vraaggesprek met Mariene Bonham (25 oktober 1991). 104 Deze spreuk, vaak door Quakers gebezigd in hun confrontaties met de officiële autoriteiten, weerspiegelt de geestdrift van morele toewijding aan verandering. Zie bijvoorbeeld Robert Myers, Hans J. Morgenthau: On Speaking Truth to Power, 29 Society 65 (jan-feb 1992).

15

I

Sietske Altink is filosofe en publiciste

De staat als zedenmeester of pooier

De opheffing van het bordeelverbod lijkt een feit. De Tweede Kamer heeft het betreffende wetsontwerp (zie het Actualiteitenkatern) aanvaard. Hoe duidelijker de parlementaire ontwikkeling in één richting ging, hoe groter de twijfels bij de prostituees. Sietske Altink schetst van binnenuit de ontwikkeling in het denken over prostitutie als contractueel geregelde arbeid.

Sietske Altink

Artikelen

Bordeelverbod opgeheven 'Geen sex in de wijk'. Met deze leuze protesteerde in de jaren zeventig een Rotterdamse actiegroep tegen de komst van een Eroscentrum vlakbij een woonwijk. Jarenlang woedde de strijd of dit Eroscentrum 'hiero' of 'daaro' moest komen. Rotterdam had namelijk het raamprostitutiecentrum Katendrecht ontruimd en zocht naar een plek om 'dakloze' prostituees overzichtelijk bijeen te brengen. Uiteindelijk kwam dit centrum er niet omdat bewonersgroepen zich met succes beriepen op art. 250bis Sr, het verbod op gelegenheid geven tot prostitutie, ofte wel het bordeelverbod. Krachtens dit artikel zou de gemeente Rotterdam door zo'n centrum te stichten zich schuldig maken aan souteneurschap. De gemeente Rotterdam achtte zich door dat artikel gehinderd in het uitvoeren van een slagvaardig prostitutiebeleid. Men bedacht dat dit gewraakte bordeelverbod maar moest worden geschrapt. Dit werd het startsein voor het debat over legalisering van prostitutie. Halverwege de jaren tachtig kreeg deze discussie een flinke impuls door de opkomst van zelforganisaties van prostituees. In deze tweede fase zetten zij positieverbetering op de politieke agenda. Zij stelden dat velen uit vrije wil in het 'leven' stapten. Vrouwen hadden dan ook het recht om dit werk te weigeren. Dwang en geweld in de prostitutie keurden zij af. Later kwam bestrijding van dwang in de vorm van vrouwenhandel hoog op de prioriteitenlijst te staan. Het antwoord van de politiek op deze ontwikkelingen was een voorstel tot wetswijziging, waarin art. 250ter Sr, het vrouwenhandelartikel ook werd meegenomen. Deze organisaties, met name de Rode Draad, wierpen de vraag op of het zonder meer schrappen van art. 250bis Sr wel tot positieverbetering voor prostituees zou leiden. Maar eind 1991 luidde Minister van justitie Hirsch Ballin met zijn nota van wijziging de derde fase, en naar zal blijken de anti-climax in. Een tweede nota van wijziging circuleert op het moment van het schrijven van dit artikel in de wandelgangen van de Tweede Kamer. In ket kort komt deze nota erop neer dat exploitatie van prostitutie strafbaar blijft, maar dat de strafmaat laag is. Derhalve mogen gemeenten exploitanten naar keuze verblijden met een vergunning tot het uitbaten van een prostitutiebedrijf. De nota zwijgt echter over positieverbetering voor prostituees en zet het vreemdelingenbeleid in om vrouwenhandel te bestrijden. Hoe kwalijk de gevolgen van deze nota zijn, zal blijken uit onderstaande zwanezang. De eerste fase: de staat zedenmeester af De demonstranten die de tekst 'geen sex in de wijk' voerden uitten onbeholpen hun angst voor de schaalvergroting in de sexindustrie die in die periode zichtbaar werd. Door de toenemende welvaart, een versoepelde sexuele moraal en een overheid die zich afzijdig hield, kwamen er steeds meer sexclubs. Deze clubs trokken 'nieuwe werkneemsters' en reeds werkzame raamprostituées, waar-

16

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTÜALITEITENKATERN N

juli/augustus, nr. 4

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

RECHTSPRAAK ARBEID Deeltijdarbeid

2

Gelijke beloning

2 4

Zwangerschap

8 9 12

SEXUEEL GEWELD Bewijs

12

Incest

13

Schadevergoeding

14

Sexueel geweld door hulpverlener

14 15

SOCIALE ZEKERHEID

16 19

AOW

21

ZW

24 26

VLUCHTELINGEN

29

Nr 253: CGB 24 juni 1991 Deeltijdarbeid moet in hogere functies mogelijk zijn Nr 254: CGB 8 november 1991 Slechte startpositie is onvoldoende rechtvaardiging voor handhaven beloningsverschil Nr 255: HR 24 april 1992 m.nt. Albertine Veldman Ongelijke beloning bij KLM, geen objectieve rechtvaardiging Nr 256: Rb Amsterdam, 25 maart 1992 KLM. Vliegverbod voor zwangere stewardessen Nr 257: CGB 2 oktober 1991 Afwijzing op grond van zwangerschap bij tijdelijke functie directe discriminatie Nr 258: HR 24 april 1992 Geen cassatie bij discriminatoire beslissing kantonrechter Nr 259: Hof Amsterdam, 10 februari 1992 Verklaring van slachtoffer wordt in twijfel getrokken i.v.m. verslaving Nr 260: Pres. Rb Alkmaar, 9 april 1992 Schending privacy slachtoffers door vertonen/verspreiden videoband incesttherapie Nr 261: Rb Utrecht, 5 februari 1992 ƒ 100.000,- smartegeld toegekend na verkrachting vijfjarig meisje Nr 262: Schadefonds geweldsmisdrijven, 24 februari 1992 Maximale materiële schadevergoeding toegekend i.v.m. verlies verdiencapaciteit Nr 263: Medisch Tuchtcollege Amsterdam, 4 november 1991 Psychiater mag zijn beroep niet meer uitoefenen Nr 264: HvJ-EG 7 mei 1991 m.nt. Liliane Versluys Garanderen bestaansminimum is voldoende rechtvaardiging voor onderscheid Nr 265: Europese Commissie, 20 december 1991 Toeslagenregeling in AOW is bodemvoorziening. Onderscheid gerechtvaardigd Nr 266: RvB Roermond, 31 maart 1992 m.nt. Malva Driessen Toepassing uitspraak Emmott. Overschrijding beroepstermijn wordt niet tegengeworpen Nr 267: RvB 's-Hertogenbosch, 7 mei 1991 Art. 44 lid lb ZW in strijd met EG-richtlijn 79/7 Nr 268: RvB Amsterdam, 14 oktober 1991 m.nt. Mies Monster Art. 44 lid lb ZW in strijd met EG-richtlijn 79/7 Nr 269: Staatssecretaris van Justitie, 8 november 1991 Iran, geen vervolging op grond van sexe WETGEVING

30 34 34

Omgangsrecht - Elsbeth Boor en Anne Marie Verhagen Artt. 250, 25Obis en 250ter Sr Slachtoffers van vrouwenhandel BERICHTEN

Samenstelling: Els van Blokland en Gerdie Ketelaars Redactie: Anne Marie Bos, Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart.

Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steijger, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Els van Blokland redactiesecretaris Diana Sells redactiemedewerkster Singel 373 1012 WL Amsterdam tel. 020-6249433/6275991

Rechtspraak

ARBEID Deeltijdarbeid Nr253 * Commissie gelijke behandeling, 24 juni 1991 Nr. 331-91-40 Mevrouw mr C.H.S. Evenhuis (voorzitter), de heer prof.mr. P.F. van der Heyden (lid Kamer), mevrouw drs. A. Huber (lid Kamer) en mevrouw drs. CM. Sjerps (secretaris) Dienstcommissie I van de Raad van State te Den Haag, verzoekster, en mevrouw X, verzoekster 2, tegen de Raad van State te Den Haag, wederpartij. Deeltijdarbeid; indirecte discriminatie. Art. laWGB. De Raad van State kent richtlijnen voor deeltijdarbeid. Voor hogere functies geldt een minimumgrens van 70 of 80 procent Dit levert indirect onderscheid op. De Raad van State heeft onvoldoende aangetoond dat voor deze functies een minimumeis van 70 of 80 procent noodzakelijk is voor het goed kunnen functioneren in deze functies. (...) 4. Overwegingen van de Commissie 4.1. In geding is de vraag, of de wederpartij handelt in strijd met art. la Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB). Dit artikel verbiedt het bevoegd gezag om onderscheid te maken naar geslacht bij onder meer de bevordering. Onder onderscheid wordt verstaan direct en indirect onderscheid. Indirect onderscheid naar geslacht ontstaat wanneer het nadelig effect van een regeling in overwegende mate personen van één geslacht treft, terwijl daarvoor door degene die het onderscheid teweegbrengt geen objectieve rechtvaardiging wordt aangedragen.

Het Actualiteitenkatern wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. De met een * aangeduide berichten en uitspraken zijn te vinden op het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van deze integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Singel 373, 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-624 94 33/627 59 91

4.2. De regel die hier ter beoordeling voorligt, namelijk de 70-procentrespectievelijk 80-procent-grens, is een belemmering bij de bevordering van stafjuristen en adjunct-chefjuristen. Zij zijn degenen uit wier midden (adjunct)chefjuristen worden gerecruteerd. Zowel op basis van de gegevens per 1 april 1990 als op basis van de gegevens per 31 december 1990 blijkt dat de enigen die door de regel potentieel worden getroffen, vrouwen zijn. Het zijn immers alleen vrouwen die in de genoemde functies een deeltijdbaan van minder dan 80 procent hebben. De mening van de wederpartij dat de omvang van de groep potentieel getroffenen gering is, doet niet af aan het vaststaande gegeven dat die groep uitsluitend uit vrouwen bestaat. Evenmin wordt dit gegeven gewijzigd door de opvatting van de wederpartij dat het toestaan van werken in deeltijd onder de 70-procent/80-procent-grens rolbevestigend is. Hoewel de overgelegde gegevens slechts een momentopname vormen, zijn er geen aanwijzingen dat een andere momentopname een ander beeld zou opleveren. Daarmee is vastgesteld dat de ter beoordeling voorliggende regel in de situatie bij de wederpartij het vermoeden van indirect onderscheid ten nadele van vrouwen wekt.

week. Bij een deeltijdpercentage van 60 procent is heel wel denkbaar dat de betrokken functionaris op 5 dagen per week aanwezig is voor het gewenste overleg met staatsraden en stafjuristen. Tevens is denkbaar dat een tijdschrijfonderzoek uitwijst dat het tijdsbeslag dat met genoemd overleg feitelijk gemoeid is heel wel verenigbaar is met een deeltijdfunctie van minder dan 70 procent, waaraan aanwezigheidsvoorwaarden zijn gesteld. Uit het onderzoek van de deskundigen blijkt niet dat het vervullen van de bewuste functies noodzakelijkerwijze in een minimumpercentage van 70 procent moet geschieden. Uit het onderzoek van de Commissie is gebleken dat de door de wederpartij gestelde grenzen veeleer de uitkomst zijn van een onderhandelingsproces tussen de wederpartij en de vakorganisaties dan dat zij voortvloeien uit onderzoek naar noodzakelijke eisen die de organisatie van de arbeid bij de wederpartij stelt. De wederpartij is er aldus niet in geslaagd aan te tonen dat de door haar gehanteerde grenzen van 70 procent en 80 procent noodzakelijk zijn voor haar arbeidsorganisatie zonder dat andere oplossingen mogelijk zijn waarbij geen nadelig effect voor (in dit geval uitsluitend) vrouwen optreedt.

4.3. In zo'n geval is het, ook blijkens vaste jurisprudentie van het EG-Hof van Justitie, aan de wederpartij om aan te tonen dat het onderscheid wordt gemaakt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en dat daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Commissie wijst er ten overvloede op dat uit het hier gestelde niet volgt dat er geen minimumgrens gesteld zou kunnen worden ten aanzien van het werken in deeltijd. Zij concludeert slechts dat voor de onderhavige functies de daarvoor gestelde grenzen onvoldoende feitelijk en objectief zijn onderbouwd, waardoor hun noodzakelijkheid en geschiktheid niet is aangetoond. Daaruit volgt dat voor het gemaakte onderscheid geen voldoende objectieve rechtvaardiging is aangevoerd.

4.4. Volgens de wederpartij ligt de objectieve rechtvaardiging in het karakter van de functie: het gaat om een spilfunctie; de functionarissen dienen zoveel mogelijk aanwezig te zijn tijdens kantooruren om enerzijds beschikbaar te zijn voor vragen van de staatsraden, anderzijds voor vragen van de stafjuristen die zij begeleiden.

5. Het oordeel van de Commissie

De Commissie merkt hierover het volgende op. Hoewel de wederpartij als uitgangspunt heeft gekozen dat zij deeltijd waar mogelijk toe wil staan, is niet gebleken dat zij bij het vaststellen van de 70-procenten 80-procent-grenzen enig onderzoek heeft verricht naar oplossingen waarbij zowel haar bedrijfsbelangen als de wens om in minder dan 70 procent respectievelijk 80 procent te werken verenigbaar zijn. Er is bijvoorbeeld niet onderzocht of kan worden voldaan aan de eisen die het bedrijfsbelang van de wederpartij stelt door het opleggen van voorwaarden aan de deeltijdwerkers met betrekking tot hun aanwezigheid op de werkplek op bepaalde dagen of op een minimum aantal dagen in de

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Raad van State te Den Haag indirect onderscheid maakt jegens vrouwen in strijd met art. la Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dit onderscheid heeft betrekking op mogelijke bevordering van bij hem in dienst zijnde medewerksters.

Gelijke beloning Nr254 * Commissie gelijke behandeling 8 november 1991 Nr. 332-91-76 Mr E.F. A. van Buitenen, kamervoorzitter en drs. CM. Sjerps, secretaris. Mevrouw A., advocate mr H.A.M. van Dijk, tegen het Ministerie van Justitie. Gelijke beloning; indirecte discriminatie

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

I

Rechtspraak

Art. 1 WGBO, art. la WGB. Verzoekster is werkzaam bij de gemeentepolitie Alkmaar op de afdeling automatisering. Zij stelt dat haar lagere beloning niet kan worden verklaard door een tekortschietende opleiding, het niet voldoen aan opleidingseisen of aan haar functioneren. De invloed van haar slechtere startpositie op de uitoefening van de werkzaamheden is verdwenen of in elk geval beduidend afgenomen. De rechtvaardiging voor het langdurig handhaven van een groot beloningsverschil is daarmee naar het oordeel van de Commissie vervallen. (...) 4. De overwegingen van de Commissie 4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke behandeling onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, nu verzoekster lager wordt beloond dan haar mannelijke collega's. Gelet op de betrokken onderzoeksperioden zal deze vraag voor het tijdvak tot 1 juli 1989 worden getoetst aan de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst (WGBbod, Stb. 1980, 384) en voor de periode daarna aan de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (WGB, Stb. 1989, 168). Artikel 1 WGBbod, respectievelijk artikel la WGB bepaalt dat het bevoegd gezag geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen op het punt van de beloning van de arbeid. In de artikelen 7 en volgende WGB is deze bepaling uitgewerkt. In deze artikelen is bepaald dat een arbeider die arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde verricht als een arbeider van het andere geslacht, recht heeft op een gelijke beloning. Van gelijke beloning is sprake indien deze is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven. 4.2. De eerste vraag die ter beantwoording voorligt, is of verzoekster en maatmannen in de onderzoeksperiode arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde verrichtten. Beide partijen hebben verklaringen van deze strekking afgelegd. Het tussen partijen bestaande verschil van mening over de exacte taakinhoud doet, zo erkennen partijen, aan hun verklaring niet af. De Commissie zal in haar oordeel dan ook uitgaan van de (nagenoege) gelijkwaardigheid van de verrichte arbeid. 4.3. Vervolgens gaat de Commissie in op de vraag of de wederpartij verzoekster en maatmannen heeft beloond op

grondslag van gelijkwaardige maatstaven. Hieronder verstaat zij dat maatstaven worden gehanteerd die noch een direct noch een indirect onderscheid teweeg brengen tussen mannen en vrouwen. Van indirect onderscheid is sprake wanneer door het hanteren van een op zichzelf sexe-neutraal criterium in overwegende mate personen van een bepaald geslacht worden getroffen, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.

beantwoorden of voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Van een objectieve rechtvaardiging is in het algemeen sprake, wanneer het onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Commissie constateert dat van aanvang af een aanzienlijk beloningsverschil heeft bestaan tussen verzoekster en beide maatmannen. Ter verklaring van dit verschil heeft de wederpartij gewezen op de slechtere startpositie van verzoekster bij haar indiensttreding. Met name op de punten ervaring en opleiding, dit laatste bij de maatmannen weerspiegeld in hun laatstgenoten salarissen, voldeed verzoekster volgens de wederpartij in mindere mate aan de functie-eisen. Deze lagere inschaling bij indiensttreding, zo stelt de wederpartij, werkt onverminderd door in de huidige beloning van verzoekster. Bij een normaal doorlopen van de salarisschalen zal verzoekster na ongeveer 13 jaar hetzelfde salaris kunnen bereiken als de beide maatmannen.

4.5. In dit verband verwijst de Commissie allereerst naar uitspraken van het Hof van Justitie van de EG.2 Uit deze uitspraken blijkt dat het criterium opleiding aanleiding kan zijn voor een verschil in beloning, indien en voorzover die opleiding nodig is voor de vervulling van de werkzaamheden. Met betrekking tot het criterium anciënniteit/ervaring leidt de Commissie uit met name de uitspraak van het Hof in zaak C-184/89 af, dat niet in alle situaties kan worden aangenomen dat anciënniteit leidt tot grotere vaardigheden en dat hierin dus niet altijd zonder nadere rechtvaardiging een reden tot differentiatie in loon gelegen hoeft te zijn.

De Commissie gaat uit van het gegeven dat, zoals de wederpartij stelt, het beloningsverschil tussen verzoekster en beide maatmannen hoofdzakelijk moet worden toegeschreven aan de verschillende posities die zij bij indiensttreding innamen op de punten ervaring en opleiding. Van een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de beloning hoeft dan geen sprake te zijn; de criteria ervaring en opleiding zijn op zichzelf sexe-neutraal. Wel rijst de vraag of er gezien het effect van de toepassing van deze criteria geen sprake is van indirect onderscheid. Feit van algemene bekendheid is immers dat vrouwen doorgaans minder scoren op het punt opleiding. Dit geldt naar het oordeel van de Commissie zeker voor de opleidingen waar het in het onderhavige geval over gaat. Ook toepassing van het criterium ervaring laat een nadelig resultaat zien voor met name oudere vrouwen, die het arbeidsproces tijdelijk hebben verlaten of eerst later toetreden tot de arbeidsmarkt in verband met zorgtaken. Dit geldt in casu ook voor verzoekster. De Commissie stelt dan ook vast, dat het hanteren van de criteria ervaring en opleiding in overwegende mate nadelig uitwerkt voor vrouwen. 4.4. Nu de wederpartij erkent, dat het beloningsverschil tussen verzoekster en de beide maatmannen veroorzaakt wordt door toepassing van deze twee criteria, moet de Commissie de vraag

1992 nr 4

De Commissie is van oordeel dat in gevallen als de onderhavige sprake is van een situatie, waarin het bestaan van grotere vaardigheden op basis van anciënniteit niet zonder nadere rechtvaardiging voorondersteld kan worden. Het betreft namelijk een specifieke groep de herintredende vrouwen -, die voor wat betreft haar ervaring naar dezerzijds oordeel niet zonder meer op een lijn gesteld kan worden met iedere andere beginnende werkende. Zij hebben immers al een aanzienlijke levenservaring, zorgervaring en vaak ook nog ervaring in - onbetaalde - werkzaamheden. Al deze ervaring kan volgens de Commissie relevant zijn bij het verrichten van betaald werk. Weliswaar zal het niveau van deze ervaring niet meteen bij de aanvang van het dienstverband vastgesteld kunnen worden, maar de Commissie acht het op de weg van de werkgever liggen om van geval tot geval en van tijd tot tijd na te gaan of het verschil in ervaring nog voldoende rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil. Een dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die ontbrekende ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat stelt zijn functie beter te vervullen. Hetzelfde geldt - zoals hierboven al is aangegeven - voor het criterium opleiding. 4.6. Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit naar het oordeel van de Commissie het volgende. De Commissie vat hetgeen de wederpartij heeft aangevoerd aldus op dat de gevraagde opleiding en de ervaring, die het beloningsverschil veroorzaken, re-

Rechtspraak

levant zijn voor een goede vervulling van de opgedragen taken. Met name in de beginfase van het dienstverband acht de Commissie aannemelijk dat de duidelijk mindere score van verzoekster op het punt van ervaring ten opzichte van haar maatmannen invloed heeft gehad op haar taakuitoefening. Met betrekking tot de opleiding acht de Commissie het voorts aannemelijk, dat de wederpartij het niveau van verzoeksters - specifieke - opleiding in het begin niet goed kon schatten en daarover twijfels had. Een beloningsverschil in de beginfase, veroorzaakt door verzoeksters mindere ervaring in combinatie met die twijfels over haar opleiding is naar het oordeel van de Commissie gerechtvaardigd. De slechtere startpositie van verzoekster op het punt ervaring en de twijfels over het niveau van de opleiding kunnen echter volgens de Commissie geen rechtvaardiging bieden voor het langdurig handhaven van een groot beloningsverschil. Daarbij merkt de Commissie op, dat de wederpartij niet na enige tijd heeft onderzocht of de verschillen in de opgedane ervaring en de gevolgde opleiding (nog) van concreet belang waren voor de vervulling van de functie. Uit het onderzoek van de Commissie is echter wel gebleken, dat verzoekster na de beginfase haar functie op adequate wijze is gaan vervullen. Dit betekent, dat verzoekster haar achterstand op beide maatmannen, in elk geval voor een aanzienlijk deel, heeft ingelopen en dat de invloed van haar slechtere startpositie op de uitoefening van de werkzaamheden aldus is verdwenen of in elk geval beduidend afgenomen. De rechtvaardiging voor het langdurig handhaven van een groot beloningsverschil is daarmee naar het oordeel van de Commissie vervallen. Hieraan kan niet afdoen hetgeen door de wederpartij is aangevoerd. Weliswaar biedt zij verzoekster de mogelijkheid om versneld door de schalen te lopen, maar zij stelt daarbij aan verzoekster voor bevordering naar schaal 8 een extra eis - namelijk het bezit van de nieuwe module HB1 - die voor dezelfde bevordering van de maatmannen geen voorwaarde is geweest en die evenmin tot de basiseisen voor de functie van systeembeheerder behoort. In dit verband merkt de Commissie nog op - zij het ten overvloede - dat de opleidingseisen in de loop van verzoeksters dienstverband diverse malen veranderd zijn en dat ook aan de maatmannen diverse andere - ook onderling afwijkende - opleidingseisen zijn gesteld. Indien de stelling van de wederpartij, dat de functie snel veran-

G.M. Bouma, te Haarlem, eiseres tot cassatie, advocaat mr D.S.C. Hes, tegen KLM, te Amsterdam, verweerster in cassatie, advocaat mr L.D. van Boeschoten

dert en daarmee samenhangend de opleidingseisen, juist is, had de wederpartij aan het verschil in opleiding niet zodanige beloningsverschillen kunnen verbinden als is geschied, nu ook de beide maatmannen niet aan die - later gestelde - opleidingseisen voldeden.

Gelijke beloning, relatie art. 1637ij BW en § 2 WGB (loon); objectieve rechtvaardigingsgronden Art. 1637ij BW, art. 5, lid 1 WGL (oud), art. 7 t/m 10 WGB.

Tenslotte heeft de wederpartij gewezen op de betere taakinvulling door de beide maatmannen. Het komt de Commissie echter voor dat de wederpartij hier niet zozeer doelt op het minder functioneren van verzoekster alswel op het beter dan gemiddeld functioneren van de maatmannen. De Commissie sluit niet uit dat dit reden kan zijn voor een extra beloning van maatmannen. Zij merkt daarbij echter op dat ook dit de omvang van het beloningsverschil niet kan verklaren. Bovendien heeft de wederpartij niet aangevoerd dat het beloningsverschil in dit kader dient te worden geplaatst.

Mevrouw Bouma krijgt per maand ƒ 1.000,- bruto minder dan het zogenaamde 'kernkorps', een groep mannelijke pursers bij de KLM, hoewel zij hetzelfde werk doet. Door de kantonrechter en de rechtbank werd de KLM in het gelijk gesteld. De Hoge Raad vernietigt de uitspraken van de lagere rechters en vindt dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor het verschil in beloning. Als objectieve rechtvaardiging kan niet gelden dat de vrouwelijke werknemers een ander perspectief hadden op grond van hun tijdelijke aanstelling dan het 'kernkorps'. Het tot 1976 gevoerde achterstellende aanstellingsbeleid kan in ieder geval niet dienen als objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Zie ook: Kantongerecht Amsterdam 16 maart 1989, RN 1989,53, m.nt. A. Veldman, Rechtbank Amsterdam 11 juli 1990, RN 1990, 130, m.nt. A. Veldman.

Op grond van bovenstaande overwegingen komt de Commissie tot de conclusie dat de wederpartij geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het bestaande beloningsverschil tussen verzoekster en beide maatmannen. 5. Het oordeel van de Commissie De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Minister van Justitie in door de Commissie onderzochte perioden indirect onderscheid heeft gemaakt naar geslacht jegens mevrouw A. te Heerhugowaard, en daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst, respectievelijk artikel la Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid.

(...) 3. Beoordeling van het middel

(...) Noten 1. Partijen gebruiken zowel oude als nieuwe benamingen van AMBI-modules. De 'oude' modules worden aangeduid met I en T, de nieuwe met H. Ze komen ongeveer als volgt overeen: HEO = II; HEI = 12 en BI; HE2 = BI en S1. T2 en T6 zijn verder enkele 'oude' modules, HB1 is een nieuwe module. 2. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark tegen Danfoss, 17-10-1989, zaak 109/88, RN 1990, 83 en Nimz tegen Freie und Hansestadt Hamburg, 7-2-1991, zaak C-184/89 RN 1991, nr. 164.

Nr255 * Hoge Raad, 24 april 1992 Nr. 15.567 Mrs Marter, Bloembergen, Roelvink, Neleman en Heemskerk.

3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: (i) Bouma is in 1973 in dienst van KLM gekomen; van 11 juni tot 17 november 1973 is zij werkzaam geweest als seizoenstewardess; aansluitend was zij werkzaam op vijfjarig kort-verbandcontract; per 1 november 1977 kreeg zij de functie van eerste stewardess, op 5 december 1985 die van purser en op 18 april 1987 die van purser B 747/DC-10. (ii) Per 1 januari 1977 is bij KLM een nieuwe salarisregeling voor het cabinepersoneel tot stand gekomen. De CAO bevat sindsdien en salarisschaal, thans bijlage 2a bij de CAO, genaamd 'Salarisregeling voor mannelijke werknemers, als zodanig in dienst op 31 december 1976' en een salarisschaal, thans bijlage 2b bij de CAO, genaamd 'Salarisregeling voor werknemers, niet vallende onder bijlage 2a'. (iii) Schaal 2a is uitsluitend van toepassing op het zogenaamde 'kernkorps' en voorziet in 22 (assistent purser), respectievelijk 26 periodieken (purser en purser B 747/DC-10); de salarissen zijn aanzienlijk hoger dan in schaal 2b; het 'kernkorps' bestond in 1977 en bestaat ook thans nog uitsluitend uit vóór 1962 voor onbepaalde tijd in dienste genomen mannelijk cabinepersoneel; per 1

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

januari 1977 was er afgezien van het 'kernkorps' geen mannelijk cabinepersoneel in dienst. (iv) Schaal 2b is van toepassing op het overige cabinepersoneel, derhalve zowel op het na 1 januari 1977 in dienst genomen mannelijke en vrouwelijke personeel als op het toen reeds in dienst zijnde personeel, dat - afgezien van het 'kernkorps' - uitsluitend uit vrouwen bestond; deze schaal voorziet in 13 (stewardess)), respectievelijke 16 (assistent purser) en 17 (purser en purser B 747/DC-10) periodieken, (v) De vrouwen die op 1 januari 1977 in dienst waren, hadden een tijdelijke aanstelling op basis van kort-verbandcontracten; na 1 januari 1977 werd voortaan al het mannelijk en vrouwelijk cabinepersoneel aangesteld op basis van vijfjaarscontracten, met daaraan verbonden het recht dit contract bij het einde van de vijfjaarstermijn om te zetten in een contract voor onbepaalde tijd. (vi) De per 31 december 1976 in dienst zijnde stewardessen, waaronder Bouma, konden bij het einde van hun vijfjaarscontract dit omzetten in een contract voor onbepaalde tijd; zij behielden hun oude salarissen tot het ogenblik dat hun salaris volgens de nieuwe schaal bijlage 2b - daarboven uitsteeg, (vii) Wat betreft de pursers was de situatie op 1 augustus 1987 aldus dat 177 van de 181 mannelijke pursers B 747/DC-10 in schaal 2a en de 33 vrouwelijke pursere B 747/DC-10 in schaal 2b vielen. (viii) Tot de eerstbedoelde groep mannelijke pursere B 747/DC-10 behoort de van het 'kernkorps' deel uitmakende en derhalve onder schaal 2a vallende B; hij is tegelijk met Bouma tot pureer aangesteld en twee maanden eerder dan Bouma tot purser B 747/DC-10 benoemd; Bouma en hij verrichten arbeid van gelijke waarde. In dit geding vordert Bouma, kort gezegd, een verklaring voor recht dat KLM de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) heeft overtreden, alsmede achterstallig salaris sedert 1 december 1985, waarbij zij ervan uitgaat dat haar salaris volgens schaal 2a moet worden berekend. De Kantonrechter heeft dezer vorderingen afgewezen. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. 3.2. Uitgangspunt is dat de vorderingen van Bouma voor zover zij betrekking hebben op het tijdperk tot 1 juli 1989 moeten worden beoordeeld aan de hand van de WGL en sedertdien aan de hand van de WGB in verbinding met art. 1637ij BW. De hier van belang zijnde bepalingen van de WGL luiden als volgt: Art. 2 lid 1: 'Uit een arbeidsovereenkomst heeft een werknemer jegens de werkgever aanspraak op een loon dat gelijk is aan het loon dat een werkne-

mer van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde pleegt te ontvangen.' Art. 3 lid 1: 'Bij de vergelijking van de in art. 2 bedoelde lonen wordt uitgegaan van het loon dat in de onderneming waar de werknemer in wiens belang de loonvergelijking wordt gemaakt, werkzaam is, door een werknemer van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde dan wel, bij gebreke daarvan, voor arbeid van nagenoeg gelijke waarde pleegt te worden ontvangen.' Art. 5 lid 1: 'Voor de toepassing van art. 2 wordt het loon van de belanghebbende werknemer geacht gelijk te zijn aan het loon dat de werknemer van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde pleegt te ontvangen, indien het is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven.' Bij de Wet van 27 april 1989, Stb. 168, betreffende herziening van wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen, in werking getreden op 1 juli 1989, is de WGL ingetrokken. De hiervoor geciteerde bepalingen zijn geïntegreerd in de WGB in verbinding met art. 1637ij BW. Zij maken nu in voege als hierna vermeld deel uit van par. 2 van Hoofdstuk I van de WGB, getiteld: 'Gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde'. Art. 2 WGL is daarbij niet overgenomen. Dit 'vindt zijn oorzaak in het feit dat met de gelijk-loon-paragraaf in de Wet gelijke behandeling een uitwerking wordt gegeven van het tot de werkgever gerichte verbod om onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden'. Aldus de memorie van toelichting op de Wet van 27 april 1989 (Bijl. Hand. n 19861987,19908, nr. 3) blz. 22. De memorie doelt hierbij klaarblijkelijk op het in art. 1637ij BW lid 1 vervatte verbod. De artt. 3 lid 1 en 5 lid 1 zijn in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen overgenomen in art. 7 lid 1 en 9 lid 1 WGB. Daarbij is echter de aanhef van art. 7 lid 1 aldus komen te luiden: 'Bij de toepassing van art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek wordt voor de vergelijking van de in dat artikel bedoelde arbeidsvoorwaarden met betrekking tot het loon uitgegaan van ...'. 3.3. Thans moet de vraag onder ogen worden gezien hoe, voor zover in deze zaak van belang, de stelsels van de WGL en de WGB (in verbinding met art. 1637ij BW) in hun onderlinge verhouding moeten worden begrepen. Wat betreft de WGL valt op te merken dat niet de enkele omstandigheid dat in een onderneming de werknemer van de ene kunnen voor arbeid van gelijke waarde een hoger loon verdient dan een werknemer van de andere kunne, meebrengt dat laatstbedoelde werknemer aanspraak heeft op een loon dat gelijk is aan het loon van eerstbedoelde werknemer.

1992 nr 4

De WGL weert immers alleen verschil in beloning dat voortvloeit uit onderscheid naar geslacht. Art. 5 WGL komt dan ook erop neer dat niet gelijk loon aanvaardbaar is indien de ongelijkheid voortvloeit uit toepassing van voor beide geslachten 'gelijkwaardige maatstaven'. Op deze voet is bijvoorbeeld in beginsel geoorloofd een onderscheid in beloning dat voortvloeit uit verschil in diensttijd, mits een dergelijk verschil naar de betrokken maatstaven voor mannen en vrouwen gelijkelijk uitwerkt in de hoogte van het individuele loon. Evenzo is in beginsel geoorloofd een onderscheid in beloning dat voortvloeit uit een bepaalde aanstellingsdatum (in dier voege dat een ieder die nadien in dienst is getreden, lager wordt beloond dan wie reeds vóórdien was aangesteld), wederom: mits dat verschil voor mannen en vrouwen gelijkelijk doorwerkt in het individuele loon. Wat betreft de Wet van 27 april 1989 is het volgende van belang. Het ging bij deze wet om 'incorporatie' of 'integratie' - beide woorden worden gebruikt in de memorie van toelichting, blz. 5 van de WGL in de WGB, waarbij werd voorgesteld 'om in deze wet een nieuw paragraaf op te nemen van gelijke strekking als de huidige materiële bepalingen van de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen' (memorie van toelichting, blz. 22). Maar het ging ook 'om een uitwerking (...) van het verbod onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden in de artikelen 1637ij van het Burgerlijk Wetboek en 1 van de wet voor zover deze het loon betreffen' (memorie van toelichting, blz. 22). Zowel in de WGB (art. 1) als in art. 1638ij wordt - in overeenstemming met de rechtsontwikkeling na de totstandkoming van de WGL - onder onderscheid tussen mannen en vrouwen direct en indirect onderscheid verstaan. Direct onderscheid is verboden, tenzij er sprake is van een uitzondering in de wet Indirect onderscheid - onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft - is eveneens verboden, zij het dat er geen sprake is van dit onderscheid als het objectief gerechtvaardigd is. Nu in art. 7 WGB uitdrukkelijk wordt gezegd dat het gaat om toepassing van art. 1637ij en nu par. 2 van Hoofdstuk I van de WGB moet worden aangemerkt als een 'uitwerking' van art. 1637ij en art. 1 WGB, moet worden aangenomen dat ook met betrekking tot het loon direct onderscheid is verboden, tenzij er sprake is van een uitzondering in de wet en dat indirect onderscheid is verboden, indien niet kan worden aangetoond dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Een en ander komt in andere bewoordingen tot uitdrukking in art. 9 lid 1 WGB, ingevolge welke bepaling loon berekend op grond van 'gelijkwaardige maatstaven' als gelijk loon wordt aangemerkt.

Rechtspraak

in overeenstemming met de hiervoor geciteerde uitlating in de memorie van toelichting heeft aldus de WGB voor wat betreft het loo eenzelfde strekking als de WGL. Het stelsel van de WGL, zoals dat met name tot uitdrukking komt in art. 5 lid 1 - dat overeenstemt met art. 9 lid 1 WGB - laat immers, naar in het hiervoor daaromtrent overwogene ligt besloten, ruimte voor eenzelfde benadering. 3.4. De Rechtbank heeft eerst onderzocht (rov. 7-11) of 'het inkomen dat mannelijke pursers c.q. pursers B 747/DC-10 plegen te verdienen is berekend op grondslag van gelijkwaardige dan wel gunstiger maatstaven dan dat van vrouwelijke pursers c.q. pursers B 747/DC-10'. De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat het inkomen van Bouma moet worden vergeleken niet met het inkomen van het 'kernkorps', maar met het inkomen van de na 1961 dat wil in feite zeggen: na 1 januari 1977 (zie hiervoor 3.1 onder (iii) slot) aangenomen mannelijke collega's. De inkomens blijken dan op grond van gelijkwaardige maatstaven (schaal 2b) te zijn berekend. De Rechtbank heeft vervolgens (rov. 12), uitgaande van de in de vierde grief vervatte stelling dat het verschil in indeling in elk geval indirect onderscheid naar geslacht oplevert, onderzocht of er een objectieve rechtvaardiging was. Zij heft aangenomen dat die er was en dat die 'ook nu nog' bestaat. Tegen deze oordelen richt zich het middel. 3.5. Er is hier hoogstens sprake van indirect onderscheid: Bouma ontvangt voor arbeid van gelijke waarde een lager loon dan B. - en andere tot het 'kernkorps* behorende pursers - , niet omdat zij vrouw is, doch uitsluitend als gevolg van het feit dat er sedert 1 januari 1977 een aparte salarisschaal is voor het 'kernkorps', d.w.z. voor werknemer die in 1961 of daarvoor in dienst zijn getreden. Dat in deze salarisschaal uitdrukkelijk het woord 'mannelijk' wordt vermeld, brengt niet mede dat er sprake is van direct onderscheid. De Rechtbank heeft immers in rov. 11 vastgesteld dat dit woord niet een vereiste voor toepassing van deze schaal tot uitdrukking brengt, doch slechts een gevolg is van het gegeven dat er per 1 januari 1977 geen in of voor 1961 aangenomen vrouwen in dienst waren. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is deze vaststelling niet, zodat het hiertegen gerichte onderdeel i van het middel faalt. 3.6. Nu de vorderingen van Bouma betrekking hebben op de periode vanaf 1 december 1985, kan in het midden blijven hoe de juridieke situatie vóór dat tijdstip was. Beslissend is of sprake is van indirect onderscheid in de hiervoor (onder 3.3.) aangegeven zin en zo ja, of KLM heeft

zaamheden heeft ontvangen, niet voldeden aan de daaraan door de WGL, respectievelijk de WGB gestelde eisen. In het middel ligt een klacht van deze strekking besloten, welke klacht derhalve slaagt. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling.

aangetoond dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. De eerste vraag moet bevestigend, de tweede ontkennend worden beantwoord. Het op 1 januari 1977 ingevoerde verschil in salarisschalen en de daaruit voortvloeiende verschillen in beloning voort soortgelijke arbeid troffen toen immers uitsluitend vrouwen. Van het op die datum in dienst zijnde personeel hebben alléén mannelijke werknemers - het 'kernkorps' - hun (wat de Rechtbank noemt) 'salarisperspectief' behouden; de vrouwelijke werknemers kwamen, voor zover zij een contract voor onbepaalde tijd verkozen, te eniger tijd terecht in de véél ongunstiger salarisschaal 2b. Ter rechtvaardiging van dit indirect onderscheid naar geslacht is aangevoerd dat het salarisniveau van het 'kernkorps', ook in vergelijking met andere luchtvaartmaatschappijen, te hoog was en dat daarom invoeren van salarisschaal 2b om economische redenen noodzakelijk was. De omstandigheid dat het salarisniveau van het 'kernkorps' te hoog was, kan evenwel, ook in het kader van noodzakelijke bezuinigingen, bezwaarlijk wettigen dat niveau uitsluitend voor het per 1 januari 1977 in dienst zijnde mannelijke cabinepersoneel tot in lengte vanjaren te handhaven. Genoemde omstandigheden kunnen daarom niet worden aanvaard als een objectieve rechtvaardiging voor evenbedoeld indirect onderscheid naar geslacht, dat ten gevolge heeft dat op 1 januari 1977 reed in dienst zijnde vrouwelijke werknemers voor arbeid die gelijkwaardig is aan die van mannelijke werknemers uit diezelfde categorie, aanzienlijk minder worden beloond. Daarbij weegt mede dat dit onderscheid, voorzienbaar, van zeer lange duur is: het bestond nog op 1 december 1985; het duurt, naar moet worden aangenomen, ook thans nog voort en kan, zo blijkt uit de stukken, nog geruime tijd bestaan.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 11 juli 1990; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt KLM in de kosten van het geding in cassatie. (...) Noot 1. Vijfjaar na St. Bavo (HR 13 nov. 1987, NJ 1989, 698) is het nu dan de tweede keer dat de HR zich inhoudelijk over de wettelijke gelijk-loonbepalingen uitspreekt. De eerste keer heeft het een periode van twaalf jaar gekost (de WGL werd in 1975 ingevoerd), dus het gaat vooruit. Gezien de helaas nog altijd beperkte expertise op het gebied van gelijke behandeling bij vele kantonrechters en ook rechtbanken (als uitschieter bijvoorbeeld President Rechtbank Den Haag 22 maart 1991, RN 1991,179), is er duidelijk behoefte aan de rechtseenheid die de HR geacht wordt te leveren. In casu neemt de HR een aantal interessante rechtsvragen mee, zij het dat de meeste van deze kwesties tamelijk impliciet in het verhaal verweven zitten, waardoor de antwoorden, spijtig genoeg, niet altijd uitblinken in helderheid. Ik neem een drietal punten door.

