Het Zambrano-criterium Een kritische analyse van de toepassing van het Zambrano-criterium door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

Het Zambrano-criterium Een kritische analyse van de toepassing van het Zambrano-criterium door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Monique Watchman

Vrije Universiteit Amsterdam 2013

Master Staats-en bestuursrecht

Het Zambrano-criterium Een kritische analyse van de toepassing van het Zambrano-criterium door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Naam Studentennummer Datum Faculteit Opleiding Begeleider

Monique Watchman 1617125 6 december 2013 Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Staats-en bestuursrecht prof. mr. dr. S. Van Walsum en dr. J. Amaya-Castro

1

Voorwoord Met deze masterscriptie ontvang ik de beloning voor het doorzettingsvermogen dat ik in de afgelopen jaren heb getoond. Mijn dank aan een ieder die mij heeft bijgestaan. Met name zou ik mijn dank willen uitspreken aan mijn ouders en stiefouders. Zij hebben mij geleerd om altijd het beste eruit te halen. Voorts bedank ik mijn scriptiebegeleidster prof. mr. dr. S. Van Walsum en haar plaatsvervanger dr. J. Amaya-Castro voor hun begeleiding. Ten slotte bedank ik de medewerkers van de afdeling Expertise van het Landelijk Bureau van VluchtelingenWerk Nederland, mijn partner Ed, mijn zusje Romana, mijn broertje Elmer en mijn vriendinnen voor al hun steun.

Monique Watchman Zaandam, 6 december 2013

2

Inhoudsopgave 1 INLEIDING ......................................................................................................................... 5 1.1 Inleiding ................................................................................................................................................... 5 1.2 Onderzoeksvraag ................................................................................................................................... 5 1.3 Methodologie .......................................................................................................................................... 6 1.4 Opbouw ................................................................................................................................................... 6

2 DE RELEVANTE JURISPRUDENTIE ................................................................................ 7 2.1 Inleiding ................................................................................................................................................... 7 2.2 Het Zambrano arrest ............................................................................................................................. 7 2.2.1 De feiten .................................................................................................................................................. 7 2.2.2 ’s-Hofs oordeel ....................................................................................................................................... 7 2.2.3 Enkele overwegingen ............................................................................................................................ 8 2.3 Het Dereci arrest .................................................................................................................................... 8 2.3.1 De feiten .................................................................................................................................................. 8 2.3.2 ’s-Hofs oordeel ....................................................................................................................................... 8 2.3.3 Enkele overwegingen ............................................................................................................................ 9 2.4 Het Iida arrest ....................................................................................................................................... 10 2.4.1 De feiten ................................................................................................................................................ 10 2.4.2 ’s-Hofs oordeel ..................................................................................................................................... 10 2.4.3 Enkele overwegingen .......................................................................................................................... 11 2.5 Het O. L. en S. arrest ........................................................................................................................... 11 2.5.1 De feiten ................................................................................................................................................ 11 2.5.2 ’s-Hofs oordeel ..................................................................................................................................... 12 2.5.3 Enkele overwegingen .......................................................................................................................... 13 2.6 Het Alokpa arrest ................................................................................................................................. 13 2.6.1 De feiten ................................................................................................................................................ 13 2.6.2 ’s-Hofs oordeel ..................................................................................................................................... 13 2.6.3 Enkele overwegingen .......................................................................................................................... 13 2.7 Relevante voorlopers op het Zambrano arrest .............................................................................. 14 2.7.1 Inleiding ................................................................................................................................................. 14 2.7.2 Het Baumbast en R arrest .................................................................................................................. 14 2.7.3 Het Zhu en Chen arrest ...................................................................................................................... 14

3 DE INHOUD VAN HET ZAMBRANO-CRITERIUM ...........................................................16 3.1 Inleiding ................................................................................................................................................. 16 3.2 Hoe luidt het Zambrano-criterium? .................................................................................................. 16 3.3 De essentie van de Unieburgerschapsrechten .............................................................................. 16

3

3.4 Wanneer wordt het effectieve genot van de essentie van de Unieburgerschapsrechten ontzegd? ...................................................................................................................................................... 17 3.5 Conclusie .............................................................................................................................................. 18

4 DE VEREISTE AFHANKELIJKHEIDSVERHOUDING ......................................................20 4.1 Inleiding ................................................................................................................................................. 20 4.2 Daadwerkelijke verzorging ................................................................................................................. 20 4.2.1 Wat is “daadwerkelijke verzorging”? ................................................................................................. 20 4.2.2 Vergt “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties hetzelfde? ........................................... 20 4.2.3 Is het wenselijk dat “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties hetzelfde vergt? ......... 22 4.4 Conclusie .............................................................................................................................................. 23

5 DE INTERPRETATIE VAN DE AFDELING .......................................................................25 5.1 Inleiding ................................................................................................................................................. 25 5.2 Het door de Afdeling gehanteerde toetsingskader........................................................................ 25 5.2.1 De inhoud .............................................................................................................................................. 25 5.2.2 De grondslag ........................................................................................................................................ 26 5.3 Wanneer kan de Unieburger ouder volgens de Afdeling geacht worden voor het minderjarig Unieburger kind zorg te dragen? ............................................................................................................ 26 5.4 Wanneer kan de Unieburger ouder volgens de Afdeling niet geacht worden voor het minderjarig Unieburger kind zorg te dragen?....................................................................................... 27 5.5 De inhoud van de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheids-verhouding tussen de derdelander ouder en het Unieburger kind volgens de Afdeling. .................................. 28 5.6 Conclusie .............................................................................................................................................. 28

6 CONCLUSIE .....................................................................................................................29 6.1 Inleiding ................................................................................................................................................. 29 6.2 Conclusie .............................................................................................................................................. 29 6.3 Aanbevelingen ..................................................................................................................................... 31

AFKORTINGEN ..................................................................................................................32 BRONNENLIJST .................................................................................................................33 Jurisprudentielijst ...................................................................................................................................... 33 Parlementaire stukken .............................................................................................................................. 33 Geraadpleegde literatuur .......................................................................................................................... 34

4

1 Inleiding 1.1 Inleiding De Marokkaanse Aicha el Maher, moeder van vier minderjarige Nederlandse kinderen, werd in juni 2013 bedreigd met uitzetting naar Marokko. Aicha werd in vreemdelingendetentie geplaatst en haar kinderen werden opgevangen door haar vriendin Khadija, een alleenstaande moeder van drie kinderen. Hoewel Aicha een Nederlandse man heeft, is hij, volgens Aicha vanwege zijn ouderdom en gezondheid, niet in staat om voor de kinderen te zorgen. De situatie van Aicha heeft veel stof doen opwaaien. SP Kamerlid Gesthuizen heeft er zelfs Kamervragen over gesteld aan staatssecretaris Teeven.1 De media schonk ook veel aandacht aan de zaak, omdat het onrechtvaardig aanvoelde om de moeder van minderjarige Nederlandse kinderen het land uit te zetten. In Het Parool van 20 juni 2013 stelde een juriste dat Aicha onmiddellijk moest worden vrijgelaten, omdat illegaal verblijvende ouders van minderjarige Unieburger kinderen op basis van het Zambrano arrest2 recht zouden hebben op een verblijfsvergunning en werkvergunning.3 Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) verklaarde in het Zambrano arrest voor recht dat “(…) artikel 20 VWEU aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, en hem bovendien een arbeidsvergunning weigert, aangezien zulke beslissingen de betrokken kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ontzeggen.”4 Echter, de vraag rijst of de juriste in voornoemd artikel gelijk heeft. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft immers in vele gevallen waarin er sprake was van een Nederlandse ouder en een derdelander ouder geoordeeld dat de derdelander ouder geen afgeleid verblijfsrecht toekomt.