Als rechtvaardiging kan ook niet gelden dat vrouwelijke werknemers eind 1976 als gevolg van het feit dat zij een tijdelijke aanstelling op basis van kortverbandcontracten hadden, een ander perspectief hadden dan het 'kernkorps'. Nog daargelaten dat dit andere perspectief mede een gevolg was van het tot dan toe door KLM ten opzichte van vrouwen gevoerde achterstellende aanstellingsbeleid, kan het in ieder geval niet dienen als rechtvaardiging voor het maken van een onderscheid in en na 1985. Tenslotte doe t niet ter zake dat er ook mannelijke pursers in schaal 2b zijn ingedeeld, nu die pursers na 1 januari 1977 zijn aangesteld. 3.7. Al het vorenstaande moet tot de slotsom leiden dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, de beloningen die Bouma gedurende het relevante tijdvak telkens voor haar werk-

2. Zowel in het vonnis van de kantonrechter en de rechtbank als in het cassatiemiddel, hebben de sporen van de WGL en de WGB verwarrend door elkaar heen gelopen. Een en ander lijkt het gevolg van het feit dat het hier om de doorwerking van discriminatie uit het verleden gaat. In 1977, toen bij bezuinigingen op de salarissen een overgangsregeling werd getroffen voor de (mannelijke) werknemers in dienst voor 1961 (het 'kerncorps'), was de WGL van kracht maar niet de WGB. De effecten van de overgangsregeling die een open einde kent, werken echter door in de toekomst. In de periode 1985-nu, waarover de eis zich uitstrekt gezien de verjaringstermijn van twee jaar voor loonvorderingen in de WGB, zijn zowel het loondiscriminatieverbod als het 'algemene' discriminatieverbod bij de arbeid van kracht (vanaf 1989 geïntegreerd in de gewijzigde WGB). Het 'loonverbod' (§ 2 WGB) en het 'algemeen verbod' (art. 1637ij BW) kennen, om de verwarring te verhogen, verschillende juridische constructies. Het loonverbod vraagt een paarsgewijze vergelijking tussen één man en één

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

vrouw die, ingeval van arbeid van gelijke waarde, een loon moeten ontvangen berekend op grond van gelijkwaardige maatstaven. Bij het algemeen verbod staat de gewraakte regeling of handeling zelf centraal. Onderzocht wordt of deze direct of indirect discriminerend is. Indirect onderscheid wordt daarbij vastgesteld door een groepsgewijze vergelijking: is de regeling of handeling met name nadelig voor vrouwen? Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het indirecte onderscheid bestaat. Wat er nu bijvoorbeeld bij de rechtbank gebeurde, was dat er een paarsgewijze vergelijking werd gemaakt met een maatman, vervolgens werd vastgesteld dat er sprake was van gelijkwaardige maatstaven, maar daarna nog eens werd overwogen of er sprake was van een rechtvaardigingsgrond. De HR stelt in deze enige orde op zaken. Op grond van de (nationale) wetsgeschiedenis wordt uitgemaakt dat de loonconstructie in wezen hetzelfde behelst als de algemene constructie, zij het in andere woorden uitgedrukt (r.o. 3.3.). Dat is een belangrijke bevestiging van dat wat ook de gang van zaken bij de Commissie gelijke behandeling is. 'Gelijkwaardige maatstaven' moet worden uitgelegd als maatstaven die noch direct, noch indirect discriminerend zijn. Dit zal restrictief moeten worden beoordeeld, daar er sprake is van een 'tenzij-constructie'. Elk direct en indirect onderscheid is in principe verboden, tenzij er respectievelijk een wettelijke of ongeschreven rechtvaardigingsgrond bestaat. Dat is van belang omdat de meeste beloningscriteria indirect discriminerende effecten kennen voor vrouwen bij de huidige arbeidsverdeling (leeftijd, opleiding, diensttijd, werktijd etc.).

sponnen individuele verschillen (vergelijk Rechtspraak Vrouw en Recht 1992, 78). Voordeel van dit arrest is dat kan worden afgeleid (of het nu zo bedoeld is of niet), dat de loonconstructie, hoewel naar de letter een lex specialis, niet dwingend is ingeval van loondiscriminatie. Beide wegen blijven open.

De HR doet de zaak verder af volgens de constructie van het algemeen verbod, zonder nog aan de specifieke loonbepalingen ('maatman'; 'gelijkwaardige maatstaven') te refereren. Daarmee lijkt het alsof deze loonbepalingen geen eigenlijke functie (meer) hebben. Toch blijft er een belangrijk, door de HR niet uitgewerkt, verschil. De loonconstructie vergt een paarsgewijze vergelijking, de algemene constructie, ingeval van indirect onderscheid, een groepsgewijze. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen wat eenvoudiger te bewijzen is. Bij duidelijk vastgelegde indirect discriminerende criteria, zoals deeltijdwerken, anciënniteit of hier 'in dienst voor 1961', is een groepsgewijze vergelijking handig. Wanneer echter de reden van het ontstaan van loonverschillen niet duidelijk is, moéten bepaalde zaken tegen elkaar afgewogen worden. Een groepsgewijze vergelijking vergt grootschaliger onderzoek (vergelijk Danfoss, JUR 1989, 3199), een paarsgewijze vergelijking kan makkelijker 'ten onder gaan' aan breed uitge-

De HR üjkt, anders dan de AG en zij het zeer impliciet, voor de geobjectiveerde methode te kiezen. Men gaat niet op zoek naar de 'eigenlijke' beweegredenen, maar gaat af op dat wat uit de formele argumenten is af te leiden (r.o. 3.5, overigens de zinsnede dat daarbij 'hoogstens van indirect onderscheid sprake is', is wel weer het andere uiterste). Hoewel dit nadelig lijkt voor vrouwen, moet wel bedacht worden dat een aan het strafrecht verwant 'schuld-onderzoek' naar de eigenlijke drijfveren van werkgevers zeer veel bewijsrechtelijke problemen kan creëren. Wel zou ingeval van de geobjectiveerde methode meer eisen kunnen worden gesteld aan het bewijs van het door de werkgever gestelde neutrale beleid dat 'slechts' indirect onderscheidende effecten veroorzaakt. Bijvoorbeeld door de voorwaarde te stellen dat sprake moet zijn van een bestendig ondernemingsbeleid, zodat niet ad hoc argumenten zijn aan te voeren die direct onderscheid dienen te verhullen. Bij gebrek aan beleid of een ondoorzichtig beleid, zou een vermoe-

3. De HR spreekt uit dat sprake is van indirect onderscheid in de overgangsregeling. B. ontvangt een lager loon niet omdat zij vrouw is, doch uitsluitend omdat er een aparte salarisschaal is voor het 'kerncorps', dat wil zeggen zij die in vaste dienst waren voor 1961. De Advocaat-Generaal Koopmans meende in zijn conclusie dat er wel sprake van direct onderscheid is (conclusie van 14 februari 1992, nr. 14.567). Het toonverschil vloeit zijn inziens voort uit het feit dat de mannen in 1977 in een gunstigere schaal zijn geplaatst dan de vrouwen (overweging 6). Wat hier aan de orde is, speelt in veel zaken maar wordt tot nu toe in de literatuur niet of nauwelijks aan de orde gesteld. Het gaat om de vraag of het wettelijk criterium 'direct onderscheid' eigenlijk (subjectief) onderscheid dat rechtstreeks gerelateerd is aan sexe veronderstelt, dan wel dat een meer 'geobjectiveerde' wijze van vaststelling volstaat. Bij vormen van wat formeel indirect onderscheid heet, zoals hier een gunstigere overgangsregeling treffen voor werknemers in vaste dienst die allen mannen blijken, is het heel wel voorstelbaar dat feitelijk sexe, bewust of onbewust, toch op directe wijze deel heeft uitgemaakt van de achterliggende overwegingen. Zeker nu in casu de vrouwen niet in vaste dienst konden komen voor 1977. Is er dan dus eigenlijk sprake van al dan niet opzettelijk direct onderscheid?

1992 nr 4

den van direct onderscheid kunnen worden aangenomen. 4. In het geval van de KLM, komen de AG en de HR ondanks het beoordelingsverschil voor wat betreft direct en indirect onderscheid, uiteindelijke toch tot dezelfde uitkomst. Dat hoeft uiteraard in andere gevallen niet zo te zijn. Indirect onderscheid laat immers de mogelijkheid van ongeschreven rechtvaardigingsgronden toe. De AG beargumenteert dat het feit dat de mannen in vaste dienst waren en de vrouwen in tijdelijke dienst niets af doet aan direct onderscheid. Het is een gevolg van een discriminatoir aannamebeleid dat, hoewel destijds niet verboden, nu een historische grond vormt voor een huidig verschil. De HR komt tot langs de weg van indirect onderscheid tot een zelfde afweging. Het verschil in (salaris)perspectief eind 1976 als gevolg van tijdelijke dienst, kan niet als rechtvaardigingsgrond dienen voor een toonverschil in en na 1985. De HR bevestigt hiermee het bovengenoemde St. Bavo-arrest: doorwerking van discriminatie is niet toegestaan. Dit is conform de jurisprudentie van het EG-Hof (Clarke, JUR 1987, 2865; Dik, JUR 1988, 1601; Verholen, RVR 1992, nr. 151). Daarvóór heeft de HR de rechtvaardigingsgrond van 'noodzakelijk bezuinigingen' afgewezen, op grond van het feit dat dit 'bezwaarlijk het handhaven kan wettigen van het hogere salarisniveau voor uitsluitend in dienst zijnde mannelijke (cursivering AV) cabinepersoneel tot in lengte van jaren'. Dat is tamelijk inconsequent. Dezelfde rechtsoverweging opent met de opmerking dat sexe geen rol speelt in het loonverschil, maar het bestaan van een aparte schaal voor werknemers in dienst voor 1961. Het hogere salaris wordt dan, consequent doorgeredeneerd, niet gehandhaafd voor mannelijke werknemers, maar voor hen in dienst voor 1961. Het laatste kan ook niet door de beugel, maar dat vanwege de doorwerking van discriminatie uit het verleden (vrouwen werden voor 1977 niet vast aangenomen). Het gaat hier dan feitelijk om twee keer dezelfde rechtvaardigingsgrond. Het zou, op de keper beschouwd, kunnen lijken dat de HR toch niet zo zeker is van het indirecte onderscheid, gezien de formulering dat mannelijk personeel het betere salaris heeft behouden. De uitspraak over direct of indirect onderscheid aan het begin van r.o. 3.5. is echter zeer uitgesproken en moeilijk anders uit te leggen. Daarbij zou de latere 'verspreking' altijd nog geïnterpreteerd kunnen worden als dat slechts bedoeld is dat het het gevolg is van de overgangsregeling dat alleen het mannelijk personeel het salaris behoudt.

5. De conclusie mag zijn dat het arrest een welkome uitwerking biedt op de punten van de onderlinge relatie van de

Rechtspraak

loonbepalingen en de algemene verbodsbepaling van onderscheid in de arbeidsvoorwaarden, de wijze van beoordeling van direct en indirect onderscheid en de doorwerking van discriminatie uit het verleden. Ook is echter duidelijk dat niet al deze vragen op even heldere of onomwonden wijze zijn beantwoord. Veel moest impliciet worden afgeleid, Verdere rechtsvorming blijft dan ook wenselijk. Minimaal voor wat betreft de twee rechtsvragen die in deze zaak zijn blijven rusten. Ten eerste de status van het Commissie-oordeel. Zowel de kantonrechter als de rechtbank maken weinig woorden vuil aan het Commissie-oordeel, zoals ook de AG opmerkt. Omdat het punt in cassatie niet langer is meegenomen, heeft de HR zijn oordeel dat de rechter een eventuele afwijzing nader moet motiveren (eveneens St. Bavo-arrest) niet kunnen bevestigen. Dat zou wenselijk zijn omdat inmiddels deze oordelen ook voor loonzaken niet langer verplicht zijn, een gegeven dat deel uitmaakte van de motivering van de HR destijds. Een tweede vraag die nog open staat, is de lengte van de verjaringstermijn voor loonvorderingen in de WGB van twee jaar. De verjaringstermijn voor 'gewone' loonvorderingen is namelijk langer. Interessant is de vraag naar de relatie tot de EG-jurisprudentie op dit punt. Een voorwaarde voor de handhaving van aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten is dat de nationale procedure niet ongunstigere mag zijn dan in vergelijkbare nationale gevallen (bijvoorbeeld Emmott, RVR 1992, nr. 134). Er zitten hier echter nog wel wat haken en ogen aan, omdat het hier niet zoals in Emmott om een te laat geïmplementeerde richtlijn gaat, maar aan de andere kant het gelijk-loon-beginsel wel weer een rechtstreeks werkende verdragsbepaling vormt (art. 119 EEG-verdrag).

Aan stand-by stewardessen wordt geen werk meer aangeboden. Geen strijd met de Wet Gelijke Behandeling en art. 1637ij lid 1 BW. Het stralingsgevaar voor de zwangere vrouw en het (ongeboren) kind is een voldoende rechtvaardigingsgrond voor het gevoerde beleid, ook al staat de omvang van de risico's niet vast. De verplichting tot melding van de zwangerschap levert geen strijd op met art. 8 EVRM. Door registratie van het stand-by personeel komt alleen een voorovereenkomst tot stand die telkens bij aantreding van werk wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Geen verplichting voor de KLM voor het aanbieden van vervangend werk. Zie ook CGB 9 januari 1991, RN 1991/182; Nemesis redactioneel 1992 nr.4.

a. voor recht te verklaren dat gedaagde onrechtmatig handelt, c.q. in strijd met de wet gelijke behandeling en met art. 1637ij lid 1 BW door zwangere standby stewardessen geen werk als stewardess aan te bieden. b. voor recht te verklaren dat gedaagde onrechtmatig handelt door van stand-by stewardessen te eisen dat zij haar zwangerschap onverwijld aan gedaagde melden. c. subsidiair voor recht te verklaren dat gedaagde onrechtmatig handelt, althans in strijd met art. 1638z BW, door te weigeren aan zwangere stand-by stewardessen vervangend werk aan de grond aan te bieden, voorzover uw rechtbank van mening is dat gedaagde terecht zwangere stewardessen verbiedt te vliegen, met verder veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding.

(...) e. Met ingang van 1 augustus 1990 heeft de KLM een volledig vliegverbod afgekondigd voor al het zwangere cockpit- en cabinepersoneel. Zwangerschap moet direct worden gemeld. Vanaf dat moment wordt aan vast personeel vervangend werk of een 60 procent uitkering aangeboden. Voor stand-by personeel geldt dat vanaf dat moment de registratie wordt beëindigd, welke regeling per 1 juni 1991 in die zin werd gewijzigd dat in dat geval de registratie wordt gehandhaafd, doch het stand-by personeel niet meer indeelbaar is voor vluchten.

3. De VFC en de Ombudsvrouw stellen hiertoe dat de KLM door haar hiervoor onder l.e. genoemde in 1990 gewijzigde beleid ten aanzien van zwangere stand-by's onrechtmatig immers discriminerend handelt, waarbij zij zich baseren op het hiervoor onder l.f. genoemde oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling en subsidiair dat de KLM, indien haar al vrijstaat zwangere standby's werk te weigeren, gehouden is op grond van goed werkgeverschap aan hen vervangende werkzaamheden aan te bieden.

Zwangerschap, afroepcontract, vóórovereenkomst. WGB, artt. 1637ij lid 1 en 1638z BW, art. 20a WGB, art. 8 EVRM.

f. Op verzoek van de Ombudsvrouw heeft de Commissie Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid op 9 januari 1991 als haar oordeel te kennen gegeven dat de KLM: -geen onderscheid maakte naar geslacht door vóór 1 augustus 1990 bij zwangerschap te stoppen met het aanbieden van werk dan wel het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan/met zwangere stand-by stewardessen die zelf hadden aangegeven dat zij wegens die zwangerschap (tijdelijk) niet meer als stewardess wilden werken; -zolang onvoldoende aannemelijk is dat voor een zwangere vrouw en/of haar ongeboren kind het vliegen op zich niet zodanige gevaren voor de gezondheid meebrengt dat haar het werk als (stand-by) stewardess geheel onmogelijk moet worden gemaakt; wèl onderscheid maakt naar geslacht door het vanaf 1 augustus 1990 zwangere stand-by stewardessen onmogelijk te maken te werken door hen geen arbeid meer aan te bieden dan wel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer met hen aan te gaan; daarmee handelt de wederpartij in strijd met art. 1637ij lid 1 BW.

Bij de KLM geldt een volledig vliegverbod voor zwangere stewardessen.

2. De VFC en de Ombudsvrouw vorderen:

Albertine Veldman

Zwangerschap Nr 256 * Rechtbank Amsterdam, 25 maart 1992 Nr.H91.1603 Mrs Hartzuiker, Van Lingen, Bunjes. 1. Vereniging van Freelance Cabinepersoneel (VFC), en 2. Stichting Landelijke Ombudsvrouw, eiseressen, procureur mr G. van Driem, tegen Koninklijke Luchtvaartmaatschappij, gedaagde, procureur mr B.J.H. Crans

4. Voorzover de feiten met betrekking tot de gestelde onrechtmatige daden hebben plaatsgevonden vóór 1 januari 1992, dienen deze te worden beoordeeld naar het voordien geldende recht. 5. De KLM voert in de eerste plaats als verweer dat de vordering is ingesteld door het bestuur van de VFC zonder dat de samenstelling van dit bestuur in de dagvaarding is vermeld, hetgeen moet leiden tot hetzij nietigverklaring van de dagvaarding hetzij niet ontvankelijkverklaring van het bestuur van de VFC. Dit verweer is ongegrond. De door het bestuur ingestelde vordering noemt de bestuurde vereniging bij naam. Hieruit volgt dat deze vereniging, de VFC, in de procedure partij is en dat is voldaan aan het formele vereiste van art. 5 lid 1 sub 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 6. In de tweede plaats betoogt de KLM dat niet is gebleken dat de beide eisende partijen, die op grond van het bepaalde in art. 20a van de Wet Gelijke Behandeling een groepsactie instellen, voldoende representatief zijn, zodat zij niet de belangen van de betrokken groep in een dergelijke groepsactie kunnen behartigen. Dit betoog wordt niet gevolgd. Uit hetgeen hiervoor onder l.a. en l.b. is vastgesteld blijkt dat de statuten van beide eisende partijen in notariële akten zijn

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

opgenomen. Eiseressen zijn derhalve beide rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid en hebben beide naar uit het hiervoor onder l.a. en l.b. genoemde blijkt - ten doel de behartiging van belangen van diegenen die een beroep zouden kunnen doen op het in art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek en het in de Wet Gelijke Behandeling bepaalde, zodat zij op grond van art. 20a van deze wet een groepsactie kunnen instellen. 7. Thans is aan de orde de vraag of de KLM discriminerend handelt door zwangere stand-by's geen werk als stewardess aan te bieden. 8. Bij haar voornoemde beslissing heeft de Commissie Gelijke Behandeling onder meer geoordeeld dat de KLM door haar per 1 augustus 1990 gewijzigde beleid handelt in strijd met art. 1637ij lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. De KLM heeft betoogd dat dit oordeel onzorgvuldig tot stand is gekomen, waar een zorgvuldige behandeling van uitbreiding van het verzoek van de Ombudsvrouw tot de situatie vanaf 1 augustus 1990 heeft ontbroken. Eiseressen hebben echter onweersproken gesteld dat juist vanwege dat gewijzigde beleid de Commissie Gelijke Behandeling het nodig heeft gevonden de behandeling van het verzoek te verplaatsen naar november 1990, terwijl op de zitting van 23 november 1990 van de zijde van de KLM tegen de vermeerderde klacht ook geenszins bezwaar is gemaakt en door haar uitgebreid uitleg is gegeven over het hoe en waarom van de nieuwe maatregel. De rechtbank zal dan ook het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling overnemen. 9. Ter rechtvaardiging heeft de KLM zich erop beroepen dat de hiervoor onder l.e. genoemde, in overleg met de VFC getroffen maatregel strekt tot bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap en moederschap. Zij heeft overgelegd een rapport van 5 maart 1990 van de (US) Federal Aviation Administration, hierna FAA genoemd, over kosmische straling en de gevolgen daarvan voor vliegend personeel. Naar aanleiding daarvan hebben de KLM en de (erkende) verenigingen voor vliegend personeel de vraag onder ogen gezien of het beleid ten aanzien van vliegen tijdens zwangerschap gewijzigd moest worden. De Afdeling Bedrijfsgezondheidszorg van de KLM heeft de onderhandelingspartners geadviseerd over te gaan tot een algeheel vliegverbod voor zwanger vliegend personeel, gegrond op enerzijds nieuwe inzichten over kosmische straling en anderzijds op andere overwegingen van medische aard. De strekking van dit advies is, dat men de risico's van dien aard acht dat een algeheel vliegverbod tij-

dens zwangerschap op zijn plaats is, aldus de KLM. 10. Dit verweer slaagt. De door de KLM aangevoerde rechtvaardigingsgrond, voorzover deze betreft kosmische straling en de gevolgen daarvan voor zwanger vliegend personeel, ontneemt het onrechtmatig karakter aan bedoelde maatregel. De met name in het door de KLM overgelegde rapport van de FAA genoemde en door eiseressen op zichzelf niet betwiste genetische risico's en risico's voor het ongeboren kind door kosmische straling zijn voldoende aannemelijk om het per 1 augustus 1990 gewijzigde beleid te rechtvaardigen. Immers, de KLM dient niet alleen rekening te houden met de gevaren van stralingsgevaar voor en met de belangen van de zwangere vrouw, doch ook met die van het ongeboren kind. In redelijkheid mocht de KLM hierbij het zekere voor het onzekere nemen, ook al staat de omvang van genoemde risico's niet vast. 11. Voorts is evenmin gegrond het standpunt van eiseressen dat de KLM onrechtmatig handelt door van de zwangere stand-by te eisen dat zij haar zwangerschap aan de KLM meldt. Zoals hiervoor onder 10. is overwogen mocht de KLM de aangevochten maatregel nemen. Dat brengt mee dat de KLM ter effectuering van die maatregel van betrokkenen kan verlangen dat zij hun zwangerschap melden. Onjuist is het betoog van eiseressen dat deze door de KLM opgelegde verplichting tot melding van de zwangerschap in strijd is met art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, waar voor de KLM - zoals hiervoor is overwogen een redelijke rechtvaardiging voor de maatregel aanwezig is. 12. Tenslotte is evenzeer onjuist het subsidiaire standpunt van de eisende partijen. De KLM heeft betoogd dat de rechtspositie van stand-by's zo is geregeld dat zij aan registratie als stand-by geen recht op werk ontlenen en dat dienovereenkomstig de KLM geen verplichting heeft om werk als stand-by stewardess aan te bieden, ook niet aan zwangere stand-by's. Dit betoog is juist. Immers uit de hiervoor onder l.d. genoemde Regeling voor stand-by's volgt dat de KLM niet gehouden is de stand-by op te roepen telkens wanneer arbeid beschikbaar is terwijl de stand-by vrij is om aan de oproep van de KLM al dan niet gehoor te geven. Door de registratie als standby komt tussen de stand-by en de KLM een voorovereenkomst tot stand, die iedere keer dat door de stand-by wordt gewerkt wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hieraan doet niet af dat, zoals eiseressen

1992 nr 4

aanvoeren, de stand-by minstens eenmaal per drie maanden moet vliegen en altijd dient te komen voor de jaarlijkse flightsafety training, waar dit volgens de veiligheidsvoorschriften geschiedt, zoals eveneens door de Commissie Gelijke Behandeling is vastgesteld. Op de KLM rust derhalve ook geen verplichting aan de stand-by's vervangend werk op de grond aan te bieden. In deze omstandigheden is van discriminatie als bedoeld in art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek geen sprake, terwijl art. 1637z van het Burgerlijk Wetboek toepassing mist. Immers, de situatie van de stand-by's zonder een vast arbeidscontract met de KLM, die van hen zolang geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van kracht is geen werkgeefster is, is een geheel andere dan die van de vaste werknemers van de KLM. Ook naar redelijkheid en billijkheid vloeit uit voormelde voorovereenkomst geen verplichting voor de KLM voort als door eiseressen gesteld. Dit onderdeel van de vordering moet dan ook evenals de beide andere onderdelen als ongegrond worden afgewezen. 13. De eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten. Beslissing De rechtbank: - wijst het gevorderde af. (...)

Nr257 * Commissie gelijke behandeling, 2 oktober 1991 Nr. 438-91-68 Prof.mr. Van der Heyden, drs. Sjerps. Mevrouw X, verzoekster tegen Rijksuniversiteit Leiden, wederpartij. Zwangerschap, arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, sollicitatie, directe discriminatie. Art. 3 lid 1 WGB. Zwangere vrouw solliciteert op tijdelijke functie (zeven maanden), zwangerschapsverlof valt in deze periode (vier maanden). Na melding van haar zwangerschap komt zij niet voor benoeming in aanmerking. Onderscheid op grond van zwangerschap is een vorm van directe discriminatie, geen rechtvaardigingsgronden. Tijdelijke en flexibele arbeidsovereenkomsten zijn zo wijdverbreid dat toestaan van onderscheid te zeer de bescherming van de wet ontneemt. De CGB ziet geen mogelijkheid tot het maken van uitzonderingen, gezien de achtergronden van de wet, de jurisprudentie en de omstandigheden van dit geval. (...)

Rechtspraak

3. De resultaten van het onderzoek

dit gesprek gezegd dat een 32-uurs aanstelling bespreekbaar was. In het gesprek is voorts ingegaan op mogelijkheden voor verlenging van de aanstelling. Dit zou alleen kunnen wanneer de aan te stellen onderzoeker zelf een nieuw onderzoeksvoorstel met subsidie-aanvraag zou opstellen en die aanvraag door een subsidiegever gehonoreerd zou worden. Van de kant van de wederpartij is in dit gesprek 15 september 1991 als beoogde ingangsdatum voor de aanstelling genoemd.

3.1. De Faculteit Sociale Wetenschappen van de wederpartij verricht (onder andere) onderzoek op het terrein van gezinsopvoeding van allochtone kinderen in relatie tot hun onderwijskansen. In dit kader heeft de wederpartij sinds 1987 een contract met het Ministerie van WVC om een bepaald onderzoek te verrichten. Het totale project moest aanvankelijk medio 1992 zijn afgerond met een eindrapport. Bij brief van 12 april 1991 heeft het Ministerie van WVC deze einddatum aan de wederpartij bevestigd. In een gesprek tussen een vertegenwoordigster van het Ministerie van WVC en de voor het project verantwoordelijke hoogleraar op 11 juni 1991 heeft het Ministerie van WVC aangedrongen op vervroegde afronding van het totale project, namelijk eind 1991. Dit vanwege de grote relevantie van het onderzoek voor het beleid van dit Ministerie. De betrokken hoogleraar heeft na intern overleg bij de vakgroep en na de eerste resultaten van de werving voor de in geding zijnde vacature bij brief van 23 augustus 1991 aan het Ministerie van WVC bevestigd dat de wederpartij '(zal) trachten om u uiterlijk 1 april 1991 het eindrapport van het onderzoek (...) te doen toekomen'.

Op 26 augustus 1991 wordt verzoekster gebeld door de betrokken hoogleraar met de mededeling dat de eerste keuze op haar is gevallen en dat de beoogde ingangsdatum 1 oktober 1991 is geworden. Op een aantal punten verschillen partijen in hun lezing over de inhoud van dit gesprek. Onomstreden is, dat verzoekster in dit gesprek (voor het eerst) naar voren heeft gebracht dat zij zwanger is en in december zal bevallen. Verzoekster meldt dit omdat haars inziens een snelle indiensttreding geboden is, zodat zij nog voor de ingang van haar verlof zoveel mogelijk met het werk zal kunnen beginnen. De wederpartij meldt in dit gesprek dat het eindrapport op 1 april 1992 gereed moet zijn en dat de zwangerschap van verzoekster een probleem doet rijzen.

3.2. De wederpartij heeft naar aanleiding van het gesprek op 11 juni 1991 geworven voor een onderzoeker die aan de eindrapportage zou meewerken. Op 5 juli 1991 heeft de wederpartij een advertentie geplaatst in (onder andere) Intermediair. Daarin vraagt de wederpartij een onderzoeker (v/m) voor 38 uur per week. Deze onderzoeker zal zelfstandig evaluatie-onderzoek moeten verrichten, een kwalitatieve analyse moeten maken van reeds gehouden interviews, en het eindrapport moeten schrijven in samenwerking met het evaluatieteam. In de advertentie is het volgende vermeld: 'De aanstelling geschiedt in tijdelijke dienst voor een periode van zeven maanden, verlenging is niet uitgesloten'. In de advertentie is niet vermeld op welke termijn de betrokken kandidaat in dienst moet treden, noch op welke datum het rapport moet zijn afgerond.

3.4. De dag na dit telefoongesprek, 27 augustus 1991, wordt verzoekster gebeld door de adjunct-beheerder van de faculteit met de mededeling dat de aanstelling niet door zal gaan en dat een 32-uurs aanstelling niet mogelijk is. Op verzoek van verzoekster volgt op 4 september 1991 een gesprek tussen de betrokken hoogleraar, de adjunct faculteitsbeheerder, verzoekster en een vriendin van de laatste. In dit gesprek wordt de gang van zaken nogmaals besproken. Dit gesprek wordt door de hoogleraar als de tweede ronde in de sollicitatieprocedure beschouwd. 3.5. Bij brief van 4 september 1991 is verzoekster afgewezen voor de functie. In de brief staat onder andere het volgende: 'wij (...) zijn (...) tot de conclusie gekomen dat het voor u niet mogelijk is om het eindrapport (...) binnen de met het Ministerie van WVC overeengekomen termijn (uiterlijk 1 april 1992) op te leveren. Wij zullen u daarom niet als kandidaat voor de functie van onderzoeker voordragen'.

3.3. Verzoekster heeft bij brief van 9 juli 1991 naar deze functie gesolliciteerd. Bij brief van 5 augustus 1991 werd zij uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek op 15 augustus 1991. In dat gesprek vraagt de betrokken hoogleraar of verzoekster in voltijd wil werken of dat ze de voorkeur geeft aan een deeltijdaanstelling. In reactie hierop geeft verzoekster aan, een voorkeur te hebben voor een aanstelling voor 32 uur per week. Door de voor het onderzoek verantwoordelijke hoogleraar is in

3.6. Verzoekster is van mening dat de wederpartij haar heeft afgewezen voor de functie om reden van haar zwangerschap. Zij is van mening dat zij zou zijn aangesteld als zij niet in het telefoongesprek op 26 augustus 1991 melding had gemaakt van haar zwangerschap. De betrokken hoogleraar zou in dit telefoongesprek namelijk hebben gezegd dat de eerste keuze op haar was

10

gevallen en dat ze voor de verdere afronding voor wat betreft arbeidsvoorwaarden op 4 september 1991 langs moest komen. Pas nadat zij melding maakte van haar zwangerschap zei de betrokken hoogleraar dat de tweede kandidaat alsnog opgeroepen moest worden. Verzoekster stelt dat zij heeft getwijfeld of zij naar deze tijdelijke functie zou solliciteren, gelet op haar zwangerschap. Zij heeft toch gesolliciteerd omdat de mogelijkheden om werk te vinden op haar terrein gering zijn. Als er al werk is, is het haast altijd tijdelijk. Het is voorts haar ervaring dat de einddatum van een onderzoeksproject bij een universiteit meestal wel wat kan worden uitgesteld. Zij was van plan geweest haar zwangerschap te melden wanneer er deadlines voor het project zouden worden genoemd, die problemen zouden kunnen opleveren. In het sollicitatiegesprek op 15 augustus 1991 is echter geen einddatum genoemd. Doordat de betrokken hoogleraar zelf vroeg of ze liever in deeltijd wilde werken, kreeg verzoekster de indruk dat de tijdsdruk niet erg groot was. Verzoekster stelt dat haar zwangerschap weliswaar met zich meebrengt dat zij gedurende de looptijd van het contract enige maanden afwezig zal zijn maar dat het op de weg ligt van de wederpartij om in deze omstandigheden bij het Ministerie van WVC om uitstel van de rapportage te verzoeken. Dit uitstel is volgens haar mogelijk, gelet op de lange looptijd van het project. Zij vraagt zich ook af, hoe bij een tijdsdruk als door wederpartij wordt gesteld, een aanstelling voor 32 uur bespreekbaar had kunnen zijn. Volgens verzoekster heeft de betrokken hoogleraar in het telefoongesprek van 26 augustus 1991 zelfs toegestemd in een 32-uurs aanstelling. Ook vraagt verzoekster zich af, hoe het kan dat het project eerst in 7 maanden en later in 6 maanden (ingang aanstelling op 1 oktober 1991) kon worden afgerond. Verzoekster stelt tenslotte dat zij, mede gelet op de mogelijkheid van verlenging van de aanstelling, door de afwijzing in haar carrièremogelijkheden is geschaad. Hoewel in het sollicitatiegesprek duidelijk naar voren kwam dat verlenging geenszins vaststond, was haar indruk uit dit gesprek toch dat het hier om een reële mogelijkheid ging. 3.7. De wederpartij stelt het volgende. Het betreft een tijdelijk project voor zeven maanden, ter afronding van het bewuste onderzoeksproject. Van de kant van het Ministerie van WVC is grote druk uitgeoefend om de einddatum van medio 1992 te vervroegen naar eind 1991. Uiteindelijk heeft het Ministerie van WVC in het gesprek in juni 1991 toegestaan dat de rapportage begin 1992 zou geschieden.

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

De betrokken hoogleraar kan zich niet herinneren of tijdens het sollicitatiegesprek op 15 augustus 1991 de datum van 1 april 1992 is genoemd. Ze had die datum op dat moment wel al in haar hoofd. Toen er na dit gesprek uitzicht bleek op vervulling van de vacature heeft ze deze datum bij brief van 23 augustus 1991 aan het Ministerie van WVC genoemd (zie paragraaf 3.1.). Zij heeft later, nadat verzoekster op 26 augustus 1991 haar zwangerschap bekend maakte, niet overwogen om het Ministerie van WVC om uitstel te vragen. Dit om haar goodwill niet te verspelen en omdat ze ook zelf een snelle afronding zeer belangrijk vindt. Ze heeft in het sollicitatiegesprek als bij haar te doen gebruikelijk aan verzoekster gevraagd of deze liever in deeltijd wil werken. Na intern overleg bleek dit, gelet op de tijdsdruk, niet mogelijk. Zij heeft verzoekster dan ook geen toezeggingen gedaan in het telefoongesprek van 26 augustus 1991. In dit telefoongesprek heeft zij voorts ook niet gezegd dat verzoekster zou worden aangesteld (en in die zin eerste keus was), maar dat zij als eerste uit de eerste ronde was gekomen. Er zou echter nog een tweede ronde volgen met twee kandidaten, waaronder verzoekster. In het sollicitatiegesprek is duidelijk gemaakt dat de mogelijkheid van verlenging van de aanstelling zeer onzeker is. De zinsnede hierover in de advertentie is opgenomen om het aantal kandidaten te vergroten. De wederpartij heeft verzoekster niet voor benoeming voorgedragen omdat zij van de zeven maanden, vier maanden afwezig zal zijn. Iedere kandidaat, man of vrouw, die vier van de zeven maanden afwezig is, is ongeschikt voor de functie. Door verzoekster om die reden af te wijzen handelt de wederpartij naar haar eigen mening niet in strijd met de wetgeving gelijke behandeling. De bestaande jurisprudentie waarin het afwijzen van sollicitanten om reden van zwangerschap in strijd met de WGB is verklaard, gaat in dit geval volgens de wederpartij niet op. In die gevallen ging het namelijk steeds om langer lopende contracten. Wanneer het hier om een vaste aanstelling was gegaan zou de wederpartij ook niet zo hebben gehandeld. 3.8. Het Ministerie van WVC heeft de Commissie schriftelijk geïnformeerd over de tijdsdruk die op het project staat. Vanwege de grote maatschappelijke belangen hecht dit departement aan een zo kort mogelijke termijn van oplevering.

4. De overwegingen van de Commissie andere uitspraak niet geboden zou zijn. Zij heeft op dit punt het volgende overwogen. 4.1. In geding is de vraag of de wederAllereerst: de Wet zelf stelt een duidepartij ten aanzien van verzoekster onderscheid heeft gemaakt naar geslacht lijke norm, zonder uitzonderingen, en bij de behandeling bij de vervulling van met reden. de openstaande vacature respectievelijk De positie van zwangere vrouwen in bij de indienstneming op arbeidsoverhet arbeidsproces is nog steeds zeer eenkomst naar burgerlijk recht, in strijd kwetsbaar zoals onder andere blijkt uit met de wetgeving gelijke behandeling. het grote aantal zaken dat de Commissie op dit punt jaarlijks behandelt. 4.2. Art. 3 lid 1 WGB schrijft voor dat Voorts: het gebruik van tijdelijke aanstellingen en andere flexibele arbeidshet niet is toegelaten bij de behandeling relaties is zó wijdverbreid, dat een uitbij de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid te maken naar zondering op het verbod om geslacht. Art. la WGB legt dezelfde onderscheid te maken door verwijzing norm neer voor het bevoegd gezag bij naar zwangerschap, voor dergelijke situaties vrouwen - die toch al in de aanstelling tot ambtenaar respeconevenredig grote mate aangewezen tievelijk bij aanstelling op arbeidsoverzijn op dergelijke contracten - te zeer eenkomst naar burgerlijk recht. de bescherming van de Wet op dit punt Art. 1 WGB geeft aan wat in dit verzou ontnemen. De communautaire en band moet worden verstaan onder onde Nederlandse wetgever willen de derscheid. Onderscheid op grond van zwangere vrouw een duidelijke bezwangerschap is een vorm van direct scherming bieden tegen onderscheid in onderscheid. De Wet maakt het niet het arbeidsproces. mogelijk, rechtvaardigingsgronden aan te voeren voor direct onderscheid anDit is onlangs bevestigd door zowel het ders dan de in de Wet (art. la lid 3 en EG-Hof van Justitie als de Nederlandse art. 5 WGB) opgenomen uitzonderin- Hoge Raad (zie noot 2). Uit die jurisgen. Deze uitzonderingen zijn hier niet prudentie blijkt dat het creëren van buivan toepassing. ten-wettelijke rechtvaardigingsgronden voor onderscheid door verwijzing naar zwangerschap niet is toegestaan. De 4.3. Hoewel partijen op enkele punten Commissie ziet vooralsnog geen mogevan mening verschillen over de feitelijke gang van zaken staat vast dat de lijkheden voor het creëren van dergelijke uitzonderingen zonder dat daarmee wederpartij verzoekster niet voor benoeming heeft voorgedragen omdat zij ruimte wordt geschapen voor het onbevan de zeven maanden die het project doeld uithollen van het verbod op onzou duren, vier maanden afwezig zou derscheid. zijn. Deze afwezigheid wordt veroorzaakt door haar zwangerschap. Ten tweede: ook in de onderhavige casus zelf ziet de Commissie geen reden om een inbreuk te maken op het sysDe Commissie heeft al herhaalde malen teem van de Wet. Op dit punt acht de uitgesproken dat afwezigheid wegens Commissie het volgende van belang. zwangerschaps- en bevallingsverlof In de advertentie voor de onderhavige een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg is van zwangerschap en voor de functie is een aanvangs- en/of eindtermijn voor het contract niet vermeld. toepassing van de wetgeving gelijke behandeling op één lijn staat met de Gelet op de verklaringen van partijen is 1 het ook onwaarschijnlijk dat in het zwangerschap zelf. sollicitatiegesprek de exacte einddatum besproken is. Zoals gezegd kent het systeem van de Wet niet de mogelijkheid direct onderDe wederpartij had zich voorts op het moment waarop het eerste sollicitatiescheid naar geslacht door verwijzing gesprek plaatsvond nog niet jegens het naar (afwezigheid ten gevolge van) Ministerie van WVC vastgelegd op een zwangerschap te rechtvaardigen. Dit is onlangs nog bevestigd door de Hoge vroegere eindtermijn dan medio 1992. Zij heeft er zelf voor gekozen om op 23 Raad.2 augustus 1991, nog voor de afronding Hieruit volgt dat de wederpartij bij de van de sollicitatieprocedure, zich min vervulling van de vacature onderscheid of meer op de datum van 1 april 1992 heeft gemaakt naar geslacht in strijd vast te leggen. met art. 3 lid 1 WGB. En tenslotte: de wederpartij heeft met verzoekster noch met het Ministerie 4.4. Het bovenstaande neemt niet weg dat de Commissie zich realiseert dat de van WVC onderzocht of er toch een oplossing voor het probleem mogelijk voorliggende casus de vraag oproept, of was. hier niet geraakt wordt aan de grens van wat de WGB beoogt te beschermen. De wederpartij komt door de norm die Concluderend: de Commissie ziet tegen in de Wet en de EG-regelgeving (waar de achtergrond van de Wet, de jurisprudentie en de omstandigheden van dit deze Wet (mede) uitvoering aan geeft) geval geen voldoende reden om tot een in een zeer moeilijke situatie. De Comander oordeel te komen als dat vermeld missie heeft dan ook bezien of onder in paragraaf 4.3. deze bijzondere omstandigheden een

1992 nr 4

11

Rechtspraak

5. Het oordeel van de Commissie De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Rijksuniversiteit Leiden direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw X te Amsterdam in strijd met art. 3 lid 1 WGB. Noten 1. Onder andere oordeelnummer: 42-89-13. 2. Hoge Raad, 13 september 1991, in de zaak Dekker tegen Stichting VJV-Centrum. In deze zaak is ook een arrest gewezen door het EG-Hof van Justitie, arrest van 8 november 1990, zaak C-177/88.

Nr258 Hoge Raad, 24 april 1992 Nr. 7887 Mrs Royer, Roelvink, Davids, Neleman en Nieuwenhuis. W. te Amsterdam, verzoekster tot cassatie, advocaat mr T.E. van Dijk, tegen Intershow B.V. te Hilversum, verweerster in cassatie, advocaat mr E. van Staden ten Brink. Zwangerschap, ontslag. Art 7A:1639w BW, art. 5 Tweede EGrichtlijn. De arbeidsovereenkomst van een zwangere vrouw wordt door de kantonrechter ontbonden wegens de melding van de zwangerschap aan de werkgever wat een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie oplevert. De vrouw gaat in beroep en vervolgens in cassatie. Art. 1639w BW bepaalt dat hoger beroep tegen een beschikking krachtens dit artikel is uitgesloten tenzij: Het geven van een discriminatoire beslissing waartegen geen hoger beroep openstaat, levert geen verzuim van essentiële vormen op. De vrouw heeft geen gelegenheid gehad bij de kantonrechter het standpunt van de CGB in deze nader te formuleren, dit levert geen strijd op met het beginsel van hoor en wederhoor. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Zie verder Kantongerecht Hilversum, 9 mei 1990, RN 1990,111 m.nt. Mies Monster. Anne Legeland, Kinderen krijgen in Hilversum, Nemesis 1991, nr. 6, pag. 32.

17 januari 1990 (17 dagen na de datum van haar indiensttreding) voor het eerst melding had gemaakt dat zij in verwachting was (de uitgerekende bevallingsdatum zou 28 mei 1990 zijn). De Rechtbank heeft W. niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, op grond van het elfde lid van art. 1639w dat bepaalt dat hoger beroep tegen een beschikking krachtens dit artikel is uitgesloten. Voor een uitzondering voortvloeiend uit de omstandigheid dat het artikel ten onrechte is toegepast, dan wel dat sprake is van verzuim van essentiële vormen, bestond naar het oordeel van de Rechtbank geen grond. De middelen richten zich tegen dit oordeel.

3.5. Voorzover het derde middel ten betoge strekt dat de in art. 1639w lid 11 neergelegde uitsluiting van hoger beroep tegen door de Kantonrechter op de voet van dat artikel gegeven beschikkingen in strijd is met de in het middel genoemde bepalingen van het EVRM en/of van genoemde Richtlijn, verliest het uit het oog dat deze bepalingen geen aanspraak op dat rechtsmiddel bieden. Voor het overige kan het middel evenmin tot cassatie leiden, aangezien het in zoverre berust op de onjuiste veronderstelling dat het geven van een naar haar inhoud discriminatoire beslissing waartegen geen hoger beroep openstaat, een verzuim van essentiële vormen als vorenbedoeld oplevert.

3.2. Een hoger beroep tegen een op de voet van art. 7A:1639w gegeven beschikking is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niettegenstaande het bepaalde in lid 11 van dat artikel ontvankelijk indien wordt geklaagd dat de Kantonrechter het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, dan wel dat bij de totstandkoming van de beschikking essentiële vormen zijn verzuimd. Van verzuim van essentiële vormen is in dit verband echter slechts sprake wanneer een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor.

3.6. Het vierde middel richt zich tegen de overweging van de Rechtbank dat de omstandigheid dat door W. aan de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid een onderzoek was gevraagd, er niet aan in de weg stond dat de Kantonrechter tot toepassing van art. 1639w overging. Bovendien richt het middel zich tegen de overweging van de Rechtbank dat niet kan worden gezegd dat de Kantonrechter, door geen rekening te houden met (de resultaten van) het onderzoek door de Commissie art. 1639w ten onrechte heeft toegepast. Het middel faalt aangezien de bestreden oordelen van de Rechtbank juist zijn.