1.2 Onderzoeksvraag Er is in de literatuur veel discussie gevoerd over het Zambrano arrest in relatie tot de grenzen van de bevoegdheden van de Unie.5 Echter over de inhoud van de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding is weinig geschreven.6 Terwijl er in de Nederlandse rechtspraktijk juist veel discussie over dit onderwerp wordt gevoerd. Daarom zal in deze scriptie de volgende vraag centraal staan:

1

Kamervragen, Kamerstukken II, 2012-13, 12 908. HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146 (Zambrano). 3 R. Brombouts, ‘Wat zegt het recht?’, Het Parool 20 juni 2013, p. 5. 4 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 46 (Zambrano). 5 Zie o.a. L. Ankersmit en W. Geursen, ‘Ruiz Zambrano: de interne situatie voorbij’, A&MR 2011-4, p. 156-164, H. van Eijken en S.A. de Vries, 'A New Route into the Promised Land? Being a European Citizen after Ruiz Zambrano', European Law Review, 2011- 36, p. 704-721, S. A. P. Van der Mei, S. Van den Bogaert en G. de Groot, ‘De arresten Ruiz Zambrano & Mc Carthy: Het Hof van Justitie van de EU en het effectief genot van EUburgerschapsrechten’, NtEr 2011- 6, p. 188-199 en K. Lenaerts, ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de Unie.’ SEW 2012- 1, p. 2-13. 6 Weterings is de enige die deze vraag in de literatuur aankaart. Zie T.P.A. Weterings, ‘Uitspraak van de maand. HvJ EU van 6 december 2012, C-356/11 en C-357/11 (O. en S. en L.)’, A&MR 2013-1, p. 30 en T.P.A. Weterings, ‘Uitspraak van de maand. HvJ EU van 10 oktober 2013, C-86/12: Alokpa e.a.: Ruiz Zambrano nu eindelijk verduidelijkt?’, A&MR 2013-8, p. 401. 2

5

Is de interpretatie die door de Afdeling aan de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding wordt gegeven, in de situatie waarin er sprake is van een Unieburger ouder7 en een derdelander ouder in overeenstemming met het Unierecht? Ter beantwoording van de centrale vraag dienen eerst de volgende subvragen te worden beantwoord: 1. Hoe luidt het Zambrano-criterium en wat is de inhoud daarvan? 2. Wat is blijkens de jurisprudentie van het Hof de inhoud van de door het Zambranocriterium vereiste afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het minderjarig Unieburger kind? 3. Welke interpretatie geeft de Afdeling aan de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het minderjarig Unieburger kind? 1.3 Methodologie Het onderzoek berust primair op jurisprudentieonderzoek en secundair op literatuuronderzoek. Ter beantwoording van de centrale vraag is gebruik gemaakt van jurisprudentie van het Hof en de Afdeling. Het onderzoek is beschrijvend en evaluerend van aard. 1.4 Opbouw In hoofdstuk 2 zal eerst een analyse van de jurisprudentie van het Hof inzake het Zambranocriterium plaatsvinden. Vervolgens zal aan de hand van deze analyse in hoofdstuk 3 worden onderzocht hoe het Zambrano-criterium luidt en wat de inhoud daarvan is. In hoofdstuk 4 zal de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding nader worden onderzocht. In hoofdstuk 5 zal worden onderzocht welke interpretatie de Afdeling aan de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding geeft. Ten slotte bevat hoofdstuk 6 de afsluiting van het onderzoek met de conclusie en enkele aanbevelingen.

7

In deze scriptie zal kortheidshalve steeds enkel over de ‘Unieburger ouder’ worden gesproken terwijl daar eveneens de ‘legale derdelander ouder’ mee wordt bedoeld.

6

2 De relevante jurisprudentie 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ter inleiding een analyse van de jurisprudentie van het Hof inzake het Zambrano-criterium worden weergegeven. Vanwege het doel van de scriptie zal dit zich beperken tot de jurisprudentie waarin een derdelander ouder een van het verblijfsrecht van zijn minderjarig Unieburger kind afgeleid verblijfsrecht wenste. Vervolgens zal ook een analyse worden weergegeven van relevant gebleken eerdere jurisprudentie van het Hof inzake een afgeleid verblijfrecht. 2.2 Het Zambrano arrest 2.2.1 De feiten Het Zambrano-criterium werd geïntroduceerd in het gelijknamige arrest. In dat arrest was er sprake van een gezin waarvan zowel de ouders als het oudste kind de Colombiaanse nationaliteit hadden, terwijl de twee andere minderjarige kinderen de Belgische nationaliteit hadden. De minderjarige Belgische kinderen van het gezin hadden nooit gebruik gemaakt van hun recht op vrij verkeer. De ouders verkregen geen verblijfsvergunning en werkvergunning van de Belgische autoriteiten, maar werden tegelijkertijd vanwege het refoulementverbod niet teruggestuurd naar Colombia. Vader Zambrano stelde beroep in tegen de beslissingen om hem een werkloosheidsuitkering te weigeren. In het kader van dat beroep werden prejudiciële vragen gesteld die tot het arrest hebben geleid. 2.2.2 ’s-Hofs oordeel Het Hof overwoog allereerst dat de Belgische kinderen van het gezin krachtens art. 20 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) Unieburgers waren. Vervolgens overwoog het Hof dat het Unieburgerschap de primaire hoedanigheid is van de staatsburgers van de lidstaten.8 Uit deze primaire hoedanigheid volgt dat het effectieve genot van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten dient te worden gewaarborgd. Art. 20 VWEU verzet zich daarom tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat Unieburgers het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten.9 Het Hof overwoog voorts dat een Unieburger het effectieve genot van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten wordt ontzegd, indien de Unieburger van jonge leeftijd is en aan zijn derdelander ouder, die hem ten laste heeft, een verblijfsrecht en arbeidsvergunning wordt geweigerd in de lidstaat van nationaliteit van de Unieburger.10 Het Hof gaf als eerste reden voor de hiervoor genoemde overweging dat het weigeren van verblijf ertoe zal leiden dat de jonge Unieburger verplicht zal zijn om zijn derdelander ouder naar buiten de Unie te volgen. De tweede reden was dat de weigering van een arbeidsvergunning het risico met zich meebrengt dat de derdelander ouder niet in staat zal zijn zichzelf en zijn gezin in het onderhoud te voorzien en daardoor genoodzaakt zal zijn de Unie met zijn jong Unieburger kind te verlaten.11 Het Hof overwoog voorts dat jonge Unieburgers bij het verplicht verlaten van de Unie in de feitelijke onmogelijkheid zullen komen te verkeren om de belangrijkste Unieburgerschapsrechten uit te oefenen.12 Het Hof verklaarde voor recht dat: “(…) artikel 20 VWEU aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze 8

HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 40 en 41(Zambrano). HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 42 (Zambrano). 10 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 43 (Zambrano). 11 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 44 (Zambrano). 12 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 44 (Zambrano). 9

7

kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, en hem bovendien een arbeidsvergunning weigert, aangezien zulke beslissingen de betrokken kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ontzeggen.”13 2.2.3 Enkele overwegingen Het Zambrano-criterium houdt dus in dat ontzegging van het effectieve genot van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten in strijd is met art. 20 VWEU. Daarvan is in ieder geval sprake, indien de derdelander ouder die jonge Unieburgers kinderen ten laste heeft een verblijfsvergunning en arbeidsvergunning wordt ontzegd. 2.3 Het Dereci arrest 2.3.1 De feiten Dit arrest betrof de volgende vijf zaken. 1. Dereci was gehuwd met een Oostenrijkse en had drie Oostenrijkse kinderen. 2. Maduike was gehuwd met een Oostenrijkse, met wie hij in Oostenrijk verbleef. 3. Heiml was gehuwd met een Oosterrijker. Zij verbleef in Oostenrijk bij haar echtgenoot terwijl haar verblijfsrecht was verstreken. 4. Kokollari was op 2 jarige leeftijd legaal Oostenrijk binnengekomen met zijn ouders. Hij was inmiddels 29 jaar oud. Hij stelde zijn moeder, die inmiddels Oostenrijkse is geworden, ten laste te hebben. 5. Stevicis verbleef in Servië met haar echtgenoot en minderjarige kinderen. Zij was 52 jaar oud. Stevicis had een verzoek gedaan tot gezinshereniging met haar Oostenrijkse vader. Zij stelde geregeld een toelage van haar vader te hebben ontvangen en door haar vader te zullen worden onderhouden in Oostenrijk. De verzoeken om een verblijfsvergunning waren in deze zaken om diverse redenen afgewezen. De zaken werden er allen door gekenmerkt dat de Unieburgers niet van de derdelanders afhankelijk waren voor hun levensonderhoud. 2.3.2 ’s-Hofs oordeel Het Hof overwoog dat het criterium van ontzegging van het effectieve genot van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten, betrekking heeft op gevallen die erdoor gekenmerkt worden dat de Unieburger feitelijk wordt verplicht om het grondgebied van de Unie te verlaten.14 Het Hof deed vervolgens de volgende overwegingen: [Het Zambrano-criterium is] “(…) een criterium van zeer bijzondere aard dat ziet op gevallen waarin, ondanks dat het secundaire recht inzake het verblijfsrecht van staatsburgers van derde landen niet van toepassing is, uitzonderlijk geen verblijfsrecht kan worden ontzegd aan een staatsburger van een derde land die lid is van de familie van een staatsburger van een lidstaat, omdat anders de nuttige werking zou worden ontnomen aan het burgerschap van de Unie dat deze laatste staatsburger toekomt.” 15 “Het enkele feit dat het voor een staatsburger van een lidstaat misschien wenselijk is, om economische redenen of om de eenheid van de familie op het grondgebied van de Unie te bewaren, dat de leden van zijn familie, die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, bij hem op het grondgebied van de Unie verblijven, volstaat bijgevolg op zich niet om aan te

13

HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 46 (Zambrano). HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 66 (Dereci). 15 HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 67 (Dereci). 14

8

nemen dat de burger van de Unie verplicht zal worden om het grondgebied van de Unie te verlaten indien een dergelijk recht niet wordt toegekend.”16 Voorts kwam het Hof tot wat de “Dereci-scheiding” is genoemd.17 Situaties die onder het Unierecht vallen dienen aan art. 7 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) te worden getoetst. Situaties die buiten de werkingssfeer van het Unierecht vallen dienen aan art. 8 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) te worden getoetst.18 Het Hof maakte niet alleen een onderscheid in situaties die onder de werkingssfeer van het Handvest en het EVRM vallen. Maar het Hof maakt ook een onderscheid tussen de toetsing aan het recht op gezinsleven en de overige rechten waar het Handvest en het EVRM in voorzien en de toetsing aan het Zambrano-criterium. Het recht op gezinsleven en de overige rechten waar het Handvest en het EVRM in voorzien maken dus geen onderdeel uit van de toetsing aan het Zambrano-criterium.19 Het Hof verklaarde ten slotte het volgende voor recht: “Het recht van de Unie en meer bepaald de bepalingen inzake het burgerschap van de Unie, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzetten dat een lidstaat een staatsburger van een derde land het verblijf op zijn grondgebied ontzegt, terwijl deze staatsburger wil verblijven met een lid van zijn familie dat burger van de Unie is, dat verblijft in die lidstaat, waarvan het de nationaliteit bezit, en dat nimmer gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer, mits een dergelijke ontzegging niet met zich meebrengt dat de burger van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan.”20 2.3.3 Enkele overwegingen Het Hof maakte met dit arrest allereerst duidelijk dat het bij de toetsing aan het Zambranocriterium niet om een fictieve dwang gaat. Er dient sprake te zijn van een feitelijke dwang voor de Unieburger om de Unie te verlaten. Het Hof beperkte in dit arrest ook de reikwijdte van het Zambrano-criterium. Ten eerste door te overwegen dat louter economische redenen of de wil om de eenheid van de familie op het grondgebied van de Unie te behouden onvoldoende is om schending van het Zambrano-criterium aan te nemen. Ten tweede door de overweging dat het Zambranocriterium uitzonderlijk van toepassing is, indien de derdelander niet op basis van het secundaire Unierecht een verblijfsrecht toekomt. De bijzondere aard van het Zambranocriterium zal mijns inziens ook met zich meebrengen dat een nationaalrechtelijk verblijfsrecht een succesvol beroep op het Zambrano-criterium in de weg zal staan. Een nationaalrechtelijk verblijfrecht zal immers evenals een Unierechtelijk verblijfsrecht aan het bestaan van een verplichting de Unie te verlaten in de weg staan. Daardoor kan ook bij het bestaan van een nationaal rechtelijke verblijfsrecht geen sprake zijn van ontzegging van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten. De reikwijdte van het Zambrano-criterium werd ten slotte beperkt door het recht op gezinsleven en de overige rechten waar het Handvest en het EVRM in voorzien niet tot de belangrijkste Unieburgerschapsrechten te rekenen. Het Hof memoreerde in rechtsoverwegingen 64 en 65 het Zambrano arrest. Hieruit valt mijns inziens op maken dat de in rechtsoverwegingen 67, 68 en 69 aangebrachte beperkingen, geen afbreuk doen aan de overwegingen die het Hof in het Zambrano arrest deed. Het effectieve genot van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten wordt dus nog steeds ontzegd, indien de Unieburger van jonge leeftijd is en aan zijn derdelander ouder, die hem ten laste heeft, een verblijfsrecht en arbeidsvergunning wordt geweigerd in de lidstaat van nationaliteit en verblijf van de Unieburger. Met de nieuwe beperkende overwegingen uit het Dereci arrest is dus niet gezegd dat het Zambrano-criterium niet van toepassing is in het 16

HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 68 (Dereci). P. Boeles, ‘Let op de Dereci scheiding!’, A&MR 2012- 05/06, p. 244 – 246. 18 HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 72 (Dereci). 19 HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 69 (Dereci). 20 HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 102 (Dereci). 17

9

geval er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder, die al dan niet met elkaar in een relatie verkeren. Het Hof oordeelde niet dat het Zambrano-criterium ten aanzien van Dereci was geschonden. Daarmee is eveneens niet gezegd dat het Zambrano-criterium niet van toepassing is in het geval er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder, die al dan niet met elkaar in een relatie verkeren. Uit rechtsoverweging 101 vloeide immers voort dat Dereci op basis van Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: Besluit nr.1/80) als Turkse staatsburger een verblijfsrecht en arbeidsrecht in Oostenrijk toekwam. Het Zambrano-criterium was daarom op grond van rechtsoverweging 67 ongeacht het bestaan van de vereiste afhankelijkheidsverhouding niet op het geval van Dereci van toepassing. Indien Besluit nr. 1/80 geen verblijfsrecht aan Dereci toekende, dan zou Dereci een beroep op het Zambranocriterium toekomen, mits hij zijn minderjarige Unieburger kinderen ten laste had. Het is echter zeer twijfelachtig of Dereci zijn kinderen ten laste had nu blijkens rechtsoverweging 22 zijn Unieburger echtgenote en minderjarige Unieburger kinderen niet van hem afhankelijk waren voor hun levensonderhoud.