3.3. Het eerste middel voldoet niet aan de eisen van art. 407 Rv. aangezien het zich zonder nadere precisering richt tegen de gehele inhoud van de bestreden beschikking. Het komt dus niet voor behandeling in aanmerking. 3.4. Het tweede middel richt zich tegen de overweging van de Rechtbank dat de bevoegdheid van de kantonrechter om een ontbindingsverzoek in te willigen, in geval met de indiening daarvan een verboden onderscheid zou worden gemaakt, niet in de wet is beperkt. Een dergelijke beperking zou naar het oordeel van W. voortvloeien uit art. 5 van de Tweede Richtlijn van de Raad van de EEG van 9 februari 1976, nr. 76/207, inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, PB 1976, L. 39. Aldus strekt het middel klaarblijkelijk ten betoge dat de Kantonrechter, door het ontbindingsverzoek in te willigen, buiten het toepassingsgebied van art. 1639w is getreden. Dit betoog is onjuist. Ook al zou de Kantonrechter, in verband het Europese recht op dit punt, ten onrechte de arbeidsovereenkomst hebben ontbonden op de door hem gebezigde hiervoor onder 3.1. omschreven grond, dan toch kan niet worden gezegd dat zijn - in dit geval onjuiste beslissing valt buiten het toepassingsgebied van art. 1639w.

(...) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. De Kantonrechter heeft bij zijn beschikking de arbeidsovereenkomst van W. en Intershow ontbonden op grond van art. 7A:1639w BW, overwegende dat sprake was van een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie, nadat W. op

12

3.7. Het vijfde middel betoogt dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Kantonrechter, door W. niet in de gelegenheid te stellen haar standpunt in verband met de zienswijze van de Commissie gelijke behandeling nader te formuleren, niet het beginsel van hoor en wederhoor heeft veronachtzaamd. Het oordeel van de Rechtbank, dat mede is gebaseerd op de feitelijke vaststelling dat door W. niet is gevraagd om de gelegenheid tot een andere formulering van haar standpunt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het beginsel van hoor en wederhoor. Dat brengt mee dat ook dit middel faalt 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. (...)

SEXUEEL GEWELD Bewijs Nr259 * Gerechtshof Amsterdam, Vijfde Kamer, 10 februari 1992 973/91 Mrs Sluijter, Frijda, Donner-Coeterier.

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

A., wonende te Amsterdam„advocaat mr J.W.G. Prins, klaagster. Verkrachting. Art. 12 Sv; art. 255 lid 2 Sv; art. 12d lid 2Sv. Klaagster heeft aangifte van verkrachting gedaan. Deze zaak is geseponeerd wegens het ontbreken van voldoende wettig bewijs. Hiertegen heeft klaagster een beklag ingediend. Het Hof wijst het beklag af omdat aan de getuigenis van klaagster weinig waarde kan worden gehecht daar zij onder de invloed van alcohol en verdovende middelen verkeerde op het moment dat de beweerde verkrachting zou hebben plaatsgevonden. Klaagsters beklag hiertegen is afgewezen. (...) 4. De ontvankelijkheid van het beklag 4.1. Ingevolge art. 255, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering kan X na de hem betekende kennisgeving van niet verder vervolging terzake van de verkrachting waarvan klaagster hem beticht niet wederom in rechte worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren in de zin van het tweede lid van genoemd artikel - verklaringen van getuigen of van de verdachte en stukken, bescheiden en processen-verbaal welke later bekend zijn geworden of niet zijn onderzocht - bekend zijn geworden. 4.2. Als nieuw bezwaar heeft klaagster genoemd de verklaring van een nog niet gehoorde getuige - haar zuster L. - inhoudende dat zij heeft gezien dat klaagster na de gebeurtenissen in de nacht van 9 op 10 maart 1990 blauwe plekken op haar arm had. Dit is onvoldoende om als nieuw bezwaar in de zin van genoemd artikel te worden aangemerkt. Het draagt niet rechtstreeks bij tot het bewijs. Bovendien vermeldt een rapport van de Gemeentepolitie te Amsterdam, bureau jeugd- en zedenpolitie, betreffende het medisch onderzoek van klaagster van 11 maart 1990 onder hoofd 'Sporen van verwondingen op en in het lichaam' reeds de aanwezigheid links in de hals van drie krassen, zij het verder geen ander uitwendig letsel. 4.3. Als nieuw bezwaar voert klaagster verder aan dat zij zich niet kan verenigen met de overweging in de eerdere beschikking dat an haar verklaring tegenover de rechter-commissaris weinig waarde kan worden gehecht, omdat zij onder de invloed van alcohol en verdovende middelen verkeerde, toen de beweerde verkrachting zou hebben plaatsgehad. Ook dit bezwaar verwerpt het hof omdat het geen grond oplevert als bedoeld in art. 255, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering. Daaraan doet niet af dat klaagster achteraf - kenne-

lijk om dit bezwaar te ondersteunen de verklaring van de deskundigen Van Brussel en Polak heeft nagezonden. 4.4. Het vorenstaande brengt mee dat klaagster kennelijk niet ontvankelijk is in haar beklag en dat de vraag of hetgeen klaagster in haar tweede beklag heeft aangevoerd nieuwe omstandigheden oplevert als bedoeld in art. 12d, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering kan blijven rusten. 5. De beslissing Het hof verklaart klaagster niet ontvankelijk in haar beklag.

Incest Nr260 * President Rechtbank Alkmaar, 9 april 1992 KG no. 98/92 Mr F.JJP. Veenhof 1. X, 2. Y, 3. Z, hierna ook te noemen de eisers in kort geding, procureur mr G.A.M, van Dijk, advocaat mr M.J.E.M. Edelman te Breda tegen R., gedaagde in kort geding, procureur mr V.E. de Haas. Incest, hulpverlening, privacy, schadevergoeding, dwangsom. De rechter bepaalt in dit kort geding dat gedaagde, de hulpverlener, de videoband die is gemaakt tijdens de incest-therapie van eisers, niet verder mag vertonen op straffe van een dwangsom omdat niet aannemelijk is dat alle gezinsleden toestemming voor vertoning hebben gegeven. Voor deze privacy-gevoelige, zeer persoonlijke opnamen is het vereiste van unanieme toestemming van alle betrokkenen gerechtvaardigd. De rechter wijst het voorschot op de schadevergoeding af omdat hij dit te gecompliceerd vindt voor dit kort geding. (...) Beoordeling van het gevorderde 3.1. Dat de toestemming tot de genoemde vertoning door alle gezinsleden zou zijn gegeven is niet aannemelijk te achten, en kan ook niet uit de door R. overgelegde verklaringen worden afgeleid. Met name is gebleken dat X niet met vertoning heeft ingestemd. Nu de opname in het kader van de therapie van eisers zijn gemaakt en een zeer persoonlijk karakter dragen, acht de president het vereiste van unanieme toestemming an alle betrokkenen in deze gerechtvaardigd. Hieraan doet niet af, dat de opnamen tevens waren bedoeld voor de strafzaak tegen de echtgenoot van X - welke overigens niet heeft plaatsgevonden -, nu dit duidelijk niet

1992 nr 4

het hoofddoel is geweest. Het handelen van R. kan mitsdien in strijd met genoemd toestemmingsvereiste worden geacht, en is daarmee onrechtmatig jegens eisers. Nu is gebleken dat (kopieën van) de betreffende opnamen door R. zijn verspreid, en derhalve moet worden gevreesd voor herhaalde vertoning aan derden, worden eisers geacht voldoende belang te hebben bij het sub 1,2 en 3 gevorderde. De vordering zal mitsdien in zoverre worden toegewezen, met dien verstande dat de president termen aanwezig acht den dwangsom te beperken tot ƒ 5.000,- met een maximum van ƒ 100.000,-. 3.2. Of eisers schade hebben geleden tengevolge van het onrechtmatig handelen van R. kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld, aangezien zulks een te vergaand onderzoek, al dan niét door deskundigen, zou vergen. Weliswaar hebben eisers slechts een voorschot gevraagd, maar zelfs daarvoor zou toch met een grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden vastgesteld dat de huidige gepretendeerde schade het gevolg is van het thans aan R. verweten onrechtmatige gedrag. Ook die vaststelling kan in het kader van dit geding niet plaatsvinden. Het sub 4 gevorderde zal mitsdien worden afgewezen. 3.3. R. dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding. Beslissing De president: 1. Verbiedt R. het verder vertonen van bovengenoemde video-opnamen van eisers, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,- voor iedere overtreding van dit verbod; 2. Gebiedt R. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan eisers af te geven al het in zijn bezit zijnde filmmateriaal met betrekking tot de therapeutische behandeling van eisers, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,- voor iedere dag dat hiermee in gebreke wordt gebleven; 3. Gebiedt R. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan eisers af te geven een üjst van personen en instanties die een kopie van genoemd filmmateriaal hebben, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,voor iedere dag dat hiermee in gebreke wordt gebleven; 4. Bepaalt dat de maximaal te verbeuren dwangsommen een totaal van ƒ 100.000,- niet te boven zullen gaan. (...)

13

Rechtspraak

is en dientengevolge geen arbeidsinkomsten geniet, vormt gezien alle andere omstandigheden van het geval onvoldoende rechtvaardiging voor een verdere matiging. Die omstandigheid sluit immers niet uit dat M. te zijner tijd wel over redelijke arbeidsinkomsten dan wel andere inkomsten beschikt. Bovendien behoort naar het oordeel van de rechtbank in een geval als het onderhavige waarin de schade het gevolg is van een buitengewoon ernstige onrechtmatige daad niet te snel te worden aangenomen, dat er voldoende reden is voor matiging van de te betalen schadevergoeding. De afweging van de belangen van dader en slachtoffer biedt daartoe geen ruimte.

hof impliceert juist, dat aan M. strafrechtelijk verwijt van zijn handelen kon worden gemaakt. Dat betekent, dat uit het arrest geen steun kan worden, geput voor het standpunt van M. dat bij hem de voor civielrechtelijke aansprakelijkheid benodigde verwijtbaarheid heeft ontbroken. Dit oordeel strookt ook met de ontwikkeling die het begrip 'schuld' uit art. 1401 (oud) BW heeft doorgemaakt.

Schadevergoeding Nr261 * Rechtbank Utrecht, meervoudige kamer, 5 februari 1992 Rolnr. 02.20.3117.90 Mrs RW. van Schendel, G.A.M.E. van der Berg-van Geest en G.B.C.M. van der Reep. De vader, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige dochter L., wonende te Utrecht, eiser, procureur mr A. van Ravenhorst-van Boulogne, tegen M. wonende te Utrecht, gedaagde procureur mr C.D.M, van Turijn.

4.4 In de tweede plaats moet tussen partijen de vraag worden beantwoord hoe groot de door L. geleden immateriële schade is. Bij de beantwoording van die vraag wil de rechtbank vooropstellen dat het civiele aansprakelijkheidsrecht tot beoordeling van die kwestie dwingt, doch dat hetgeen M. L. heeft aangedaan, dermate gruwelijk is dat het in wezen niet met welke vergoeding in geld dan ook goed te maken is. Ieder oordeel van de rechtbank zal dan ook in zoverre eigenlijk tekortschieten.

Sexuele kindermishandeling, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding. Art. 173 overgangswet NBW, art. 1401 (oud) BW, art. 1407 (oud) BW, art. 188 Rv. De dochter van eiser is op vijfjarige leeftijd sexueel misbruikt door gedaagde en gedaagde heeft geprobeerd haar te vermoorden. Hiervoor is gedaagde door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf en TBS. De rechtbank veroordeelt gedaagde tot het betalen van ƒ 100.000,- immateriële schadevergoeding. De rechtbank overweegt dat hetgeen gedaagde de dochter van eiser heeft aangedaan, dermate gruwelijk is dat het in wezen niet met welke vergoeding in geld dan ook goed te maken is. De rechtbank ziet geen reden om de vergoeding te matigen omdat de afweging van de belangen van dader en slachtoffer daartoe geen ruimte zou bieden.

4.10 Voor zover de vordering van de vader van L. vergoeding van materiële schade betreft, is deze voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de conclusie van repliek, zijnde 20 februari 1991. uit de vaststaande feiten is de mogelijkheid van toekomstige materiële schade in genoegzame mate af te leiden.

4.5 Bij de bepaling van de omvang van de immateriële schade van L. dienen de aard en de ernst van het lichamelijke en psychische letsel van L. maatstaf te vormen. Hetgeen hierboven in de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.11 werd omschreven, biedt een duidelijk en overtuigend beeld van het lichamelijk letsel van L. en de psychische gevolgen ervan voor haar tot begin 1991. Voorts is op grond van die feiten en omstandigheden aannemelijk, dat L. ook nadien nadelige gevolgen heft ondervonden van de daden van M. en dat zij deze nog zal ondervinden.

(...) 4. Beoordeling van het geschil 4.1 Krachtens art. 173 Overgangswet NBW is op de gehele vordering van de vader van L. het oude burgerlijke recht van toepassing. Grondslag van de vordering is dus art. 1407 (oud) BW. 4.2 Op de voet van art. 188 Rv geldt hetgeen door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 27 september 1989 bewezen werd verklaard, zoals hierboven in rechtsoverweging 2.1 geciteerd, als bewezen in deze procedure. Die feiten vormen dus bij de verdere oordeelsvorming van de rechtbank uitgangspunt.

4.11 Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. M. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 5. Beslissing 5.1 De rechtbank veroordeelt M. tot betaling aan de vader van L., in die hoedanigheid, van ƒ 100.000,- (honderdduizend gulden), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der voldoening.

4.6 Naar het oordeel van de rechtbank moeten het lichamelijk en psychisch letsel van L. als zeer ernstig worden beschouwd. L. is als vijfjarig weerloos kind immers niet alleen door de sexuele benadering van M. lichamelijk ernstig beschadigd, maar zij is in de letterlijke zin des woords haar leven niet zeker geweest. Door toedoen van M. heeft zij een buitengewoon beangstigende, traumatiserende ervaring opgedaan, die zij niet dan na veel inspanning in haar leven zal kunnen integreren, in elk geval niet zonder intensieve hulpverlening.

5.2 Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad.

4.7 In zoverre is de aard en ernst van het letsel van L. onvergelijkbaar veel groter dan die in de gevallen waarop M. zich beroepen heeft.

(...)

5.3 De rechtbank veroordeelt M. tot betaling van de materiële schade van L. aan de vader van L., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 1991. 5.4 Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. 5.5 M. wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

Sexueel misbruik door

4.8 Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van bovenstaande overwegingen een immateriële schadevergoeding groot ƒ 100.000,- gerechtvaardigd.

4.3 Het eerste verweer van M., inhoudende dat hij geen schuld draagt aan zijn daden, gat niet op. ten onrechte leidt M. uit het feit, dat hij door het gerechtshof te Amsterdam verminderd toerekeningsvatbaar is geacht, af, dat hem geen verwijt van zijn daden in de zin van art. 1401 (oud) BW kan worden gemaakt. Het oordeel van het gerechts-

hulpverlener

4.9 Die vergoeding komt naar het oordeel van de rechtbank niet voor verdere matiging dan al door L.'s vader aangegeven in aanmerking. Het enkele feit dat M. thans gedetineerd

14

Nr262 * Schadefonds geweldsmisdrijven, 24 februari 1992 Nr. 8490 Mevrouw mr M.A.F. Tan-De Sonnaville, drs. M.L.M. Brand, drs. G. van Essen, mevrouw dr. J. Smit, E.G.W. van der Spek.

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

Mevrouw C, advocaat mr A. van BonMoors, Nijmegen.

andere verzoekers in vergelijkbare omstandigheden zijn toegekend.

Sexueel geweld door hulpverlener, immateriële schadevergoeding, materiële schadevergoeding.

4. De Commissie kent u derhalve een uitkering uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven toe ten bedrage van ƒ 31.000,-, gespecificeerd als volgt (...)

Eén van de slachtoffers van F., psychiater-directeur van de Heldringstichtingen te Zetten, heeft zich voor vergoeding van de door haar geleden materiële en immateriële schade tot het schadefonds geweldsmisdrijven gewend. Haar verzoek is gehonoreerd, zij krijgt ƒ 6.000,- immateriële schadevergoeding en de maximale materiële schadevergoeding (ƒ 25.000,-) uitgekeerd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat zij een verminderd vermogen tot verwerven van inkomsten uit arbeid heeft. 1. Op 24 augustus 1990 heeft mevrouw mr A. van Bon-Moors, advocaat te Nijmegen, namens u de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven verzocht een uitkering uit het fonds aan u toe te kennen. Bij beslissing van 23 mei 1991 heeft de Commissie aan u een voorschot toegekend van ƒ 2.500,- terzake van een jegens u in de periode april 1982 tot 1983 te Zetten opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf. De door u en uw gemachtigde nadien verstrekte inlichtingen zijn bevestigd en zo nodig aangevuld door het onderzoek, namens de Commissie ingesteld. 2. Materiële letselschade Op grond van de door u tot heden geleden materiële letselschade, zoals deze uit het onderzoek is gebleken, stelt de Commissie het bedrag van de voor uitkering vatbare schade naar redelijkheid en billijkheid vast op ƒ 25.000,- wegens kosten van telefoon en administratie, geneesmiddelen, vervoer, therapie, verhuizing en herinrichting en eigen bijdrage verblijf elders, alsmede wegens de vermindering van uw vermogen tot het verwerven van inkomsten uit arbeid. Dit is het hoogste bedrag dat ingevolge de Wet wegens materiële letselschade kan worden toegekend. 3. Immateriële letselschade Een uitkering is ook mogelijk voor andere dan vermogensschade, te weten voor verlies van levensvreugde. De Commissie bepaalt naar redelijkheid en billijkheid dat aan u voor de door u geleden en mogelijk nog te lijden immateriële schade ƒ 6.000,- toekomt. Hierbij is uitgangspunt de wettelijke maximum-uitkering voor immateriële schade van ƒ 10.000,-. Voorts is rekening gehouden met de hoogte van de uitkeringen welke aan

5. De Commissie gaat er van uit dat u aan het Schadefonds zult terugbetalen het bedrag dat de dader van het jegens u gepleegde misdrijf aan u zal vergoeden, voor zover dit bedrag betrekking heeft op de schade waarvoor aan u de uitkering uit het fonds is toegekend.

Nr263 * Medisch Tuchtcollege Amsterdam, 4 november 1991 Mr J.A. Schroeder, voorzitter, mr J.A. Goslings, secretaris. A., klaagster, tegen C, psychiater. Sexueel geweld door hulpverlener. Gedurende de behandelrelatie heeft C. tevens een sexuele relatie met klaagster onderhouden. He Medische Tuchtcollege heeft meerdere klachten over sexueel geweld door C. ontvangen. Mede op grond daarvan wordt C. de zwaarste maatregel, ontzegging van de bevoegdheid tot het uitoefenen van de geneeskunst, opgelegd. (...) De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder met klaagster, toen zij zijn patiënte was en een zeer moeilijke periode in haar leven doormaakte, een sexuele relatie is aangegaan. (...) Op grond van de stukken en hetgeen ter terechtzitting is verklaard overweegt het college het volgende: (...) Het college gaat er daarom van uit dat de behandelrelatie in ieder geval heeft bestaan van december 1981 tot in januari 1985. 2. Begin 1982 is verweerder volgens klaagster een sexuele relatie met haar aangegaan, welke tot oktober 1985 geduurd zou hebben. Het sexuele contact vond, aldus klaagster, ofwel plaats in de praktijkruimte van verweerder, waar zij hem tweemaal per week bezocht, ofwel bij haar thuis. Verweerder betwist dat hij ooit een sexuele relatie met klaagster heeft gehad. Wel zou hij gedurende een aantal jaren na het einde van de behandeling een vriendschappelijke relatie met haar hebben onderhouden. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij en klaagster verliefd op elkaar waren geworden, dat hij vaak bij klaagster thuis kwam, een paar keer per week, meestal 's ochtends vroeg maar ook wel aan het einde van de werkdag.

1992 nr 4

3. Klaagster heeft een aantal brieven overgelegd die verweerder haar destijds heeft geschreven. Verweerder heeft erkend dat die brieven van zijn hand zijn. (...) De brieven, waaruit hiervoren werd geciteerd, zijn geschreven in de periode april 1982 tot maart 1984. 4. Sedert juni 1982 hebben verweerder en klaagster gezamenlijk een safe-loket aangehouden bij de Nederlandsche Middenstands Bank N.V., waarin geld en waardepapieren van beiden lagen. In mei 1986 heeft verweerder die kluis op alleen zijn naam doen zetten. 5. De getuige, die naast klaagster woont, heeft verklaard dat deze, haar zuster, vele malen met haar heeft gesproken over de verhouding die zij met verweerder had en dat verweerder vaak bij haar kwam, meestal aan het eind van de dag maar ook wel 's morgens, en dat tegen het eind van de relatie haar zuster haar vertelde dat zij geen zin meer had met hem naar bed te gaan. 6. In januari 1988 heeft klaagster het P.A.I. op de hoogte gesteld van de relatie die zij met verweerder had gehad. Daarop heeft, op 1 maart 1988, een gesprek plaatsgevonden tussen de directeur en de adjunct-directeur van het P.A.I. enerzijds en verweerder anderzijds. In dat gesprek is verweerder te verstaan gegeven dat er geen verwijzingen meer door het P. A.I. naar hem zouden plaatsvinden. Verweerder heeft zich daartegen niet verzet. In het verweerschrift heeft verweerder als reden daarvoor aangevoerd dat hij geen behoefte had aan cliënten vanuit het P.A.I. Het college constateert dat deze stelling zich niet goed verdraagt met hetgeen verweerder ter zitting heeft verklaard, namelijk dat hij kort vóór het bewuste gesprek om een vaste aanstelling bij het P.A.I. had gevraagd. 7. Op grond van het voorgaande en gelet ook op de verklaring van klaagster zelf, die het college betrouwbaar voorkomt, gaat het college ervan uit dat inderdaad sprake is geweest van een sexuele relatie tussen klaagster en verweerder, welke in ieder geval geduurd heeft van het voorjaar van 1982 tot het voorjaar van 1984. De stelling van verweerder dat zijn brieven aan klaagster niet als liefdesbrieven geschreven zijn en slechts lyrisch van toon zijn, omdat hij nu eenmaal nogal lyrisch van aard is, acht het college volstrekt onaannemelijk. 8. Hetgeen hiervoor onder 1 en onder 7 is overwogen leidt tot de conclusie dat er tussen partijen sprake is geweest van een sexuele relatie in een periode waarin tussen hen ook een behandelrelatie bestond.

15

Rechtspraak

9. De onder 8 getrokken eindconclusie staat niet geheel los van hetgeen ter kennis van het college is gekomen in de eveneens op 15 oktober 1991 behandelde klachtzaken 91/081 en 91/176 noch van de houding die verweerder daarin heeft aangenomen. Ook in die zaken heeft verweerder ten stelligste ontkend ooit enig sexueel contact met de klaagsters te hebben gehad, dit in weerwil van (in de ene zaak) een tweetal kaarten, die hij aan de desbetreffende klaagster heeft geschreven en welke niet anders dan als liefdesepistels kunnen worden gezien en (in de andere zaak) de verklaring van de getuige, inhoudende dat zij klaagster (haar dochter) op een avond naakt in bed heeft aangetroffen met verweerder daarnaast, terwijl deze zijn broek aantrok. Tenslotte zijn aan het college nog verklaringen overgelegd van twee andere vrouwen die, ieder voor zich, melding maken van door verweerder tijdens de behandelrelaties met haar onderhouden sexuele contacten.

De beslissing in de zaken 91/081, 91/105 en 91/176 luidt als volgt:

Kowalska, C-33/89, point 16, non encore publié au Recueü).

Het Medisch Tuchtcollege

14. n convient aussie de rappeler que la Cour a déclaré en particulier qu'un système de prestations qui prévoit des majorations qui ne sont pas directement fondées sur Ie sexe des ayants droit, mais qui tiennent compte de leur état matrimonial et familial, et dont il résulte qu'un pourcentage nettement plus faible de femmes que d'hommes peuvent bénéficier de telles majorations serait contraire a 1'article 4, paragraphe 1, de la directive, si ce système de prestations ne pouvait être justitie par des raisons excluant une discrimination fondée sur Ie sexe (arrêt du 11 juin 1987, Teuling, 30-85, Ree. p. 2497, point 13).

-ontzegt verweerder de bevoegdheid geneeskunst uit te oefenen; -bepaalt dat de beslissing, zodra deze onherroepelijk is geworden, op de wijze als voorgeschreven in art. 13d lid 1 van de Medische Tuchtwet zal worden bekendgemaakt door plaatsing in de Nederlandse Staatscourant en op de wijze als voorgeschreven in art. 13b van de Medische Tuchtwet door toezending, met het verzoek tot plaatsing, aan de tijdschriften: Medisch Contact, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht en Nederlands Tijdschrift voor Psychiatrie; -bepaalt tenslotte dat de beslissing in het openbaar zal worden uitgesproken op donderdag 19 december 1991 om 14.30 uur.

Gelet op al het voorgaande is de klacht gegrond. Uiteraard dient iedere arts, maar in het bijzonder wel een psychiater, tot wie patiënten bijna per definitie in een zeer afhankelijke relatie staan, zich van ieder sexueel contact met een patiënt te onthouden.

(...)

17. Selon Ie gouvernement beige, la différence de répartition des femmes et des hommes entre les trois catégories de bénéficiaires est Ie reflet d'un phénomène de société oü Ie nombre de femmes professionnellement actives est inférieur a celui des hommes.

SOCIALE ZEKERHEID

18. De telles considération fondées sur la situation inégale des hommes et des femmes qui prévaut au sein de la population active beige, ne permettent cependant pas de dégager des critères objectifs et étrangers a toute discrimination fondée sur Ie sexe.

Nr264 * Hof van Justitie EG, 7 mei 1991 C 229/89 Mrs Due, Mancini, O'Higgins, Moitinho de Almeida, Rodriguez Iglesias, Diez de Velasco, Slynn, Kakouris, Joliet, Schockweiler, Grévisse, Zuleeg, Kapteyn. A-G Darmon. Commissie tegen België.

Het college is van oordeel dat verweerder door te handelen als hiervoor bekritiseerd het vertrouwen in de stand der geneeskunde uitermate ernstig heeft ondermijnd. Voorts acht het college het aannemelijk dat klaagster van verweerders handelen grote schade heeft ondervonden, mede omdat zij gedurende de sexuele relatie met verweerder de professionele behandeling, die zij kennelijk behoefde, moest ontberen.

19. En revanche, si Ie royaume de Belgique est en mesure d'établir que les moyens choisis répondent a un but nécessaire de sa politique sociale, sont aptes a atteindre 1'objecnf poursuivi par celle-ci et sont nécessaires a eet effet, la seule circonstance que Ie systëme d'allocations favorise un nombre beaucoup plus élevé de travailleurs masculins ne saurait être considérée comme une violation du principe d'égalité de traitement (13 juillet 1989, Rinner-Kühn, 171/88, Ree. p. 2743, point 14).

Gelijke behandeling in de sociale zekerheid, arbeidsongeschiktheid. Art. 4 EG-richtlijn 79/7

Bij de aan verweerder op te leggen maatregel meent het college tevens de hem verweten gedragingen in de zaken 91/081 en 91/176 te moeten betrekken en wel in dier voege dat hem ter zake van de onderhavige en de andere twee klachten één maatregel zal worden opgelegd.

Vrouwen worden volgens de EGCommissie indirect gediscrimineerd in de Belgische werkloosheids- en ziekteuitkeringen. Volgens het Hof behoren deze uitkeringen tot het sociaal beleid. Het Sociaal Beleid beperkt zich in deze in België tot de minimuminkomens. De Lid-Staten wordt een 'redelijke speelruimte' toegestaan. Het garanderen van een bestaansminimum wordt als rechtvaardiging geaccepteerd.

Met betrekking tot de zwaarte van die maatregel overweegt het college dat hetgeen verweerder in de drie zaken wordt verweten zodanig ernstig is dat, uit het oogpunt van patiëntenzorg, voortzetting van zijn praktijkuitoefening als arts-psychiater onverantwoord moet worden geacht. Het college ziet zich daarom genoodzaakt verweerder de zwaarste maatregel, te weten die van ontzegging van de bevoegdheid, op te leggen.

(...) 13. A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que selon une jurisprudence constante, 1'article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7, précitée, s'oppose au traitement moins favorable d'un groupe sociale lorsqu'il s'avère qu'il est composé d'un nombre beaucoup plus élevé de personnes de 1'un ou de 1'autre sexe, a moins que la mesure en cause ne soit 'justifiée pas des facteurs objectifs et étrangers a toute discrimination fondée sur Ie sexe' (arrêt du 27 juin 1990,

het algemeen belang vergt dat in het openbaar uitspraak wordt gedaan en dat de beslissing, zodra deze onherroepelijk is geworden, op na te melden wijze bekend wordt gemaakt.

16

20. Le Royaume de Belgique fait valoir a eet égard que son sustème national vise a attribuer, dans les limites qu'impliquent nécessairement les ressources budgétaires, a chaque individu, et sans limitation de temps, un revenu minimum de remplacement, en tenant compte de la situation familiale de 1'intéressé qui peut, soit être confronté a des besoins supplémentaires dus a des personnes a charge, soit, au contraire, bénéficier du revenu d'un conjoint. 21. n y a lieu d'observer que 1'attribution d'un tel revenu fait partie intégrante de la politique sociale des Etats membres. 22. La législation beige a pour objectif de prendre en considération 1'existence de besoins différents. D'une part, elle

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

reconnatt les charges plus lourdes résultant du chömage, pour les ménages qui ne disposent que d'un seul revenu, d'autre part, elle prend en compte 1'aide financière que représente pour Ie chdmeur les revenus du conjoint. Par ailleurs, elle vise a favoriser 1'adaptation des intéresses a leur nouvelle situation financière, en évitant une chute trop brusque de leurs revenus au cours de la première année, tout en permettant au chömeur ayant des personnes a charge de supporter les dépenses d'un ménage au-dela d'une periode de dix-huit mois. Ces principes et ces objectifs s'inscrivent dans Ie cadre d'une politique sociale qui, en 1'état actuel du droit communautaire, relève des Etats membres, lesquels disposent d'une marge d'appréciation raissonable en ce qui concerne la nature des mesures de protection sociale et les modalités concrètes de leurréalisation (arrêtdu 12juillet 1984, Hofmann, 184/83, Ree. p. 3047, point 27). 23. La plafonnement, dans la prise en compte du revenu antérieur, et 1'existence d'un montant maximal des prestations qui peuvent être octroyées, la fixation d'un forfait pour les membres du groupe 3 après une certaine periode de chömage et 1'octroi d'un complement d'allocation dans 1'hypothèse oü les allocations mensuelles cumulées de cohabitants du groupe 3 n'atteignent pas une somme qui correspond au montant maximal verse aux bénéficiaires du groupe 1, constituent des éléments qui, parmi d'autres, tendent a donner au revenu de remplacement institué en Belgique Ie caractère d'un minimal social garanti aux families. D ressort du dossier que les majorations accordées a ceux qui cohabitant avec un conjoint ou des enfants dépourvus de revenu n'éxcèdent pas Ie montant des charges qui sont raissonablement imputables a la présence de ces personnes. 24. Or, s'agissant de la garantie d'un minimum de moyens d'existence, la Cour a déja constaté que Ie droit communautaire ne s'opposait pas a ce qu'un Etat membre, en contrólant ses dépenses sociales, tienne compte des besoins relativement plus grands des ayants droit, ayant un conjoint a charge ou ne touchant qu'un revenu tres bas ou ayant un enfant a charge, par rapport aux besoins des personnes seules. En effet, la Cour a déclaré que la directive 79/7 ne s'opposait pas a une loi en vertu de laquelle la garantie précédemment donnée a tous les travailleurs se trouvant en incapacité de travail dont Ie revenu se situe autour du salaire minimal légal, de bénéficier d'une prestation (nette) au moins egale au salaris minimum légal (net) ne vaut plus que celui qui a un conjoint soit a charge, soit ne touchant qu'un revenu tres bas, ou un enfant a charge (arrêt du 11 juin 1987, précité, points 22 et 23).

(...) Noot We zijn weer een illusie armer. De plicht tot het gelijk behandelen van vrouwen en mannen in de sociale zekerheid, opgelegd door de Derde Richtlijn (79/7/EG van 19 december 1978) geldt niet als de gewaarborgde uitkeringen zo laag zijn dat ze neigen naar een socio-vitaal minimum, aldus het arrest van 7 mei 1991 inzake de Europese Commissie / België over de door de Commissie aangeklaagde indirecte discriminatie van vrouwen in de werkloosheids- en ziekteuitkeringen, ook arbeidsongeschiktheidsuitkeringen genaamd. Het Hof heeft voor de gelegenheid de hersenkronkels die aan de basis lagen van het arrest Teuling van 11 juni 1987 van onder het stof gehaald, opgefrist met wat begrotingsmoeilijkhedengedaas en voila, het gevaar van de vergroting van het gat in de Belgische staatskas door meer geld toe te wijzen aan gelijke behandeling is weer eens afgewend. De Europese Commissie had, in aansluiting op eerdere klachten van het 'Comité de Liaison des Femmes' (een soort Franstalig equivalent voor het Nederlandse Breed Platform van Vrouwen voor Economische Zelfstandigheid) bij het Europees Hof van Justitie klacht neergelegd tegen België omdat vrouwen onrechtstreeks gediscrimineerd werden in de werkloosheids- en ziekteuitkeringen. Deze uitkeringen worden toegekend aan werknemers die hun werk verliezen door onvrijwillige werkloosheid en ziekte. De uitkeringen verschillen naargelang de categorie waartoe je behoort: gezinshoofd, alleenstaande of samenwonende. De getrapte uitkeringen spelen in de werkloosheidsverzekering als volgt: een gezinshoofd krijgt de hoogste uitkering, 60 procent van een begrensd verloren loon, voor onbepaalde tijd. De alleenstaande krijgt 60 procent van het begrensde loon gedurende het eerste jaar werkloosheid of ziekte, en valt nadien terug op 40 procent ervan, ook voor onbepaalde duur. De samenwonende ontvangt tijdens het eerste jaar werkloosheid 55 procent van het begrensde verloren loon, nadien gedurende een periode van 6 maanden + 3 maanden per gewerkt jaar: 35 procent van het begrensde verloren loon. Eens de tweede periode verstreken krijgt de samenwonende voor onbepaalde tijd een minimumuitkering van 455 Fr. per dag. Zijn twee samenwonenden tegelijk werkloos, dan krijgen ze samen het bedrag van de werkloosheidsuitkering voor een gezinshoofd gegarandeerd. In de ziekteuitkering zien de percentages en de bedragen er enigszins anders

1992 nr 4

uit, maar de gradatie in de uitkeringen, die in werking treedt na het eerste jaar arbeidsongeschiktheid, blijft dezelfde: de gezinshoofden hebben recht op de hoogste uitkering, de samenwonenden op de laagste. Gedurende het eerste jaar krijgen alle arbeidsongeschikten 60 procent van het begrensde verloren loon. Na het eerste jaar stijgt de uitkering van het arbeidsongeschikte gezinshoofd naar 65 procent van het verloren loon. Als persoon zonder gezinslast heb je recht op 43,5 procent van je verloren loon, maar de minimum uitkering is lager voor samenwonenden dan voor alleenstaanden, nl. 867 Fr. per dag tegen 958 Fr. per dag. Het is nuttig hierbij te vermelden dat zowel de werkloosheids- als de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen toegekend worden onder de enkele voorwaarde dat je onvrijwillig werkloos werd, voldoende aantal dagen gewerkt hebt (dat aantal hangt af van je leeftijd) en in orde bent met je sociale zekerheid. Er wordt met andere woorden geen enkele voorwaarde gesteld qua inkomens- of vermogenstoestand, in België 'onderzoek naar de bestaansmiddelen' genoemd. Een dergelijk onderzoek wordt wél gevoerd bij de volgende minimumvoorzieningen: -bestaansminimum uitgekeerd door de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn (in Nederland: de bijstand), -gewaarborgd inkomen voor bejaarden: een toeslag die toegekend wordt aan gepensioneerden wier pensioenbedrag onder dat van het bestaansminimum blijft, -tegemoetkomingen aan mindervaliden. Deze drie minimumvoorzieningen worden slechts toegekend aan personen die slechts zeer bescheiden eigen middelen hebben, geen eigen spaargelden, of auto, of huis bijvoorbeeld. Dat er in de werkloosheidsuitkeringen of ziekteuitkeringen niet gekeken wordt naar de bestaansmiddelen van de gerechtigde betekent volgens mij dat het niet gaat om minimumvoorzieningen of basisvoorzieningen die behoren tot het sociale beleid van België. De Commissie oordeelde dat de beschreven opdeling van gerechtigden op werkloosheids- en arbeidsongeschiktheidsuitkeringen in categorieën vrouwen discrimineert. Ze verwees naar cijfers die aan duidelijkheid niets te wensen overlaten: In de ziekteuitkeringen: Van de gezinshoofden zijn 8,29 procent vrouw. Van de uitkeringsgerechtigde vrouwen zijn 8 procent gezinshoofd, tegen 57 procent van de mannen. De vrouwen zijn beter vertegenwoordigd in de

17

Rechtspraak

groep samenwonende gerechtigden: 31 procent van het totaal.

B. de tweede tak van de redenering van het Hof. Inzake de sociale bescherming en het uitwerken van de concrete modaliteiten daarvan krijgen de Lidstaten van ons een 'redelijke speelruimte' (appreciatiebevoegdheid zegt het Hof). Het Hof verwijst daarbij naar haar arrest van 12 juli 1984 inzake Hofmann.

In de werkloosheidsuitkeringen: Van de gezinshoofden zijn 18 procent vrouw. Van de uitkeringsgerechtigde vrouwen zijn 5 procent gezinshoofd, 4 procent alleenstaand en 91 procent samenwonend. Voor de mannen liggen de cijfers financieel gunstiger: 30 procent van hen is gezinshoofd, 8 procent alleenstaand en 62 procent samenwonend.

C. de conclusie van het Hof. Die redelijke speelruimte is door België niet overschreden wanneer het vrouwen onrechtstreeks discrimineert in de werkloosheids- en ziekteuitkeringenverzekering.

Het Hof heeft deze cijfers niet betwist maar heeft de volgende gedachtengang ontvouwd: Volgens onze (deze van het Hof) vaste rechtspraak is onrechtstreekse discriminatie verboden, tenzij ze verantwoord wordt door 'objectieve factoren die niets te maken hebben met een discriminatie op grond van het geslacht' (zie arrest 27 juni 1990 Kowalska C-33/39, punt 16). Het Hof verduidelijkt verder dat volgens hen géén 'objectieve factoren' zijn: -de opdeling in categorieën die een weerspiegeling zou zijn van het feit dat vrouwen minder beroepsactief zijn dan mannen. Dit verwijst naar het feit dat in de werkloosheidsverzekering de 'samenwonenden' na een bepaalde duur van de werkloosheid en wanneer het belastbaar jaarinkomen van de partner hoger is dan 600.000 Fr.+ 24.000 Fr. per persoon ten laste bedraagt een opschorting van hun uitkering krijgen, -de huwelijkse staat alleen (arrest Teuling 11 juni 1987).

Waar zit in de redenering van het Hof de zwakke schakel? Volgens mij, zoals ik reeds hoger aankondigde, in de definitie van de term 'sociaal beleid'. Hierbij wil ik toelichten hoe onze héle sociale zekerheid in elkaar steekt: zoals het Lam Gods (Van Eyck, Gent) heeft ze drie grote luiken. 1 De vervangingsinkomens: de verzekering garandeert je een inkomen als je inkomen verliest door ziekte, werkloosheid of het bereiken van de pensioenleeftijd. Deze inkomens worden toegekend verwijzend naar je verloren loon. Er wordt in principe geen rekening gehouden met je behoeften, maar de uitkeringen zijn telkens hoger voor een gezin dan voor een alleenstaande. 2 De extra toelagen: kinderbijslagen voor kinderlast, terugbetalingen van ziektekosten. Hier wordt geen verschil gemaakt tussen gezinshoofden en samenwonenden, en er wordt ook géén rekening gehouden met de behoeften. Iedereen die in loondienst werkt heeft er automatisch recht op. 3 De minimuminkomens: deze inkomens worden slechts toegekend aan personen die aantonen over onvoldoende bestaansmiddelen te beschikken. Het gaat om -het bestaansminimum voor personen in de actieve leeftijd -het gewaarborgd inkomen voor bejaarden en gepensioneerden -de tegemoetkomingen voor mindervaliden: een minimum inkomen voor personen met een handicap die geen recht hebben op een ziekteuitkering en behoeftig zijn -de steun van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn: dekt bijvoorbeeld de kosten van opname van bejaarden in een rustoord, als ze de kosten daarvan geheel of gedeeltelijk niet zelf kunnen dragen. De minimuminkomens zijn ook getrapt naargelang de gezinstoestand. Wat zijn bestaansmiddelen van de aanvrager van een minimuminkomen? -wat zijn partner verdient -wat hij bezit aan huizen, gronden en gelden. Dat inkomen en die bezittingen wordt volgens een bepaalde berekening (bijvoorbeeld 4 procent van het spaargeld

En daarop bouwt het Hof een syllogisme, een redenering opgebouwd uit drie delen, waarvan nu eerst een heel simpel voorbeeld: A: alle mensen zijn gelijk B: een vrouw en een man zijn allebei mensen C: man en vrouw zijn gelijk. Eerste deel van de redenering van het Hof. A. De Belgische ziekte- en werkloosheidsuitkeringen garanderen een sociaal inkomen voor gezinnen en behoren zodoende tot het sociaal beleid van de Belgische staat. Hoe komt het Hof tot deze conclusie? Het steunt daartoe op de volgende elementen: de uitkeringen worden berekend op een begrensd loon, twee samenwonende werklozen hebben de garantie dat ze samen de maximum werkloosheidsuitkering voor het gezinshoofd uitbetaald krijgen, de samenwonende kan slechts aanspraak maken op een lage forfaitaire uitkering, de supplementen die toegekend worden aan gezinshoofden zijn niet hoger dan de werkelijke extra kosten ten gevolge van gezinslast.

18

tot 200.000 Fr.) afgetrokken van het minimuminkomen dat hij eventueel uitgekeerd zal krijgen. Het 'sociale beleid' beperkt zich in België tot de minimuminkomens, zeker wanneer men de 'behoeftigheid' als een criterium van sociaal beleid gebruikt, zoals het Hof in zijn arrest van 7 mei 1991: 'De Belgische wetgeving strekt tot de aanpassing van de betrokkenen (nl. de gerechtigden op een ziekte- of werkloosheidsuitkering) aan hun nieuwe financiële situatie, door een te bruuske duik van hun inkomens in de loop van het eerste jaar te voorkomen, en de werkloze met personen ten laste in staat te stellen de uitgaven van een gezin te dragen ook na een periode van 18 maanden' (punt 22). Dit is niet juist; je krijgt bij ons altijd ziekte- en werkloosheidsuitkeringen als je onvrijwillig je inkomen verliest en je in loondienst werkte. Bijkomende voorwaarden zijn: een voldoende aantal 'gewerkte dagen' bewijzen en voldoende verdiend hebben. De werkloosheids- en ziekteuitkeringen behoren tot de sociale verzekeringen en niet tot de minimuminkomens. Dat neemt niet weg dat de Belgische Staat sedert de opbouw van het sociale zekerheidsstelsel zoals we het kennen in 1944 (juist, na WOU), telkens bijgesprongen is wanneer de bijdragen van werkgevers en werknemers in de verschillende verzekeringen niet volstonden om de uitgaven te dragen. Voor de socialisten geen probleem: de werkloosheids- en ziekteverzekering blijft een sociale verzekering waarvoor de betrokken werkgevers en werknemers sociale bijdragen betalen. Liberalen en christen-democraten ontkennen het verzekeringsaspect en zien er eerder een begrotingshefboompje in: volgens hen staat men niet voor een échte verzekering, vermits ze gesubsidieerd wordt door de Staat. Het gaat in de werkloosheids- en ziekteverzekering om een gemengde zaak: een verzekering voor een deel en sociale bijstand door gemeenschapsgelden voor een ander deel. Dat 'ander deel' krimpt alsmaar sedert 1944 en is nu tégen de invoering van de gelijke behandeling van vrouwen in sociale verzekeringen gebruikt. De stelling die nu door het Hof gevolgd, wordt betekent dat elke gesubsidieerde uitkering behoort tot het sociale beleid. Dat gaat ver. Steun aan de landbouwers? Aan de noodlijdende bedrijven in de industrie? Alles wordt sociaal beleid zodra de overheid de beurs openhoudt. Nergens zal de gelijke behandeling dus nog een verplichting zijn. Leve 1993 ! Besluit en epiloog: Het arrest van 7 mei 1991 heeft ons wellicht tijdelijk voor grotere besnoeiingen in de uitkeringen aan samenwonenden behoed. Men zou de samenwo-

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

nenden ook kunnen uitsluiten van het recht op uitkeringen na een bepaalde periode. De christen-democratische politici staken vóór dit arrest steeds de waarschuwende vinger in de lucht wanneer feministen 'victorie' kraaiden bij het initiatief genomen door de Commissie. Zij wezen erop dat België het enige Europese land is waar je zonder tijdsbeperking recht hebt op ziekte- en werkloosheidsuitkeringen. Dat is waar maar je moet er wel bij zeggen dat de uitkeringen ook op een veel lager peil liggen dan in Nederland. De maximum werkloosheidsuitkering in België voor een gezinshoofd bijvoorbeeld ligt rond de 30.000 Fr. per maand... De Commissie, die in de zaak tegen België het initiatief van de ontmaskering van de indirecte discriminatie had genomen, buigt sedert het arrest van 7 mei 1991 het hoofd wanneer art. 4, lid 1 van de Richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 ter sprake komt. Inzake de prejudiciële vraag die de Raad van Beroep te Amsterdam bij het Hof aanhangig maakte naar aanleiding van het geding door de heer J. Molenbroek ingespannen tegen het bestuur van de Sociale Verzekeringsbank beperkt de Commissie zich ertoe in haar advies te verwijzen naar één overweging uit het arrest van 7 mei 1991 inzake België, nl. de verwijzing uit het Hofmannarrest van 12 juli 1984 hierboven aangehaald. De Raad van Beroep vroeg zich af of de toeslag die in de AOW toegekend wordt aan de pensioengerechtigde met een niet-pensioengerechtigde echtgenoot ten laste geen onrechtstreekse discriminatie van de vrouw uitmaakt, vermits ze meestal aan mannen uitbetaald wordt. Interessant daarbij is dat deze toeslag uitbetaald wordt zonder dat er rekening wordt gehouden met andere inkomsten die de gepensioneerde nog zou halen uit of in verband met arbeid, zoals aanvullend bedrijfspensioen of inkomsten uit vermogen. Liliane Versluys, advocaat te Leuven, België

Nr265 * Europese Commissie, schriftelijke opmerkingen, 20 december 1991 C-226/91 Gemachtigden van de Commissie: K. Banks, B.M.P. Smulders. J. Molenbroek en het Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank Gelijke behandeling in de sociale zekerheid. Art. 4 lid 1 Richtlijn nr 79/7, art. 20 Statuut-EEG. Het recht op en de hoogte van de

toeslag op de AOW-uitkering is afhankelijk van (de hoogte van) het inkomen van de echtgenoot van de pensioengerechtigde. De Raad van Beroep Amsterdam heeft besloten prejudiciële vragen te stellen aan het EG-Hof over de rechtvaardigingsgrond van het vermoeden van discriminatie, aangezien hoofdzakelijk mannen voldoen aan de voorwaarden, zodat toeslagen ingevolge de AOW meer aan mannen dan aan vrouwen worden toegekend. Door de EG-Commissie zijn bij het EG-Hof schriftelijke opmerkingen ingediend in het kader van bovengenoemde procedure. De Commissie is van oordeel dat de toeslagenregeling in de AOW niet in strijd is met het gemeenschapsrecht, zelfs al heeft deze regeling tot gevolg dat meer mannen dan vrouwen in aanmerking komen voor een toeslag De regeling heeft het karakter van een bodemvoorziening die de toekenning uitsluitend afhankelijk stelt van het feit of de jongere partner eigen inkomsten heeft. Zie ook Raad van Beroep Amsterdam, 24 juli 1991, RN 1991, 213 en RVR 1992,109 m.nt Len Andringa. (...) De Commissie doet eerbiedig het volgende zeggen: I. Samenvatting van het geschil 1.1. Essentie De Raad van Beroep wenst in essentie te vernemen of het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zoals neergelegd in art. 4, lid 1 van Richtlijn nr. 79/7 zich verzet tegen toepassing van een nationale regeling (in casu: de Nederlandse Algemene Ouderdomswet) welke ertoe strekt aan pensioengerechtigden, die een jongere partner te hunnen lasten hebben, in aanvulling op een pensioen, dat een sociaal minimum garandeert, een toeslag ten behoeve van hun partner, die voor laatstgenoemde evenzeer een sociaal minimum garandeert, toe te kennen, waarvan de hoogte in beginsel wèl van het inkomen van de partner, doch niet van dat van de pensioengerechtigde afhankelijk is, indien deze regeling tot gevolg heeft dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen als pensioengerechtigden op een dergelijke toeslag een aanspraak kunnen doen gelden. 1.2. Relevante Nederlandse wetgeving De Nederlandse Algemene Ouderdomswet (AOW) is reeds verschillende malen het voorwerp van prejudiciële procedures geweest. Voor een recent voorbeeld zij verwezen naar 's Hofs uitspraak in de zaak C-87/90 Verholen (arrest van 11 juli 1991, nog niet gepubliceerd). Krachtens de AOW is in

1992 nr 4

Nederland iedere ingezetene, ook degene die geen deel uitmaakt van de actieve beroepsbevolking, verplicht verzekerd. Zij wordt daarom een volksverzekering genoemd. Per 1 april is de AOW aangepast aan de derde richtlijn gelijke behandeling. Vóór die datum had de gehuwde vrouw geen zelfstandig recht op een ouderdomspensioen. Daarentegen had de gehuwde man die de leeftijd van 65 jaar had bereikt, recht op een gehuwdenpensioen. Het ouderdomspensioen werd berekend door op het volledige pensioenbedrag een korting toe te passen van 1 procent voor elk kalenderjaar dat één van de echtgenoten niet verzekerd was. Gehuwde vrouwen, wier echtgenoot buiten Nederland werkte en uit dien hoofde niet krachtens de AOW verzekerd was, waren zelf evenmin verzekerd, zelfs als zij in Nederland waren blijven wonen. De gevolgen van deze regeling, zoals die zich ook na 23 december 1984 deden gevoelen, werden in het eerder vermelde arrest Verholen onverenigbaar met art. 4, lid 1, van Richtlijn 79/7 verklaard. Sedert 1 april 1985 is er sprake van toenemende verzelfstandiging van het recht op pensioen. Bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd worden de rechten van de gehuwde man en de gehuwde vrouw individueel beoordeeld. De gehuwde vrouw krijgt op dat moment een eigen pensioen. De pensioengerechtigde, van wie de partner nog geen 65 jaar is, heeft recht op een toeslag. Tot 1 april 1988 werd die toeslag toegekend onafhankelijk van het inkomen van deze partner. Op de toeslag wordt een korting toegepast van 2 procent voor ieder tijdvak dat de partner van de pensioengerechtigde niet verzekerd is geweest. Wanneer de partner 65 jaar wordt, vervalt de toeslag. Het totale bedrag van het Nederlandse pensioen dat de partners vanaf dat tijdstip gezamenlijk ontvangen, blijft dan gelijk. In feite kan het huidige Nederlandse stelsel als een combinatie van twee verschillende stelsels worden beschouwd: in de eerste fase (voordat de partner de 65-jarige leeftijd heeft bereikt) ontvangt de pensioengerechtigde een toeslag voor gehuwden; in de tweede fase (nadat de partner de 65-jarige leeftijd heeft bereikt) wordt deze toeslag ingetrokken en vervangen door een eigen pensioen van de partner. Zoals hiervoor reeds werd vermeld blijft het totale bedrag van het pensioen gelijk. 1.3. Feiten en procesverloop Klager ten principale (Molenbroek) is door verweerder (het bestuur van de Sociale Verzekeringsbank, hierna: de SVB) op 1 mei 1990 een volledig pensioen krachtens de AOW toegekend als gevolg van het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Zijn jongere vrouw ontvangt een arbeidsongeschiktheidsuitke-

19

Rechtspraak

ring. Als pensioengerechtigde kan Molenbroek voorts tegenover de SVB krachtens de AOW een aanspraak doen gelden op een toeslag, aangezien hij zijn echtgenote ten lasten heeft. Nu deze laatste echter over eigen inkomsten beschikt in de hierboven vermelde vorm, heeft de SVB besloten Molenbroek evenwel geen volledige toeslag toe te kennen.

van het sociaal minimum in die gevallen in beginsel niet aan de orde behoeft te zijn? 2b. Kan de toepassing van de nationale wettelijke bepaling bedoeld in vraag 1, die ertoe leidt dat aan een veel groter aantal mannen dan vrouwen een toeslag ten behoeve van de jongere partner wordt toegekend, in het kader van de Richtlijn 79/7 worden gerechtvaardigd door het karakter van de AOW als bodemvoorziening, ondanks de omstandigheid dat de toeslag ook kan worden verstrekt in situaties waarin deze voor de pensioengerechtigde en de jongere partner niet noodzakelijk zijn om een toereikend bestaansminimum te garanderen?

Molenbroek heeft beroep ingesteld tegen de beslissing van de SVB ten aanzien van de toeslag. In zijn klaagschrift voert hij aan dat de voorwaarde om in aanmerking te komen voor een volledige toeslag (indirect) discriminerend is naar geslacht, aangezien het in hoofdzaak mannen zijn die aan die voorwaarde voldoen, zonder dat daarvoor een afdoende (objectieve) rechtvaardiging wordt gegeven, verder zou door het stellen van deze voorwaarde de toegang tot het arbeidsproces van met name vrouwen worden belemmerd. De voorwaarde zou daarom in strijd zijn met onder meer het bepaalde in art. 4, lid 1 van de Richtlijn van Raad van Ministers van de EEG van 19 december 1978, nr. 79/7/EEG. Dit laatste is door de SVB uitdrukkelijk betwist.

3. Brengt een schending van art. 4, lid I, van de Richtlijn 7917 in gevallen als het onderhavige met zich mee, dat pensioengerechtigden met een partner jonger dan 65 jaar in alle gevallen, ongeacht eventuele inkomsten van de jongere partner uit of in verband met arbeid, aanspraak kunnen maken op een (volledige) toeslag?' II. In rechte

Een en ander is voor de Raad van Beroep te Amsterdam reden het geding te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing terzake van de volgende vragen te verzoeken:

Vraag 1

' 1. Moet art. 4, lid 1, van Richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering die - zonder onderscheid naar geslacht - de toekenning en de hoogte van een toeslag aan een pensioengerechtigde ten behoeve van de partner die de 65-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van de vraag of bedoelde jongere partner inkomsten uit of in verband met arbeid heeft, indien deze regeling tot gevolg heeft dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor een toeslag in aanmerking komt? 2a. Moet art. 4, lid 1, van de Richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen toepassing van de onder vraag 1. bedoelde bepaling van de nationale wettelijke regeling, die ten doel heeft aan pensioengerechtigden die een jongere partner te hunnen lasten hebben een sociaal minimum te garanderen, doch die tevens leidt tot toekenning van een toeslag ten behoeve van de jongere partner, die geen of een laag arbeidsinkomen heeft, indien de pensioengerechtigde naast zijn AOW-uitkering eigen inkomsten uit of in verband met arbeid, zoals aanvullend bedrijfspensioen of inkomsten uit vermogen ontvangt, zodat bescherming

20

De Commissie is van oordeel dat 's Hofs rechtspraak1 inzake art. 4, lid 1 van richtlijn 79/7 ('de Richtlijn') aldus moet worden uitgelegd dat hooguit sprake is van een weerlegbaar vermoeden van discriminatie in de zin van voormelde bepaling indien de gewraakte nationale regeling tot gevolg heeft dat een daarin voorzien materieel voordeel een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen wordt toegekend. Van discriminatie in bovenvermelde zin kan evenwel niet worden gesproken waar objectieve factoren deze verschillende gevolgen verklaren. In dat verband blijkt uit de gegevens die de Commissie ter beschikking heeft onder meer het volgende: -de AOW maakt - ratione personae wat betreft het verlenen van een materieel voordeel in de vorm van een toeslag formeel geen onderscheid tussen mannen en vrouwen ('zonder onderscheid naar geslacht'); -de hiervoor geconstateerde wanverhouding tussen mannelijke en vrouwelijke rechthebbenden is het gevolg van enerzijds het feit dat in Nederland de oudste der partners de man pleegt te zijn, anderzijds de omstandigheid dat het inkomen uit arbeid van de vrouw gewoonlijk lager is dan dat van hun mannelijke partner. Voorts dient in aanmerking te worden genomen het feit dat de AOW - wat betreft het verlenen van een toeslag - volgens de vraagstelling van de verwijzende rechter ('ten behoeve van de jongste

partner') een onderscheid maat tussen enerzijds de rechthebbende (in de praktijk meestal de man die, zoals hiervoor aangegeven, eerder dan de vrouw de pensioengerechtigde leeftijd pleegt te bereiken) en de begunstigde te zijner lasten (in de praktijk meestal de vrouw). Dit wordt bevestigd door art. 19, lid 2 AOW dat de SVB het recht geeft de aan de pensioengerechtigde toegekende toeslag betaalbaar te stellen aan zijn partner (vergelijk de hiervoor in par. 1.1.2. geconstateerde verzelfstandiging van krachtens de AOW verleende rechten). Daarmee wordt duidelijk waarom bij de vaststelling van de toeslag, die er primair toe strekt de partner van de pensioengerechtigde een sociaal minimum te garanderen (N.B. verwezen zij naar art. 10 AOW dat criteria bevat op grond waarvan de hoogte van de toeslag moet worden berekend), met de inkomsten van de pensioengerechtigde geen, en met die van de partner wel in beginsel wordt rekening gehouden. Het voorgaande bevat naar het oordeel van de Commissie te veel objectieve aanknopingspunten, die de verschillende gevolgen in de praktijk van de toepassing van de AOW toeslagenregeling voor mannen en vrouwen kunnen verklaren, dat niet zonder meer tot een discriminerende werking daarvan kan worden geconcludeerd. Vraag 2 Het komt de Commissie voor dat, mede gelet op hetgeen hiervoor in verband met vraag 1 ten aanzien van het onderscheid tussen rechthebbende en begunstigde werd opgemerkt, de onderdelen a en b van de tweede door de Raad van Beroep gestelde vraag niet gescheiden behoeven te worden behandeld. Het zij herhaald dat de toeslag een voorziening ten behoeve van de partner van de AOW rechthebbende is op voorwaarde dat deze partner te zijnen lasten is. Volgens de verwijzende rechter dient te AOW te worden aangemerkt als een volksverzekering tegen de negatieve gevolgen van het ouder worden. Zij heeft het karakter van een basisvoorziening. Het is gebruikelijk dat de rechthebbende hierop een aanvullende voorziening treft, bijvoorbeeld een particulier ouderdomspensioen of een levensverzekering. Ook in dat licht bezien is het als redelijk en derhalve uit gemeenschapsrechtelijk oogpunt als gerechtvaardigd te beschouwen dat in de Nederlandse praktijk bij de vaststelling van de hoogte van de bodemvoorziening (de AOWuitkering en de daarmee verband houdende toeslag) met de hoogte van aanvullende voorzieningen, welke vorm zij ook mogen aannemen, geen rekening wordt gehouden, terwijl in het omgekeerde geval, d.w.z. bij het bepalen van de hoogte van de inkomsten

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

krachtens de bodemvoorziening(en) wordt verdisconteerd. Dit laatste geschiedt nu eenmaal, omdat, zoals aangegeven, de eerder vermelde voorzieningen de bodemvoorziening(en) in de regel slechts beogen aan te vullen. De Commissie is van oordeel dat de hierboven beschreven toeslagenregeling in het kader van de AOW en de daaraan ten grondslag liggende doelstelling beantwoorden aan de eisen, die volgens 's Hofs rechtspraak in verband met het bepaalde in art. 4, lid 1 van de Richtlijn moeten worden gesteld. In het bijzonder meent zij dat de volgende passage, ontleend aan overweging 22 van 's Hofs uitspraak van 7 mei 1991 in zaak C-229/89 Commissie/België, op het onderhavige geval van toepassing

'Ces principes et ces objectifs s'inscrivent dans Ie cadre d'une politique sociale qui, en 1'état actuel du droit communautaire, relève des Etats membres, lesquels disposent d'une marge d'appréciation raisonnable en ce qui concerne la nature des mesures de protection sociale et les modalités concrètes de leur réalisation (arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann, 184/84, Ree. p. 3047, point 27)'. Vraag 3 Aangezien de eerste twee door de Raad van Beroep gestelde vragen naar de mening van de Commissie aldus zouden moeten worden beantwoord dat er in casu geen sprake is van discriminatie, is de derde vraag zonder voorwerp omdat zij uitgaat van de tegenovergestelde hypothese ('bij schending van art. 4, lid 1'). Mocht uw Hof de Commissie in dit opzicht evenwel niet volgen, dan lijkt het opportuun het volgende op te merken. De Commissie betwijfelt of de Raad van Beroep in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat een beslissing door het Hof over de door dit nationale rechtscollege aan hem gestelde vragen noodzakelijk is voor het wijzen van een vonnis in het geschil dat tussen de heer Molenbroek en het bestuur van de Sociale Verzekeringsbank is gerezen (vergelijk art. 177, tweede alinea EEG-Verdrag). Men kan zich immers in gemoede afvragen welk rechtens te respecteren belang de mannelijke klager heeft bij een beroep op een gemeenschapsbepaling, die volgens zijn eigen stelling er in het onderhavige geval juist toe strekt het belang van de vrouw te beschermen. III. Conclusie Voor de Nederlandse Algemene Ouderdomswet is de conclusie uit het vorenstaande dat de daarin voorziene toeslagenregeling niet in strijd is met het gemeenschapsrecht. De Commissie geeft het Hof daarom in overweging de

prejudiciële vragen van de Raad van Beroep als volgt te beantwoorden: Art. 4, lid 1, van Richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering met het karakter van bodemvoorziening, die - zonder onderscheid naar geslacht - de toekenning en de hoogte van een toeslag aan een pensioengerechtigde ten behoeve van de partner die de 65-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van de vraag of bedoelde jongere partner inkomsten uit of in verband met arbeid heeft, zelfs al heeft deze regeling tot gevolg dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor een toeslag in aanmerking komt.

AOW Nr 266 * Raad van Beroep Roermond, 21 april 1992 Reg.nr. AOW 91/88 en AOW 91/428, RBO MTS Th.M. Schelfhout, RJ. Vbncken, F.J.C. Huijbers I. M., te Voerendaal, klaagster, 2. A., te Landgraaf, klaagster, tegen De Sociale Verzekeringsbank - district Maastricht -, gevestigd te Amsterdam, verweerder. AOW. Ontvankelijkheid. Overschrijding beroepstermijn. Art. 83 en 84 Beroepswet. Richtlijn 79/7 (derde richtlijn). Art. 26 Bupo-verdrag. In deze gevoegde zaak inzake korting op de AOW-uitkering van vrouwen omdat hun echtgenoot werkzaam was in het buitenland, beslist de raad van beroep dat overschrijding van de beroepstermijn in casu niet aan deze vrouwen kan worden tegengeworpen. Zie ook: Emmott, EG-Hof 25 juli 1991, RN 1992,220 m.nt. S. Prechal. (...)

II. Motivering Ten aanzien van beide beroepen is de vraag aan de orde of klaagsters in hun beroepen kunnen worden ontvangen. Ter beantwoording van die vraag moet in de eerste plaats worden geconstateerd dat de ingevolge art. 83 van de Beroepswet geldende beroepstermijn van één maand in beide gevallen ruimschoots is overschreden, terwijl niet ingesteld of gebleken dat klaagsters niet aanstonds na verzending van de bestreden beslissing daarvan hebben kunnen kennisnemen, zodat er geen reden is om op de voet van art. 84, eerste lid, van de Beroepswet de klaagschriften als tijdig

1992 nr 4

ingekomen te beschouwen. Voorzover hetgeen klaagsters hebben aangevoerd zou zijn aan te merken als en beroep op het bepaalde in art. 84, tweede lid, van de Beroepswet - hetgeen inhoudt dat de raad van beroep bevoegd is te bepalen dat een na de beroepstermijn ingediend klaagschrift geacht wordt tijdig te zijn ingekomen, indien de klager redelijkerwijs niet geacht kan worden in verzuim te zijn geweest - zou dat, uitgaande van de over dit onderwerp bestaande jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, niet tot het door klaagsters gewenste resultaat kunnen leiden. Uit die rechtspraak kan namelijk worden afgeleid dat onwetendheid c.q. onjuiste voorlichting door ee uitvoeringsorgaan omtrent de rechtspositie van de betrokken uitkeringsgerechtigde in het algemeen geen reden vormt om overschrijding van de beroepstermijn te verontschuldigen. De raad is desalniettemin van oordeel dat er in deze gevallen voldoende aanleiding bestaat om de bepalingen van de Bw c.q. de eerderbedoelde jurisprudentie niet zonder meer toe te passen. Aanleiding daarvoor vormt het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake Theresa Emmott van 25 juli 1991, waarvan de authentieke, Engelstalige tekst is gepubliceerd in AB/NJ 1992, nr. 1. Voor de duidelijkheid wordt hier volstaan met het weergeven van de Nederlandstalige samenvatting van dat arrest zoals die door de redactie van voornoemd tijdschrift is geformuleerd: ' 1. De lidstaten zijn gehouden daadwerkelijk de volledige toepassing van richtlijnen op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze te verzekeren, zodat, ingeval een richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en deze zonodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden. 2. Zolang een richtlijn niet op de juiste wijze is omgezet in nationaal recht, zijn de rechtzoekenden niet in staat hun rechten in volle omvang te kennen. De uit die situatie voortvloeiende onzekerheid blijft bestaan na een arrest van het Hof, waarin is geoordeeld dat de betrokken lidstaat niet heeft voldaan aan de uit hoofde van de richtlijn op hem rustende verplichtingen, ook indien het Hof heeft erkend dat een richtlijnbepaling voldoende nauwkeurig en zonder voorbehoud is geformuleerd om voor de nationale rechter te worden ingeroepen. 3. Slechts de juiste omzetting van de richtlijn maakt aan die onzekerheid een einde. Eerst op dat tijdstip wordt de rechtszekerheid geschapen, die nodig is om van de rechtzoekenden te verlangen, dat zij hun rechten doen gelden. Tot het tijdstip van juiste omzetting van de richtlijn kan derhalve een nalatige

21

Rechtspraak

lidstaat, waartegen door een particulier een geding in rechte aanhangig is gemaakt met het oog op bescherming van de hem ingevolge de richtlijn toekomende rechten, betrokkene niet tegenwerpen dat het beroep niet tijdig is ingesteld. Eerst vanaf bedoeld tijdstip kan een naar nationaal recht geldende beroepstermijn een aanvang nemen.'

weest in loondienst en aansluitend is zij tot haar vijfenzestigste verjaardag in het genot geweest van arbeidsongeschiktheidsuitkering. Zij valt derhalve onmiskenbaar onder de werkingssfeer van de derde richtlijn. Nu op het haar per i oktober 1990 toekomende ouderdomspensioen ingevolge de AOW een korting is toegepast louter op basis van de bepaling, waarover eerder in deze uitspraak is geoordeeld dat deze niet in overeenstemming is met de derde richtlijn, kan het overschrijden van de beroepstermijn haar in casu niet worden tegengeworpen. Zij dient derhalve in haar beroep te worden ontvangen.

de vorenomschreven vervallen bepaling van het Besluit inzake uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden ingevolge de volksverzekeringen na 1 april 1985 blijft doorwerken zowel in reeds toegekende als in nog toe te kennen ouderdomspensioenen. Gevolg daarvan is dat een aantal vrouwen door de toepassing van deze bepaling wordt getroffen, terwijl dit voor mannen, die overigens in gelijke omstandigheden verkeren, niet het geval is.

De onderwerpelijke beroepen kunnen nu geacht worden ertoe te strekken dat op de in vorengeciteerd dictum bedoelde richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen (de derde richtlijn), althans op (internationaalrechtelijke) voorschriften waarbij discriminatie naar geslacht wordt verboden, een beroep gedaan wordt teneinde te verhinderen dat een korting op het aan klaagster toekomende pensioen ingevolge de AOW wordt toegepast. Gelet op het Emmott-arrest ontkomt de raad er niet aan om in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de beroepen eerst in te gaan op de vraag of ten aanzien van de in de onderhavige gevallen toegepaste richtlijn door de Nederlandse wetgever niet of niet correct uitvoering is gegeven. Daaromtrent is het volgende overwogen.

In eerdere uitspraken heeft deze raad reeds als zijn oordeel te kennen gegeven dat een zodanige doorwerking in strijd is met de derde richtlijn en heeft hij toepassing van de desbetreffende bepalingen in zoverre als ontoelaatbaar gekenschetst. Voor zover aan de juistheid van dat oordeel twijfel zou bestaan, wordt deze weggenomen door het arrest van het Hof van 11 juni 1991 inzake onder meer Verholen, waarin in antwoord op vragen van de raad van beroep te 's-Hertogenbosch omtrent de onderhavige materie onder meer voor recht is verklaard.

Gelet op hetgeen in het kader van de ontvankelijkheid van klaagsters beroep reeds aan de orde is geweest kan de raad omtrent het materiële punt van geschil in het beroep van klaagster 1 kort zijn. De ten aanzien van haar genomen kortingsbeslissing is gebaseerd op een bepaling welke vanwege strijdigheid met de derde richtlijn buiten toepassing had dienen te blijven. De bestreden beslissing van 25 september 1990 kan derhalve niet in stand gelaten worden en verweerder dient omtrent de hoogte van het klaagster toekomende ouderdomspensioen een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene.

'Richtlijn 79/7 moet aldus worden uitgelegd, dat het de Lid-Staten niet is toegestaan, na het verstrijken van de in art. 8 vastgestelde omzettingstermijn de gevolgen te handhaven van een oudere nationale wettelijke regeling die onder bepaalde omstandigheden gehuwde vrouwen van het recht op ouderdomspensioen uitsloot.'.

De in geding zijnde kortingen zijn gebaseerd op een vóór 1 april 1985 geldende bepaling, welke was vervat in opeenvolgende Koninklijke Besluiten inzake uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden ingevolge de volksverzekeringen, zulks laatstelijk in art. 2, eerste lid sub j van het Koninklijk Besluit van 19 oktober 1976, Staatsblad 557. Die bepaling hield in dat van verzekering krachtens (onder meer) de AOW was uitgezonderd de echtgenote van een man die wegens (onder meer) arbeid in het buitenland zelf niet ingevolge de AOW verzekerd was. Die uitsluiting was van kracht, zelfs al had de desbetreffende vrouw, gedurende de periode(s) van arbeid in het buitenland van de echtgenoot in Nederland als werkneemster gewerkt. Een dergelijke uitsluiting gold echter niet voor de man wiens echtgenote in het buitenland werkzaam was. In het kader van de bedoeling van de wetgever om ingaande 1 april 1985 de gelijkstelling van mannen en vrouwen in de AOW te bewerkstelligen, is de vorenbedoelde bepaling van het Besluit inzake uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden ingevolge de volksverzekeringen per die datum geschrapt. Na 1 april 1985 is echter in de AOW (art. 13) - zij het in gewijzigde vorm - het systeem gehandhaafd waarbij een korting op het ouderdomspensioen wordt toegepast voor in het verleden - op basis van de destijds geldende bepalingen - niet verzekerde tijdvakken.

Consequenties ten aanzien van het beroep van klaagster 2 Uit de door klaagster 2 verstrekte informatie blijkt dat zij sinds haar twintigste jaar geen inkomensvormende arbeid verricht heeft. Zij kan derhalve niet tot de personenkring van de derde richtlijn worden gerekend en kan dus die richtlijn niet inroepen om haar rechten in het kader van de AOW te beschermen. Die richtlijn kan daarom ook niet het effect hebben dat overschrijding van de beroepstermijn haar niet tegengeworpen kan worden.

Geconcludeerd moet dan ook worden dat de Nederlandse wetgeving, voor zover deze voorziet in korting op het ouderdomspensioen van gehuwde vrouwen als afgeleide van niet verzekerde tijdvakken van haar echtgenoot, niet afdoende is aangepast aan de derde richtlijn. Een correcte omzetting van de richtlijn in de Nederlandse wetgeving had ten tijde hier van belang nog niet plaatsgevonden, terwijl er evenmin sprake was van een (kenbare) uitvoeringspraktijk conform de eisen van de derde richtlijn. De raad verbindt aan het vorenstaande de gevolgtrekking dat de gehuwde vrouw ten aanzien van wie een korting als vorenbedoeld is toegepast, indien zij tegen de desbetreffende beslissing in rechte opkomt, overschrijding van de beroepstermijn niet tegengeworpen kan worden zolang de Nederlandse wetgeving op dit punt niet in overeenstemming gebracht is met de derde richtlijn, zij het dat op grond van art. 2 van die richtlijn een voorwaarde daarvoor is dat de betrokken vrouw tot de personenkring daarvan behoort. Consequenties ten aanzien van het beroep van klaagster 1

Vastgesteld moet dan ook worden dat

klaagster 1 is tot 1979 werkzaam ge-

22

Dit betekent echter niet dat klaagster 2 per se niet-ontvankelijk in haar beroep moet worden verklaard. De raad is namelijk van oordeel dat aan het Emmottarrest voor degenen die niet onder de werkingssfeer van de derde richtlijn vallen, betekenis toekomt in het raam van toepassing van art. 84, tweede lid, van de Beroepswet, waarvan de inhoud aan het begin van deze rubriek is weergegeven. Bij die bepaling is aan de raad van beroep een zekere beoordelingsvrijheid toegekend ten aanzien van omstandigheden die termijnoverschrijding kunnen verontschuldigen. De raad acht in dit verband in de eerste plaats van belang dat - althans naar zijn oordeel materieelrechtelijk gezien de positie van vrouwen die niet onder de werkingssfeer van de derde richtlijn vallen ten aanzien van de onderwerpelijke kortingsbepaling dezelfde is als die van de vrouwen die wel tot de personen-

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

kring van die richtlijn behoren. In een aantal uitspraken (bijvoorbeeld die van 6 februari 1991, nr. AOW 90/1420.B) heeft de raad de zienswijze neergelegd dat ook art. 26 van het International Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (TVBPR), welke verdragsbepaling een algemeen verbod voor de wetgever om onderscheid te maken naar - onder meer - geslacht bevat, van af 23 december 1984 in de weg staat aan het toepassen van een korting op een ouderdomspensioen ingevolge de AOW op grond van de litigieuze kortingsbepaling. Daaraan kan worden toegevoegd dat de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 21 december 1990 (AAW 1985/S 79) - overigens in het kader van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet heeft overwogen dat het bewuste voorschrift, zijnde een bepaling van een Koninklijk Besluit, dat vatbaar is voor toetsing aan de Grondwet, met ingang van 17 februari 1983 buiten toepassing moet worden gelaten wegens het missen van verbindende kracht uit hoofde van strijd met art. 1 van de Grondwet. In samenhang met de vooraangegeven overwegingen van gelijkheid is de raad - daargelaten of uit art. 26IVBPR en/of art. 1 van de Grondwet rechtstreeks kan voortvloeien dat de beroepstermijn wordt opgeschort - voort van opvatting dat in verband met de genoemde discriminatieverboden, welke fundamentele burgerrechten inhouden, in ieder geval gesteld kan worden dat bij de beoordeling in het kader van art. 84, tweede lid van de Beroepswet, substantieel gewicht toekomt aan de centrale overweging van het Emmott-arrest inhoudende dat de burger zich dient te kunnen oriënteren op de nationale wetgeving om zijn rechten te kennen en dat van de betrokkenen niet zonder meer verwacht kan worden dat hij onderkent dat die wetgeving in strijd is met een voorschrift van inter- of supranationaal recht. Op basis van (de combinatie van) voorgaande overwegingen acht de raad het al met al aangewezen om in een geval als het onderwerpelijke de beoordelingsvrijheid als gegeven in art. 84, tweede lid van de Beroepswet aldus in te vullen dat overschrijding van de beroepstermijn wordt verontschuldigd. De raad is dan ook van oordeel dat klaagster 2 in haar beroep kan worden ontvangen. Uit het vorenoverwogene vloeit tevens voort dat de ten aanzien van klaagster 2 toegepaste korting op haar ouderdomspensioen ingevolge de AOW in rechte geen stand kan houden, nu deze berust op een ongeoorloofd c.q. onverbindend wettelijk voorschrift. Verweerder zal derhalve ook omtrent de hoogte van het klaagster 2 toekomende ouderdomspensioen een nieuwe beslis-

sing dienen te nemen met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene. Uit het vorenoverwogene vloeit de volgende beslissing voort. III. Beslissing De raad van beroep te Roermond, RECHT DOENDE, verklaart beide klaagsters ontvankelijk in hun respectieve beroepen; vernietigt beide bestreden beslissingen voorzover deze de hoogte van de aan klaagsters toegekende ouderdomspensioenen ingevolge de AOW betreffen; bepaalt dat verweerder terzake van de hoogte van de aan beide klaagsters toekomende pensioenen nieuwe beslissingen neemt met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene; bepaalt dat verweerder aan beide klaagsters het door hen gestorte griffierecht volledig vergoedt. Noot In deze uitspraak van de raad van beroep Roermond worden beroepstermijnen in het sociaal verzekeringsrecht, zoals neergelegd in de beroepswet (Bw) terzijde geschoven, onder verwijzing naar een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie, zaak C-208/90 (Emmott), RN 1992, 220, m.nt. S. Prechal. In de zaak Emmott besliste het Hof dat overschrijding van de beroepstermijn een justitiabele niet mag worden tegengeworpen als de lidstaat heeft nagelaten een (rechtstreeks werkende) richtlijn op de juiste wijze om te zetten in nationaal recht. In de betreffende (gevoegde) zaken lagen de feiten als volgt: beide klaagsters kregen een korting op hun AOW-pensioen omdat hun echtgenoot in het verleden in het buitenland had gewerkt Tegen deze beslissing van de Sociale Verzekeringsbank gingen de beide vrouwen in beroep, maar overschreden daarbij de in art. 83 Bw gestelde beroepstermijn van een maand ruimschoots. Dit leidt tot niet-ontvankelijkheid, tenzij de raad van beroep, op grond van zijn bevoegdheid ex art. 84 lid 2 Bw, verklaart dat een klaagschrift tijdig is ingekomen als klager redelijkerwijs niet kan worden geacht in verzuim te zijn geweest. Onwetendheid of onjuiste voorlichting leiden echter volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep niet tot dit resultaat. Het is deze jurisprudentie die volgens de raad van beroep Roermond op de helling moet. Hij motiveert deze beslissing als volgt: de wetgever heeft in 1985 de AOW gewijzigd in die zin, dat de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen zou zijn opgeheven. De wet kent echter nog steeds een bepaling (art. 13 AOW), waarin wordt bepaald dat het ouderdomspensioen met 2 procent wordt gekort voor ieder jaar dat

1992 nr 4

iemand in het verleden niet verzekerd is geweest. Blijkens het KB uitbreiding en beperking kring van verzekerden volksverzekeringen, is iemand die in het buitenland werkt niet verzekerd (art. 10 Besluit 3 mei 1989, Stb. 164). Deze uitsluiting gold in het verleden ook voor de vrouwen van mannen die in het buitenland werkten (art. 2 lid 1 sub j Besluit 19-10-1976, Stb. 557), ook al waren de betreffende vrouwen zelf wel werkzaam in Nederland. De uitsluiting hield verband met het feit dat gehuwde vrouwen geen zelfstandige verzekeringsplicht hadden. Bij de wetswijziging in 1985 is verzuimd de nawerking van deze discriminerende bepaling (hij geldt immers niet voor mannen) te wijzigen, waardoor de facto echtgenotes van mannen die in het buitenland hebben gewerkt een korting krijgen op hun AOW- uitkering, waar mannen deze korting niet krijgen, ook al werkte hun vrouw in het buitenland. Het Europese Hof van Justitie heeft zich al gebogen over deze materie en heeft bepaald dat ook deze gevolgen destijds bij de wetswijziging ongedaan hadden moeten worden gemaakt (zaken C-87/90, C88/90 en C-89/90,11-6-1991, Verholen e.a., RN 1991, 212). Richüijn 79/7, de Derde richtlijn, is volgens het Hof derhalve niet juist geïmplementeerd. Deze twee uitspraken van het Europese Hof met elk combinerend komt de raad tot de conclusie dat overschrijding van de beroepstermijn niet relevant is bij deze AOW kortingen en dat de korting als zodanig in rechte geen stand kan houden. Vervolgens past de raad bovenstaande theorie toe op de twee voorliggende zaken. Het lijkt daarbij te gaan om twee nagenoeg identieke gevallen. Er is echter een belangrijk verschil tussen de twee casus. In de eerste zaak betreft het een vrouw die zelf ook in loondienst werkte in Nederland in de periode waarin zij later, op grond van de werkzaamheden van haar man in het buitenland, een korting kreeg op haar AOW-uitkering. In de tweede zaak was de vrouw niet in loondienst. Het Europese recht is derhalve op mevrouw 1 onverkort van toepassing, maar bij mevrouw 2 ligt dit anders. Omdat zij in de bedoelde tijdvakken geen werknemer was hoort zij in feite niet tot de kring van personen die onder de werkingssfeer van Richtlijn 79/7 valt. Dat de positie van vrouwen die niet onder de werkingssfeer van de Derde richtlijn vallen minder wordt beschermd dan die van vrouwen waar dit wel het geval is acht de raad niet gewenst (en heeft daarvan in eerdere uitspraken ook al blijk gegeven MD). Hij kiest daarom een andere constructie en overweegt dat art. 26 van het BuPo-verdrag, dat een algemeen verbod op onderscheid naar onder andere geslacht bevat, van toepassing is. Daarnaast kan een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel van art. 1 GW worden gedaan, omdat

23

Rechtspraak

de discriminatoire bepaling voortvloeit uit een Koninklijk Besluit en niet uit een wet. Op grond van (een van) beide bepalingen moet het betreffende KB buiten toepassing worden gelaten en de kortingsbeslissing worden herzien. Voor wat betreft overschrijding van de beroepstermijn komt de raad in dit geval tot de conclusie dat de uitspraak in de Emmott-zaak de rechter in ieder geval dwingt zijn beoordelingsvrijheid ex art. 84 lid 2 Bw conform deze uitspraak uit te leggen, wat wil zeggen dat overschrijding van de beroepstermijn verontschuldigbaar is. Wellicht dwingt schending van art. 26 BuPo en art. 1 GW hier ook toe; de raad laat dat wat in het midden.

Centrale Raad van Beroep kan mijns inziens niet anders dan bovenstaande uitspraak bevestigen.

1. Toepasselijkheid van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ziektewet.

Malva Driessen

m bedoeld artikelonderdeel is bepaald: 'Het bestuur van de bedrijfsvereniging of van de afdelingskas is bevoegd de uitkering van ziekengeld geheel of ten dele te weigeren: (...) b. bij zwangerschap ontstaan vóór, of bevalling binnen zes maanden na de dag, waarop de verzekering een aanvang nam; het in de voorgaande zinsnede bepaalde vindt geen toepassing, indien in de periode van zwangerschap, voorzover deze op de dag, waarop de verklaring, bedoeld in art. 29, achtste lid, is opgemaakt, is verstreken, de verzekering, vroegere verzekeringen van de verzekerde inbegrepen, niet gedurende meer dan 60 dagen is onderbroken geweest; eveneens vindt het in de eerste zinsnede bepaalde geen toepassing bij bevalling, indien hetzij het ziekengeld, bedoeld in art. 29, zevende lid, is toegekend, hetzij de verzekering, vroegere verzekeringen van de verzekerde inbegrepen, in het tijdvak van veertig achtereenvolgende weken, onmiddellijk voorafgaande aan de dag der bevalling, niet gedurende meer dan 60 dagen onderbroken is geweest.'.

zw Nr267 * Raad van Beroep 's-Hertogenbosch, 7 mei 1991 ZW 89/78 Mrs Van Buitenen, Van Cuyk, Stevensvan Ham. E. A. te Geertruidenberg, klaagster, raadsman A.T.J.M. Pijls, tegen Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging, verweerder.

Dat het Emmott-arrest van belang zou zijn voor het Nederlandse sociale zekerheidsrecht mocht aanstonds worden aangenomen, omdat tal van wettelijke regelingen op dit gebied in strijd zijn bevonden met de rechtstreeks werkende bepalingen van met name de Derde richtlijn. Beslissingen, genomen in het verleden door uitvoeringsorganisaties, waarin vrouwen ten onrechte werden uitgesloten van bepaalde sociale verzekeringen (men denke bijvoorbeeld aan de AAW) of waarbij bepaalde verzekeringen juist op vrouwen van toepassing werden verklaard (bijvoorbeeld de AWW) kunnen met terugwerkende kracht worden aangevochten, nu overschrijding van de beroepstermijn niet meer kan worden tegengeworpen. Deze uitspraak van de raad van beroep Roermond is één van de eerste uitspraken waarbij de uitkomsten van de Emmottzaak in de overwegingen zijn betrokken. De raad van beroep 's Hertogenbosch ging de Roermondse raad voor. In zijn uitspraak van 17 december 1991 (RN 1992, nr 229) merkt deze raad zelfs op dat de Emmott-zaak niet slechts van belang is voor overschrijding van beroepstermijnen, maar eventueel zelfs van toepassing is bij het niet tijdig aanvragen van uitkeringen.

Zwangerschap en bevalling, directe discriminatie. Artt. 44 lid la en lid lb ZW, Derde EG-richÜijn gelijke behandeling Een zwangere werkneemster doet binnen enkele maanden na de aanvang van het dienstverband een beroep op de ZW in verband met arbeidsongeschiktheid die (mede) werd veroorzaakt door de zwangerschap. Als de uitkering op grond van art. 44 lid lb ZW wordt geweigerd, gaat klaagster in beroep. De Raad van Beroep oordeelt dat art 44 lid lb ZW in casu buiten toepassing moet blijven wegens strijd met de Derde richtlijn. Art. 44 lid lb ZW treft slechts vrouwen en stelt zwaardere voorwaarden dan de algemeen geldende bepaling onder a van dat artikel. De risicoselectie bij zwangere vrouwen mag in ieder geval niet ruimer worden toegepast dan bij mannen die arbeidsongeschikt worden wegens ziekte. Dit betekent niet dat, waar het beleid inzake art. 44 lid lb ZW gunstiger is voor vrouwen, dit geen doorgang zou kunnen vinden.