2.4 Het Iida arrest 2.4.1 De feiten In dit arrest ging het om de Japanner Iida. Hij was gehuwd met een Duitse. Uit het huwelijk was een kind voortgekomen met de Duitse, Japanse en Amerikaanse nationaliteit. Iida had in Duitsland een verblijfsvergunning verkregen voor gezinshereniging. Zijn echtgenote en kind maakten vervolgens gebruik van hun recht op vrij verkeer door zonder Iida naar Wenen te vertrekken. Vanaf 2008 leefden Iida en zijn echtgenote duurzaam gescheiden van elkaar, zonder officieel te zijn gescheiden. Iida bezocht zijn kind één weekend per maand en het kind besteedde de meeste vakanties bij Iida in Duitsland. Ook hadden zij weleens samen tussen Duitsland en Oostenrijk gereisd. Na het vertrek van zijn echtgenote verviel het verblijfsrecht van Iida. Iida had vervolgens op grond van zijn arbeidsbetrekking een verlengbare verblijfsvergunning verkregen. Desondanks verzocht Iida om de afgifte van een verblijfskaart voor het familielid van een Unieburger. Het verzoek werd afgewezen. 2.4.2 ’s-Hofs oordeel Uit rechtsoverweging 76 blijkt dat het Hof zowel aan het Zambrano-criterium, als het recht om vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten (recht op vrij verkeer) toetste. Het Zambrano-criterium werd dus van het recht om vrij te reizen en te verblijven onderscheiden. Het Hof maakte echter niet duidelijk welke overwegingen betrekking hadden op de toetsing aan het Zambrano-criterium en welke op de toetsing aan het recht om vrij te reizen en te verblijven. Dit heeft te maken met het feit dat sommige overwegingen zowel voor de toetsing aan het Zambrano-criterium als de toetsing aan het recht om vrij te reizen en te verblijven van belang zijn. Het Hof overwoog allereerst dat derdelander ouders op basis van de verdragsbepalingen inzake het Unieburgerschap geen aanspraak kunnen maken op een autonoom verblijfsrecht.21 En overwoog in het verlengde daarvan dat het in het Zhu en Chen arrest 22 reeds had geoordeeld dat: “(…) de ouder, staatsburger van een lidstaat of van een derde staat, die daadwerkelijk zorgt voor een minderjarige burger van de Unie, niet toestaan met deze burger in de lidstaat van ontvangst te verblijven, het verblijfsrecht van deze burger ieder nuttig effect ontneemt. Het is immers duidelijk dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd 21 22

HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 66 (Iida). HvJ EU 19 oktober 2004, C-200/02, JV 2004, 446, r.o. 45 (Zhu en Chen).

10

noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen.”23 Deze overwegingen waren zowel voor een beroep op het Zambrano-criterium als een beroep op het recht om vrij te reizen en te verblijven van belang. Doordat Iida niet om verblijf bij zijn Unieburger familieleden verzocht (en dus ook niet zijn minderjarig Unieburger kind beoogde te begeleiden), werden zijn Unieburger familieleden reeds om die redenen niet het effectieve genot van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten ontzegd of in de uitoefening van het recht om vrij te reizen en te verblijven belemmerd.24 Het Hof overwoog ten tweede dat het feit dat Iida geen Unierechtelijk verblijfsrecht genoot zijn Unieburger echtgenoot en minderjarig Unieburger kind er niet van hadden weerhouden om hun recht om vrij te reizen en te verblijven uit te oefenen.25 Deze overweging was enkel van belang voor een beroep op het recht om vrij te reizen en te verblijven. Het Hof overwoog ten slotte dat Iida tot 2 november 2012 over een verlengbaar nationaal verblijfsrecht beschikte en in beginsel aanspraak kan maken op de status van langdurig ingezetene.26 Deze overweging was van belang voor een beroep op het Zambrano-criterium. Het van zeer bijzondere aard zijnde Zambrano-criterium is immers blijkens het Dereci arrest niet van toepassing in het geval de derdelander al een verblijfsrecht toekomt. Het Hof oordeelde dat niet gesteld kon worden dat de aan de orde zijnde beslissing de Unieburger echtgenoot en het minderjarig Unieburger kind van Iida, het effectieve genot van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten ontnam of dat zij in hun recht om vrij te reizen en verblijven werden belemmerd.27 2.4.3 Enkele overwegingen Met het gebruik van de term “minderjarige” in rechtsoverweging 69 maakte het Hof duidelijk dat het met de aanduiding “kinderen van jonge leeftijd” in rechtsoverweging 45 van het Zambrano arrest minderjarige kinderen bedoelde. Voorts liet het Hof voor het eerst zien dat het voor de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding evenals in het Zhu en Chen arrest28 en Baumbast en R arrest29 noodzakelijk is dat het minderjarig Unieburger kind daadwerkelijk door de derdelander ouder wordt verzorgd.30 Daarnaast werd bevestigd dat het aan het Zambrano-criterium te ontlenen verblijfsrecht bedoeld is om begeleiding van het minderjarig Unieburger kind in de lidstaat van verblijf mogelijk te maken. Ten slotte bevestigde het Hof tevens dat men geen geslaagd beroep op het Zambranocriterium toe kan komen, indien men al een verblijfsrecht toekomt of daar aanspraak op kan maken. 2.5 Het O. L. en S. arrest 2.5.1 De feiten Dit arrest betrof twee zaken. De eerste zaak betrof die van de Ghanese S. Zij bezat een permanente verblijfsstatus voor Finland en had een kind met de Finse nationaliteit. S. was gescheiden van de Finse vader die eveneens in Finland woonde. S. had het eenhoofdig gezag over het kind. Het kind had nooit gebruik gemaakt van het recht op vrij verkeer. Later huwde S. met de Ivoriaan O. Uit dat huwelijk was een kind met de Ghanese nationaliteit 23

HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 69 (Iida) . HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 73, 76 (Iida). 25 HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 74 (Iida). 26 HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 75 (Iida). 27 HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 76 (Iida). 28 HvJ EU 19 oktober 2004, C-200/02, JV 2004/446 (Zhu en Chen). 29 HvJ EU 19 september 2002, C-413/99, JV 2002/466. 30 In rechtsoverweging 69 van het Iida arrest verwijst het hof naar rechtsoverweging 45 van het Zhu en Chen arrest, terwijl het Hof in die rechtsoverweging weer naar rechtsoverwegingen 71 t/m 75 van het Baumbast en R arrest verwijst. 24

11

voortgekomen over wie S. en O. gezamenlijk gezag uitoefenden. Op basis van het huwelijk tussen S. en O. was er een verblijfsvergunning voor O. in Finland aangevraagd. Die aanvraag was afgewezen, omdat O. niet over voldoende bestaansmiddelen beschikte. De tweede zaak betrof die van de Algerijnse L. Zij bezat eveneens een permanente verblijfsstatus voor Finland en had een kind met de Finse en Algerijnse nationaliteit. L. was gescheiden van de Finse vader die eveneens in Finland woonde. L. had het eenhoofdig gezag over het kind. Het kind had nooit gebruik gemaakt van het recht op vrij verkeer. Later huwde L. met de Algerijn M. Uit dat huwelijk was een kind met de Algerijnse nationaliteit voortgekomen over wie L. en M. gezamenlijk gezag uitoefenden. M. was uitgezet naar Algerije. Daarna had M. op basis van het huwelijk met L. een verblijfsvergunning aangevraagd. Die aanvraag was afgewezen, omdat de middelen van bestaan van M. onzeker waren. 2.5.2 ’s-Hofs oordeel Het Hof hield er in dit arrest een complexe redenering op na. Het Hof achtte alle omstandigheden van de zaak van belang en noemde een aantal omstandigheden in het bijzonder.31 Toch lag de crux van de toetsing aan het Zambrano-criterium blijkens rechtsoverweging 56, in de afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander stiefouder en het minderjarig Unieburger kind. Het Hof overwoog in rechtsoverweging 56 dat het om de afhankelijkheidsverhouding tussen het minderjarig Unieburger kind en de derdelander stiefouders gaat, omdat immers die afhankelijkheidsverhouding het nuttig effect van het Unieburgerschap van het minderjarig Unieburger kind in geding kon brengen. Het Hof overwoog daartoe dat die afhankelijkheidsverhouding ertoe kan leiden dat het minderjarig Unieburger kind als gevolg van het weigeren van een verblijfsrecht aan de derdelander stiefouder gedwongen zal zijn om de Unie te verlaten. Het Hof kwam op basis van een weging van alle aan het Hof bekende relevante omstandigheden van de zaak tot de conclusie dat er in casu geen sprake was van de vereiste afhankelijkheidsverhouding.32 De omstandigheden die het Hof in de weging bracht waren de volgende: 1. De permanente verblijfsstatus van de legale derdelander moeders. Die verblijfstatus leidde ertoe dat er juridisch geen verplichting op de minderjarige Unieburger kinderen en hun legale derdelander moeder rustte om de Unie te verlaten.33 2. De verdeling van het gezag over de kinderen uit het gezin en het feit dat er sprake was van een samengesteld gezin, omdat in casu een besluit de derdelander stiefouders geen verblijfsrecht toe te kennen ongeacht de keuze van de legale derdelander moeders tot scheiding van de kinderen (de Unieburger kinderen of derdelander kinderen) met hun biologische vaders (de Finse vaders of derdelander vaders) zou leiden.34 3. De omstandigheid dat op de derdelander stiefouders niet de wettelijke, financiële of affectieve last voor de minderjarige Unieburger kinderen rustte.35 Het Hof overwoog voorts dat de volgende feiten niet van doorslaggevend belang waren:  Het al dan niet samenwonen van de derdelander stiefouder met de overige leden van het gezin.36  Het al dan niet bestaan van een biologische band tussen het minderjarig Unieburger kind en de derdelander ouder met wie verblijf wordt beoogd.37 Het Hof verklaarde het volgende voor recht: “Artikel 20 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een lidstaat een onderdaan van een derde land een uit hoofde van gezinshereniging aangevraagde verblijfstitel weigert, ofschoon deze onderdaan wenst te wonen bij zijn 31

HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 53 (O. L. en S.). HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 57 (O. L. en S.). 33 HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 50 en 56 (O. L. en S.). 34 HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 51 (O. L. en S.). 35 HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 56 (O. L. en S.). 36 HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 54 (O. L. en S.). 37 HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 55 (O. L. en S.). 32

12

echtgenote, die eveneens onderdaan is van een derde land, rechtmatig in deze lidstaat verblijft en moeder is van een uit een eerste huwelijk geboren kind dat burger van de Unie is, en bij het kind dat uit hun eigen huwelijk is geboren en dat eveneens onderdaan van een derde land is, voor zover die weigering er niet toe leidt dat de betrokken burger van de Unie het effectieve genot van de voornaamste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten wordt ontzegd. Het is aan de verwijzende rechter, te onderzoeken of dit laatste het geval is.”38 2.5.3 Enkele overwegingen Blijkens het O. L. en S. arrest ligt de crux van de toetsing aan het Zambrano-criterium in de toets van de afhankelijkheidsverhouding tussen het minderjarig Unieburger kind en de derdelander ouder. In het kader van die toetsing dient naar alle omstandigheden van de zaak te worden gekeken. De omstandigheden dat de derdelander ouder niet met het gezin samenwoont of dat de derdelander ouder niet een biologische ouder is, zijn niet van doorslaggevend belang.

2.6 Het Alokpa arrest 2.6.1 De feiten In dit arrest ging het om de Togoleese Alokpa. Zij wilde verblijf in Luxemburg met haar Franse kinderen. Alokpa had geen relatie met de Franse vader, die in Frankrijk verbleef. De vader had nooit een gezinsleven met de kinderen geleid. Hij had de kinderen enkel aangegeven en geholpen bij de aanvraag van de Franse identiteitsdocumenten van de kinderen. De kinderen hadden nooit gebruik gemaakt van hun recht op vrij verkeer. 2.6.2 ’s-Hofs oordeel Het Hof overwoog dat Alokpa, als moeder van haar Franse Unieburger kinderen en als de persoon die hen sinds hun geboorte alléén daadwerkelijk verzorgt, een afgeleid verblijfsrecht in het land van hun nationaliteit toekomt.39 Het Hof overwoog vervolgens dat het weigeren van een verblijfsrecht aan Alokpa in Luxemburg haar minderjarige Unieburger kinderen daarom niet zou verplichten tot verlating van de Unie.40 Het Hof verklaarde het volgende voor recht: “In een situatie als aan de orde in het hoofdgeding [moet artikel] 20 VWEU (…) aldus worden uitgelegd dat [het] er niet aan in de weg [staat] dat een lidstaat een verblijfsrecht op zijn grondgebied weigert aan een derdelander die haar jonge kinderen, burgers van de Unie, die sedert hun geboorte met haar in deze lidstaat wonen maar die niet de nationaliteit ervan hebben en evenmin hun recht van vrij verkeer hebben uitgeoefend, alléén ten laste heeft, (…) voor zover door deze weigering aan deze burgers niet het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten wordt ontzegd. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.” 41 2.6.3 Enkele overwegingen Met dit arrest bevestigde het Hof dat het ontzeggen van een verblijfsrecht in de lidstaat van nationaliteit van de minderjarige Unieburger kinderen van een derdelander ouder, die sinds de geboorte alleen daadwerkelijk voor hen zorgt, het verblijfsrecht van deze kinderen het

38

HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 83 (O. L. en S.). HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 34 (Alokpa). 40 HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 35 (Alokpa). 41 HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 37 (Alokpa). 39

13

nuttig effect zal ontnemen.42 Het Hof overwoog immers dat Alokpa in het land van nationaliteit van haar kinderen wel een afgeleid verblijfsrecht toe zal komen.