De hier besproken uitspraak heeft gevolgen voor alle vrouwen van wie de echtgenoten in het verleden grensarbeid hebben verricht. Hij creëert de mogelijkheid om met terugwerkende kracht tot 23 december 1984 in beroep te gaan tegen kortingsbeslissingen van de Sociale Verzekeringsbank inzake de AOW. Ontvankelijkheid is, gezien de uitspraak van het Hof in de zaak Emmott, geen probleem. Ook de korting als zodanig moet ongedaan worden gemaakt, omdat de bepaling die de korting 'regelde' buiten toepassing moet worden gelaten. Het buiten toepassing laten kan op twee manieren bereikt worden: of er is sprake van schending van de Derde richtlijn (Verholen-arrest), of er is sprake van schending van art. 26 BuPo of art. 1 GW. De redenering is, zeker voor wat betreft toepassing van het Europese recht, valide. De

24

Gronden In dit geding is aan de orde de vraag of verweerders beslissing, berustend op art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ziektewet in rechte kan worden gehandhaafd. De raad zal die vraag allereerst beantwoorden naar nationaal recht, althans voor zover het betreft de vraag of verweerder bedoeld artikelonderdeel terecht van toepassing heeft geacht. Vervolgens gaat de raad in op de vraag of art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ziektewet in strijd komt met de richtlijn van de raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1987 nr. 79/7 (de derde richtlijn) en zo ja, welke gevolgen daaraan verbonden moeten worden voort de onderhavige beslissing.

Vast staat dat klaagster op 23 maart 1988 werkzaamheden is gaan verrichtte, uit hoofde waarbij zij verzekerd werd ingevolge de ZW, terwijl zij in de periode daarvoor in ieder geval gedurende ruim een half jaar dergelijke werkzaamheden niet heeft verricht. Onbetwist is verder dat klaagster op die datum al 7 a 8 weken zwanger was. Tussen partijen bestaat echter met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW wel verschil van mening over de vraag of de op 18 mei 1988 ingetreden arbeidsongeschiktheid in overwegende mate moet worden toegeschreven aan de zwangerschap. Gelet op de beschikbare medische gegevens, waarvan met name de onder de feiten weergegeven verklaring van 4 juli 1990 van HJ. Weltevrede en het commentaar van 22 oktober 1990 van de verzekeringsdeskundige van Irsel, is de raad van oordeel dat er inderdaad een zodanig verband bestond tussen de zwangerschap en de arbeidsongeschiktheid. Hieraan kan niet afdoen dat klaagster reeds eerder dergelijke enkelklachten heeft gehad, nu uit de stukken kan worden afgeleid dat de klachten in mei 1988 veel ernstiger van aard waren en in belangrijke mate negatief werden beïnvloed door factoren, die met de zwangerschap te maken hadden. Voorts wijst de raad erop, dat blijkens het afschrift medische kaart ook sprake is geweest van een zwangerschapstoxicose. Hieruit volgt, dat verweerder terecht het bepaalde in art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, eerste volzin, van de ZW op klaagster van toepassing heeft

ACTUAUTEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

geacht, terwijl er geen sprake is van een van de uitzonderingssituaties waarnaar overigens in dat artikelonderdeel wordt verwezen. 2. Strijd met de derde richtlijn a. Personele werkingssfeer De raad heeft allereerst bezien of klaagster valt onder de personele werkingssfeer van de derde richtlijn, welke in art. 2 daarvan is omschreven. De richtlijn is blijkens dat artikel van toepassing op de beroepsbevolking met inbegrip van zelfstandigen, van werknemers en zelfstandigen wier arbeid is onderbroken voor ziekte, ongeval of vrijwillige werkloosheid en van werkzoekenden - alsmede op gepensioneerde of invalide werknemers en zelfstandigen. De onderhavige beslissing heeft betrekking op een ziekengelduitkering nadat klaagster in verband met arbeidsongeschiktheid als gevolg van met name haar zwangerschap haar werkzaamheden als werkneemster van de Lid-Staat Nederland heeft onderbroken. Naar dezerzijds oordeel behoorde klaagster - uitgaande van de tekst van de richtlijn en met name art. 2 daarvan - tot de personenkring van de derde richtlijn. Dat klaagster niet de Nederlandse nationaliteit bezit, acht de raad geen belemmering. Nergens is uitdrukkelijk bepaald dat de werking van de richtlijn is beperkt tot de onderdanen van de lid-staten. Gelet op het karakter en het doel van de richtlijn ligt dat naar dezerzijds oordeel ook niet voor de hand. De richtlijn beoogt immers te bewerkstelligen dat vrouwelijke en mannelijke werknemers binnen een lid-staat gelijk worden behandeld, waarbij het criterium nationaliteit irrelevant is en zelfs, indien het geaccepteerd zou worden, een belangrijk inbreuk op het onderliggende beginsel zou betekenen. Voorts hebben de lid-staten zich in dat verband verplicht alle wettelijke bepalingen die strijdig zijn met dat beginsel in te trekken. Het ontgaat de raad hoe daarop een uitzondering gemaakt kan worden voor de niet-onderdaan. Gelet op het vorenstaande meent de raad - zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat klaagster niet onder de personele werkingssfeer van de richtlijn valt - in ieder geval ambtshalve te kunnen toetsen of de onderhavige nationale bepaling niet in strijd is met de richtlijn en zo ja, die bepaling buiten toepassing te laten (de zogenaamde rechtmatigheidstoets), hetgeen naar hieronder blijkt voor betrokkene niet tot een ander resultaat leidt. b. De materiële werkingssfeer Van belang is of art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW valt onder

het toepassingsbereik van de derde richtlijn. In dat verband overweegt de raad als volgt. In art. 19, tweede lid, van de ZW is voor de toepassing van die wet 'zwangerschap en bevalling' gelijkgesteld met 'ziekte' als bedoeld in het eerste lid van art. 19. Dit betekent dat in beginsel in het kader van de ZW een verzekerde bij uitval als gevolg van zwangerschap en bevalling op gelijke voet behandeld wordt als de verzekerde, die uitvalt als gevolg van (een andere) ziekte, met dien verstande dat - ten tijde van belang - vanaf de eerste dag van de zes weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum een zwangerschapsuitkering werd verstrekt en gedurende zes weken na de bevalling een bevallingsuitkering ter hoogte van het dagloon van betrokkene. Voor het overige wordt bij uitval als gevolg van zwangerschap en bevallingsuitkering verstrekt naar 70 procent van het dagloon. Aan de bedrijfsvereniging is voorts in art. 44, eerste lid, van de ZW de bevoegdheid gegeven in bepaalde gevallen dat ziekengeld (inclusief de zwangerschaps- en bevallingsuitkering) geheel of gedeeltelijk te weigeren. Voorzover hier van belang, gaat het dan om de bepalingen 44, eerste lid, aanhef en onder a (algemeen weigeringsartikel) en onder b (specifiek voor aan zwangerschap en bevalling gerelateerde ziekte), van die wet welke beogen misbruik tegen te gaan alsmede een zekere - beperkte - risicoselectie mogelijk te maken. De raad is - gelet op het voorafgaande - van oordeel dat deze wettelijke bepaling(en) vallen onder het toepassingsbereik van de derde richtlijn, nu het gaat om een wettelijke regeling die bescherming biedt tegen ziekte (art. 3 van de richtlijn) en - eventuele - discriminatie met betrekking tot de werkingssfeer van die regeling alsmede de voorwaarden inzake toelating daartoe (art. 4, eerste lid, van de richtlijn). Resteert de vraag of er sprake is van discriminatie op grond van geslacht als bedoeld in art. 4 van de richtlijn. c. Discriminatie Vast staat, dat op grond van art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW aan vrouwen uitkering van ziekengeld kan worden geweigerd, hetgeen - naar de raad afleidt uit het arrest van 8 november 1990 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hiema het Hof) in het onder 4. vermelde geding - in beginsel een direct onderscheid op grond van geslacht is. Voor een dergelijk onderscheid kan blijkens het tweede lid van art. 4 van de richtlijn slechts als rechtvaardiging dienen dat er sprake is van een specifieke bepaling ter bescherming van de vrouw wegens zwangerschap.

1992 nr 4

Naar het oordeel van de raad heeft art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW echter geenszins die strekking. Integendeel, art. 44, eerste lid aanhef en onder b, van de ZW, dat slechts vrouwen kan treffen stelt zelfs zwaardere voorwaarden dan de algemeen geldende bepaling onder a van dat artikel en is om die reden dan ook in strijd met de derde richtlijn. Aan vrouwen kan namelijk op grond van art. 44, eerste lid aanhef en onder b, van de ZW ziekengeld worden geweigerd wegens het enkele feit, dat zij zwanger zijn bij aanvang van de verzekering ingevolge de ZW. Voor de toepasselijkheid van art. 44, eerste lid, aanhef en onder a ten eerste is daarnaast de eis gesteld, dat als gevolg van de 'ziekte' bij aanvang van de verzekering ook ongeschiktheid tot werken bestond. Ingeval die laatste eis ook ten aanzien van zwangere vrouwen zou gelden, zou dit een belangrijke beperking van de weigeringsbevoegdheid ex art. 44 van de ZW tot gevolg hebben. Daarnaast brengt de huidige bepaling met zich mee, dat - uitgaande van de aanspraak op zwangerschapsuitkering, zoals die ten tijde van belang bestond een vrouw wegens zwangerschap, hoewel zij deswege bij aanvang van de verkering ingevolge de ZW niet ongeschikt was tot werken, in beginsel tot 7 1/2 maand na de aanvang van haar verzekering uitkering ingevolge de ZW kan worden ontzegd, terwijl de risicoselectie van art. 44, eerste lid, aanhef en onder a ten tweede - overige voorwaarden daargelaten - zich beperkt tot een ongeschiktheid tot werken intredend binnen een halfjaar na aanvang van de verzekering. Voorts merkt de raad op dat in art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW na de eerste volzin weliswaar een afwijkende - en voor zwangere vrouwen gunstiger - regeling is opgenomen voor onderbroken verzekeringen, maar dit kan aan vorenstaande directe discriminatie niet afdoen en kan naar dezerzijds oordeel ook niet - zoals door verweerders gemachtigde ter zitting is gesuggereerd - beschouwd worden als een afdoende rechtvaardiging of compensatie daarvoor. Een en ander leidt wel tot het oordeel, dat art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW enkel voor wat betreft de eerste volzin in strijd is met de derde richtlijn. Op grond van al het voorgaande concludeert de raad, dat art. 44, eerste lid, aanhef en onder b eerste volzin, van de ZW een directe discriminatie op grond van geslacht inhoudt, terwijl er geen sprake is van de in het tweede lid van art. 4 van de derde richtlijn vermelde rechtvaardigingsgrond, te weten een specifieke bepaling ter bescherming van de vrouw wegens moederschap. De raad wijst ter ondersteuning van zijn

25

Rechtspraak

standpunt nog op de conclusie van de advocaat-generaal M. Dannon in het onder rubriek 4 vermelde geding (zie met name diens overwegingen onder 26 en 27). Hieruit leidt de raad af dat voor de toekenning van ziekengeld in verband met zwangerschap en bevalling weliswaar voorwaarden mogen worden gestelde betreffende de duur van de verzekering of de arbeid, maar dat het beginsel van gelijke behandeling vereist dat de zwangere werkneemster terzake - in ieder geval - op gelijke wijze als haar - zieke - mannelijke collega's wordt behandeld. Het artikel 44, eerste lid onder ajuncto b, van de ZW voldoet daaraan echter niet.

en onder a, van de ZW kan de raad niet overzien, maar zal door verweerder in ieder geval bij zijn besluitvorming bezien dienen te worden. Tenslotte merkt de raad nog op, dat deze uitspraak met zich brengt dat de risicoselectie ten aanzien van zwangere vrouwen in ieder geval niet ruimer mag worden toegepast dan ten aanzien van mannen, die arbeidsongeschikt worden wegens ziekte. Dit betekent echter geenszins dat verweerder zijn beleid inzake de toepassing van art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW - voorzover dit voor zwangere vrouwen gunstiger is niet moet blijven toepassen. Of zelfs deze gunstiger benadering moet verruimen, naar kan worden afgeleid uit het schrijven van 18 december 1990 van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Federatie van Bedrijfsverenigingen. De raad vestigt er bij verweerder nog de aandacht op, dat zijdens klaagster is aangevoerd dat er wel een arbeidsverleden was voor 23 maart 1988. Blijkens de gedingstukken heeft verweerder daarnaar geen onderzoek ingesteld en evenmin bezien om welke reden klaagster in ieder geval geruime tijd niet aan het arbeidsproces heeft deelgenomen. Een en ander zal in het kader van de nieuwe beslissing wèl bij de besluitvorming betrokken moeten worden.

Hieraan kan niet afdoen, dat de besturen van de bedrijfsverenigingen - en ook verweerder blijkens de bestreden beslissing - in het kader van haar bevoegdheid ex art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW zich in het algemeen houden aan de Circulaire van de Federatie van Bedrijfsverenigingen van 30 november 1983, nummer C.757, aangezien deze Circulaire onverlet laat de strijd van bedoelde wettelijke bepaling met dé derde richtlijn. Bovendien merkt de raad op, dat ook die Circulaire de hiervoor eerstens vermelde zwaardere voorwaarde niet geheel uitsluit. Uit al het voorgaande concludeert de raad dat art. 44, eerste lid, aanhef en onder b eerste volzin, van de ZW buiten toepassing moet blijven. Dit betekent dat de grondslag aan de bestreden beslissing komt te ontvallen.

Het voorgaande leidt tot de volgende uitspraak. Beslissing

Verweerder zal dienaangaande opnieuw kunnen beslissen met inachtneming van de inhoud van deze uitspraak. Gelet op verweerders bevoegdheid in deze en de diverse keuzemogelijkheden die hij terzake nog heeft en het - op onderdelen voor zwangere vrouwen gunstiger beleid, acht de raad het - onder verwijzing naar de hiervoor gegeven overwegingen over de personele werkingssfeer - niet aangewezen in de onderhavige zaak zelf te voorzien door rechtstreekse toepassing van de derde richtlijn.

De raad van beroep te 's-Hertogenbosch. Recht doende: Vernietigt de bestreden beslissing. Bepaalt dat verweerder terzake een nieuwe beslissing neemt over klaagsters aanspraak op uitkering ingevolge de ZW op en na 18 mei 1988 met inachtneming van de inhoud van deze uitspraak. (...)

Wel wijst de raad - zij het ten overvloede - nog op de weergave van het standpunt van de Commissie van de Europese Gemeenschappen in het Rapport ter terechtzitting in de zaak Dekker/VJVCentrum. De Commissie (zie met name bladzijde 16) merkt daar onder meer op, dat de in die zaak aan de orde zijnde zes-maanden regeling in ieder geval het effect heeft van indirecte discriminatie aangezien de problematiek vooral zal spelen bij nieuwe dienstverbanden, die - in de daar bedoelde situatie vooral jonge vrouwelijke werknemers zal treffen. Of een en ander zich ook in die mate zal voordoen bij de toepassing van het vergelijkbare artikel 44, eerste lid, aanhef

Nr268 * Raad van Beroep Amsterdam, 14 oktober 1991 ZW 89/10.150 Mrs Graafstal-Lankester, Ter Horst, Box. C. T. te Amsterdam, klaagster, advocaat mr A. Willems, tegen Detam te Utrecht, verweerder. Ziektewet en zwangerschap, directe discriminatie. Artt. 44 lid la ZW, 44 lid lb ZW, Derde EG-richÜijn gelijke behandeling Een zwangere werkneemster doet binnen enkele maanden na de aanvang van het dienstverband een be-

26

roep op de ZW in verband met arbeidsongeschiktheid die (mede) werd veroorzaakt door de zwangerschap. Als de uitkering op grond van art 44 lid lb ZW wordt geweigerd gaat klaagster in beroep. De Raad van Beroep oordeelt dat art. 44 lid lb ZW in casu buiten toepassing moet blijven wegens strijd met de Derde richtlijn. Vergelijk ook: RvB Amsterdam 28 april 1992, ZW 91/1534/4, n.g. (...) Motivering De Raad dient thans te beantwoorden de vraag of verweerders beslissing om met betrekking tot klaagsters ziekmelding bij werkgeefster Service Q b.v. gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex art. 44 lid 1 sub b ZW om klaagster met ingang van die datum ziekengeld te weigeren in rechte stand kan houden. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft verweerder aangevoerd van mening te zijn, dat er geen sprake is van ongeoorloofde discriminatie op grond van geslacht. De regeling van art. 44 lid 1 sub b ZW zou zijn rechtvaardiging vinden in het voorkomen van oneigenlijk gebruik van de zwangerschaps- en bevallingsuitkering en om een zekere beperkte risicoselectie mogelijk te maken. Het terzake gevoerde beleid - weergegeven in de onder de feiten aangehaalde beslissing - is door jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep gesanctioneerd. Dit is ook het geval met de tweede rechtvaardigingsgrond: het toepassen van een beperkte risicoselectie. Namens klaagster is in geschrifte en ter terechtzitting met een uitvoerige toelichting onder meer naar voren gebracht, dat art. 44 lid 1 sub b ZW wegens strijd met het discriminatieverbod in het EG-recht, en ook in art. 26 van het Bupo-verdrag, buiten toepassing moet worden gelaten. De Raad heeft ten opzichte van de vraag of het bepaalde in art. 44 lid 1 sub b ZW discriminatie op grond van geslacht vormt, het volgende overwogen. Tengevolge van de zogenoemde Derde richtlijn (de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid) is iedere vorm van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, als discriminatie op grond van geslacht hetzij direct, hetzij indirect, verboden in onder meer wettelijke regelingen die bescherming bieden tegen ziekte. Directe discriminatie is op grond van de Derde richtlijn nooit toelaatbaar, indirecte discriminatie onder bepaalde voorwaarden. Het Hof van Justitie van de EG heeft in twee recente arresten vastgesteld dat ongelijke behandeling

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

op grond van zwangerschap en/of bevalling directe discriminatie op grond van geslacht is. Voormeld Hof heeft in zijn arrest van 8 november 1990 inzake Dekker tegen de Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen Plus (RN 1991, 132) in antwoord op door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen voor recht verklaard, dat een werkgever direct in strijd handelt met het beginsel van gelijke behandeling wanneer hij weigert met een door hem geschikt gevonden sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de mogelijke nadelige gevolgen die voor hem van de aanstelling van een zwangere vrouw zijn te verwachten ten gevolge van een regeling van de overheid betreffende arbeidsongeschiktheid, waarin met verhindering om dienst te verrichten wegens ziekte wordt gelijkgesteld verhindering in verband met zwangerschap of bevalling. Het Hof is tot deze conclusie gekomen op grond van de constatering, dat alleen aan vrouwen een aanstelling kan worden geweigerd wegens zwangerschap (en/of bevalling). Eenzelfde oordeel heeft het Hof uitgesproken in een arrest van dezelfde datum met betrekking tot een Deense ontslagzaak. Ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van 4 december 1986 inzake de Staat der Nederlanden tegen de Federatie Nederlandse Vakbeweging, RSV 1987 nr. 95, moet aan de Derde richtlijn rechtstreekse werking worden toegekend. Als de vraag of art. 44 lid 1 sub b ZW discriminatie van zwangeren en vrouwen, die bevallen zijn, vormt positief beantwoord moet worden, dient dit artikel derhalve wegens strijd met het beginsel van gelijke behandeling op grond van geslacht buiten toepassing te blijven. De wetgever heeft ervoor gekozen de uitkering bij zwangerschap en bevalling in te passen in en te verweven met de uitkering bij ziekte. Hieruit dient hoe arbitrair deze keuze ook is - de gevolgtrekking te worden gemaakt, dat het gaat om een samenhangende regeling van uitkering bij arbeidsongeschiktheid. Het is in strijd met het beginsel van gelijke behandeling om in zo'n regeling een ruimere weigeringsbevoegdheid op te nemen bij arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap en bevalling dan bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, omdat alleen vrouwen door deze ruimere weigeringsbevoegdheid kunnen worden getroffen. Hieraan doet naar het oordeel van de Raad niet af hetgeen in art. 44 lid 1 sub b ZW ter verenging van de weigeringsbevoegdheid is bepaald en evenmin het door de bedrijfsverenigingen, zoals door verweerder, te dier zake gevoerde beleid. Hierbij wordt opgemerkt, dat de in art. 29 ZW opgenomen afwijking in de hoogte en de duur van het ziekengeld

bij zwangerschap en bevalling kan worden gezien als een positieve, geoorloofde, discriminatie van vrouwen ter bescherming van het moederschap. De op grond van art. 44 lid 1 sub b ZW geldende afwijkende weigeringsbevoegdheid vormt echter een negatieve, ongeoorloofde, discriminatie van vrouwen. Ter rechtvaardiging van de onderhavige weigeringsgrond is steeds gewezen op de noodzaak om misbruik te beperken en een zekere risicoselectie te kunnen toepassen. Het aanvoeren van rechtvaardigingsgronden heeft echter geen zin, omdat het hier gaat om directe discriminatie, welke absoluut verboden is. Op grond van het vorenstaande is de Raad van oordeel, dat het bepaalde in art. 44 lid 1 sub b ZW wegens strijd met de Derde richtlijn buiten toepassing dient te blijven en dat het beroep gegrond verklaard dient te worden. Het gaat bij de toepassing van art. 44 lid 1 sub b ZW evenals bij de toepassing van art. 44 lid 1 sub a ZW om een discretionaire bevoegdheid van verweerder. De bestreden beslissing betreft alleen de weigering op grond van het eerstvermelde onderdeel van het artikellid. De Raad zal zich dan ook tot de toetsing daarvan beperken. Beslist wordt als volgt. Beslissing De Raad van Beroep te Amsterdam, Recht doende: Verklaart het beroep gegrond. Vernietigt de bestreden beslissing. (...) Noot De hierboven gepubliceerde uitspraken van de Raden van Beroep te 's-Hertogenbosch en Amsterdam behelzen het begin van de afbraak van de veel bekritiseerde, in art. 44 lid lb ZW aan de bedrijfsvereniging gegeven bevoegdheid een uitkering te weigeren bij arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap of bevalling als betrokkene al zwanger was bij aanvang van de verzekering. Omdat echter de wetgever zelf kort daarop de bepaling definitief sloopte (per 1 maart 1992, bij de wet van 16 februari 1992, Stb. 1992, 82 en 83 (Wet Terugdringing Arbeidsongeschiktheidsvolume)), missen de beslissingen actualiteitswaarde voor zover het om toekomstige aanspraken op een uitkering gaat. Wel verdienen zij aandacht in een ander opzicht. Zij voegen weer een stukje toe aan de ingewikkelde puzzel die de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in de positiefrechtelijke praktijk vormt, in het bijzonder met betrekking tot de inpassing van zwangerschap en bevalling in het gelijkheidsbeginsel. Op de feiten, die in de twee zaken overeenkomen, wordt hier verder niet inge-

1992 nr 4

gaan. Samen gooien klaagsters alles wat denkbaar is in de strijd: art. 14 ECRM, 26 Bupo, 8 ESH, ILO-Verdrag 103 en de Derde EG-richtlijn betreffende de gelijke behandeling in de sociale zekerheid. De beide Raden laten het beroep op de Verdragen voor wat het is, maar komen eensgezind tot de conclusie dat de weigeringsbevoegdheid in casu buiten toepassing moet blijven wegens strijd met de Derde EG-richtlijn. Afgezien van dit met instemming te begroeten resultaat verdienen de uitspraken voor het overige niet de schoonheidsprijs. De oordelen zijn omslachtig en tot op zekere hoogte onduidelijk. Interessant is evenwel dat, ondanks het gelijkluidende eindoordeel en ondanks de voor een deel vergelijkbare overwegingen, de betogen qua constructie niet overeenkomen. De Raden van Beroep beginnen op dezelfde manier (daargelaten de overwegingen inzake de toepasselijkheid en de directe werking van de Derde richtlijn). Beide rechters wijzen op de zaken Dekker/VJV en Hertz/Aldimarkt (respectievelijk HvJ-EG 8 november 1990, zaak C-177/88, RN 1991, 132 en HvJ-EG 8 november 1990, zaak C-179/88, RN 1991, 133), waarin het HvJ-EG oordeelde dat het niet aanstellen wegens zwangerschap, c.q. het ontslaan in verband met bevalling directe discriminatie op grond van geslacht vormt omdat dit alleen vrouwen kan overkomen. De Raden van Beroep trekken die lijn - zij het meer im- dan expliciet - door naar de onderhavige casus. Ook het weigeren van een uitkering in verband met zwangerschap kan alleen vrouwen overkomen en daarom is een dergelijke weigering directe discriminatie. Vervolgens echter gaan de colleges ieder een eigen weg. Bij het volgen van de lijn van het betoog van de oudste uitspraak, die uit Den Bosch, ontstaat het volgende beeld. De rechter aldaar herhaalt eerst de welbekende doctrine van het HvJ-EG: geen rechtvaardigingsgronden bij directe, en wel bij indirecte discriminatie, om vervolgens te overwegen dat er wèl een rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd bij directe discriminatie, namelijk als er sprake is van een 'bepaling ter bescherming van het moederschap'. In beginsel lijkt dat een eigenzinnige gedachtengang, want een doorbreking van de leer van het HvJ-EG. Toch hoeft dat niet het geval te zijn. De EG-gelijke-behandelingsrichüijnen bevatten enkele bepalingen die in ons land plegen te worden aangeduid als 'uitzonderingen' op het beginsel van gelijke behandeling. De tweede richtlijn noemt er drie: 'bepalingen ter bescherming van het moederschap', 'positieve discriminatie' en 'als het geslacht bepalend is'. De Derde richtlijn kent er maar één: bepalingen ter bescherming van het moederschap. De Raad van Beroep in Den Bosch noemt de 'uitzondering' uit de Derde

27

Rechtspraak

richtlijn, die in casu aan de orde is, nu niet een 'uitzondering', maar een rechtvaardigingsgrond voor directe discriminatie. Wezenlijk verandert er met deze woordkeuze, definiëring of etikettering niets. De EG-doctrine wordt alleen in een iets ander licht gezet. In hetzelfde licht als de in het kader van internationale verdragen als het ECRM en het BUPO heersende leer, waar immers ook bij directe discriminatie rechtvaardigingsgronden mogelijk worden geacht. Het voordeel van deze benadering is dat de onderscheiden gelijke-behandelingstheorieën meer met elkaar in de pas komen te lopen. Er wordt in de uitspraak niet verder op ingegaan, maar een wezenlijke verandering zal ook voor het overige uitblijven zolang de mogelijke rechtvaardigingsgronden voor directe discriminatie beperkt blijven tot de in de richtlijnen genoemde 'uitzonderingen'.

schikt tot werken is. In dat opzicht bevat lid lb dus een ruimere weigeringsbevoegdheid, aldus de rechters. Ten tweede zijn de termijnen waarbinnen kan worden geweigerd ongelijk. Bij lid la onder 'ten tweede' is dat maximaal een halfjaar. Bij lid lb kan dat langer zijn. Ook op dat punt bevat lid lb een ruimere weigeringsbevoegdheid, zodat in zijn totaliteit lid lb van art. 44 een ruimere weigeringsbevoegdheid kent dan art. 44 lid la. Die ruimere weigeringsbevoegdheid wordt in strijd geacht met het beginsel van gelijke behandeling. En zo berust het eindoordeel op de bevinding dat art. 44 lid lb ZW geen bepaling ter bescherming van het moederschap kan zijn omdat het ten opzichte van art. 44 lid la ZW een discriminerende bepaling is. Het artikellid kan zodoende geen rechtvaardigingsgrond voor de directe discriminatie vormen en er blijft dus sprake van directe discriminatie bij toepassing van art. 44 lid lb ZW. Derhalve moet zij buiten toepassing worden gelaten.

De consequentie van de visie in Den Bosch is in ieder geval dat er moet worden onderzocht of art. 44 lid lb ZW een bepaling is 'ter bescherming van het moederschap'. Nu lijkt dat voor een leek nogal simpel. Iedereen ziet toch dat hier geen sprake is van bescherming van het moederschap. Maar zo ligt dat nu eenmaal niet in het recht. Woorden en begrippen plegen in die discipline zelfstandige betekenissen te krijgen. Helaas is de betekenis van 'bescherming van het moederschap' nog niet vastgesteld. Uit de richtlijnen kan het niet worden opgemaakt en ook het Hv JEG kan er geen uitsluitsel over geven. Dat blijkt uit het Hertz-arrest, waar het Hof overweegt dat er geen enkele oriëntatie is ten aanzien van de inhoud van bepalingen ter bescherming van het moederschap. Er zijn, kortom, geen criteria aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of men te maken heeft met een bepaling ter bescherming van het moederschap. De rechter heeft dan ook geen enkel houvast en zoekt een eigen weg. Die bestaat uit het vergelijken van art. 44 lid lb ZW met art. 44 lid la ZW. Het laatstgenoemde artikellid, dat de bevoegdheid tot weigeren van een uitkering bij gewone ziekte toekent, bestaat uit twee onderdelen. Geweigerd mag worden ten eerste 'indien de ongeschiktheid tot werken bestond op het tijdstip dat de verzekering een aanvang nam', en ten tweede als die ongeschiktheid binnen een half jaar intreedt, terwijl dat op grond van de gezondheidstoestand bij de aanvang van de verzekering kennelijk kon worden verwacht. De Raad van Beroep constateert de volgende verschillen. Allereerst kan vrouwen op grond van art. 44lid lb ziekengeld worden geweigerd wegens het enkele feit dat zij zwanger zijn bij aanvang van de verzekering, terwijl voor de bevoegdheid van art. 44 lid 1 a onder 'ten eerste' meer is vereist: dat men als gevolg van 'ziekte' bij aanvang van de verzekering ook daadwerkelijk onge-

28

Amsterdam pakt het wat anders aan. Er wordt geen rechtvaardigingsgrond voor directe discriminatie mogelijk geacht, maar anderzijds wordt daar toch niet geheel aan voorbij gegaan. De rechter overweegt tenminste dat de rechtvaardigingsgronden die van oudsher worden opgevoerd ter verdediging van art. 44 lid lb ZW: een beperkte risicoselectie en het voorkomen van misbruik, niet in aanmerking kunnen komen als rechtvaardigingsgronden voor de directe discriminatie. Los van de rechtvaardigingsgrond wordt verder ook stilgestaan bij de vraag of art. 44 lid lb ZW een bepaling ter bescherming van het moederschap is. De Raad overweegt daaromtrent dat ook de zwangerschapsen bevallingsuitkering, zoals geregeld in art. 29 ZW, afwijkt van de gewone ziekengelduitkering, zowel in hoogte (100 procent tegenover 70 procent) als in duur (een jaar plus 16 weken tegenover een jaar). De kennelijke strekking van die overdenking is dat de bepalingen met betrekking tot zwangerschap en bevalling ook in andere onderdelen van de ZW afwijken, zodat dus het enkel vaststellen van een afwijking niet doorslaggevend is. Maar, zo wórdt geconstateerd, in art. 29 ZW gaat het om een 'positieve, geoorloofde discriminatie van vrouwen ter bescherming van het moederschap' en in art. 44 lid lb ZW om een 'negatieve, ongeoorloofde discriminatie van vrouwen'. Het essentiële verschil met Den Bosch ligt vooral hierin dat in Amsterdam de ruimere weigeringsbevoegdheid van art. 44 lid lb ten opzichte van art. 44 lid la ZW op zichzelf voldoende is om tot het eindoordeel te komen. Weliswaar wordt op de aard van het verschil tussen de twee artikelleden minder uitvoerig ingegaan maar er wordt een extra overweging aan gewijd. Gewezen wordt op het feit dat de wetgever 'ervoor geko-

zen heeft de uitkering bij zwangerschap en bevalling in te passen in en te verweven met de uitkering bij ziekte', zodat moet worden uitgegaan van het kernbegrip 'arbeidsongeschiktheid'. De rechter stelt dat het in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling om een ruimere weigeringsbevoegdheid te hanteren bij arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap dan bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Want, en dan wordt nogmaals teruggevallen op Dekker/VJV, alleen vrouwen kunnen door deze ruimere weigeringsbevoegdheid worden getroffen. Derhalve moet art. 44 lid lb ZW buiten toepassing worden gelaten. En zo komen eindconclusies eender te luiden. Ook met betrekking tot de daaraan nog voorafgaande 'hobbel', die wordt gevormd door het feit dat art. 44 lid lb ZW ook een beperking bevat van de in de eerste zinsnede gegeven weigeringsbevoegdheid. De rechters stellen daaromtrent evenwel uitdrukkelijk dat hun oordeel alleen ziet op de eerste zinsnede van art. 44 lid lb ZW en dat de rest van de (ellenlange) zin onverlet wordt gelaten. Desondanks is met alle goede wil uit de uitspraken niet op te maken of art. 44 lid lb nu in zijn geheel buiten toepassing moet blijven, of slechts voor zover de weigeringsbevoegdheid van lid lb die van lid la overstijgt. De stellige woorden 'buiten toepassing blijven' suggereren het eerste. Andere rechterlijke overwegingen wijzen echter weer in de richting van de laatste mogelijkheid. Zoals het grote belang dat wordt gehecht aan het verschil met art. 44 lid la, en de verwijzing door de rechter in Den Bosch naar de Conclusie van de A-G Darmon in de zaak Dekker/VJV waarin wordt overwogen dat het eisen van een bepaald arbeids- of verzekeringsverleden voor het recht op ziekengeld niet verboden is, zolang er maar geen onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. Zoals gezegd: tegen het eindresultaat is geen bezwaar te maken. De verschillende wijzen waarop daartoe wordt gekomen illustreren evenwel de moeilijkheidsgraad van het afbakenen van de verhouding tussen het discriminatieverbod en bepalingen die betrekking hebben op zwangerschap en bevalling. Er is dan ook geen voorkeur voor een van de twee benaderingen uit te spreken, beide roepen zij vragen op. Was de dogmatischer lijkende omweg van Den Bosch via de rechtvaardigingsgrond wel nodig, als Amsterdam daar zonder kan? Verdergaand zelfs: was in beide uitspraken de omweg via de Derde richtlijn wel nodig? Had het niet volstaan uitsluitend de leden la en lb van art. 44 ZW te vergelijken, als inderdaad de conclusie alleen maar is dat art. 44 lid lb ZW slechts buiten toepassing moet blijven voor zover zij verder gaat dan lid la? Immers, art. 1637ij BW lid

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

5 zegt toch al zonder meer dat het maken van onderscheid op grond van zwangerschap of bevalling directe discriminatie is. Een andere vraag is of het gelijkheidsbeginsel in deze beslissingen niet van allerlei dubbele bodems wordt voorzien doordat het etiket 'discriminatie' niet alleen op de vergelijking man-vrouw, maar ook op de vergelijkingen zwangerschap-ziekte en 44 lid la-44 lid lb ZW wordt geplakt. Verwant daarmee zijn de vraagtekens die tenslotte bij het betoog in Den Bosch als zodanig kunnen worden gezet. De essentie daarvan is aldus: als art. 44 lid lb ZW een bepaling ter bescherming van het moederschap zou zijn, zou de bepaling niet discriminerend zijn, maar omdat het vergeleken met art. 44 lid la ZW een discriminerende bepaling is, is het geen bepaling ter bescherming van het moederschap. Lijkt dat niet erg veel op een cirkelredenering? Anderzijds kan worden betwijfeld of het overtuigender had gekund. Er zijn nu eenmaal enkele feitelijkheden waar de rechter niet omheen kan. Zo levert om te beginnen de wettelijke gelijkstelling van zwangerschap aan ziekte problemen op. Art. 19 ZW geeft een onzuiver beeld met de zinsnede dat onder ziekte mede wordt verstaan zwangerschap en bevalling. Dat is letterlijk noch inhoudelijk juist. Letterlijk niet omdat, als zwangerschap hetzelfde zou zijn als ziekte, gedurende de hele zwangerschap een uitkering uit de ZW zou moeten worden verstrekt, en dat is niet het geval. Inhoudelijk niet omdat vrijwel alle bepalingen in verband met zwangerschap en bevalling afwijken van het gewone ZW-regime. Meestal in gunstige zin, maar in het geval van art. 44 lid lb in ongunstige zin. De formele gelijkstelling van zwangerschap aan ziekte brengt dus geen materiële gelijkstelling mee. Een gelijkstelling die geen gelijkstelling is, is een moeilijk te hanteren aangelegenheid in de rechtspraktijk. Even lastig is het ontbreken van criteria om vast te stellen of men van doen heeft met een 'bepaling ter bescherming van het moederschap'. Hoe kan men nu omgaan met een niet ingevuld begrip. De CGB is daar al vaker tegen aangelopen. Zij pleegt dan te overwegen dat 'bescherming van het moederschap' niet tot doel heeft de rechtspositie te verslechteren. De Raad van Beroep in Den Bosch komt echter ook niet verder dan een negatieve invulling: art. 44 lid lb ZW is geen bepaling ter bescherming van het moederschap. Een negatieve omschrijving geeft echter weinig houvast, en ook de bespiegelingen van de Raad van Beroep Amsterdam slagen er niet in een richtsnoer te vormen. Niet alleen verhelderen de woorden 'geoorloofde positieve discriminatie' en 'ongeoorloofde negatieve discriminatie' naar mijn mening in geen enkel opzicht het toch al niet vastomlijnde jargon van

de gelijke behandelingstheorie, maar bovendien wekken zij de suggestie dat er ook zoiets kan bestaan als 'ongeoorloofde positieve discriminatie' of 'geoorloofde negatieve discriminatie', en met name het laatste lijkt twijfelachtig. Een ander bezwaar is dat in deze optiek 'bescherming van het moederschap' hetzelfde wordt als 'geoorloofde positieve discriminatie', een opvatting die overigens in literatuur en rechtspraak wel vaker is te vinden. Echter, als dat het geval zou zijn lijkt iedere grond te ontbreken om naast 'positieve discriminatie' ook nog 'bepalingen ter bescherming van het moederschap' als aparte uitzondering in de richtlijn op te nemen. Wellicht heeft dit geworstel met de terminologie ook te maken met het feit dat in ons land aan het discriminatiebegrip niet duidelijk de notie is gekoppeld dat discriminatie plaatsvindt wanneer nadeel wordt geleden. In andere landen is dat wel anders. Zo pleegt in Duitsland het verbod op discriminatie op grond van geslacht te worden aangeduid met het woord 'Benachteiligungsverbot'. Dat is duidelijk en iedereen weet waarop moet worden gelet. Hoe dit alles ook zij, de urgentie om een zelfstandig criterium te ontwikkelen waaraan kan worden getoetst of men te maken heeft met een bepaling ter bescherming van het moederschap, is evident. Het is daarbij niet nodig om zelf het wiel opnieuw uit te vinden, er is een goed voorbeeld ter navolging. Het Comité van Deskundigen van het ESH heeft in het kader van de beoordeling van de naleving van art. 8 ESH bruikbare criteria ontworpen door te stellen dat bescherming van het moederschap tot doel heeft de baan, het inkomen en de gezondheid van de zwangere of pas bevallen vrouw te beschermen. Het nalaten van deze bescherming zou namelijk een 'socially harmful instance of discrimination' meebrengen. Net dus als art. 44 lid lb ZW, dat het inkomen juist niet beschermde. Het gesignaleerde complex van problemen toont in ieder geval aan dat de enige afdoende oplossing voor art. 44 lid lb ZW de inmiddels gehanteerde is: schrappen door de wetgever. Thans luidt lid 1 van art. 44 ZW als volgt: het bestuur van de bedrijfsvereniging of van de afdelingskas is bevoegd de uitkering van ziekengeld geheel of ten dele te weigeren: a. indien de ongeschiktheid tot werken wegens ziekte, anders dan zwangerschap en bevalling, (volgen de bepalingen van lid la onder ten eerste en ten tweede, zoals die voorheen ook luidden); b. indien de verzekerde niet voldoet aan de verplichting, bedoeld in art. 49. Dat wil zeggen dat de weigeringsbevoegdheid bij gewone ziekte is gehandhaafd, maar geheel is vervallen bij arbeidsongeschiktheid in verband met

1992 nr 4

zwangerschap en bevalling. En zo hoort het ook. Mies Monster

VLUCHTELINGEN Nr269 Staatssecretaris van Justitie, 8 november 1991 Nr. 8611.25.0158-Asiel Iraanse asielzoekster, gemachtigde mr W.J. van Bennekom, tegen Staatssecretaris van Justitie. Vrouwelijke vluchteling, vervolging. Art. 1 (A) Vluchtelingenverdrag, art. 15 Vw. In Iran is er volgens de Staatssecretaris van Justitie wel sprake van een systematische discriminatie van vrouwen maar geen sprake van een escalerend patroon van pejoratieve bejegening, ten gevolge waarvan het alleen mogelijk is in leven te blijven door zich te buigen voor talloze, voor vrouwen wezensvreemde regels. Geen vervolging op grond van sexe. (...)

De vreemdelinge doet haar verzoek om toelating als vluchteling - kort samengevat - steunen op de grond dat zij vreest bij terugkeer naar haar land van herkomst als vrouw te zullen worden vervolgd. De vreemdelinge heeft met betrekking tot dit verzoek tegenover de contactambtenaar onder meer het volgende verklaard. Zij is nooit lid van of actief geweest voor een politieke partij of beweging. Zij wordt niet door de Iraanse autoriteiten gezocht. Zij heeft Iran verlaten omdat er voor vrouwen in haar vaderland geen rechten bestaan. Vrouwen moeten zich houden aan de Islamitische wetten, waarvan de naleving wordt gecontroleerd door Islamitische Comité's. Zij is eind december 1982 en in de zomer van 1985 door respectievelijk het Comité van Sallah en het Comité van Monkaraat aangehouden, omdat zij haar hoofddoek niet volgens de regels droeg en haar haar gedeeltelijk zichtbaar was. Na 20 respectievelijk 45 minuten is zij weer in vrijheid gesteld. Een derde aanhouding, door het Comité van Monkaraat, hield verband met het feit dat zij, tegen de Koranregels in, haar nagels wit gelakt had. Dit keer werd zij na 30 minuten in vrijheid gesteld. Zij is tijdens haar aanhoudingen nimmer mishandeld. Zij heeft haar vaderland op 14 november 1986, samen met haar vriendin B., per vliegtuig vanuit Teheran verlaten. Zij heet één keer eerder - in oktober 1984 - met voornoemde vriendin geprobeerd uit Iran te vluchten. Zij waren

29

Rechtspraak

tot het oordeel dat zij als vluchteling erkend dient te worden. Voor zover de vreemdelinge onvrede heeft met het in Iran bestaande fundamentalistische systeem, wordt overwogen dat die enkele grond niet leidt tot vluchtelingschap. Tenslotte wordt nog overwogen dat de vreemdelinge geen lid is geweest van een politieke partij die zich verzet(te) tegen het Iraanse regime en gaan activiteiten voor een politieke partij heeft verricht, zodat niet kan worden geoordeeld dat zij zich in dat opzicht als politiek tegenstander van bedoeld regime heeft geprofileerd. Zij heeft weliswaar ter zitting van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken verklaard dat zij drie keer heeft deelgenomen aan demonstraties voor de rechten van de vrouw, doch dat leidt niet tot een ander oordeel, nu dit, naar haar verklaring, de autoriteiten niet bekend is en zij voorts heeft verklaard dat zij niet door de Iraanse autoriteiten wordt gezocht, alsmede dat haar familie in Iran geen problemen vanwege haar vertrek heeft ondervonden. (...)

Met hetgeen door en namens de vreemdelinge is aangevoerd, is zij er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij in Iran gegronde reden heeft/had te vrezen voor vervolging als bedoeld, op grond van het behoren tot het vrouwelijk geslacht. Hierbij is in aanmerking genomen dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat in Iran een systematische vervolging door de autoriteiten plaatsvindt van vrouwen, behorend tot de groep als door de vreemdelinge gesteld. Dat vrouwen, zoals de vreemdelinge, die zich in Iran niet naar de Islamitische regels willen schikken, onder als moeilijk aan te merken omstandigheden moeten leven, levert op zichzelf geen grond op voor het oordeel dat de vreemdelinge als vluchteling behoort te worden erkend. Mitsdien is het aan de vreemdelinge om, in het licht van over de in Iran algemeen bekende feiten en omstandigheden, aannemelijk te maken dat zij, op grond van haar persoonlijke omstandigheden, een dergelijke vrees koestert. Hierin is zij onvoldoende geslaagd.

toen 13 dagen in Turkije met de bedoeling van daaruit verder te vluchten, hetgeen niet is gelukt, waarna zij naar Iran zijn teruggekeerd. In de nadere gronden behorend bij haar herzieningsverzoekschrift van 22 juni 1987 heeft de vreemdelinge vorenstaande verklaringen als volgt aangevuld. In Iran worden de fundamentele rechten van vrijheden van vrouwen, die zich al dan niet om politieke redenen - niet aan de van overheidswege gestelde en streng gecontroleerde regels willen houden, zodanig ingrijpend beperkt, dat sprake is van systematische discriminatie naar geslacht. In dit verband wordt gewezen op de artikelen, 2, 17 en 19 van het Verdrag van New York. Indien, zoals in haar geval, voorts sprake is van een escalerend patroon van pejoratieve bejegening, ten gevolge waarvan het alleen mogelijk is in leven te blijven door zich te buigen voor talloze, voor vrouwen, wezensvreemde regels, is sprake van vervolging. Bij schrijven van 11 december 1989 heeft de gemachtigde van de vreemdelinge een copie van een aan hogergenoemde vriendin van de vreemdelinge toegezonden copie van een oproep om voor een Islamitische Rechtbank te verschijnen, overgelegd.

De verklaringen met betrekking tot haar aanhouding in december 1982 en haar twee aanhoudingen in 1985 vanwege het zich niet houden aan de voorschriften van de Islamitische wetten leiden niet tot een ander oordeel, nu deze aanhoudingen naar haar verklaring elke keer zeer korte tijd hebben geduurd en haar daarbij gen voorwaarden zijn opgelegd en zij niet in staat van beschuldiging is gesteld.

Ter zitting van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken heeft de vreemdelinge onder meer nog verklaard dat zij is beperkt in haar mogelijkheden tot studie, werk en leven als westers georiënteerde - vrouw, alsmede dat zij in 1983 als gevolg van de spanningen van de onderdrukking een hartaanval heeft gehad, hetgeen in Iran bij vele jongeren voorkomt. Voorst heeft zij verklaard dat zij drie keer heeft meegedaan aan een demonstratie voor de rechten van de vrouw in Iran, hetgeen de autoriteiten niet bekend is. Tenslotte heeft zij verklaard dat haar familie in Iran vanwege haar vertrek geen problemen heeft ondervonden. In dit geval is, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting van de bovengenoemde commissie, in de politieke situatie in iran geen grond gelegen om aan te nemen dat van de vreemdelinge niet in redelijkheid kan worden verlangd dat zij naar dit land terugkeert. Zij is er ook overigens niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij in haar land van herkomst gegronde reden heeft te vrezen voor vervolging, zoals bedoeld in art. 1(A) van het Vluchtelingenverdrag van Genève van 28 juli 1991, zoals dit Verdrag is gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari 1967, en art. 15 van de Vreemdelingenwet. Daartoe wordt als volgt overwogen.

30

WETGEVING Omgangsrecht Omgangsrecht tot op heden in vogelvluoht

Voorts is gesteld noch gebleken dat zij in de tussen de arrestaties in gelegen periodes en na de laatste detentie problemen van de kant van de autoriteiten heeft ondervonden c.q. dat de autoriteiten in die periodes verscherpte aandacht voor de vreemdelinge hebben gehad. Haar verklaringen ter zitting van de bovengenoemde commissie dat zij haar werk voor 1983 heeft beëindigd op verzoek van haar werkgever, omdat hij het vervelend vond dat zij op haar werk werd gecontroleerd op naleving van de zedenwet, alsmede dat zij als vrouw niet de door haar gewenste studierichting economie doch slechts een studie als verpleegkundige of gynaecoloog kan kiezen, leiden niet tot een ander oordeel, nu niet geoordeeld kan worden dat zij door die maatregelen - indien opgelegd - zodanig ernstig in haar bestaansmogelijkheden is beperkt, dat gesproken kan worden van vervolging als bedoeld. In elk geval zijn voormelde problemen van de vreemdelinge, noch op zichzelf, noch bij elkaar genomen, van zodanig ernstige aard dat sprake is van vervolging in de hiervoor bedoelde zin. De - eerst ter zitting van de bovengenoemde commissie naar voren gebrachte - stelling dat zij de onderdrukking van vrouwen niet aankon en in 1983 ten gevolge van spanningen een hartaanval heeft gehad, leidt evenmin

Sinds de toetsing van de Nederlandse wettelijke regeling van 1971 aan art. 8 EVRM door de Europese Commissie in de zaak Hendriks in 1980 heeft de Hoge Raad als grondslag van het recht op omgang het in het eerste lid van art. 8 EVRM neergelegde 'right to respect for his family life' aangenomen. Hetgeen nu onder 'family life' verstaan moest worden en hoe uitgebreid de kring van omgangsgerechtigden zou worden, werd gedurende het laatste decennium in een stroom van achtereenvolgende Hoge Raad beschikkingen nader uitgewerkt, uitgebreid en weer ingeperkt. In het kort kan gesteld worden dat ingevolge de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria een ieder die met een kind een band heeft (gehad) die als 'family life' in de zin van art. 8 EVRM kan worden aangemerkt in beginsel recht heeft op omgang. 1 - Die band wordt voorondersteld tussen een kind en zijn wettige ouders en (in verband met het non-discriminatiebeginsel van art. 14 EVRM) tussen een kind en zijn natuurlijke ouders (d.i. met wie hij in familierechtelijke betrekking staat). 2 - Voorts wordt die band aangenomen tussen een kind en zijn rechtens erkende bloedverwanten in de tweede graad (grootouders/broers, zusters) mits zij aannemelijk kunnen maken dat er sprake is van meer dan een louter juridische

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Wetgeving

band (zonder zware eisen van feitelijk gezinsverband). 3 - Wil er tussen een derde (biologische vader, pleegouder, stiefouder, meemoeder) en een kind 'family life' worden aangenomen, dan moet aangetoond worden.dat er feitelijk sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen die derde en het kind. Omdat politiek de noodzaak werd gevoeld onze wetgeving aan te passen aan de in de nationale en internationale jurisprudentie ontwikkelde criteria zijn de afgelopen tien jaar twee pogingen ondernomen om het omgangsrecht in een nieuwe wettelijke regeling onder te brengen. De eerste poging was het wetsontwerp 15638. Dit ontwerp strandde na een langdurige strijd.1 Enkele jaren later werd met het wetsontwerp 18964 een tweede poging ondernomen. Dit ontwerp is de Wet Nadere regeling in verband met scheiding geworden.2 Deze nieuwe wet geeft een wettelijke regeling voor omgang na echtscheiding en vervangt met de thans ingevoerde artt. 161a, 162 en 162a Boek 1 BW de veel vrijblijvender wettelijke regeling van 1971. Minder vrijblijvend omdat de wet nu spreekt van een wederkerig recht op omgang en de ontzeggingsgronden stringent geformuleerd zijn. Met andere woorden: er lijkt geen ontkomen meer aan, ook niet in die situaties waarin, vaak op grond van het belang van het kind, in het verleden een omgangsregeling als zijnde 'niet haalbaar' afgewezen werd. Ervaringen met en meningen over het 'nieuwe' omgangsrecht van wet 1990 1. Wat is er nu eigenlijk veranderd voor vaders ten opzichte van de situatie van voor 1 december 1990? Is het zo dat de vader die voor die tijd geen omgang kreeg dit nu wel krijgt? Hoewel de ervaringen nog gering in aantal zijn, lijkt het erop, dat inderdaad meer wettige vaders dan voorheen uiteindelijk in hoger beroep hun zaak winnen. De raadsheren bij de hoven schijnen eerder geneigd te zijn zich strikt aan de nieuwe wet met het expliciet geformuleerde recht op omgang en de stringente ontzeggingsgronden te houden. Dit in tegenstelling tot de vaak gespecialiseerde en meer ervaren kinderrechters, die realistischer zijn en eerder beseffen, dat het, in een situatie waarin een omgangsregeling eerder als onhaalbaar bestempeld was, weinig zin heeft deze nu toch op te leggen, omdat dit voor geen der partijen uiteindelijk bevredigend zal werken. Er dient naar onze mening in het kleine percentage3 vaak zeer conflictueuze zaken die uiteindelijk voor de rechter komen zorgvuldig te worden uitgegaan van de situatie op dat moment. Er moet volgens ons pas een regeling worden

opgelegd als deze reëel haalbaar is, ondanks het nu gecreëerde recht op omgang. Ook het aantal aanhoudingen zal eindig moeten zijn, zodat er een moment komt waarop een regeling vastgesteld danwei afgewezen wordt. De zaak is dan afgedaan en kan niet weer opnieuw worden aangekaart voordat er sprake is van wezenlijk gewijzigde omstandigheden. Ondanks de euforie omtrent het nieuwe, nu wettelijke, omgangsrecht wordt maar al te vaak vergeten dat het om precies diezelfde (klein in aantal) situaties gaat waarin menselijkerwijs omgang moeilijk of niet te realiseren is zonder het belang van het kind te schaden. Daar verandert een wettelijk recht niets aan. Er zou een grens gesteld behoren te worden aan de onrust die dergelijke perikelen in het leven van een kind (en de moeder) veroorzaken. Het kind heeft immers ook recht op eerbiediging van zijn gezins- en privéleven op grond van art. 8 EVRM. Het recht van een kind op rust in zijn opvoedingssituatie zou in geval van konflikt met het recht van de verzoeker op omgang moeten blijven prevaleren.4 2. De nieuwe artikelen in boek 1 BW geven de ouder-niet voogd na scheiding in beginsel het recht op omgang met het kind. Dit betekent dat wanneer er sprake is van één (of meer) van de ontzeggingsgronden uit art. 161a lid 3 boek 1 BW de ouder-niet voogd het recht op omgang zal worden ontzegd. Familierechtdeskundigen5 vinden dat het ontzeggen van een recht hier niet op zijn plaats zou zijn. De ouder kan na een ontzegging niet meer om een omgangsregeling verzoeken. Men heeft immers het recht niet meer, de ouder zal daarom eerst weer in het recht hersteld moeten worden. Met name in situaties waarin de vader (want om hem gaat het meestal) niet als enige schuldige lijkt aan te wijzen zou het volgens deze deskundigen voor de vader psychologisch niet te verwerken zijn als hem dit recht ontzegd wordt. Doek pleit in dat geval voor opschorting van de uitoefening van het recht op omgang voor een bepaalde tijd. In de oplegging van een omgangsregeling op termijn zien wij niets. Indien de rechter de indruk heeft dat op korte termijn de situatie zal wijzigen kan de zaak aangehouden worden, zoals nu in de praktijk ook gebeurt. Is dit niet het geval dan moet het verzoek afgewezen worden. 3. Artikel 161a lid 2 boek 1 BW geeft de rechter de mogelijkheid om een omgangsregeling voor bepaalde tijd op te leggen dan wel voor (on)bepaalde tijd te ontzeggen. Op 14 februari 1992 heeft Hoge Raad zo'n omgangsregeling op termijn opgelegd. Moeder en kind zouden een jaar nodig hebben om aan het idee van omgang te wennen. Gedurende die tijd zou

1992 nr 4

er dan geen omgang zijn tussen vader en kind. Mevrouw Quick-Schuijt vraagt zich af of het opleggen van een regeling op termijn geen koffiedik kijken is. Alleen wanneer er sprake zou zijn van verandering van omstandigheden zou de ouder-niet voogd volgens Quick-Schuijt zich wederom tot de rechter moeten kunnen wenden.6 Wat betreft de ontzegging van het recht op omgang zien wij dit als een logische konsekwentie van het verkrijgen van een recht dat dit recht onder bepaalde omstandigheden ontzegd kan worden. Trouwens is dit niet slechts een kwestie van terminologie? Psychologisch vinden wij het opschorten van de uitoefening van een recht een typische studeerkameroplossing. De beruchte dwaze vader wordt gewoon in de maling genomen. Het resultaat is immers hetzelfde: geen omgang. 4. Sommige Raden voor de Kinderbescherming? lijken de neiging te hebben zich sinds de wet van 1990 te onthouden van advies in die situaties waar zij voorheen een omgangsregeling als niet haalbaar geadviseerd zouden hebben. Wij betreuren deze ontwikkeling die slechts van lafheid getuigt en aanleiding geeft je af te vragen wat nu eigenlijk de taak van de raden is nu zij de belangen van kinderen op deze wijze frustreren. Het voorlopige ontwerp nadere regeling ouderlijke zorg voor minderjarige kinderen en van de omgang Op 20 mei 1986 werd een concept wetsvoorstel tot nadere regeling van de ouderlijke zorg voor minderjarige kinderen en van de omgang door het Ministerie van Justitie bekend gemaakt In dit concept wordt voorgesteld in Boek 1 BW een nieuwe titel 15 op te nemen met het opschrift 'Omgang en informatie'.8 Het ontwerp is na het passeren van de ministerraad voor advies naar de Raad van State gestuurd. Blijkens de Bijlage Wetgevingsprogramma personen- en familierecht9 is er reden te veronderstellen dat de definitieve tekst niet wezenlijk zal afwijken van het hier weergegeven concept. Doel is dat de regeling, zoals voorgesteld in de nieuwe artikelen 377a t/m 377e van bovengenoemd concept, zal gaan gelden voor alle situaties waarin sprake kan zijn van omgang. De artt. 161a, 162 en 162a boek 1 BW zullen dan komen te vervallen.10 De voorgestelde artikelen 377a, 377b, 377e Artikel 377a 1. Het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft, hebben recht op omgang met elkaar. 2. De rechter stelt op verzoek van de

31

Wetgeving

Twee soorten omgangsgerechtigden

ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. 3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien: a omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind of b de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang of c omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, of d het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken. 4. Tot kennisneming van de in dit artikel bedoelde verzoeken is bevoegd de rechtbank. Indien evenwel een procedure inzake de belasting met de zorg van één der ouders bij de kantonrechter aanhangig is, kan een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling in verband daarmee aan de kantonrechter worden gedaan.

In het concept is sprake van twee soorten omgang. Ten eerste de juridische ouder die een stevig recht op omgang verkrijgt ex art. 377a. Ten tweede voor bepaalde anderen dan de juridische ouder schept art. 377e slechts een processuele bevoegdheid om omgang te verzoeken. Blijkens de Memorie van Toelichting geldt dit voor grootouders en broers en zusters, die in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. Tevens betreft het hier stiefouders, pleegouders en biologische ouders onder voorwaarde dat zij het kind tenminste een jaar hebben verzorgd en opgevoed (eventueel samen met de ouder/voogd(es). De enige kategorie ouders die in de Memorie van Toelichting niet genoemd worden zijn de meemoeders. Ons inziens kunnen ook zij, gezien de formulering van art. 377e, eventueel in aanmerking komen voor een omgangsregeling mits zij 'family life' kunnen aantonen. Aangezien het hebben van 'family life' bij de juridische ouder voorondersteld wordt is er geen sprake van een eis van een voorafgaande feitelijke affektieve relatie en dus ook geen sprake van een voortzetting van die band. Dit betekent dat een juridische vader die zich om wat voor reden dan ook nooit voor het kind geïnteresseerd heeft zich te allen tijde op zijn omgangsrecht kan beroepen. De verwekker, wiens bloedband in de jurisprudentie gedurende korte tijd de basis voor een recht op omgang vormde (in ieder geval voor de ontvankelijkheid), is inmiddels, wanneer hij het kind niet tenminste één jaar heeft verzorgd en opgevoed, zowel in de jurisprudentie als in de wetgeving uit het zicht verdwenen.11 Omdat op grond van de in voorbereiding zijnde voorstellen betreffende de herziening van het afstammingsrecht het voor de verwekker mogelijk is het vaderschap te aanvaarden, ook als de moeder van het kind niet met de aanvaarding instemt (de kinderrechter kan dan in plaats van de moeder instemming geven), wordt hij als afzonderlijke categorie in art. 377e niet genoemd. Wil de verwekker geen aanvaarding van het vaderschap dan ook geen omgang ex art. 377a. De sociale ouder die geen juridische ouder is heeft in het geheel geen recht op omgang. Hem/haar valt ex art. 377e slechts een processuele bevoegdheid tot het verzoeken om een omgangsregeling ten deel, onder de reeds eerder genoemde voorwaarde van daadwerkelijke verzorging en opvoeding van tenminste één jaar.

Artikel 377b 1. De ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft, wordt desgevraagd door derden die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding onmiddellijk betreffen, daarvan op de hoogte gesteld, tenzij de derde de informatie niet op gelijke wijze zou verschaffen aan degene bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft of zwaarwegende belangen van het kind zich tegen het verschaffen hiervan verzetten. 2. Indien de informatie is geweigerd, kan de rechtbank op verzoek van de in het eerste lid van dit artikel bedoelde ouder bepalen dat de informatie op de door hem aangegeven wijze moet worden verstrekt. De rechtbank wijst het verzoek in ieder geval af, indien zwaarwegende belangen van het kind zich tegen het verschaffen van informatie verzetten. Artikel 377e 1. Onverminderd het bepaalde in art. 377a, kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind en die bloedverwant in de tweede graad is van het kind of die het kind anders dan als ouder als behorende tot het gezin gedurende tenminste een jaar heeft verzorgd en opgevoed. De rechter wijst het verzoek af, indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet. 2. Het bepaalde in de artt. 377c en d is van overeenkomstige toepassing.

32

De positie van het kind in het omgangsrecht Artikel 377a spreekt expliciet van een wederkerig recht op omgang tussen kind en ouder. In het ontwerp is tot op heden geen mogelijkheid voor het kind opgenomen om dit recht te effektueren. Voor de situaties van omgang na scheiding is in art. 162a boek 1 BW voor de minderjarige van 12 jaar en ouder de mogelijkheid geschapen om zich informeel tot de rechter te wenden. Deze zeer summiere regeling is pas tijdens de behandeling in de Tweede Kamer aan het wetsontwerp toegevoegd.12 Algemeen werd op de studiedag van de Vereniging voor Familie en Jeugdrecht, gehouden op 13 december 1991, deze informele toegang tot de rechter ex art. 162a boek 1 BW onvoldoende en praktisch problematisch geacht. Behalve door de aanwezige vaderakn'egroepen die iedere inspraak van het kind afwijzen en zelfs tegen de kinderrechtswinkels zijn. Omgang en informatie Artikel 377b voert een nieuw informatierecht in voor de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft. Deze ouder heeft volgens het ontwerp recht op informatie door derden. Volgens de Memorie van Toelichting worden met deze derden onder andere leerkrachten en artsen bedoeld. De ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft heeft altijd de mogelijkheid informatie van een derde te verkrijgen. Deze mogelijkheid kan de ouder niet worden ontnomen. Indien er een konflikt ontstaat over het al of niet verschaffen van informatie door de derde kan het geschil aan de rechter worden voorgelegd aldus de Memorie van Toelichting. Het in art. 377b voorgestelde informatierecht is een geheel ander recht dan tegenwoordig in de rechtspraak aan de orde komt. Daar betreft het vaak een plicht tot informatieverstrekking door de ouder-voogd (moeder), al dan niet via de Raad voor de Kinderbescherming, aan de ouder-niet voogd (vader). Dit recht heeft zich in de rechtspraak van een recht dat helemaal niet bestond, via een recht dat subsidiair bij omgang (primair) verzocht werd tot een nu zelfstandig recht ontwikkeld.13 I. Twee soorten ontzeggingsgronden In art. 377a lid 3 treft men dezelfde vier stringente ontzeggingsgronden aan die nu in art. 161a lid 3 boek 1 BW zijn opgenomen. Art.8 lid 2 EVRM stelt dat het onder bepaalde (cumulatieve) voorwaarden mogelijk is inbreuk te maken op de uitoefening van het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht op omgang. De Nederlandse wettelijke regeling van omgang zal een toetsing aan art 8 EVRM moeten kunnen doorstaan.

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Wetgeving

Het lijkt er op dat de ontzeggingsgronden in 377a lid 3 voldoen aan de voorwaarden uit art. 8 lid 2 EVRM. In art. 377e is maar een ontzeggingsgrond opgenomen nl. het aloude en ruimere kriterium 'het belang van het kind'. De vraag dringt zich op of de tweeledigheid in soorten omgangsgerechtigden niet in strijd is met de jurisprudentie op basis van art.8 EVRM, waaruit naar voren komt dat een ieder, die 'family life' met een kind heeft (gehad), in beginsel een recht op omgang heeft. Wat beoogt de wetgever met het uitsluitend honoreren van juridisch ouderschap met een recht op omgang in art. 377a, afgezien van aanpassing van onze wetgeving aan de internationale wetgeving en interpretatie daarvan in de jurisprudentie? Hoewel in wijdverbreide kring identificatie met de vader nog altijd hoog in het vaandel staat, valt slechts de juridische vader, die in ons recht immers helemaal niet de biologische vader hoeft te zijn, deze eer ten deel. Beoogt de wetgever, nu hij immers de bloedband sec niet meer honoreert dan het sociaal ouderschap te belonen met een recht op omgang? Het antwoord luidt ontkennend ; de sociale ouder, die niet tevens de juridische ouder is, krijgt ex art. 377e slechts de bevoegdheid zich tot de rechter te wenden. Wanneer het een juridische ouder betreft luidt het antwoord eveneens ontkennend. Daadwerkelijk voorafgaand 'family life' is immers voor het recht ex art. 377a niet vereist. De enige konklusie die bij wijze van achtergrondgedachte uit het ontwerpartikel 377a gedestilleerd kan worden is dat er zoveel mogelijk kinderen in hun leven een identifikatiemogelijkheid met enigerlei vertegenwoordiger van de mannelijke soort verkrijgen. Praktisch voordeel bij het centraal zetten van de positie van de juridische ouder is de bijkomstigheid dat op deze wijze zoveel mogelijk mannen onderhoudsplichtig worden. De Staat heeft immers financieel belang bij onderhoudsplichtige ouders. Wij zien omgang principieel als voortzetting van een duurzame affektieve relatie. In het licht van de internationale jurisprudentie met betrekking tot art. 8 EVRM wellicht een excentrieke opvatting, gezien het feit dat hierin iedere juridische ouder wordt verondersteld 'family life' (gehad) te hebben. Wij geven de voorkeur aan het honoreren van sociaal ouderschap met het verkrijgen van rechten, zoals overigens ook in breder verband naar voren kwam in de petitie die, als gezamenlijk standunt op de studiedag 'Ouderschap en recht' van 31 januari 1992 door de Nederlandse Gezinsraad, de Raad voor het Jeugdbeleid en de Emancipatieraad, is aangeboden aan de Vaste Tweede Kamercommissie voor Justitie.

Dat het kind ook nog zelf een recht op eerbiediging van een eigen gezinsleven heeft, komt in de ontzeggingsgronden zoals deze zijn verwoord in de artt. 161a lid 3 boek 1 BW en 377a lid 3 van het concept te weinig tot uitdrukking. De gebruikte terminologie: ernstige bezwaren in plaats van bezwaren, ernstig nadeel in plaats van nadeel, zwaarwegend belang in plaats van belang, wijst in de richting van een omgangsplicht. Het belang van het kind is hier wel ernstig ondergeschikt gemaakt aan het belang van de omgangsgerechtigde. Bovendien overlappen de gronden a en celkaar. Het 'belang van het kind' als enige ontzeggingsgrond in art. 377e geeft aan dat de wetgever hier kiest voor een ruimere mogelijkheid omgang te ontzeggen met andere woorden minder support voor omgang voor de niet-juridische ouder. Zonder te willen pleiten voor het dwingen van onwillige vaders in een omgangsregeling kan er ons inziens niet van een wederkerig recht worden gesproken zolang de minderjarige geen eigen rechtsingang met de daarbij behorende rechtsbijstand heeft. Wij vrezen dat tijdens de lange weg die dit concept-wetsontwerp waarschijnlijk nog heeft te gaan 14 de huidige in het ontwerp opgenomen beperkte informatieplicht aan derden uitgebreid zal worden met een informatieverplichting van de moeder-voogdes. Dit ligt immers in de lijn van de door de wetgever gevolgde weg om de ontwikkelingen in de jurisprudentie in wetgeving om te zetten. Deze vergaande informatieverplichting zou weer een stap verder zijn in de richting van inbreuken op het gezins- en privéleven van de moeder. Art. 8 EVRM en privéleven van de moeder Hoever moeten de inbreuken op het privé- en gezinsleven van de moeder (en haar kinderen) gaan voordat erkend zal worden dat deze in strijd zijn met de rechten die zij aan art. 8 lid 2 EVRM ontleent? In de praktijk wordt het recht, dat de moeder aan art. 8 lid 2 EVRM ontleent, zelden expliciet genoemd. In conflictsituaties beroept de advocaat van de moeder zich logischerwijs eerder op de rechten van het kind ex art. 8 EVRM dan zich op het tot op heden als glad ijs beschouwde terrein van de rechten van de moeder te begeven. Nu omgang wettelijk als recht is erkend, is het tijd daar het recht van de moeder op bescherming van haar gezinsleven tegenover te plaatsen. Met alle begrip die wij de laatste tien jaar algemeen hebben aangetroffen voor de psychische en andere problemen die de vaders zonder omgang kwellen, willen wij hier tot besluit oproepen tot het uitlokken van uitspraken, die duidelijkheid zullen verschaffen

1992 nr 4

omtrent het zelfstandige gewicht, dat bij afweging van belangen aan de rechten van anderen dan het kind (in casu de moeder) op grond van art. 8 lid 2 EVRM moet worden toegekend. Elsbeth Boor en Anne Marie Verhagen Noten 1. Het wetsontwerp 15638 is op 20 juni 1979 ingediend bij de Tweede Kamer. Toen na jarenlange strijd strandde het wetsvoorstel in de Eerste Kamer. Na nog enige jaren op de plank te hebben gelegen heeft de Minister van Justitie op 30 mei 1985 het ontwerp ingetrokken. 2. Wet van 13 september 1990, STB 482. Inwerking getreden op 1 december 1990. 3. Al jaren wordt met betrekking tot het aantal conflictueuze (d.w.z. dat door de rechter, wegens onenigheid tussen de ouders, een omgangsregeling wordt was gesteld) omgangsregeling hetzelfde percentage gehanteerd. Dit percentage is 5% van het aantal echtscheidingssituaties waar kinderen bij betrokken zijn. Dit percentage werd voor het eerst genoemd door Gisolf en Blankman in FJR 1980-2. 4. Zoals ook in 1979 reeds geconcludeerd werd door J.Goldstein, A. Freud en A.J. Solnit in 'De toverformule: in het belang van het kind'. 5. Onder familierechtdeskundigen moet hier worden verstaan de aanwezigen op de studiedag van de vereniging voor Familieen Jeugdrecht gehouden op 13 december 1991. Het onderwerp voor deze studiedag was 'Kind en omgang'. De mening met betrekking tot het onthouden van een recht werd duidelijk verwoord door prof. Doek. De aanwezigen waaronder kinderrechters, steunden de stellingname van prof. Doek. 6. Mevrouw Quick-Schuijt is kinderrechter te Utrecht. Deze opmerking is te vinden in Tijdschrift voor Familie en jeugdrecht 1992-2, blz. 35. Zie ook noot 2. 7. Aldus Mevrouw Quick-Schuit op studiedag FJR en te lezen in FJR 1992-2, blz. 34. 8. Wij bespreken in dit commentaar alleen de nieuw in te voeren titel 15 van boek 1 BW. De titel 14 : De zorg voor minderjarige kinderen wordt in een later commentaar besproken. 9. Deze bijlage is te vinden bij de Memorie van Antwoord II dd.5 juli 1991 betreffende wetsvoorstel 20626 tot Herziening van het Afstammingsrecht. 10. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting van het concept-wetsontwerp. 11. Hoge Raad 10 mei 1985, NJ 86,5. Hoge Raad 10 november 1989, NJ 1990,628. 12. Dit concept kwam gereed terwijl het voorstel van wet 18964 aanhangig was bij de Tweede Kamer. Dit verklaart waarom art. 162a boek 1 BW wet is terwijl er in dit ontwerp nog geen sprake is van een (in)formele rechtsingang voor kinderen. 13. Hoge Raad 8 februari 1991, RVR 1992, nr. 39, m.nt. NH/IdH. 14. De voorgaande ontwerpen 15638 en 18964 zijn immers ook onderwerp van een langdurige parlementaire strijd geweest.

33

I

Wetgeving

als bedoeld in het eerste lid, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft.

Wijziging artt. 250,250bis

Artikel U

en250terSr

Indien het bij koninklijke boodschap van 20 december 1983 ingediende B: Onderdeel B van art. II komt te luivoorstel van Wet tot afschaffing van de den: bijkomende straf van plaatsing in een rijkswerkinrichting benevens wijziging In art. 67, eerste lid, vervallen onder b. van de strafbepaling betreffende soutede aanduiding '250bis' en de komma neurschap, waarvan het intitulé bij nota daarna en het bepaalde onder c. van wijziging is gewijzigd in: Afschaffing van de bijkomende straf van plaat(...) sing in een rijkswerkinrichting en in verband daarmee vervallenverklaring van enige bepalingen in het Wetboek Slachtoffers van van Strafrecht benevens wijziging van art. 250bis van het Wetboek van Strafvrouwenhandel recht, tot wet wordt verheven, wordt deze als volgt gewijzigd: Vreemdelingencirculaire B 22 Vc suppl. 5 (april 1991) A: Het in onderdeel H van art. I opge1. Algemeen nomen art. 250bis wordt vervangen door: Het onderdeel van het vreemdelingenbeleid dat in dit hoofdstuk wordt beArtikel 250bis schreven, hangt ten nauwste samen met het beleid dat de Nederlandse regering 1. Hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en geldboete van de voert ten aanzien van de bestrijding van derde categorie, hetzij met één van deze vrouwenhandel. Het strafrechtelijk beleid is neergelegd in de richtlijn voor de straffen wordt gestraft degene die van opsporing en vervolging van vrouwenhet opzettelijk handel (bijlage C 45). teweegbrengen of bevorderen van Als richtsnoer bij de opsporing en versexuele handelingen van anderen met volging van dit delict geldt het volgenderden een beroep maakt, indien de: als schuldig aan vrouwenhandel kan 1° dit bij gemeeentelijke verordening is worden beschouwd degene die een anverboden; der door geweld of een andere feitelijk2° dit geschiedt zonder een vergunning heid of door bedreiging met geweld of voorzover bij gemeentelijke verordeeen andere feitelijkheid dan wel door ning een desbetreffende vergunning is misbruik van uit feitelijke verhoudinvereist; gen voortvloeiend overwicht of mislei3° dit geschiedt ten aanzien van persoding tot prostitutie brengt dan wel onnen voor wier arbeid hier te lande een der voornoemde omstandigheden enige tewerkstellingsvergunning als bedoeld handeling onderneemt ten einde een anin de Wet arbeid buitenlandse werkneder tot prostitutie te brengen. Misbruik mers (Stb. 1978, 737) is vereist. van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht wordt veronder2. Hetzij met gevangenisstraf van ten steld indien de prostituee in een situatie hoogste zes jaren en geldboete van de verkeert die niet gelijk is aan de omvijfde categorie, hetzij met één van standigheden waarin een mondige prosdeze straffen wordt gestraft: tituee in Nederland pleegt te verkeren. Het Nederlands beleid is erop gericht 1° degene die een ander door geweld of de opsporing en vervolging van diegeeen andere feitelijkheid of door bedrei- nen die zich aan overtreding van art. ging met geweld of een andere feitelijk250 bis en/of ter Sr. schuldig maken, heid dwingt, dan wel door misbruik van zoveel mogelijk te bevorderen. In dit uit feitelijke verhoudingen voortvloeiopzicht is het van groot belang dat end overwicht of door misleiding beslachtoffers van vrouwenhandel hierweegt hem of haar uit de opbrengst van van ook aangifte doen. Voorts kan het zijn of haar seksuele handelingen te bevoor het opsporings- en vervolgingsonvoordelen; derzoek noodzakelijk blijken dat de 2° degene die een ander beweegt hem slachtoffers van vrouwenhandel geduof haar uit de opbrengst van zijn of haar rende langere tijd in Nederland verblijseksuele handelingen te bevoordelen, ven om de bewijsvoering te kunnen afindien die ander minderjarig is. ronden. Het vreemdelingenbeleid dient bij deze uitgangspunten aan te sluiten. 3. De schuldige aan een van de in het Meer in het bijzonder dient te worden tweede lid omschreven misdrijven voorkomen dat slachtoffers van vrouwordt gestraft met hetzij gevangeniswenhandel afzien van het doen van aanstraf van ten hoogste acht jaar en geldgifte uit angst om uit Nederland te worboete van de vijfde categorie, hetzij met den verwijderd. één van deze straffen, indien: 1° de minderjarige de leeftijd van zesMet het oog hierop dient in voorkomentienjaren nog niet heeft bereikt; de gevallen de verwijdering te worden opgeschort waarbij in het kader van het 2° geweld of een andere feitelijkheid algemene toezicht op vreemdelingen

(TK 1990-1991, 21 027) (...) Artikel I Het wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd. A: in het tweede lid van art. 250 vervallen de woorden: 'een beroep of'. B: Art. 250ter wordt vervangen door: Artikel 250ter 1. Als schuldig aan mensenhandel wordt gestraft hetzij met gevangenis van ten hoogte zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen: 1° degene die een ander door geweld of een andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding tot prostitutie brengt, dan wel onder voornoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij of zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander daardoor in de prostitutie belandt; 2° degene die een persoon aanwerft, medeneemt of ontvoert met het oogmerk die persoon in een ander land in de prostitutie te brengen; 3° degene die een ander tot prostitutie brengt, dan wel ten aanzien van een ander enige handeling onderneemt waarvan hij of zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander daardoor in de prostitutie belandt, indien die ander minderjarig is. 2. Hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen wordt gestraft: 1° mensenhandel door twee of meer verenigde personen; 2° mensenhandel ten aanzien van een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt; 3° mensenhandel, indien geweld of een andere feitelijkheid als bedoeld in het eerste lid, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft. 3. Mensenhandel door twee of meer verenigde personen onder de omstandigheden bedoeld in het tweede lid onder 2° of 3° wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen.

34

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Wetgeving

een aantal aandachtspunten gelden. Daarnaast is een regeling getroffen om in bepaalde gevallen verblijf toe te staan door verlening van een vergunning tot verblijf onder beperking. 2. Toezicht: opschorting van de verwijdering De vreemdelingen die hier te lande als prostituee werkzaam zijn, hebben doorgaans toegang verkregen tot Nederland voor een verblijf in de vrije termijn, al dan niet op basis van een visum. De algemene verplichting tot aanmelding is een belangrijk instrument voor het leggen van contacten met de betrokkenen (zie A 5; 2.5). Uit deze en andere contacten in het kader van het toezicht op vreemdelingen zal kunnen blijken of er mogelijk sprake is van vreemdelingen die het slachtoffer zijn van vrouwenhandel. Het is noodzakelijk dat de controles in het kader van dit toezicht systematisch en intensief door de vreemdelingendienst worden gehouden. Reeds bij geringe aanwijzigingen dat er sprake zou kunnen zijn van een slachtoffer van vrouwenhandel dient de verwijdering gedurende een termijn van drie maanden te worden opgeschort. De betrokkene wordt daarmee in de gelegenheid gesteld om in alle rust te besluiten of zij al dan niet aangifte wil doen. In de regel kunnen vrouwen die het slachtoffer zijn geworden van vrouwenhandel en mogelijk ook van sexuele gewelddaden zich immers pas na langere tijd over deze ervaringen uiten. De termijn waarin de verwijdering wordt opgeschort, dient te worden gebruikt voor het schenken van aandacht aan de volgende aspecten:

ministerie van Justitie. Hiernaast kan in verband met een eventuele beklagprocedure de verwijdering worden opgeschort van de vreemdeling die niet langer in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf als bedoeld onder 3. De betrokkene kan beklag doen bij het Gerechtshof wanneer de Officier van Justitie mocht besluiten niet tot vervolging over te gaan. Indien zij beklag doet, wordt zij in de gelegenheid gesteld de uitslag van deze procedure hier te lande af te wachten. 3. Verblijfsvergunning

Indien door een vreemdeling aangifte is gedaan terzake van overtreding van art. 250 ter Sr. komt zij in aanmerking voor een vergunning tot verblijf onder beperking. De vergunning tot verblijf wordt verleend teneinde de betrokkene een verblijfstitel te verschaffen gedurende het opsporings- en vervolgingsonderzoek en de berechting in feitelijke aanleg van de verdachte(n) van het plegen van een strafbaar feit, waarvan zij aangifte heeft gedaan. De vergunning tot verblijf wordt dan ook slechts verleend voor de duur van het opsporings- en vervolgingsonderzoek en de berechting in feitelijke aanleg. De vergunning tot verblijf wordt verleend, tenzij tegen het verblijf van de vreemdeling bezwaar bestaat uit een oogpunt van gevaar voor de openbare rust, de openbare orde of de nationale veiligheid. In afwijking van het algemene toelatingsbeleid (zie A 4) wordt het ontbreken van voldoende middelen van bestaan niet tegengeworpen. Het bovenstaande laat onverlet de mogelijkheid die het algemene vreemdelingenbeleid biedt, om in daarvoor in aana. medisch onderzoek: in het belang van merking komende gevallen een vergunning tot verblijf af te geven op de bestrijding van de gevolgen van vrouwenhandel is het noodzakelijk dat grond van klemmende redenen van hude betrokken vrouwen in de gelegen- manitaire aard. heid worden gesteld zich medisch te doen onderzoeken ter vaststelling van 4. Beperkingen en voorschriften eventuele geslachtsziekten of andere fysieke en/of psychische klachten. Deze beperking wordt tot uitdrukking gebracht in de schriftelijke beschikking b. aangifte: de betrokkene dient in de ter verlening van de vergunning tot vergelegenheid te worden gesteld om aanblijf, met vermelding van het nummer gifte te doen. Indien de zedenpolitie van het proces-verbaal of van het parnog geen contact met het slachtoffer ketnummer van de desbetreffende zaak. heeft gehad, kan het van belang zijn dat Vanuit een oogpunt van privacy van de dat contact alsnog tot stand wordt ge- betrokkene bij terugkeer in het land van bracht, opdat geen informatie verloren herkomst wordt in het identiteitspapier gaat die voor de taak van de zedenpoliwaarin de vergunning tot verblijf wordt tie relevant kan zijn. aangetekend volstaan met de volgende tekst: 'onder beperking als genoemd in c. civiele acties: het slachtoffer zal desde Vreemdelingencirculaire 1982, gewenst in de gelegenheid moeten wor- hoofdstuk B22'. den gesteld om een advocaat te raadpleAan de vergunning wordt een voorgen omtrent het instellen van civiele schrift verbonden tot het sluiten van een actie tegen de daders. ziektekostenverzekering. Indien het hoofd van plaatselijke politie verder verblijf in Nederland van de betrokkene met het oog op bovengenoemde aspecten wenselijk acht, dient hij zich in verbinding te stellen met het

5. Bevoegdheidsvragen Voor de bestrijding van vrouwenhandel is het noodzakelijk informatie over de landelijke situatie te verkrijgen. Mede om deze reden geldt ten aanzien van de

1992 nr 4

bevoegdheid tot het verlenen of weigeren van een vergunning tot verblijf aan slachtoffers van vrouwenhandel het volgende. De Minister van Justitie is bevoegd tot het verlenen van een vergunning tot verblijf. Bij ontbreken van de vereiste machtiging tot voorlopig verblijf is het hoofd van plaatselijke politie dus niet bevoegd om een vergunning tot verblijf te verlenen met ontheffing van het mwvereiste. Het hoofd van plaatselijke politie is bevoegd tot weigering van een vergunning tot verblijf doch dient daartoe eerst een bijzondere aanwijzing te vragen aan de Minister van Justitie. Het doen van een voorstel of het vragen van een bijzondere aanwijzing in verband met verlening of weigering van een vergunning tot verblijf moet - zoals gebruikelijk - geschieden via het inzenden van een formulier D 16. Voor bevoegdheidsvragen in verband met de vergunning tot verblijf wordt overigens verwezen naar A 4, onder 5.6. De bevoegdheid tot het geven van een last tot uitzetting berust bij de Minister van Justitie (zie A 6). 6. Verwijdering Indien de noodzaak tot opschorting van de verwijdering niet langer aanwezig is en indien de betrokkene niet of niet langer in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf als bedoeld onder 3, is het beleid inzake verwijderingen onverkort van toepassing. De bevoegdheid tot het geven van een last tot uitzetting berust bij de Minister van Justitie (zie A 6; 5.4.2). Daarbij verdient de aandacht dat in de reis- of identiteitspapieren van een vreemdeling die stelt slachtoffer van vrouwenhandel te zijn nimmer aantekeningen omtrent de verwijdering mogen worden geplaatst. Een (eventueel) verhaal van kosten van verwijdering op de betrokkene dient steeds in overleg met het ministerie van Justitie te gebeuren.

BERICHTEN Het NBW en Vrouw en Recht Jaarplan Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht, mei 1992 - mei 1993 Met ingang van 01 januari 1992 is het NBW en een nieuw boek Rechtsvordering ingevoerd. Het NBW betreft voornamelijk zakelijk recht. Tot op heden is niet of nauwelijks nagegaan of het NBW en het gewijzigde boek Rechts-

35

Berichten

vordering verbeteringen of verslechteringen voor vrouwen gaat inhouden. Wel staat vast dat de invoering van dit recht invloed heeft op de positie van vrouwen in het algemeen en op de positie van vrouwen in specifieke 'vrouwenzaken'. Wat voorbeelden: -de gevolgen van de gewijzigde verjaringstermijn voor de civiele procesmogelijkheden van onder andere incestslachtoffers -de gewijzigde aansprakelijkheid voor kinderen -de wijzigingen in boek I familierecht -de doorwerking van het gewijzigde zakelijk recht op diverse terreinen bijvoorbeeld boedelscheidingen Het lijkt daarom goed om in dit jaarprogramma de raakvlakken van de nieuwe wetgeving met de rechtsgebieden waarop 'vrouw en recht' zich afspeelt te onderzoeken.

-uitbreiding van het matigingsrecht van de rechter -fatale termijnen en rente van rechtswege -verjaringstermijnen -er is een aantal nieuwe procedures en bestaande procedures zijn aangepast

te leggen beslag, een lease-auto, wat vorderingen en schulden -een casus inzake de gewijzigde aansprakelijkheid voor kinderen Ook zal verzocht worden om te bezien of er belangrijke verbeteringen/verslechteringen te verwachten zijn.