2.7 Relevante voorlopers op het Zambrano arrest 2.7.1 Inleiding Uit rechtsoverweging 69 van het Iida arrest viel op te maken dat rechtsoverweging 45 van het Zhu en Chen arrest met betrekking tot de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding van belang is. In rechtsoverweging 45 van het Zhu en Chen arrest legde het Hof weer de link tussen de daar vereiste afhankelijkheidsverhouding en rechtsoverwegingen 71 t/m 75 van het Baumbast en R arrest. Hiermee heeft het Hof duidelijk gemaakt dat de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding van dezelfde aard is als die vereist was in het Baumbast en R arrest en het Zhu en Chen arrest. Deze arresten zijn dus relevante voorlopers op het Zambrano arrest en zullen daarom hier worden besproken. 2.7.2 Het Baumbast en R arrest Dit arrest betrof twee zaken. De eerste zaak betrof de zaak van de familie Baumbast bestaande uit een moeder en kind van Colombiaanse nationaliteit, een vader van Duitse nationaliteit en een kind van zowel Colombiaanse als Duitse nationaliteit. Zij woonden in het Verenigd Koninkrijk, waar de vader als werknemer en later als ondernemer economische activiteiten had uitgeoefend. De vader werkte later voor een Duitse onderneming in landen buiten de Unie. In de relevante periode woonde het gezin in het Verenigd Koninkrijk en gingen de kinderen daar naar school. Zij genoten geen uitkering en waren in Duitsland volledig voor ziektekosten verzekerd. Het verblijfsrecht van het gezin werd niet verlengd. De tweede zaak betrof de zaak van R van Amerikaanse nationaliteit. Haar kinderen hadden zowel de Amerikaanse als de Franse nationaliteit. R had zich als echtgenoot van een communautair onderdaan in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. Later zijn R en haar Franse echtgenoot gescheiden. Na de scheiding bleven zij in het Verenigd Koninkrijk wonen en werken. Zij waren gezamenlijk verantwoordelijk voor de opvoeding van de kinderen in emotioneel en financieel opzicht. Later is R hertrouwd met een Brit. De kinderen werden een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd toegekend, maar het verzoek van R werd afgewezen. Het Hof overwoog dat het kind van de familie Baumbast een verblijfsrecht in het Verenigd Koninkrijk aan art. 12 verordening nr.1612/68 ontleende.43 Daarmee hadden de kinderen in beiden zaken een Unierechtelijk verblijfsrecht teneinde hun opleiding voort te zetten. Voorts overwoog het Hof dat de ouder die het kind daadwerkelijk verzorgt, ongeacht zijn nationaliteit, bij het kind kan verblijven teneinde de uitoefening van het recht om algemeen onderwijs in het gastland te volgen te vergemakkelijken. Het feit dat de ouders waren gescheiden of dat de Unieburger ouder niet langer een migrerende werknemer in het gastland was, deed daar niet aan af.44 De moeders Baumbast en R kwamen als opvoeders van hun kinderen dus een afgeleid verblijfsrecht toe. 2.7.3 Het Zhu en Chen arrest In dit arrest ging het om de Chinese Chen. Haar man en hun eerste kind hadden eveneens de Chinese nationaliteit. Zhu was het tweede kind. Zij werd in Noord-Ierland geboren en verwierf de Ierse nationaliteit. Zij verloor daarmee de Chinese nationaliteit. Na de geboorte van Zhu vertrokken Chen en Zhu zonder de vader naar het Verenigd Koninkrijk. Zhu was

42

Het Hof maakte al rechtsoverweging 69 van het Iida arrest (HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013/6) duidelijk, dat het ontzeggen van een verblijfsrecht aan de ouder van een minderjarig Unieburger, die daadwerkelijk voor hem zorgt, het verblijfsrecht van deze Unieburger ieder nuttig effect zal ontnemen. 43 HvJ EU 19 september 2002, C-413/99, JV 2002/466, r.o. 63 (Baumbast en R). 44 HvJ EU 19 september 2002, C-413/99, JV 2002/466, r.o. 75 (Baumbast en R).

14

emotioneel en financieel afhankelijk van Chen. Chen was de voornaamste verzorger van Zhu. Een vergunning voor langdurig verblijf in het Verenigd Koninkrijk werd hen geweigerd. Het Hof overwoog dat Zhu op grond van het huidige art. 20 VWEU en de huidige Verblijfsrichtlijn45 een verblijfsrecht in het Verenigd Koninkrijk toekwam.46 Het Hof overwoog vervolgens dat Chen een afgeleid verblijfsrecht diende te worden toegekend, omdat het niet toestaan van verblijf aan de ouder die het kind daadwerkelijk verzorgt het verblijfsrecht van het kind ieder nuttig effect zal ontnemen.47 Het Hof overwoog daartoe dat het: “(..) immers duidelijk [is] dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen.” 48

45

Richtlijn 2004/38 HvJ EU 19 oktober 2004, C-200/02, JV 2004/446, r.o. 41(Zhu en Chen). 47 HvJ EU 19 oktober 2004, C-200/02, JV 2004, 446, r.o. 45 (Zhu en Chen). 48 HvJ EU 19 oktober 2004, C-200/02, JV 2004, 446, r.o. 45 (Zhu en Chen). 46

15

3 De inhoud van het Zambrano-criterium 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal op basis van de in hoofdstuk 2 geanalyseerde jurisprudentie onderzoek naar de inhoud van het Zambrano-criterium worden verricht. Daartoe zal eerst worden onderzocht hoe het Zambrano-criterium luidt. Vervolgens zal worden onderzocht welk recht door het Zambrano-criterium wordt beschermd. Ten slotte zal worden onderzocht wanneer dat recht en daarmee het Zambrano-criterium wordt geschonden. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 3.2 Hoe luidt het Zambrano-criterium? Het Zambrano-criterium houdt in dat art. 20 VWEU zich verzet tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat Unieburgers het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste Unieburgerschapsrechten.49 Een lezing van het Zambrano arrest in de Franse procestaal leert dat art. 20 VWEU bescherming van het effectieve genot van de ‘essentie’ van de Unieburgerschapsrechten biedt.50 In de jurisprudentie inzake het Zambrano-criterium wordt er vaak ook aan art. 21 VWEU getoetst. Daardoor kan de indruk zijn gewekt dat een toetsing aan art. 21 VWEU onderdeel uitmaakt van de toetsing aan het Zambrano-criterium. Een toetsing aan art. 21 VWEU maakt daar echter geen onderdeel van uit. Art. 21 VWEU is van belang in het geval een derdelander ouder een afgeleid verblijfsrecht toekomt, om zo het recht van zijn minderjarig Unieburger kind om vrij te reizen en te verblijven in een andere lidstaat dan de lidstaat van nationaliteit veilig te stellen.51 3.3 De essentie van de Unieburgerschapsrechten Het verschil tussen de essentie van de Unieburgerschapsrechten en de belangrijkste Unieburgerschapsrechten lijkt te zijn dat de term ‘belangrijkste’ een hiërarchie impliceert terwijl de term ‘essentie’ meer op de kern van de Unieburgerschapsrechten slaat. Bij speculaties over de rechten waarvan het effectieve genot door art. 20 VWEU wordt beschermd is het hiervoor genoemde verschil van belang. Oosterom-Staples liet zien dat er gespeculeerd kan worden dat de Unieburgerschapsrechten zich niet beperken tot de in artt. 20 lid 2, 21, 23 en 24 VWEU genoemde rechten. Hij achtte het mogelijk dat het effectieve genot van de essentie van alle rechten in het VWEU waarvan Unieburgers adressant zijn dient te worden gewaarborgd. Blijkens het gebruik van de term ‘onder andere’ in art. 20 lid 2 VWEU behelst de daarin opgenomen opsomming van Unieburgerschapsrechten immers geen limitatieve opsomming.52 Hier zal ik echter van speculaties afzien en alleen ingaan op de vraag wat tot nu toe blijkens de jurisprudentie van het Hof wel en niet tot de essentie van de Unieburgerschapsrechten dient te worden gerekend. We kunnen op basis van de in hoofdstuk 2 geanalyseerde jurisprudentie vaststellen dat het recht om in de Unie te verblijven de essentie van de Unieburgerschapsrechten vormt. Het

49

HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 45 (Zambrano). H. Oosterom-Staples, ‘Het effectieve genot van het reis – en verblijfsrecht: drie arresten en een veelvoud aan vragen’, JNVR 2012-1, p. 65-88. 51 HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 29-31(Alokpa). 52 H. Oosterom-Staples, ‘Het effectieve genot van het reis – en verblijfsrecht: drie arresten en een veelvoud aan vragen’, JNVR 2012-1, p. 65-88. 50

16

verplichten van Unieburgers tot verlating van het grondgebied van de Unie leidt immers tot ontzegging van het effectieve genot van de essentie van de Unieburgerschapsrechten.53 Het onder art. 20 lid 2 sub a VWEU en art. 21 VWEU genoemde recht om op het grondgebied van de lidstaten vrij te reizen en te verblijven vormt dus niet de essentie van de Unieburgerschapsrechten.54 Dit komt in het Iida arrest en het Alokpa arrest het duidelijkst naar voren. Uit rechtsoverweging 76 van het Iida arrest valt op te maken dat het recht om te reizen en te verblijven niet de essentie van de Unieburgerschapsrechten vormt, doordat het Hof daar de toetsing aan het Zambrano-criterium van de toetsing aan het recht om vrij te reizen en te verblijven scheidt. Uit het Alokpa arrest valt dit op te maken doordat het Hof de toetsing aan art. 21 VWEU van de toetsing aan art. 20 VWEU onderscheidt en daarbij art. 21 VWEU aan het recht om vrij te reizen en te verblijven verbindt terwijl het art. 20 VWEU aan de toetsing aan het Zambrano-criterium verbindt.55 Het recht op gezinsleven en de andere rechten uit het Handvest en het EVRM dienen afzonderlijk van het Zambrano-criterium te worden getoetst en vormen dus niet de essentie van de Unieburgerschapsrechten.56

3.4 Wanneer wordt het effectieve Unieburgerschapsrechten ontzegd?

genot

van

de

essentie

van

de

Weterings onderscheidt drie categorieën van gezinssituaties die zich bij een beroep van een derdelander ouder op het Zambrano-criterium voor kunnen doen. Dat zijn de volgende drie categorieën: 1. De situaties waarin er sprake is van twee met elkaar in een relatie verkerende derdelander ouders (de klassieke Zambrano situatie). Dit vormt volgens hem het ene uiterste van het spectrum. 2. De situaties waarin er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder die samen in een relatie verkeren en een gezin vormen. Dit vormt volgens hem het andere uiterste van het spectrum.57 Deze categorie dient mijns inziens samen te worden gevoegd met de situatie waarin er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder die niet samen in een relatie verkeren, maar wel beiden voor de opvoeding van het minderjarig Unieburger kind zorg dragen. Het gaat dan om een categorie van gezinssituaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt. 3. De situaties waarin de derdelander ouder feitelijk alleen de zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt (de Alokpa situatie). Deze situaties vormen volgens Weterings het midden van het spectrum. In de eerste en derde categorieën van gezinssituaties dient een beroep op het Zambranocriterium volgens Weterings succesvol te zijn.58 Weterings heeft daar gelijk in. De jurisprudentie van het Hof laat expliciet zien dat een beroep op het Zambrano-criterium in die gevallen succesvol dient te zijn.59 Er dient dan aan de volgende voorwaarden worden voldaan, die voor elk succesvol beroep op het Zambrano-criterium zijn vereist: 53

HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 44-45 (Zambrano), HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 65-66 (Dereci) en HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 71 (Iida), HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 56 (O. L. en S.) en HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 33 (Alokpa). 54 H. Oosterom-Staples, ‘Het effectieve genot van het reis – en verblijfsrecht: drie arresten en een veelvoud aan vragen’, JNVR 2012-1, p. 65-88. 55 HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 29-31 en 33 (Alokpa). 56 HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o.68 en 69 (Dereci). 57 T.P.A. Weterings, ‘Uitspraak van de maand. HvJ EU van 10 oktober 2013, C-86/12: Alokpa e.a.: Ruiz Zambrano nu eindelijk verduidelijkt?’, A&MR 2013, 8, p. 401. 58 T.P.A. Weterings, ‘Uitspraak van de maand. HvJ EU van 10 oktober 2013, C-86/12: Alokpa e.a.: Ruiz Zambrano nu eindelijk verduidelijkt?’, A&MR 2013, 8, p. 404. 59 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 45 (Zambrano) en HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 34 (Alokpa).

17

1. Het Unieburger kind is minderjarig.60 2. Het minderjarig Unieburger kind komt ten laste van de derdelander ouder aan wie een verblijfsrecht wordt geweigerd.61 3. De derdelander ouder komt geen verblijfsrecht op basis van het secundaire recht of nationale recht toe.62 4. De betrokken lidstaat is de lidstaat van nationaliteit en verblijf of beoogt verblijf van het minderjarig Unieburger kind.63 Weterings is er echter stellig van overtuigd dat een beroep op het Zambrano-criterium in de situatie waarin er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder die samen in een relatie verkeren en een gezin vormen dient te falen.64 Het Hof heeft zich sinds het Zambrano arrest niet uitdrukkelijk uitgesproken over deze situatie en ander gezinssituaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt. Enkel indien een verschil in gezinssituatie ook een verschil in de mate van afhankelijkheid tussen de derdelander ouder en het minderjarig Unieburger kind impliceert, dan zal een beroep op het Zambrano-criterium in deze categorie van gezinssituaties mogen falen. De crux bij de toetsing aan het Zambrano-criterium ligt immers in de toetsing aan de afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het minderjarig Unieburger kind. Terwijl die afhankelijkheidsverhouding het nuttig effect van het Unieburgerschap van het minderjarig Unieburger kind in geding kan brengen.65 Een onderzoek naar de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding kan meer inzicht bieden voor een beantwoording van de vraag of het Zambrano-criterium ook geschonden kan worden in de situatie waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt.

3.5 Conclusie Het Zambrano-criterium houdt in dat art. 20 VWEU zich verzet tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat Unieburgers het effectieve genot wordt ontzegd van de essentie van de Unieburgerschapsrechten. De essentie van de Unieburgerschapsrechten wordt in ieder geval door het recht om in de Unie te verblijven gevormd. Het effectieve genot van de essentie van de Unieburgerschapsrechten wordt in de situatie waarin er sprake is van twee met elkaar in een relatie verkerende derdelander ouders (de klassieke Zambrano situatie) en de situatie waarin de derdelander ouder feitelijk alleen de zorg draagt (de Alokpa situatie) geschonden indien er aan vier voorwaarden wordt voldaan. In de categorie van gezinssituaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt, is het onduidelijk of er

60

Uit de lezing van rechtsoverweging 69 van het Iida arrest (HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6) in de procestaal (Duits) valt op te maken dat het bij een beroep van een ouder op een afgeleid verblijfsrecht in het kader van een beroep op het Zambrano-criterium om afgeleid verblijfsrecht bij een “minderjährigen” (minderjarig) Unieburger kind moet gaan. 61 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 45 (Zambrano). 62 Uit rechtsoverweging 67 van het Dereci arrest (HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6) volgt dat de zeer bijzondere aard van het Zambrano-criterium met zich brengt dat een beroep op het Zambrano-criterium niet kan slagen indien men op grond van het secundaire recht een verblijfsrecht toekomst. Dit gegeven volgde eigenlijk al uit de in rechtsoverweging 66 van het Dereci arrest gedane overweging dat er sprake dient te zijn van een “feitelijke” verplichting voor de Unieburger om de Unie te verlaten. Immers indien de derdelander op basis van het secundaire recht of het nationale recht een verblijfsrecht geniet, dan wordt de Unieburger niet door de weigering van de gevraagde verblijfsvergunning gedwongen de Unie te verlaten. Sinds het Dereci arrest is er in de Zambrano-rechtspraak van het Hof dan ook veelal gecontroleerd of de derdelander ouders op een andere grondslag dan schending van het Zambrano-criterium aanspraak konden maken op een verblijfsrecht. 63 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 45, HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 73 (Iida) en HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 34 en 35 (Alokpa). 64 T.P.A. Weterings, ‘Uitspraak van de maand. HvJ EU van 10 oktober 2013, C-86/12: Alokpa e.a.: Ruiz Zambrano nu eindelijk verduidelijkt?’, A&MR 2013, 8, p. 401. 65 HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 56 (O. L. en S.).