Aan de spreker(s) zal verzocht worden om - na een inleiding inzake bovenstaande - aan de hand van concrete cases op het gebied van vrouw en recht het NBW toe te passen en de verschillen met het oude BW zichtbaar te maken.

Vierde bijeenkomst: arbeidsrecht, rechtsvordering Op het eerste gezicht lijkt er niet veel loos op dit rechtsgebied. Echter, zwangerschapsrechten, bevallingsverlof, ouderschapsverlof, calamiteitenverlof, flexibele contracten, ongewenste intimiteiten op de werkplek, onveilige werkplek, zijn allemaal zaken waarbij een rechter de kriteria van het NBW zal gaan hanteren bij bijvoorbeeld de invulling van het begrip goed werkgeverschap, aansprakelijkheid en te verwachten redelijkheid en billijkheid van de werkgever. Er dient daarom een verbinding gemaakt te worden tussen de wijzigingen op het gebied van de onrechtmatige daad en aansprakelijkheid en het arbeidsrecht. De wetgever heeft al geconcretiseerd dat voor de werkgever een zwaardere aansprakelijkheid geldt dan voorheen.

Derde bijeenkomst: familierecht, rechtsvordering Boek I (familierecht) is reeds eerder ingevoerd. Er zijn echter aanpassingen waaronder: -het huwelijksvermogensrecht; bijvoorbeeld de uitbreiding van de benodigde toestemming van de echtgenoot bij koop op afbetaling Programma -de wettelijke gemeenschap van goeEerste bijeenkomst deren; nieuw is onder andere dat voor10 mei 1992: algemene inleiding, syste- dat de gemeenschap ontbonden is, een matiek, aandachtspunten vrouw en vordering tot verdeling kan worden recht ingesteld Op de eerste avond zal een algemene -huwelijkse voorwaarden bij beperkte inleiding worden gehouden, waarbij gemeenschappen; t.a.v. de eigendom een overzicht van de wijzigingen als van goederen waaraan gezamenlijk gevolg van het NBW wordt gegeven. betaald is Daarbij komt de systematiek aan de -de vermogensrechtelijke gevolgen orde alsmede een aantal punten, van van vernietiging van erkenning belang voor het rechtsgebied vrouw en -verjaring rechtsvordering op grond recht van het gevoerde voogdijbewind -curatele Na afloop van de inleiding wordt ter gelegenheid van de start van het nieuwe Ook zijn er belangrijke wijzigingen jaar een borrel aangeboden in het café rondom zaken welke niet onder famivan Oudaen. lierecht vallen, maar wel onmiddellijk aan de orde komen bij bijvoorbeeld Tweede bijeenkomst: onrechtmatige echtscheidingen. Dit betreft onder andaad, schadevergoeding/rechtsvordedere wijzigingen bij hypotheekrecht, ring, rechtsvordering verkoop van een huis, beslag- en execuAl werkend met het NBW stuit men tierecht, cessies etc. onmiddellijk op de wijzigingen rondom onrechtmatige daad en schadevergoeAndere familierechterlijk aspecten die ding. (elders) gewijzigd zijn: Dit rechtsgebied is zeer actueel voor -de aansprakelijkheid voor kinderen is vrouwen vanwege onder andere: drastisch gewijzigd (bijvoorbeeld eis -schadevergoedingen bij sexueel geinwonend is vervallen). Ook zijn de weld leeftijdsgrenzen veranderd. -letselschade -borgtocht -schadevergoeding bij arbeidsrechtelijke conflicten Deze bijeenkomst zal worden georgani-aansprakelijkheid voor kinderen seerd in samenwerking met de sub-straat- en contactverboden met groep familierecht. dwangsom Aan de spreker(s) zal verzocht worden om - na een inleiding inzake bovenEr is een aantal zaken gewijzigd zoals: staande - aan de hand van concrete -wijziging van schuld-aansprakelijk- cases op het gebied van vrouw en recht heid in risico-aansprakelijkheid het NBW toe te passen en de verschil-wijzigingen inzake niet-nakoming en len met het oude BW zichtbaar te maontbinding van overeenkomsten ken. Bijvoorbeeld: -mogelijkheden van groepsacties/puta- -een boedelscheiding na echtscheiding tieve causaliteit met een koophuis met hypotheek, een

36

Deze bijeenkomst zal worden georganiseerd in samenwerking met de subgroep sociaal recht. Ook bij dit onderdeel zal aan de inleiders) verzocht worden om - naast een algemene inleiding - de wijzigingen te vertalen naar concrete cases en de verschillen met het oude BW zichtbaar te maken. Indien er tijd over is kan wellicht nog aandacht besteed worden aan andere belangrijke wijzingen bijvoorbeeld: -de invloed van de Aanbeveling inzake de waardigheid van de vrouw -de vele wijzigingen in de procedures bij de kantonrechter onder andere bij de procedures kennelijk onredelijk ontslag, ontbinding, loonvoderingen, incasso's (met voorbeelden) Vijfde bijeenkomst: reserve voor uitloop NBW, actualiteiten, of Jurisprudentie Zesde bijeenkomst: bespreking recente jurisprudentie familierecht, arbeidsrecht en sociaal verzekeringsrecht, rechtsvordering, alsmede jurisprudentie Hof van Justitie Data van de bijeenkomsten: dinsdag 12 mei 1992 dinsdag 14 juli 1992 dinsdag 8 september 1992 dinsdag 10 november 1992 dinsdag 12 januari 1993 dinsdag 9 maart 1993

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Opheffing bordeelverbod

door er tijdelijk een leegloop kwam bij de ramen. Het werk in de clubs zou meer standing hebben en veiliger zijn. Later werden de ramen echter weer populair. Maar raamprostitutie is sindsdien niet meer de belangrijkste werksoort in Nederland. Nu werkt tachtig procent van de hoeren in clubs en huizen. 'Vroeger was het een hechte bende, maar toen Zwarte Jopie begon met het ombouwen van pakhuizen tot sextheaters kwam er een kentering,' aldus een voormalige raamexploitant en een raamprostituée van de oude stempel op de Wallen.1 Grote sexbazen stopten hun in de prostitutie verdiende zwarte geld in andere ondernemingen, zoals gokhuizen. Ook openden een paar exploitanten filialen in andere steden. 'De ene hand wast de andere hand', aldus Frits van de Wereld, voormalig raamexploitant en nu grootschalig gokexploitant in Amsterdam. De clubs trokken niet alleen nieuwe 'werkneemsters', maar ook een verse clientèle zoals zakenlieden die hun contracten bezegelden met een zogenaamd hors d'oeuvre, een wip met een 'gastvrouw'. In hun expansiedrang overschreden exploitanten zelfs landsgrenzen. Door goedkope vluchten naar bijvoorbeeld Thailand waar de Vietnamveteranen een braakliggende sexinfrastructuur hadden achtergelaten, kwamen de sexreizen op gang.2 Zo ontstond een 'culturele uitwisseling': Nederlandse sexbazen vestigden filialen in deze vakantielanden en vrouwen uit bijvoorbeeld Thailand kwamen in Europa werken. In deze vaart der volkeren gingen enkele criminelen mee die bepaalde misdadige elementen in het prostitutiecircuit een internationaal aanzien gaven. Reguliere of strafbare uitbuiting i

De overheid was ondertussen gaan beseffen dat de 'revolutie in de betaalde sex' niet meer viel te negeren. In 1977 bepaalde de Adviescommissie zedelijkheidswetgeving, oftewel de commissie Melai, dat volwassen mensen zelf moesten weten of ze al of niet tegen betaling sex bedreven. Dit opende nieuwe perspectieven: vrouwen gingen thuis ontvangen, op telefonische afspraak, zonder bemiddeling van een exploitant. Ook de hoeren zelf waren in beweging gekomen. De hoeren-activistes van weleer wilden hun diensten als arbeid erkend zien. Dit streven kwam als volgt verwoord terecht in de Nota ter Bestrijding van Sexueel Geweld tegen Vrouwen en Meisjes, 'Op grond van het recht op fysieke en psychische integriteit van vrouwen en hun recht op sexuele zelfbeschikking zouden vrouwen de vrijheid moeten hebben al of niet voor prostitutie als beroep te kiezen.'3 Vanaf het midden van de jaren tachtig nam de hoerenbeweging geen genoegen meer met alleen erkenning van het werk, maar zette emancipatie van sexwerksters op het programma. Daarbij ging het onder andere om de economische verhoudingen in de prostitutie. Een prostitutiecontact is meestal niet simpelweg een zaak tussen een klant en een hoer; 'het management', barpersoneel en eventueel chauffeurs hebben er financiële belangen bij. Volgens de Amerikaanse activitiste Priscilla Alexander is het arbeidsrechtelijk regelen van belangen van derden een abso-

1992 nr 4

Sietske Altink

lute voorwaarde voor emancipatie van hoeren en hierbij denkt zij dan aan de direct betrokkenen, van wie de relatie tot de exploitant contractueel moet worden vastgelegd. De Rode Draad trachtte de machtsverhoudingen aan te kaarten bij gemeenteambtenaren die naarstig werkten aan een normenstelsel voor 'sexinrichtingen'. Deze eisen kwamen terecht in zogenaamde 'ontwerpvergunningenstelsels' en betroffen vooral brandveiligheid, geluidshinder, de grootte van de kamers, ramen en de hygiëne, met andere woorden, de arbeidsomstandigheden. In de eerste vergunningenstelsels staan weliswaar enkele verloren opmerkingen over de positie van prostituees, maar over arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen zwegen de ontwerp vergunningenstelsels in alle talen. Nu zijn de arbeidsvoorwaarden in de prostitutie niet zo best. Hoeren verdienen zo'n veertig gulden per uur bruto en moeten lange dagen maken. De raamhuren zijn hoog: een hele dag achter het raam kost bijna evenveel als een nacht in het Hilton. Hoe meer kamertjes, hoe meer geld in het laadje. Sommige ruimtes zijn tegenwoordig even groot als de kassaruimte in supermarkten. Ook in clubs zijn de verdiensten relatief laag. Daar moeten de vrouwen bijvoorbeeld gratis schoonmaken terwijl ze door allerlei afdrachten al voor de voorzieningen betalen. Immers, van het bedrag dat een klant uitgeeft aan een prostitutiecontact krijgt de prostituee slechts zestig tot vijftig procent. Wanneer de klant bijvoorbeeld tegen extra betaling een bijzonder standje wil, moet zij daarvan ook een percentage aan de baas afdragen. In sommige clubs bespiedt de leiding de vrouwen met video of microfoontjes opdat vrouwen deze bijbetalingen niet in eigen zak steken. Veel hoeren zijn verontwaardigd over die controle onder het mom van veiligheidsmaatregelen en zij ervaren dit als een ongewenste inmenging in intieme zaken.4 ' In zoveel bedrijfstakken is uitbuiting', luidt de tegenwerping. Maar in die 'andere bedrijfstakken' staat het werken met sex niet centraal. In deze branche ligt het in de lijn van de Nota ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes dat het handhaven van fysieke en psychische integriteit voorwaarde is om sexwerk sowieso als arbeid te kunnen zien. Ook wanneer een vrouw tegen haar zin bepaalde sexuele handelingen moet verrichten om de omzet van de baas verhogen, is dat een vorm van dwang. 'Dwang met kleine lettertjes' noemde een prostituee dit ooit. Het percentagesysteem lijkt in strijd met de plicht van de werkgever om ongewenste intimiteiten op de werkplek te voorkomen. 'Dat percentagesysteem zal wel blijven bestaan', aldus een woordvoerder van de Vereniging van Exploitanten Relaxhuizen (VER), een organisatie die zich verzet tegen het negatieve imago van de branche. 'Anders zijn de clubs niet draaiende te houden. Vrouwen zouden ook kamers kunnen huren, maar het is de vraag of zij beter af zijn met die hoge huren die we dan moeten vragen.' Maar een Rode Draad vrouw zegt heel radicaal: 'Gezagsverhoudingen en prostitutie gaan niet samen'. Inderdaad zijn arbeidsverhoudingen - de relaties tus-

17

Opheffing bordeelverbod

sen werkgever en werknemer - per definitie problematisch in de prostitutie en vallen niet bij arbeidscontract te regelen. Een juridisch geschoolde prostituee: 'Met een contract ben je gebonden. In veel sexclubs heerst een bepaalde dwang. Een vrouw kan dan niet weg omdat ze contractgebonden is.' Veel prostituees prefereren dan ook een positie als zelfstandig werkende. Gemeenten vonden een arbeidsvoorwaardenbeleid een zaak voor vakbonden. Maar wat kunnen die doen als werkgevers-werknemersverhoudingen uit den boze zijn? Overigens zal men een harde dobber hebben aan exploitanten die zich nooit bekommerd hebben om hun personeel. Een van hen: 'Hoeren zijn alleen maar goed om het werk op te knappen, te naaien.' Een ander over belangenbehartiging voor prostituees:' Jullie helpen meisjes die de wet ontduiken. Je kunt beter apen leren klimmen.' 'Natuurlijk' zijn er ook goede bazen. 'Die slechte zaken zullen wel verdwijnen', aldus de VER. In de ontwerp-vergunningenstelsels werd aan exploitanten hooguit de eis gesteld dat hij/zij geen strafbare feiten in zijn inrichting mocht toelaten. 'Exploitanten met een strafblad mogen geen vergunningkrijgen', aldusde VER. 'Dat zoveel criminaliteit bij exploitanten onderdak heeft gekregen, komt door de laksheid van de overheid. Ik schat dat zo'n dertig procent van de exploitanten crimineel is. Dat gaat dan vooral om drugs.' Een prostituee die veel clubs van binnen heeft gezien bevestigt dit: 'In veel clubs verkopen portiers coke. De politie kan er niets tegen doen omdat ze weinig bij zich hebben, te weinig voor de verkoop.' Die criminaliteit heeft ook nog andere gevolgen. Vrouwen kunnen bijvoorbeeld bij mishandeling niet altijd de politie inschakelen. 'Je moest de politie buiten houden. Want het was je eigen schuld als je mishandeld werd. Je hoorde altijd partij te kiezen voor het huis.' Vrouwenhandel De vorm van criminaliteit die een deel van het personeel direkt kan treffen is vrouwenhandel.5 In dit verband is het alleen van belang dat de discussie over de relatie vrouwenhandel, uitbuiting en reguliere prostitutie nog niet was uitgewoed, toen Hirsch Ballin zijn derde punt van zijn nota formuleerde. Een belangrijk keerpunt in de tweede helft van de jaren tachtig betrof de delictsomschrijving. De oude omschrijving van vrouwenhandel 'een vrouw overleveren' aan prostitutie' voldeed namelijk niet meer. In 1987 kwam de vergadering van de procureurs-generaal tot een delictsomschrijving die terug te vinden is in het voorstel tot wijziging van 250ter Sr. 'Misbruik van uit feitelijke verhoudingen voorvloeiend overwicht wordt verondersteld indien de prostituee in een situatie verkeert die niet geüjk is aan de omstandigheden waarin een mondige prostituee in Nederland pleegt te verkeren, wat een uitbuitingssituatie wordt genoemd.'6 Vrouwenhandel werd niet meer als zedenmisdrijf be-

18

Sietske Altink

schouwd maar als een gecompliceerd delict waarvan diefstal, vrijheidsberoving, geweld, al of niet sexueel, deel uit kunnen maken. De discussie groeide echter scheef bij de interpretatie 'mondige prostituee in Nederland'. Buitenlandse vrouwen werden zo teveel afgeschilderd als onmondigen. Maar het probleem van de buitenlandse prostituee is niet zozeer dat zij onmondig is, maar dat ze als illegaal en vaak ook door gebrek aan kennis van de Nederlandse taal meer vatbaar is voor uitbuitingspraktijken. Maar het is moeilijk te bewijzen of die uitbuiting het gevolg is van vrouwenhandel in de zin van de wet of een kwestie is van 'gewone onderbetaling'. Een onderzoek in een grote vrouwenhandélzaak kost al gauw een miljoen. Hoe moet de politie met beperkte middelen vrouwenhandel en andere criminele elementen in de exploitatie van prostitutie bestrijden? Criminaliteitsbestrijding wordt meestal geassocieerd met een repressief beleid. Criminele circuits staan echter niet bepaald bekend om hun vrouwvriendelijkheid. Hun aanwezigheid op veel werkplekken zal de emancipatie zeker niet bevorderen. Voorrang Waarom niet de boel saneren en prostituees met eigen bedrijven voorrang geven? Teneinde het inzetten van stromannen te voorkomen, zouden vooral collectieven van vrouwen een vergunning moeten krijgen. Dat zou een grote verandering betekenen in een instituut dat 'grotendeels door mannen wordt geëxploiteerd, door mannen wordt gefinancierd en door mannen in stand wordt gehouden'.7 De toevoeging 'En is een branche die zich uitsluitend op mannelijke klanten richt' is hier op zijn plaats. Misschien zullen er in de toekomst wel 'mannen met geblokte onderbroeken achter de ramen zitten die verleidelijke bukken werpen naar vrouwen die langsschuiven met tassen vol rookvlees en speelgoed.'8 Maar als de vraag naar prostitutie voor vrouwen wordt opgeworpen komt men plotseling met biologistische argumenten. Een overleefde verklaring is dat diensten van prostitués niet passen bij' vrouwelijke' beleving van sexualiteit. In brede kringen leeft nog steeds het idee dat prostitutie nodig is om aberraties van de mannelijke sexualiteit te ondervangen. Vrouwen zouden een dergelijk ventiel niet nodig hebben. Vreemd genoeg is dit denkbeeld nooit onderzocht. Een nieuwere versie van prostitutie als behoefte van mannen is te vinden bij de onderzoekster Ine Vanwesenbeeck. 'Prostitutie speelt een belangrijke rol in het maatschappelijk bestel. Het is een schakel in de reproduktie van mankracht. Mannen kunnen (na enig zoeken) allerlei vormen van verzorging halen bij prostituees: intimiteit, troost, begrip, genot, vriendschap, voorlichting, raad en advies. Prostituees zijn bereid om tegen vergoeding op te treden als praatpaal, als uitlaatklep, als moeder, als boven- en als ondergeschikte in het spel en uiteraard als ervaren minnares. Ook bij prostituees die zeggen zich tot de wip te beperken

NEMESIS

Opheffing bordeelverbod

kunnen mannen hun ego bevestigd krijgen, hun leed gesust en hun lusten en lasten verlicht.'9 Vanwesenbeeck meent sexwerk te kunnen emanciperen door het als zorgarbeid te zien. Evenals andere vormen van 'zorg' zou het meer maatschappelijke erkenning moeten krijgen. Maar wat hebben we aan zorg die vooral voor mannen toegankelijk is? Moeten er oogpunt van gelijkberechtiging geen vergunningen komen voor bedrijven die 'zorgvoorzieningen' voor vrouwen leveren en bijvoorbeeld mannengroepen brengen die verder gaan dan de Chippendales? Dit blijft utopie want in de derde fase zal het aantal vergunningen nog meer beperkt büjven tot bestaande bedrijven dan in de tweede fase werd gevreesd. Gevestigde bedrijven kunnen zich bovendien op het zogenaamde vertrouwensbeginsel beroepen: er is hen nooit een strobreed in de weg gelegd. Wie durft bijvoorbeeld Theo 'Glamourland' Hoeft van Yab Yum een vergunning te weigeren? Hirsch Ballin dicht de staat de rol toe van zedenmeester die meer waarde lijkt te hechten aan het verbod op exploitatie van prostitutie dan aan positieverbetering van sexwerksters. Tevens maakt hij van de staat een hypocriete zedenmeester door het aan gemeenten over te laten of zij ontheffing van straf verlenen. De tolerante gemeenten zullen met de 'bestaande clubs' waarvan dertig procent 'niet deugt', om de tafel moeten gaan zitten. Ook op dat gebied liep Rotterdam voorop: de onderhandelingen met exploitanten over het Eroscentrum waren nog niet achter de rug, of een van hen was vertrokken met achterlating van miljoenen belastingschuld. De VER: 'Eigen schuld, had de overheid maar niet zoveel criminaliteit in de prostitutiebranche moeten toelaten'. Een prostitutiebeleid op dorpsniveau brengt ons terug naar de late middeleeuwen toen schout en schepenen ook 'vergunningen' mochten geven aan bepaalde huizen van ontucht. Zo stelt een Amsterdams Keurboek uit 1413: 'Omdat men hoeren niet ontberen kan in grote steden en vooral niet in koopmansteden zoals onze stad er één is - het is immers veel beter dat deze vrouwen er wel dan niet zijn - en mede omdat hoeren op goede gronden en reden door de heilige kerk worden geduld, hierom wil het gerecht en de schout van Amsterdam het openstellen van bordelen niet algeheel verbieden.' 10 Door het openstellen van bordelen in de ene stad wel en in de andere niet algeheel te verbieden lijkt Hirsch Ballin rechtsongelijkheid te creëren tussen exploitanten onderling en andere belanghebbenden bij prostitutie. Zoals gezegd zijn veel nevenbedrijven betrokken bij het uitbaten van prostitutie. Wat te denken van taxichauffeurs die van sexbazen per klant 50 tot 150 gulden krijgen voor iedere klant die ze aanbrengen, meer nog dan een prostituee per klant krijgt. Zijn deze taxichauffeurs in de ene stad strafbaar en in de andere niet? Het zwarte circuit In de tijd van de ontwerp-vergunningenstelsels doemde reeds de vraag op: hoe gaat de politie exploitanten

1992 nr 4

Sietske Altink

screenen op het al of niet plegen van strafbare feiten? Een grondige aanpak valt gezien de personeelsbezetting van de politie niet te verwachten. Wanneer het nieuwe stelsel wordt doorgevoerd zal de politie per regio zijn georganiseerd. Hoe moeten de gemeenten via burgemeesters de politiekorpsen controleren? De gemeenten blijven echter wel verantwoordelijk voor het exploitantenbeleid. In veel kleine gemeenten bezoekt de politie sowieso geen bordelen, omdat men bang is dat het prostitutiewereldje de agenten corrumpeert. Reeds in de derde fase verwachtten prostituees een 'exodus' uit de clubs naar bijvoorbeeld de straat om registratie als werkneemster te ontlopen. De gedoogzones zullen dan overvol worden met als gevolg dat vrouwen elders klanten gaan werven. Men zal de handen vol hebben aan overlastbestrijding en het sussen van bewonersgroepen. In de derde fase zal er in de gemeenten die exploitatie van prostitutie verbieden vanzelf een illegaal circuit ontstaan. In de late middeleeuwen zorgden ambtenaren er al voor dat een deel van de prostitutiegelden in de schatkist van de stad terechtkwam. Ondanks het nakende verbod op exploitatie van prostitutie mag de fiscus nu 18,5 procent BTW op prostitutiecontacten gaan heffen. Daarmee werpt de staat zich weer eens op als pooier, aldus de hoerenbeweging. Veel sexbazen die omzetbelasting moeten betalen zien kans de inspecteur te overtuigen dat niet zij, maar 'hun werkneemsters' zo'n 'hoge' omzet halen. Veelal worden exploitanten geloofd, want het vooroordeel dat hoeren slapend rijk worden leeft nog sterk. Deze kwestie wordt nog nijpender als over de hele Unie in de sexindustrie de BTW-plicht wordt doorgevoerd. Op 1 januari zou op de sexuele diensten in sexclubs 18,5 procent BTW worden geheven. Het Amsterdamse gerechtshof heeft op een proces dat exploitanten hebben aangespannen de uitspraak gedaan dat alle sexwerksters BTW-plichtig zijn, ook degenen die achter het raam of thuis werken. Daardoor zal het hoerenbezoek in de reguliere instellingen duurder worden. Maar er zal zeker vraag blijven naar 'illegale' - lees - goedkope diensten. De BTW-plicht zal part-timers en vrouwen die het werk maar 'even' of 'af en toe' doen uit het gereguleerde circuit drijven. De angst dat hun vakantiebaantje een levenslang stigma oplevert speelt daarbij een grote rol. Zij zullen zich gaan verspreiden in gelegenheden als disco's en café's. Ook de 'toeristen uit de Derde Wereld' kunnen in vage circuits worden verstopt. Nu bestaan er al bordelen die van buiten niet als zodanig te herkennen zijn, die via mond op mond reclame klanten werven en nergens geregistreerd staan. Onduidelijkheid alom. Noten 1. De interviewfragmenten zijn uit interviews die gehouden zijn voor eerdere artikelen en ten behoeve van: Hoe (ex-) prostituees zich zelf redden, Een onderzoek naar hulpzoekgedrag van prostituees, een uitgave van het Ministerie van so-

19

I

Opheffing bordeelverbod

ciale zaken, 1989 door Ine Vanwesenbeeck, Sietske Altink en Martine Groen. 2. Roerink, Alide, Vleuten, Nelleke van der, Handel in illusies, Prostitutietoerisme in Thailand, Nijmegen, 1988 3. Nota ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes kamerstuk 42, nrs 1-2, TK, 1983-1984. Emancipatiezaken. 4. Hoe (ex-) prostituees zich zelf redden, Een onderzoek naar hulpzoekgedrag van prostituees, een uitgave van het Ministerie van sociale zaken, 1989 door Ine Vanwesenbeeck, Sietske Altink en Martine Groen. De publieksversie is verschenen onder de naam Sexwerk, Amsterdam, 1991.

Sietske Altink

5. De schrijfster werkt aan een boek over vrouwenhandel dat vooral samengesteld zal zijn uit gesprekken met betrokkenen. 6. Richtlijnen Procureurs-Generaal, 1987. 7. Anneke Visser, voormalig hoofdcommissaris zedenpolitie, in Prostitutie en gemeentelijk beleid, verslag van een conferentie Prostitutie en gemeentelijk beleid, Amsterdam, 1984. 8. Dit is uit een lied van Jasperina de Jong. 9. Ine Vanwesenbeeck, Lover, 91/1 'Sexwerk als professionele zorgarbeid'. 10. Meyer, de, G.M. de, Min en onmin, Mannen en vrouwen over hun samenleven aan het einde van de vijftiende eeuw, Hilversum, 1989.

Rechtspraak vrouwen en recht in 231 uitspraken en annotaties redactie: Nora Holtrust e.a.

RECHTSPRAAK

De rechtspositie van vrouwen ontwikkelt zich in belangrijke mate aan de hand van rechterlijke uitspraken. Voor het eerst zijn de relevante uitspraken samengebracht in een bundel. De 231 uitspraken geven een overzicht van de stand van zaken met betrekking tot de juridische positie van vrouwen op vrijwel alle terreinen van het recht. In de annotaties wordt deze stand van zaken kritisch becommentarieerd. Waar nodig worden voorstellen gedaan voor nieuwe procedures ter verdere verbetering van de juridische positie van vrouwen.

vrouwen en recht

.131

De bundel is bestemd voor het onderwijs en voor de rechtspraktijk. Tegelijkertijd echter laat de bundel zich lezen als een historisch verslag van de strijd van vrouwen om gelijke en andere — betere — rechten. Eerste druk 1992,800 p., ƒ 59,-, bestelnummer 0055

ARSAEQUI

LIBRI

Bestelbon ex. Rechtspraak vrouwen en recht naam: adres: postcode/plaats: Deze bon sturen naar Adm. Ars Aequi, pb. 1043, 6501 BA Nijmegen of bel 080-224441. De prijs is exclusief verzendkosten. Deze uitgave is tevens verkrijgbaar bij de academische boekhandel.

20

NEMESIS

Artikelen

Een uitweg voor mishandelde vrouwen

Op korte termijn start in Amsterdam een project dat héél, héél misschien voor vrouwen die door hun partner worden mishandeld een juridische strohalm zal bieden. Het dading-project vrouwenmishandeling is een vervolg op het dadingproject dat in Amsterdam heeft gedraaid en dat de bedoeling had verdachten die door de officier van justitie vervolgd zouden worden de mogelijkheid te geven met hun slachtoffer(s) tot een dading - een civielrechtelijke overeenkomst - te komen. Beide partijen werden bijgestaan door een secondant, meestal een advocaat. De inhoud van de overeenkomst kon variëren van het betalen van schadevergoedingen het herstellen van de schade tot het uit de buurt van het slachtoffer blijven, op de bank slapen of stoppen met drinken. Kwamen partijen tot een dading dan zag de officier af van vervolging. Naast de voortzetting van dit algemene dadingproject zal een klein vrouwenmishandelingsproject worden opgezet, dat niet pas na de beslissing tot vervolging, maar al in de aangifte-fase in het strafrecht inbreekt. Over dit vrouwenmishandelingsproject zal Nemesis in de toekomst verslag doen.

Heikelien Verrijn Stuart

Dading tussen civielrecht en strafrecht Het is alweer enige jaren geleden dat ik voor het eerst met het dading-project te maken kreeg. Het eerste gesprek tussen de projectgroep en mij was enigszins verwarrend. Het uitgangspunt van ons denken over de mogelijkheden en onmogelijkheden van dading deelden we zonder meer: het terugdringen van het strafrecht was ons gemeenschappelijk doel. Maar de projectgroep was primair met de belangen van de verdachten bezig, terwijl ik vanuit de aard van mijn werk bij het Clara Wichmann Instituut op zoek was naar de voordelen voor de slachtoffers. Vrouwen vervullen in het strafrechtssysteem nu eenmaal vaker de rol van slachtoffer dan van verdachte/dader. Niet alleen voor de verdachten, maar ook voor de slachtoffers biedt het strafrecht een moeizame en weinig subtiele methode en, zoals langzamerhand wel bekend is, zoek ik dan ook al jaren naar juridische wegen die voor de slachtoffers van met name sexueel geweld minder pijnlijke ervaringen opleveren. We spraken af elkaar weer te ontmoeten en dat gebeurt nu in een apart project dading en vrouwenmishandeling. Een denkexperiment zou men het kunnen noemen, dat nu op zeer bescheiden schaal en met grote twijfels en terughoudendheid aan de praktijk zal worden getoetst. Vrouwenmishandeling behoort voor mij tot het soort gecriminaliseerd gedrag dat voor dading het meest in aanmerking kan komen. Er is geen delict waarbij dader en slachtoffer zoveel met elkaar te maken hebben als bij vrouwenmishandeling. Ze zijn levenspartners, soms zelfs geliefden. Ze hebben veelal samen kinderen en ze zijn aan de beslissing uit elkaar te gaan om de een of andere reden niet toe. Vrouwenmishandeling komt in alle lagen van de bevolking en in alle etnische groepen voor. Er zijn geen directe aanwijzingen dat machtsverschillen tussen mannen en vrouwen invloed hebben op het verschijnsel vrouwenmishandeling. Ook in relaties waarin beide partners buitenshuis werken of een gelijkwaardige opleiding hebben komt vrouwenmishandeling voor.1 Vrouwen die worden mishandeld willen maar één ding en dat is dat het mishandelen ophoudt. En dat is nu precies wat het strafrechtssysteem niet kan bieden. Andere complicerende factoren zijn, dat het slachtoffer om vele redenen niet zomaar uit zo'n pijnlijke relatie kan en wil stappen. Daarbij spelen de economische en sociale afhankelijkheid, de kinderen, de sociale controle van de buurt, familie en de school van de kinderen en soms zelfs de liefde een rol. Bovendien, tegen de tijd dat de strafzaak eindelijk voorkomt is er of al weer heel wat afgeslagen of is er een oplossing gevonden. In de meeste gevallen is het maar zeer de vraag of de vrouw belang heeft bij detentie van de man; zij is het die met de schande en de verwijten moet leven en met het gevoel dat hij om haar moet zitten, nog afgezien van de rancune die de man wellicht tegen haar koestert en die hun relatie alleen nog maar meer onder druk zal zetten, ook als ze inmiddels uit elkaar zijn gegaan. Dat het openbaar ministerie en de strafrechters van vrouwenmishandeling geen specialisatie hebben gemaakt is in de rechtszaal duidelijk te merken. Nog steeds worden vragen als 'heeft u recentelijk nog sexueel contact gehad met elkaar?' relevant geacht, zo blijkt uit een klein onderzoek dat onder

1992 nr 4

21

Dading tussen strafrecht en civielrecht

auspiciën van de afdeling Vrouwenstudies van de Universiteit Utrecht en het Clara Wichmann Instituut is gedaan. Ook het kort geding biedt mishandelde vrouwen weinig houvast. Ze leeft in een klempositie, voelt zich alsof ze niet voor of achteruit kan. De stap naar de kort-gedingrechter is in zo'n situatie veel te groot. Ze zou dan met voorbedachte rade aan een dergelijke procedure moeten beginnen. Als ze überhaupt al weet dat de mogelijkheid bestaat is een dergelijke koele juridificering van het privéleven nu juist wat zo weinig voor de hand ligt. En wat zou de vrouw moeten vorderen? Dat de man moet stoppen met mishandelen? Hoe zou dat tussen mensen die in één huis samenleven moeten worden afgedwongen? Bovendien speelt alcohol nogal eens een rol bij vrouwenmishandeling. Zou de man zich met een slok op nog realiseren dat hem de executie van de dwangsom wacht en is niet de kans groot dat in een door alcohol getourmenteerd brein het vonnis van de rechter een extra reden voor geweld is? Het zal meestal ongeveer als volgt gaan ... het is 's avonds laat, een avond vol geweld, de kinderen liggen met het hoofd onder het kussen in bed, de buren zijn niet thuis. In absolute nood, of in een opwelling van angst of woede belt de vrouw de politie. De politie komt en neemt in eerste instantie de rol van hulpverlener op zich. Voor de vrouw wordt tijdelijk onderdak gezocht, de man wordt het huis uitgezet of naar de bank verbannen, er worden wat sussende of dreigende woorden gesproken. Pas dagen later zal de vraag of de vrouw aangifte wil doen aan de orde komen. Cruciaal bij vrouwenmishandeling is dat het vaak pas stopt als de vrouw het echt, zeer bewust niet meer wil. Ik wil daarmee absoluut niet de verantwoordelijkheid en de schuld in de schoenen van mishandelde vrouwen schuiven, hier is geen sprake van blaming the victim, maar een feit is dat het mishandelen alleen stopt als tot de man doordringt dat de vrouw het echt niet wil. Niet dat hij haar zielig moet vinden, medelijden krijgt. Nee, hij moet zich realiseren dat zij het absoluut en ongeclausuleerd afwijst. Op het moment dat hij dat tot zich laat doordringen is hij begonnen de vrouw als persoonlijkheid en misschien zelfs als gelijkwaardig te zien.2 Terwijl ik dit opschrijf realiseer ik me voor de zoveelste keer hoe onwaarschijnlijk het is dat een dergelijke ontwikkeling in een al jarenlang ingesleten patroon van geweld zal plaatsvinden. Maar toch moeten we dat bij het bedenken van mogelijkheden voor juridische hand- en spandiensten in het achterhoofd houden als een proces waarin het recht een stimulerend moment of een bescheiden tussenstapje zou kunnen zijn. Duidelijk mag zijn dat het strafproces en het kort geding te kort door de bocht gaan in dit soort conflicten. De dading zou die rol wel kunnen vervullen. Partijen komen in gelijkwaardige rollen aan tafel te zitten, beide gesecundeerd door een vertrouwenspersoon of een advocaat. De strafvervolging fungeert als stok achter de deur, waardoor ook de man belang heeft bij

22

Heikelien Verrijn Stuart

de totstandkoming van de dading en de vrouw niet de enige is die een belang in de strijd werpt. De onderhandelingen duren enige weken of maanden, waardoor er ruimte is voor ontwikkeling in de relatie. Er kunnen tussentijds kleine afspraken worden gemaakt, die in een volgend gesprek getoetst kunnen worden. Aan het begin van de onderhandeling moet de man een verklaring tekenen dat hij serieus van plan is tot een dading te komen. De gehele procedure is niet als therapie bedoeld, de secundanten zijn geen hulpverleners in die zin. Het klinkt mooi en het zal zeker moeten worden geprobeerd, maar zonder twijfels ben ik niet. Mijn voornaamste bezwaar is dat, hoewel dading een civielrechtelijke overeenkomst is de context toch uitgesproken strafrechtelijk blijft. Het is te optimistisch te stellen dat dading een alternatief voor het strafrecht biedt. De dading-procedure vindt plaats binnen het strafrecht en zal daarmee geheel van het strafrechtssysteem afhankelijk zijn. De toegang tot de partijen is afhankelijk van de politie - bij vrouwenmishandeling - of van het openbaar ministerie bij andere delicten -, de keuze van de delicten die voor dading in aanmerking komen zal in nauw overleg met justitie worden bepaald. Het openbaar ministerie zal bereid moeten zijn in alle gevallen waarin een dading tot stand komt van vervolging af te zien — zelfs als dit een juridisch niet geheel zuivere constructie oplevert. De vraag die ik mij stel is of de dading niet een nieuwe verschijningsvorm is van het strafrechtssysteem, dat maar niet kan aanvaarden dat slachtoffers het strafrecht misschien niet nodig hebben. Een forse poging het strafrecht voor slachtoffers aantrekkelijker te maken deed op 3 maart 1988 het voorstel van de Commissie Terwee, de Commissie wettelijke voorzieningen slachtoffers in het strafproces. Zeer kritisch liet Renée Kool zich over dit voorstel uit in Nemesis.3 Inmiddels is een afgezwakte variant op het voorstel tot de Eerste Kamer doorgedrongen.4 De hoofdlijnen zijn, dat de positie van het slachtoffer in het strafproces wordt versterkt door de verruiming van de mogelijk zich te voegen terzake van de vordering van een schadevergoeding, door de invoering van een schadevergoedingsstraf, door het opnemen van de mogelijkheid van een bijzondere voorwaarde op grond waarvan de rechter de veroordeelde kan verplichten een som gelds te storten in het schadefonds geweldsmisdrijven of een vergelijkbare instelling en ten slotte door verbetering van de wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven. Voor de slachtoffers van (sexueel) geweld is vooral de verruiming van de bevoegdheden als benadeelde partij van belang. De limieten die aan de vorderingen zijn gesteld worden opgeheven, en een kwantitatief onbeperkte vordering kan worden ingesteld. Hiervoor in de plaats komt een kwalitatief criterium voor de ontvankelijkheid van de vordering. Alleen eenvoudige vorderingen zullen in de strafprocedure ontvankelijk zijn. De benadeelde zal zich reeds in het vooronderzoek bij de rechter-commissaris kunnen voegen. De verplichting op de openbare zitting te verschijnen teneinde de vordering toe te lichten ver-

NEMESIS

Dading tussen strafrecht en civielrecht

dwijnt daarmee. Ten slotte kan de benadeelde zich voor een deel van de vordering voegen en de rest aan de burgerlijke rechter voorleggen. Ondanks de evidente verbeteringen in de rechtspositie van slachtoffers die hiermee tot stand komen is aan een groot aantal bezwaren die door slachtoffers en hun advocaten zijn geuit niet tegemoet gekomen. Het slachtoffer wordt geen partij in het strafproces, zij blijft aangeefster en getuige. De toelichting ter zitting blijft beperkt tot de vordering, het slachtoffer mag zich niet uitlaten over het bewijs en de strafmaat.5 Het was de grote trek naar het kort geding die Justitie te denken gaf. Toen vrouwen het straatverbod ontdekten, trachtte de toenmalige minister van justitie Korthals Altes wanhopig duidelijk te maken, dat ook het strafrecht deze mogelijkheid bood. Daarbij liet hij de veel grotere ruimte die het kort geding in deze biedt, onvermeld. Het slachtoffer kan onafhankelijk van het verloop van de strafprocedure in kort geding opereren. Voor, tijdens en na de strafzaak staat de weg naar de kort gedingrechter open. Ook als de verdachte in de strafzaak wordt vrijgesproken, of juist een gevangenisstraf opgelegd krijgt is een straatverbod in het civiele recht mogelijk. Het strafrecht is een doel in zichzelf, de behoefte aan legitimatie is onbeperkt. Het meest onverbloemd zei Jan van Dijk, de criminoloog en koning der slachtoffers, het na een televisieprogramma waarin wij over dit onderwerp op de vuist gingen: 'Laten we eerlijk zijn, het gaat er alleen maar om dat ze aangifte doen'. Op zich is er niet veel tegen dat de positie van het slachtoffer in de strafprocedure wordt opgepoetst, maar het einde is nog lang niet in zicht. De kritiek is al losgebarsten, men wil meer. Justitie heeft de schijn gewekt slachtoffers serieus te nemen en zal nu voor het probleem komen te staan aan de slachtoffers te moeten uitleggen dat er grenzen zijn. Leg maar eens uit aan diep gekwetste slachtoffers dat schadevergoeding als genoegdoening en als straf tot de mogelijkheden behoort, maar dat meepraten over de gevangenisstraf daartoe niet behoort. Waarom niet? Als de grenzen tussen civielrecht en strafrecht vervagen, als in kort geding vergelding en speciale preventie en in het strafrecht schadevergoeding en genoegdoening aan de orde zijn dan wordt onduidelijk waarom in beide procedures niet alles kan.6 In beide procedures zou sprake zijn of moeten zijn van gelijkheid en evenwicht tussen verdachte/dader en slachtoffer. De heb al vele malen betoogt dat het gevaar van dit soort gelijkheidsdenken is dat het voor de slachtoffers als een boemerang zal werken.7 Waarom zouden niet ook de slachtoffers aan psychologisch of gedragswetenschappelijk onderzoek mogen worden onderworpen als de verdachten hieraan wel worden blootgesteld? Waarom zouden slachtoffers niet naar hun motieven en levenswijze mogen worden gevraagd als ze maatschappelijk en juridisch gelijkwaardig zijn aan de daders? De werp al deze punten als retorisch gestelde vragen op, omdat ik mij heftig verzet tegen dit soort simplistisch instrumentalistisch denken over het recht. De vermaatschappelijking van het recht neemt de vorm aan van een 'u vraagt en wij draaien'. Ook wie beter zou moeten weten draait mee in de propaganda-machine. Groenhuijsen - gepromoveerd

1992 nr 4

Heikelien Verrijn Stuart

op slachtoffers in het strafproces en lid van de Commissie Terwee - verklaart de bescheiden rol van het slachtoffer in het strafproces - in De Gids nog wel volstrekt monocausaal.8 De positie van het slachtoffer is een erfenis van de tijd waarin de Begriffsjurisprudenz heerste. 'Juristen waren beneveld door het denkbeeld dat strafrecht er is om het algemeen belang te dienen, terwijl iedere particuliere nood uitsluitend en alleen - maar dan ook toereikend - via het civiele recht zou kunnen worden geredresseerd.' 'Later zijn we wijzer geworden', schrijft Groenhuijsen vervolgens, 'we weten nu dat het slachtoffer helemaal niet aan zijn trekken komt door een civiele procedure te beginnen.' Hij legt uit dat de civiele procedure veel te lang duurt en veel te kostbaar is en doet daarmee alsof hij van het kort geding nooit heeft gehoord. De scheiding tussen strafrecht en civielrecht was totaal, en tegelijkertijd niet meer dan een verschil in begrippen. Daarmee is de Begriffsjurisprudenz beperkt tot niet meer dan de macht van het woord en negeert Groenhuijsen een maatschappelijke ontwikkeling en een ontwikkeling in het recht die het verschil tussen civielrecht en strafrecht hebben ingevuld. Gewild of ongewild heeft dit verschil een zinvolle en wellicht zelfs principiële dimensie gekregen. In ieder geval zo principieel, dat het afbreken van het verschil tot onthutsende consequenties kan leiden. Een voorbeeld van die consequenties biedt het triomfantelijke artikel van advocaat Van Weeren in het NRC-Handelsblad.9 De titel is veelzeggend: 'Burgerlijke rechter kan relschoppers wel aanpakken. Strafrechtelijk valt er weinig te doen aan vandalisme-ingroepsverband, maar het nieuwe civiele recht zou dat wel moeten lukken.' Een zelfde lijn volgde Van Dunne in zijn lezing tijdens het dading-congres. Ook in milieuzaken biedt het civiele recht mogelijkheden die het strafrecht niet kent. Waar men het over heeft is het bewijsrecht. Strafrechtelijk bewijs moet aan wettelijke vereisten voldoen. Van iedere individuele 'vandaal' zal moeten worden bewezen wat zijn aandeel was in het delict. In het burgerlijk recht is aannemelijkheid voldoende en bovendien lijkt het Nieuw Burgerlijk Wetboek de mogelijkheid voor het toerekenen van schade te verruimen. Zelfs stelt men nu voor dat niet alleen de benadeelde deze veel ruimere mogelijkheid benut, maar ook het openbaar ministerie. Het beeld is duidelijk: de officier krijgt het bewijs strafrechtelijk niet rond en stapt, met al zijn als overheidsorgaan en dankzij de hem wettelijke toegemeten bevoegdheden verzamelde kennis, naar de kort geding rechter. Bij de Amsterdamse president Asscher zal hij met open armen worden ontvangen, zo mag men uit Meesters der metamorfose opmaken.10 Een tussenvorm van het overhevelen van strafrechtelijk verzameld bewijs naar de civiele procedure, te weten DNA-bewijs dat door de strafrechter nog niet mag worden geaccepteerd, is al gehonoreerd in een Amsterdams kort geding.11 Het klinkt allemaal zo redelijk. Sexueel geweld, vandalisme en milieudelicten zijn uiterst verwerpelijk en dienen stevig te worden aangepakt. Maar als men zich herinnert hoe de Duitse overheid een paar jaar geleden dezelfde aanpak voorstond tegen politieke demonstranten dan gaat er toch een belletje rinkelen. Het grootse wegwerpgebaar dat

23

Dading tussen strafrecht en civielrecht

Groenhuijsen maakt naar het verschil tussen strafrecht en civielrecht is tekenend voor de knieval die wordt gemaakt voor het gezonde volksgevoel, voor de vermaatschappelijking van het recht op z'n primitiefst. Voorlopig is er voor mij nog een wereld van verschil of ik als verdachte de staat tegenover mij vind, die voorstelt mij enige jaren op te sluiten of als gedaagde een individu die ik kwaad heb gedaan en die schadevergoeding wil. En ben ik slachtoffer dan voel ik mij achter de rokken van de officier verscholen een geheel andere burger dan wanneer ik pal tegenover mijn aanrander ga staan met mijn verhaal in een kort geding procedure. Ik weet ook wel dat niet ieder slachtoffer en iedere dader dit verschil zo voelt en velen zullen niet eens weten dat er verschil is. Maar dat mag geen argument zijn. Ik weet uit ervaring dat het verschil heel goed is uit te leggen en het lijkt mij de taak van de overheid en van de beleidsmakers om in plaats van de zuigkracht van het strafrecht steeds verder te vergroten de retoriek eens in te zetten voor werkelijke voorlichting over de mogelijkheden en vooral de beperkingen van het recht als instrument. Dat is te veel gevraagd, dat weet ik ook wel. Het strafrecht vertoont zich in een steeds zachtaardiger vermomming. Foucault zou zijn vingers erbij aflikken. En als ik een voorspelling mag doen ... uiteindelijk zullen zowel verdachten als slachtoffer de dupe worden van de erosie tussen strafrecht en civielrecht. De verdedigers in strafzaken zullen zich harder opstellen, het strafrechtelijk bewijsrecht zal onder invloed van het veel soepeler civiele bewijsrecht zijn garanties verliezen, de rechtsbescherming zal afbrokkelen en het civiele recht zal zijn eigenzinnige informaliteit verliezen, omdat de belangen groter worden en de staat als eisende partij kan optreden.

Heikelien Verrijn Stuart

Noten * Dit artikel is een bewerking van de lezing die Heikelien Verrijn Stuart hield op het congres Dading of strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam op 9 april 1992. 1. Renée Römkens, Gewoon geweld? Omvang, aard, gevolgen en achtergronden van geweld tegen vrouwen in heterosexuele relaties, dissertatie, Amsterdam 1992. Onder meer pag. 214. 2. Martine van Rappard, Tot hier en niet verder. Het verzet van mishandelde vrouwen, Amsterdam 1988. 3. Renée Kool, Over schijn en werkelijkheid. Het rapport wettelijke voorzieningen slachtoffers in het strafproces, iVemesis \9%9, pag. 6-11. 4. E.K. 1991-1992,21345, nr. 294. 5. Dat ik geen voorstander ben van het tegemoetkomen aan de onverzadigbare slachtoffers beschrijf ik in Naar een geciviliseerd recht tegen sexueel geweld. Een verkenning in het grensgebied tussen strafrecht en civielrecht, Ars Aequi, februari 1992. Een geheel andere mening is de advocate Gabi van Driem toegedaan: Gefeminiseerd recht in de praktijk van een feministisch advocaat, Ars Aequi, maart 1991. 6. Zie Nemesis 1992 nr. 1, pag. 18 e.v. en Volkskrant 14 maart 1992 en 18 maart 1992. In deze artikelen staat de gedwongen aidstest in het kort geding ter discussie. 7. Zie ook de Rode Draad in Ars Aequi juni 1992. Mr Job Knap, 'De psycho-sociale striptease' en mijn nawoord hierbij, pag. 322-334. 8. Mare Groenhuijsen, Kroniek van het strafrecht. Slachtoffers, De Gids 1992,1, pag. 132. 9. M. Van Weeren, NRC Handelsblad, 30 januari 1992. 10. Mr B.J. Asscher, Meesters der Metamorfose, overwegingen van een rechter, Amsterdam 1989. 11. Rechtspraak Vrouwen en Recht, nr. 172, pag. 560 e.v.

Tot slot. Als dading slechts een nieuwe vermomming van het strafrecht is ben ik er niet voor. Dading is strafrecht als het onlosmakelijk van het strafrecht wordt ingezet. Maar dading is ook civielrecht en het biedt de mogelijkheid mensen uit de gevangenis te houden en mensen als volwaardige burgers rond de tafel te krijgen. In die zin ben ik een voorstander van het dading-project, zeker in die conflicten waarin de ongelijkwaardigheid kenmerkend is, zoals bij vrouwenmishandeling het geval is.

24

NEMESIS

Recht uit het hart

Het gaat over ons Vrouwen in het algemeen en Somalische vrouwen in het bijzonder Vrouwenbesnijdenis is een onderwerp waarover juristen, medici, hulpverleners en leken zich druk maken. Gezien de gruwelijkheid van die besnijdenis lijkt deze opwinding gerechtvaardigd. Maar waar gaat het eigenlijk om, althans in Nederland? In het voorjaar van 1991 hebben Minister Hirsch Ballin van Justitie en Staatsecretaris Simons van Volksgezondheid gezegd dat vrouwenbesnijdenis in Nederland strafbaar is omdat besnijdenis van minderjarige meisjes kindermishandeling is. Dus mag in Nederland aangifte gedaan worden van gevallen van vrouwenbesnijdenis zodat degene die dit heeft uitgevoerd kan worden vervolgd wanneer blijkt dat de besnijdenis als een nadeel van de gezondheid kan worden aangemerkt. Dit geldt ook wanneer het een Somalische vrouw betreft die de besnijdenis mogelijkerwijs door een Somalische arts of een oude vrouw (vroedvrouw) heeft laten uitvoeren. De Nederlandse strafwet is immers van toepassing op een ieder die zich in Nederland aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. De Nederlandse strafwet let niet op de nationaliteit van de dader, dus blijkt dat de Nederlandse wetgeving niets hoeft te doen om vrouwenbesnijdenis wettelijk te verbieden. Sinds de verschijning van het rapport "s Lands wijs, 's lands eer' is er in Nederland een discussie gaande over besnijdenis en elke dag verschijnt hierover een artikel in weekbladen en kranten. De meningen lopen uiteen van totale afwijzing tot een lichte vorm van besnijdenis tot 'we mogen ons er niet mee bemoeien'. En niemand waakt erover dat het gaat om vrouwen, het is intiem, persoonlijk en ook pijnlijk en complex, een diepgewortelde culturele praktijk. Hebben Koos Bartels en Ineke Haaijer (schrijvers van het

bovengenoemde rapport 's Lands wijs, 's lands eer) respect en gevoel voor het onderwerp of hebben zij het als een alledaags onderwerp behandeld. Ik heb het rapport gelezen en dat is mijn aanleiding tot deze reactie. Als de onderzoeksters boordevol goede wil en goede bedoelingen waren geweest hadden zij in eerste instantie in de initiatief-periode van het onderzoek een paar vrouwen uit dezelfde cultuur en omgeving kunnen vragen hoe zij vinden dat het onderwerp behandeld moet worden en hoe dit taboe doorbroken kan worden. Zolang dit niet is gebeurd lijkt het eurocentrisch en superioriteitsgevoelachtig. 'Dit is niet ons probleem, het is hun probleem; wij moeten hen helpen, hoe en wanneer wij dat willen' is de achterliggende gedachte. Somalische asielzoeksters zitten hier in Nederland nu met veel andere problemen onder andere verblijfsrecht en in het bijzonder de gezondheidszorg voor vrouwen. Als de onderzoeksters goede bedoelingen hebben en ze graag de Somalische vrouwen willen helpen moeten ze hun beroep gebruiken om goede gezondheidszorg en hulpverlening aan de Somalische vrouwen te bieden. Het is nu een open geheim dat de gezondheidszorg voor vrouwen in asielzoekerscentra (AZC's) heel slecht is, de dood van mevrouw Fara in 1990 en de dood van mevrouw Muluta zijn hier duidelijk voorbeelden van en hun doodsoorzaken zijn nog niet bekend. Het zou voor ons beter en sympathieker geweest zijn als de onderzoeksters aan dit soort problemen aandacht hadden besteed. Tot op heden is er geen aanwijzing voor het uitvoeren van vrouwenbesnijdenis op illegale wijze in Nederland zoals dat gebeurt in andere Europese landen. Ook bij de regionale inspecties van de gezondheidszorg zijn hierover tot op heden

1992 nr 4

geen signalen binnengekomen. Hier in Nederland is er niet veel vraag naar besnijdenis en de oriënterende vragen hierom van een of twee Somalische vrouwen in AZC's hebben het rapport tot buiten haar proportie gesteld en het onderzoeksrapport is nu een media rapportage en sensatievol nieuws geworden. Het onderzoeksrapport van Koos Bartels en Ineke Haaijer onder Somalische vrouwen in Nederland beveelt aan dat de Nederlandse overheid conform het standpunt van de Wereld Gezondheids Organisatie een beleid dient te ontwikkelen dat gericht zal zijn op het uit de wereld helpen van vrouwenbesnijdenis, in het bijzonder de vormen die te omschrijven zijn als genitale mutilatie (infibulatie). In feite wordt hier een gedragslijn aanbevolen die reeds bestaat. De tweede aanbeveling geeft echter te denken. Hierin wordt bepleit dat de Nederlandse overheid in haar beleid onderscheid zal maken tussen mutilerende en niet-mutilerende vormen van vrouwenbesnijdenis. Hier wordt impliciet te kennen gegeven dat de Nederlandse overheid besnijdenis in de vorm van een sneetje of prik in de clitoris onder bepaalde omstandigheden dient toe te staan. De onderzoeksters baseren hun aanbevelingen op de 35 vrouwen die ze geïnterviewd hebben. Ik ben van mening dat elke man en vrouw die voor dit rapport geïnterviewd zijn en die hier positief tegenover staan er duizenden zijn die negatief zullen antwoorden. Wat de onderzoeksters missen is dat de vrouwenbeweging in Somalië en ook in Sudan, Egypte, Djibouti, Ethiopië, Oman, Zuid Jemen en Nigeria al vijftien jaar bezig zijn met hun strijd tegen deze praktijken. Vrouwen uit deze landen beschouwen vrouwenbesnijdenis als

25

Recht uit het hart

een methode van controle over het lichaam van de vrouwen. Ook veroordelen zij besnijdenis als marteling en sexueel misbruik. Natuurlijk hebben deze vrouwen respect voor hun cultuur, traditie en godsdienst. Maar het doel van de besnijdenis in welke vorm dan ook is een controle over vrouwen en een vorm van vrouwenonderdrukking. Er zijn geen wetenschappelijke gegevens die er op wijzen dat er een positief element zit aan deze praktijk, wel wordt de sexuele opwinding verdoofd. De praktijk berust echter niet op godsdienstige handelingen. In de Koran wordt met geen woord gerept over welke vorm van besnijdenis dan ook. In de Hadith, de overlevering van de uitlatingen en de handelingen van de profeet Mohammed, is alleen te vinden dat vrouwen en meisjes juist ongeschend dienen te blijven. We kunnen alleen aantonen dat het erg moeilijk is om zo'n diepgewortelde cultuurbeleving te veranderen, maar dat dit niet onmogelijk is. De cultuur van de voetafbinding in China, de verbranding van weduwvrouwen in India en het begraven van kleine meisjes in Oud-Arabië komen in deze landen al niet meer voor. Besnijdenis van vrouwen kan en moet ook afgewezen en verboden worden. De zogenaamde 'milde' incisie heeft wel degelijk schadelijke gevolgen voor vrouwen. De sexuele opwinding kan er door worden verdoofd. Dit past niet goed bij de achterliggende verklaring van besnijdenis. De praktijk is verzonnen door de mannen om het lichaam van de vrouw te controleren, de vrouw moet altijd maagd blijven, moet voldoen aan sexuele service voor haar man en het is de manifestatie van de dubbele standaard van de cultuur tegenover de vrouwen. Bovendien wordt de gedachte in stand gehouden dat er iets slechts is aan het vrouwelijk geslachtsorgaan. Dit onderzoek is geen ondersteuning voor de strijd van de vrouwen die zich tegen deze vrouwenbesnijdenis hebben gekeerd. En dat terwijl de Wereld Gezondheids Organisatie het ten sterkste afraad om de ingreep uit te voe-

26

ren. De mogelijkheid om incisie toe te passen in Nederland gaat in tegen het grondrecht van onschendbaarheid en de integriteit van het lichaam. Dit recht moet juist door de overheid worden gegarandeerd. Het verbaast mij dat de Staatssecretaris en de Minister van justitie incisie willen toestaan, maar besnijdenis niet; dit schept alleen maar onduidelijkheid voor de betreffende vrouwen. Als een rituele praktijk verklaard marteling van het lichaam van de vrouwen te zijn en dit inbreuk maakt op de persoonlijkheid van de vrouwen, kan niet naar het verschil van wat 'slecht' of wat 'niet zo erg is' gezocht worden. Vooral in Nederland waar interventie in de sexualiteit van vrouwen niet geaccepteerd wordt. In plaats van iets toestaan om erger te voorkomen kan de Nederlandse regering een andere weg volgen. Helaas staan de onderzoeksters in hun betoog incissie toe en wijzen besnijdenis af met als gevolg vervreemding van de eigen cultuur, verlies van status, respect en steun binnen de eigen groep. Wat voor de onderzoeksters niet duidelijk is, is dat er verschillende vormen van besnijdenis zijn die elk een verschillende mening behoeven en die strak verweven zijn in de cultuur en het sociale leven van de vrouwen. Voor etnische groepen (nationaliteit of stam) waar circumcisie traditie is, is een andere vorm van besnijdenis niet acceptabel bijvoorbeeld clitoridectomie of infibulatie en daarom weet ik dus niet voor welke stam of etnische groepering incisie acceptabel is als een vorm van cultuurbeleving. De Nederlandse gezondheidszorg heeft slechts aandacht besteed aan vluchtelingvrouwen. Vrouwenbesnijdenis is het enige onderwerp waarover juristen, medici, hulpverleners en leken zich druk maken. Wij zijn blij dat het taboe verbroken is en het onderwerp ter discussie is gesteld, maar wat voor ons veel belangrijker is, is dat de eerstelijns gezondheidsmedewerkers, met name huisartsen, maatschappelijke begeleiders in AZC's, gynaecologen en vroedvrouwen die geconfronteerd worden met de complicaties en gevol-

gen van vrouwenbesnijdenis en vooral met infibulatie, de nodige informatie moeten krijgen en goed voorbereid moeten worden over hoe ze de patiënt (vrouw) kunnen helpen. Zij moeten in staat zijn om deze problematiek bespreekbaar te maken zonder vooroordelen en beoordeling. Het negatieve beeld dat nu gevormd is moet veranderd worden en vrouwen moeten op een positieve manier begeleid worden of doorverwezen worden naar gespecialiseerde deskundigen. Het is erg belangrijk dat de Nederlandse overheid, als relatief democratisch land, een positieve rol moet spelen en leiding geeft om verschillende maatregelen te treffen in het belang van de al besneden vrouwen en zeker ook van de nog niet besneden meisjes. - Het ondersteunen van Somalische vrouwenorganisaties in het bijzonder en vluchtelingvrouwenorganisaties in het algemeen en het versterken van hun netwerken enz. - Voorlichting geven over de medische complicaties en de negatieve elementen van deze praktijken. - Het inzetten van vrouwelijke hulpverleners, artsen, gynaecologen en tolken vooral voor Somalische vrouwen. - Ondersteuning van trainingen voor vluchtelingvrouwen in de gezondheidszorg. - Voorlichters informeren over de landen waar de praktijk een cultuurbeleving is. - Het opzetten van praatgroepen, netwerken van regionale deskundigen zoals vroedvrouwen, verpleegkundigen, gynaecologen en maatschappelijk werksters. - Het ontwikkelen van oriëntatiecursussen, nascholingscursussen en cross-culturele studies voor hulpverleners. Wij denken dat op deze manier de Nederlandse overheid een positieve bijdrage kan leveren aan de strijd van de vrouwen die elke vorm van besnijdenis afwijzen en de problematiek van de praktijk die in andere westerse landen uitgevoerd wordt, in Nederland voorkomen kan worden.

NEMESIS

Recht uit het hart

De problemen die in Frankrijk en Engeland bestaan en die in Nederland voor opschudding gezorgd hebben, worden veroorzaakt omdat besnijdenis in die landen verboden is en niet gekoppeld is aan voorlichting en bewustmaking van de vrouwen die besnijdenis

praktizeren. Wij pleiten voor een holistische globale afhandeling, en maatregelen in Nederland. Een dialoog met de vrouwen uit de landen waar besnijdenis gepraktizeerd wordt is onmisbaar bij het uit de wereld helpen van de afschuwelijke praktijk. Het gaat im-

mers over hen en zij weten het beste wat zij willen. Alem Desta consulente Vrouwenraad Vluchtelingen Organisatie Nederland

Meester van de fouten en van het zeuren over liefde Henc van Maarseveen heeft samen met Sandra Korthuis en Désirée Verlegh 'Het huwelijk de rechtsorde uit' geschreven (NJB 1984, pag. 857 t/m 861). In dat artikel wordt niet gerept van kinderen noch van de allemachtige hoeveelheid werk die het kost om ze ter wereld en groot te brengen noch van de financiële gevolgen daarvan noch van het eerlijk over de ouders verdelen van die lasten waar het huwelijk oorspronkelijk voor diende. Er waren dan ook veel reacties in het NJB. Toen Van Maarseveen later een stukje alleen, dit keer met tientallen fouten, publiceerde over hetzelfde onderwerp, heb ik hem een correctielijstje gestuurd met vijfenveertig onjuistheden - maar moeders overdrijven altijd, dus misschien waren het er dertig - in de hoop dat hij zijn vaak aangenaam onsexistische en altijd boeiende standpunten voortaan niet meer zelf zou ondergraven met al die dingen die niet kloppen. Helaas, Van Maarseveen laat zich niet opvoeden; ook niet discreet; zelfs niet door Moeder Hieke. In 'Meesters van de Liefde' (Nemesis 1992, nr. 2, pag. 18 t/m 24) zijn alweer de kinderen vergeten en alweer veel fouten gemaakt. Dus krijgt hij nu - ondanks zijn grote verdiensten voor de vrouwen in Nederland - de wind in alle openheid van voren. Wat is dat toch voor gezeur over het huwelijk en liefde? Het is mooi dat sinds een eeuwtje of twee - in Nederland vermoedelijk al veel langer trouwens - mensen meestal omdat ze van elkaar houden met elkaar trouwen, maar met die liefde heeft de wetgever zo goed als niets te maken; uitgezonderd wanneer bewijzen van be-

staande genegenheid het vermoeden van een schijnhuwelijk om bepaalde wettelijke voordelen te verkrijgen kunnen ontzenuwen. Voor sexualiteit heeft de wetgever ook al niet meer dan lauwe belangstelling en dan nog alleen voor andere vormen van sexualiteit dan de huwelijkse heterosexuele; voor de laatste is die zelfs vrijwel altijd ijskoud geweest; behalve natuurlijk wanneer vrouwen verondersteld worden van hun sexuele relatie te leven en zelfs, strafwettelijk onbeschermd, zich door hun echtgenoten moeten laten verkrachten (artt. 242 en 243 Sr oud). Verder zoeken ze het zelf maar uit, die mensen. De wetgever bemoeit zich al evenmin met het 'niet steeds is de liefde bestendig van duur', totdat een paar zo nodig moet scheiden of apart gaan wonen. Jammer voor Van Maarseveen, maar de wetgever is absoluut niet geïnteresseerd in zijn liefdesleven, of dat nu vrijgezellig, echtelijk, onecht polygaam, (poly-)overspelig, autosexueel, homosexueel, bisexueel en gewoon heterosexueel en - binnen of buiten echt - monogaam is. Aan de wetgever is het goede regels te maken voor de ordening van de maatschappij en voor de inrichting van doeltreffende kleinere verbanden, opdat de noodzakelijke arbeid wordt verricht en er ieder jaar opnieuw voldoende jonge goed opgevoede en opgeleide mensen zijn om die arbeid te gaan verrichten. Liefde? Mag best, maar hoeft niet. Het huwelijk is het instituut dat de vermoeide werker in staat stelt de inspanningen en teleurstellingen van zijn arbeid te verdragen. Maar veel belangrijker is dat 'paren doet baren' (zie hiervoor ook mijn 'Tweever-

1992 nr 4

dieners 2, lof en blaam', Weekblad voor Fiscaal Recht 1983, pag. 1603 t/m 1625, in het bijzonder pag. 1617). Het huwelijk van man en vrouw is van oudsher interessant voor de wetgever vanwege de voortplanting. De nieuwe mensen worden er geproduceerd. Vandaar al die bemoeienissen. In Nederland is in de jaren vijftig de storm van de bevolkingsbeperkingsgedachte opgestoken en die heeft in de jaren zestig in alle hevigheid gewoed. Het hebben van kinderen verwerd tot een soort van asociale hobby waar mensen geen aandacht meer voor mochten vragen en dus ook niet voor kregen. Maar tegelijkertijd blies die orkaan alle geboortenregeling geleidelijk schoon van overheidsbetutteling. Prompt viel het geboortecijfer als een baksteen. Vrouwen kregen nu tijd en energie om e emanciperen. Natuurlijk was dat wel het laatste wat de — destijds voor bijna honderd procent mannelijke wetgever wilde. Dus werd er snel nog een lading voordelen voor de (gehuwde) man met huisvrouw tegenaan gegooid teneinde haar op haar plaats — thuis — te houden. Ook dat mocht evenwel niet baten. Er was voorgoed behoorlijk de klad gekomen in het trouwen - huisvrouw worden stoeten kindertjes krijgen van voorheen. Zo zitten we dan nu met een overen overgeregeld en -gesubsidieerd huwelijksinstituut, dat inmiddels ook al een schaduwvariant heft gekregen in de vorm van een overgeregeld en -gesubsidieerd concubinaatsinstituut, zonder dat de zorg van de gemeenschap voor de kinderen voldoende is. Zo'n slordige honderd miljard gulden per jaar plus eindeloos gemekker en gezeur kosten die tweerelaties ons, maar kinderen? De huidige

27

I

Recht uit het hart

generaties jonge volwassenen worden voor ongeveer tachtig procent vervangen, terwijl volgens deskundigen negentig procent het laagste is dat maatschappelijk geen onoverkomelijke problemen geeft. En wat doen we? Wij schuiven de verzorging en de kosten van kinderen vrijwel geheel op de nek van de moeders en subsidiëren de kostwinners van tweerelaties. Vervolgens gaan we ons met ons allen schijnheilig zitten afvragen waarom die moeders hun kostwinners zo naar de ogen zien en zo voor hem sloven en draven. Bah! Ongeëmpancipeerd van die moeders, zeg. Van Maarseveen gaat in op de huidige 'breuk tussen sexualiteit en voortplanting'. Zoals ik al in 1983 (WFR, pag. 1616 en 1617) en in 1985 (NJB, pag. 479) heb uiteengezet, is dat een mannenstandpunt. Alleen de heterosexueel beleefde sexualiteit van de man heeft iets met de voortplanting te maken, anders beleefde sexualiteit niets. Van de vrouw is zelfs de heterosexueel beleefde sexualiteit geen conditio sine qua non voor voortplanting. Zonder de hare gedijt zijn en haar voortplanting ook opperbest. Helaas. Mij lijkt het dan ook eerder dat de vroegere 'breuk tussen wens en voortplanting' tegenwoordig niet meer bestaat. Verder doet meester van de liefde Van Maarseveen er beter aan Hugo de Groot nooit meer uit het hoofd te citeren. 'Huwelijk ofte Echt is een verzameling van Man ende Wijf tot een gemeen leven, medebrengende een wettelijk gebruik van malkanders lichaam' (in hedendaagse spelling; zie voor de oorspronkelijke spelling Inleidinge tot de Hollandtsche Regts-geleertheyt, Boek I, deel V, % 1, geciteerd in WFR 1983, pag. 1616) staat er, niet 'lichamen'. Sinds wanneer heeft één man of één wijf meer lichamen? Is dat soms een geheime wensdroom van hevig gefrustreerde mannen: één wijf met meer dan één lijf? Van Maarseveen beweert dat de gescheiden (levende) vrouw 'de volle premies voor de volksverzekeringen; gaat betalen. Daarmee loopt hij meer dan twee jaar achter. Met ingang van 1 januari 1990

28

('Ooit') betaalt iedereen immers de volle premie zelf. Alleen krijgen werknemers daarvoor een 'overhevelingstoeslag'; zelfstandigen en andere niet-werknemers - zoals van alimentatie levende vrouwen - niet De premieheffingsdiscriminatie is dus wèl verdwenen, maar het nadeel niet. Voorts meent Van Maarseveen dat de man 'de volle premie' betaalt voor het weduwenpensioen van zijn gescheiden vrouw, 'maar daar staan geen aanspraken van de vrouw meer tegenover'; 'zij bouwt verder geen weduwenpensioen op'. Vrijwel volledig onjuist. Ten eerste wordt gewoonlijk door de werknemers zelf geen cent premie voor het nabestaandenpensioen betaald. Er is bijna altijd (na de franchise van de AOW) een eenheidspremiepercentage voor alle werknemers. Wie geen nabestaanden heeft om achter te laten, jammer dan. De werkgever draagt eveneens een forse hoeveelheid premie af voor het pensioen van zijn werknemers. Onvermijdelijk is daarvan een veel groter deel bestemd voor werknemers met nabestaanden dan voor die zonder. Tot voor kort waren nabestaanden nagenoeg gelijk te stellen met weduwen. Vroeger was trouwen een hoofdregel met nauwelijks uitzonderingen. Zo goed als alle eens gehuwde mannen laten een weduwe na, want of zij overlijden vóór hun eerste vrouw èf zij hertrouwen na haar vóóroverlijden en dan nog meestal met een veel jongere vrouw. Er zit dus stiekem een verhoging verstopt in de beloning (Barber-uitspraak!) van mannen, welke tot nu toe totaal onopgemerkt is gebleven. Toch bedraagt hun loonvoordeel ten gevolge van de premievrijstelling voor het weduwenpensioen van hun vrouw)en) tenminste enige procenten (telefonische mededeling van P. van Yperen, actuaris te Lieden) geen verwaarloosbare positieve loondiscriminatie van gehuwde mannen naar mijn mening. Ten tweede wordt een weduwenpensioen niet opgebouwd. Dat zou ook niet kunnen, want wat moet de vrouw met twee kleine kinderen dan, wanneer haar man

na acht jaar huwelijk overlijdt? Leven van [5/7 (voor haar) + 2 x 1/7 (voor de kinderen)] x 8/40 (als hij vóór zijn 65-ste levensjaar veertig jaren en vóór zijn dood precies de acht huwelijksjaren in deze dienstbetrekking zou hebben volgemaakt) x 70 procent (als hij op zijn 65-ste 40 x 13/4 procent deel van zijn laatstgenoten salaris aan pensioen zou hebben volgebouwd) = 7 x 1/5 x 70 procent = 14 procent van zijn nog prille salaris? Iedereen ziet in dat 14 procent van een bescheiden salaris als nabestaandenpensioen voor vrouw en kinderen niets voorstelt. Dus wordt het weduwenpensioen berekend, alsof de man al 65 jaar was en steeds in dienst was gebleven. De 8/40 wordt uit de som geschrapt: vrouw en kinderen krijgen samen 70 procent - de vrouw alleen 50 procent — van het laatstgenoten salaris. Van Maarseveen stelt de weduwenpensioensituatie van de gescheiden vrouw dus nog veel te rooskleurig voor. In plaats van 50 procent van zijn salaris bedraagt haar bijzonder weduwenpensioen vanaf de dag van inschrijving van het vonnis in het register van huwelijken en echtscheidingen, maar 8/40 van 50 procent = 10 procent van zijn salaris. Voor de kinderen blijft de oude berekeningsmethode gelden, maar als het wezenpensioen ophoudt - doorgaans bij 21 jaar staan zij vaak nog niet financieel op eigen benen. Een echtscheiding na een kort huwelijk kan dus opnieuw rampzalig worden op het moment dat de man overlijdt. Het is dan ook merkwaardig dat de Hoge Raad in deze gevallen het verweer van de eerste leden van de artikelen 153 en 180 Boek I BW ('Indien' 'een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vóóroverlijden van de echtgenoot die de vordering heeft ingesteld zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen ...') niet accepteert. En als het ontwerp van de Algemene Nabestaandenwet - die de AWW moet gaan vervangen - wet wordt, krijgt de gescheiden vrouw bovendien geen volksverzekeringsnabestaandenuitkering meer na de dood van de man; ook niet wanneer er nog afhankelijke kinderen zijn; zelfs niet wanneer het

NEMESIS

Recht uit het hart

gezin geheel of voor een belangrijk deel moest rondkomen van de alimentatie die de overledenen betaalde. Dat gezin zal dus vrijwel volledig onverzorgd achterblijven na de dood van de man. Ten derde gat de zogenaamde 'opbouw' van het weduwenpensioen gewoon door, maar die 'opbouw' blijft wel beperkt tot de vermeerdering van zijn - met het klimmen der jaren toenemende - salaris, de grondslag voor het pensioen. Want het is zo dat het weduwenpensioen over de periode van de echtscheidingsdatum tot zijn in het verschiet liggende 65-ste verjaardag (of volmaking van zijn 40 dienstjaren) bij hertrouwen in zijn geheel toevalt aan de nieuwe echtgenote. Dus: de eerste vrouw verliest op de dag van echtscheiding haar weduwenpensioen, voorzover dat betrekking heeft op de dienstjaren tussen die dag en het 65-ste levensjaar van de man, in één klap. En in één klap wint de volgende echtgenote dit deel van het weduwenpensioen op de dag van haar huwelijk. De rest, namelijk het bijzonder weduwenpensioen van de eerste vrouw, haat dan naar de man. En indien de tweede vrouw jonger is dan de eerste, is

haar weduwenpensioen bovendien meer waard. Samenvattend: het cadeautje voor de eerste vrouw van medewerknemers en werkgever van haar man als een soort beloning voor haar zorg voor hem jaar in jaar uit, wordt haar dus grotendeels uit handen gerukt bij scheiding, waarna het bij hertrouwen van de man bij wijze van bruidegomsschat van zijn werk voor zijn nieuwe echtgenote lichtelijk aangegroeid door hem wordt ingebracht; om tenslotte nog tot meer dan de volle schat aan te groeien, indien de eerste vrouw de goede smaak heeft tijdig te overlijden. Waarom bij de scheiding en deling van het gemeenschappelijk huwelijksvermogen niet in aanmerking wordt genomen dat de vrouw de waarde van een deel van haar volledige weduwenpensioen verliest en de man die waarden aan een volgende echtgenote mag doen toekomen, is mij een raadsel. De Hoge Raad heeft toch in Boon/Van Loon uitgemaakt mijns inziens ten onrechte - dat de waarde van het weduwenpensioen in de gemeenschap valt? Of dat nu (vóór de scheiding) de 100procent-waarde is of (na de scheiding) de som van de waarden van

1992 nr 4

het onvoorwaardelijke deel van de vrouw en het voorwaardelijke deel plus het dubbel voorwaardelijke deel (namelijk afhankelijk zowel van zijn hertrouwen als van het vooroverlijden van de vrouw) voor de man, in elk geval vindt er door de beslissing van de man te scheiden - het kan ook de vrouw zijn of beiden - een vermogensverschuiving plaats van vrouw naar man die in de tienduizenden of zelfs in de tonnen kan lopen w\zonder dat iemand er acht op slaat. Waarom wordt niet verdisconteerd dat de vrouw een veel lagere waarde aan bijzonder weduwenpensioen krijgt toegedeeld dan de waarde van het weduwenpensioen was vóór de scheiding? Van Maarseveen vermeldt vele belangrijke nadelige gevolgen van het scheiden voor vrouwen niet, terwijl enige van de nadelen die hij wel vermeldt, niet bestaan. Opvoeding beklijft als regel echter alleen, wanneer die met kleine stapjes gaat. Vandaag was het nogal een grote stap. Andere keer maar verder. Hieke Snijders-Borst

29

Recht uit.

RECHT UIT

Ml

Forces face £80 millions pay-off for mothers they sacked have submitted claims to the ministry, but a total of 5,500 women are eligible for compensation. So far the Ministry has imposed no time limit on a claim. IN the High Court hearings, the Government conceded that the policy under which servicewomen were dismissed on becoming pregnant was in breach with the 1978 Equal Treatment Directive of European Community Law. In August 1990, the Ministry introduced a new pregnancy policy giving women a choice of leaving the service or returning after the birth. IN a joint sex discrimination test case last December, Mrs Leslie Leale, 37, of Highworth, Swindon, Wiltshire, a former sergeant with Princess Mary's RAF Nursing Service, was awarded 15,000 compensation, and Mrs Julie Lane, 28, from Brecon Powys, a former corporal in the Queen Alexandra's Royal Army Nursing Corps, received £10,000. Both women received their cheques last week. The disparity reflects Mrs Leale's sixteen years service compared to Mrs Lane eight years. Mrs Lane, who has a 22-month old son Lee and is expecting her

The ministry of Defence, already strapped for funds to maintain Britain's forces, has agreed to a massive compensation pay-out to more than 5,000 women sacked for getting pregnant. The bill could go as high as 80 million - equivalent to the cost of running a fully equipped regiment for five years, of the purchase of three new European fighter aircraft. Ministers have now accepted that a High Court ruling last year in favour of two former military nurses sacked after becoming pregnant has opened the floodgates for every other servicewoman who was forced to leave because of pregnancy during the 12 years between August 1978 and August 1990. The Government has decided to accept the court's judgment en not to force other servicewomen to bring legal action. Officials are now trying to work out compensation payments which are deemed 'fair and equitable'. But the final amount could be so enormous that Malcolm Rifkind, the new Defence Secretary, might require a special cash allocation from the Treasury. Already more than 2,000 women

30

second child, said yesterday that she was very grateful to receive the cash. 'I hope all the other women eligible to receive some money will go ahead and make their claim.' Mrs Leale, who has a son Alex, 19 months, is now training as a midwife. She said yesterday that she hoped other women would press their claims. She and her husband Nick, serving abroad with the RAF, are now planning to use some of the money for a holiday. An MoD spokesman confïrmed: 'The Department is prepared to make payments to the servicewomen whose terms of service required them to leave the forces because of pregnancy between 1978 and 1990. The maternity leave arrangements introduces in 1990 were based on the statutory provisions for women in civilian life. In December 1991 these arrangements were brought into line with those for women in the Civil Service and now include a period of 14 weeks' fullpay.' Valerie Elliott Overgenomen uit The Sunday Telegraph, May lOth, 1992

NEMESIS

VROUWENBESNIJDENIS IN NEDERLAND KINDERBESNIJDENIS Plannen liggen er van overheidswege om incisie in Nederland toe te staan. Wat is incisiei Een speldeprik, een sneetje? Verdooft het de sexuele gevoelens van vrouwen? Of is het een puur symbolische handeling? Vooralsnog heerst over de lichamelijke gevolgen onduidelijkheid. In het recht zijn de grenzen getrokken: VN Kinderverdrag art. 19: Beschermening van kinderen tegen alle vormen van lichamelijk geweld VN Kinderverdrag art. 37: Bescherming van kinderen tegen wrede, onmenselijke en onterende behandeling VN Vrouwenverdrag art. 2: Het tegengaan van gebruiken en praktijken, die discriminatie van vrouwen inhouden VN Vrouwenverdrag art. 5: Sociale en culturele gedragspatronen die zijn gebaseerd op stereotiepe rollen van mannen en vrouwen veranderen Grondwet art. 11: Ieder heeft recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam Europees Verdrag Rechten van de Mens art. 3: Niemand mag worden onderworpen aan folteringen noch aan onmenselijke of vernederde behandelingen of straffen Maar tussen twee haakjes, hoe zit het met de zogenaamde vrijheid in het Westen: • siliconen inspuitingen • face-lifts • afslank-wondermiddelen (veroorzaken o.a. hartafwijkingen) • liposuctie, afzuigen van overtollig vet Vrouwen moeten aan vergaande schoonheidsidealen voldoen. Het CLARA WICHMANN INSTITUUT is van mening dat vrouwenbesnijdenis een verregaande vorm van vrouwenonderdrukking is. Het verschil met bovenstaande Westerse voorbeelden is dat vrouwenbesnijdenis, en ook incisie, kinderen betreft. Volwassenen worden geacht in staat te zijn hun eigen grenzen te stellen, hebben een eigen 'vrije' keuze. Kinderen hebben deze keuze niet, voor hen trekt het recht andere grenzen.

Clara Wichmann Instituut Singel 373 1012 WL Amsterdam telefoon 020 - 6249433

VROUWEN IN HET GRENSHOSPITIUM • Een vrouw is drie maal verkracht door militairen, zij waren op zoek naar haar vriend. Volgens Justitie was de vervolging (verkrachting) niet op haar persoonlijk gericht maar op haar vriend. Het gevolg van deze zienswijze is dat de vrouw niet beschouwd wordt als vluchteling. • Vrouwen (en kinderen) van vluchtelingen zijn in de eerste jaren van hun verblijf volledig afhankelijk van hun echtgenoot, zodra zij scheiden lopen zij kans te worden uitgezet naar hun land van herkomst, het land dat zij ontvlucht zijn. • Vrouwen die vluchten voor sexueel geweld gepleegd door militairen en andere overheidsdienaren worden niet gezien als vluchtelingen in Nederland. • In Iran is er volgens Justitie wel sprake van systematische discriminatie van vrouwen maar geen sprake van een 'escalerend patroon van pejoratieve bejegening', de vrouw kan er in leven blijven. Zij is geen vluchteling. • Een zwangere asielzoekster overlijdt in Nederland ten gevolge van nalatigheid en nonchalence. Adequate medische zorg is haar onthouden, een bed om te liggen kreeg zij niet. Het ontmoedigingsbeleid slaagt, gezien de grote afname van het aantal asielverzoeken op Schiphol. • Waar zullen vrouwen, meisjes, kinderen die vluchten voor vrouwenbesnijdenis terechtkomen: in het grenshospitium Het CLARA WICHMANN INSTITUUT is van mening dat het Nederlandse vluchtelingenbeleid voor vrouwelijke asielzoeksters zelfs de schijn van humaniteit heeft verloren.

Geeft flïks ot»i

koffie.

Delft. Stad met een rijk verleden. Stad van Vermeer, Hugo de Groot en Antoni van Leeuwenhoek. Delft. Met een monumentaal en levendig centrum. Bewonderd en bezocht door miljoenen uit de hele wereld. Delft. Oók een stad met een goede toekomst. Vanwege de ligging in het hart van de Randstad.

De commissie:

Vanwege de bereikbaarheid, de uitstekende infrastructuur, aanwezigheid van bekende bedrijven en hoogwaardige onderwijs- en onderzoeksinstituten. Zoals de Technische Universiteit, TNO... Verleden en heden bepalen sterk het karakter van Delft. Als stad met kwaliteit, als stad voor ondernemers, als kennisstad.

Vereisten:

VOORZITTER, LEDEN EN Commissie beroep- en Delft heeft de bestaande beroep- en bezwaar- PLAATSVERVANGEND LEDEN M/V bezwaarschriften: schriftenprocedures ge- Deskundigheid, herstructureerd alsmede een gemeentelijke ombudsruime ervaring en aantoonbare belangstelling op commissie in het leven geroepen. In verband daarmee bestuursrechtelijk gebied, gerelateerd aan de werkontstaan er per 1 oktober a.s. vacatures voor de comterreinen van de kamers. missie voor de beroep- en bezwaarschriften en voor - Juridische opleiding op academisch niveau. de gemeentelijke ombudscommissie. De gemeente Gemeentelijke ombudscommissie: Delft zoekt belangstellenden die in aanmerking wil- Academisch denk- en werkniveau. len komen voor een benoeming tot voorzitter, lid of - Kennis van en inzicht in de werking van een geplaatsvervangend lid van genoemde commissies. meentelijke organisatie. Algemene informatie: voordat door de gemeenteraad, burgemeester en wethouders of de burgemeester een beslissing genomen wordt op een ingediend beroep- of bezwaarschrift wordt advies uitgebracht door de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften. De commissie bestaat uit drie kamers: Kamer I is belast met zaken op het gebied van stadsontwikkeling, kamer II met zaken op het gebied van maatschappelijke zorg (Bijstandswetgeving e.d.) en kamer III met overige zaken. Elke kamer bestaat uit 5 leden t.w. 3 raadsleden en 2 niet-raadsleden. De voorzitter is een niet-raadslid. De gemeentelijke ombudscommissie onderzoekt schriftelijke klachten over gedragingen van gemeentelijke organen en beoordeelt of het betreffende orgaan zich in een bepaalde aangelegenheid al dan niet behoorlijk heeft gedragen. De commissie bestaat uit 3 niet-raadsleden. De vergaderfrekwentie is afhankelijk van het aantal te behandelen zaken, maar bedraagt gemiddeld één maal per maand. De vergaderingen vinden plaats in de avonduren.

Vergoeding: de leden van de commissie genieten voor hun werkzaamheden een vergoeding van ƒ 131,-per vergadering alsmede een onkostenvergoeding. Benoeming: benoeming voor een periode van 4 jaar (max. 1 x herbenoeming) geschiedt door de gemeenteraad op voordracht van burgemeester en wethouders. Reacties: belangstellenden worden uitgenodigd vóór 1 augustus a.s. schriftelijk te reageren bij het college van burgemeester en wethouders, Postbus 78, 2600 ME Delft, onder vermelding van eventuele voorkeur voor een bepaalde functie.

Nadere inlichtingen: kunnen op werkdagen tussen 16.00 en 17.00 uur worden verkregen bij mr. H.C.W.M. Moesker, hoofd van de afdeling juridische zaken, telefoon 015 - 602408.

Delft I Kennisstad