18

een succesvol beroep op het Zambrano-criterium mogelijk is. Mogelijk zal in deze categorie geen sprake zijn van de vereiste afhankelijkheidsverhouding.

19

4 De vereiste afhankelijkheidsverhouding 4.1 Inleiding Uit het in hoofdstuk 3 verrichtte onderzoek valt op te maken dat de inhoud van de vereiste afhankelijkheidsverhouding nader onderzoek behoeft, omdat deze inhoud met zich mee kan brengen dat er in bepaalde gezinssituaties geen succesvol beroep op het Zambranocriterium mogelijk is. In dit hoofdstuk zal daarom de inhoud van de vereiste afhankelijkheidsverhouding worden onderzocht. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 4.2 Daadwerkelijke verzorging 4.2.1 Wat is “daadwerkelijke verzorging”? Het Hof heeft zich in het Iida arrest voor het eerst uitgesproken over de inhoud van de vereiste afhankelijkheidsverhouding. In dat arrest overwoog het Hof dat het reeds had geoordeeld dat: “(…) de ouder, staatsburger van een lidstaat of van een derde staat, die daadwerkelijk zorgt voor een minderjarige burger van de Unie, niet toestaan met deze burger in de lidstaat van ontvangst te verblijven, het verblijfsrecht van deze burger ieder nuttig effect ontneemt. Het is immers duidelijk dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen.”66 Het Hof verwees daarbij naar het Zhu en Chen arrest en verweest in dat arrest weer naar het Baumbast en R arrest.67 Zoals eerder besproken valt uit deze verwijzingen op te maken dat de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding van dezelfde aard is als die vereist was in de Baumbast en R situatie en Zhu en Chen situatie. Uit de hiervoor genoemde overweging van het Hof in het Iida arrest valt op te maken dat “daadwerkelijke verzorging” de te hanteren maatstaf is om vast te stellen of men aan de vereiste afhankelijkheidsverhouding voldoet. Maar wat houdt “daadwerkelijke verzorging” in? In alle zaken waarin het Hof een afgeleid verblijfsrecht aan een derdelander ouder toekende nam de derdelander ouder verantwoordelijkheid voor de financiële en affectieve zorg van het kind. Hieruit kan worden geconcludeerd dat “daadwerkelijke verzorging” blijkens de jurisprudentie inhoudt dat er verantwoordelijkheid wordt genomen voor de financiële en affectieve zorg van het kind.68 Maar betekent dit ook dat “daadwerkelijke verzorging” in sommige gezinssituaties niet meer vergt dan dat de derdelander ouder verantwoordelijkheid voor de financiële en affectieve zorg van het minderjarig Unieburger kind neemt? Kan “daadwerkelijke verzorging” ook vergen dat er geen sprake is van een Unieburger ouder die eveneens voor het minderjarig Unieburger kind zorgt? 4.2.2 Vergt “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties hetzelfde? Enkel in twee van de drie in hoofdstuk 3 genoemde categorieën van gezinssituaties is het duidelijk dat er van “daadwerkelijke verzorging” sprake is, indien de derdelander ouder verantwoordelijkheid voor de financiële en affectieve zorg van het minderjarig Unieburger kind neemt. Door middel van een analyse die bij het Baumbast en R arrest begint zal worden 66

HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 69 (Iida). HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 69 (Iida), HvJ EU 19 oktober 2004, C-200/02, JV 2004, 446, r.o. 45 (Zhu en Chen) en HvJ EU 19 september 2002, C-413/99, JV 2002, 466, r.o. 71-75 (Baumbast en R). 68 Dit is krachtens artt. 1 jo. 18 IVRK en art. 1:247 lid 1 BW een recht en verplichting van ouders met het ouderlijke gezag. 67

20

onderzocht of dat ook geldt voor de categorie van gezinssituaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt. In beide zaken die het Baumbast en R arrest behelst was er sprake van een derdelander ouder en een Unieburger ouder. De Colombiaanse mevrouw Baumbast was gehuwd met de Unieburger ouder en de Amerikaanse mevrouw R. was gescheiden van de Unieburger ouder. De ex-man van R woonde in dezelfde lidstaat en deelde in de verantwoordelijkheid voor de opvoeding van de kinderen. Het Hof oordeelde dat de ouder die het kind daadwerkelijk verzorgt, ongeacht zijn nationaliteit, een van het verblijfsrecht van het kind afgeleide verblijfsrecht dient te worden toegekend.69 Het Hof overwoog daarbij expliciet dat dit “(…) ondanks het feit dat de ouders inmiddels gescheiden zijn(…)” geldt.70 Hieruit valt ontegenzeggelijk op te maken dat in gezinssituaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt, aan de vereiste afhankelijkheidsverhouding wordt voldaan. Het is dan voldoende dat de derdelander ouder de verantwoordelijkheid voor de opvoeding van het minderjarig Unieburger kind neemt. De relatiestatus of de mate waarin de Unieburger ouder de verantwoordelijkheid voor de opvoeding neemt is daarbij niet van belang. Uit het Baumbast en R arrest valt tevens op te maken dat in alle drie categorieën van gezinssituaties enkel de eis van verzorging door de derdelander ouder geldt. Er kan tegen het voorafgaande ten eerste worden ingebracht dat het oordeel van het Hof in het Baumbast en R arrest enkel ziet op een verblijfsrecht inzake verordening 1612/28. Dit argument gaat echter niet op. Het Hof heeft immers door zijn verwijzingen naar het Zhu en Chen arrest en het Baumbast en R arrest in het Iida arrest een duidelijke link gelegd tussen de afhankelijkheidsverhouding die in al die arresten vereist was. De verwijzingen van het Hof bewijzen dat de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding van dezelfde aard is als die vereist was in de Baumbast en R arrest en Zhu en Chen arrest.71 Tegen het voorafgaande kan ten tweede worden ingebracht dat de overwegingen van het Hof in het Baumbast en R arrest door het oordeel van het Hof in de latere jurisprudentie is achterhaald. Daartoe kan het volgende worden gesteld: 1. Men kan ten eerste stellen dat uit de oordelen van het Hof in het Dereci arrest en het Iida arrest voortvloeit dat er in de situatie dat er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarige Unieburger kind draagt geen sprake kan zijn van de vereiste afhankelijkheidsverhouding. Dit argument gaat echter niet op, omdat het Dereci arrest geen inzicht in de inhoud van de vereiste afhankelijkheidsverhouding biedt. In het Dereci arrest wijdde het Hof immers geen overwegingen aan de vereiste afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het minderjarig Unieburger kind en liet het Hof het oordeel over de eventuele schending van het Zambrano-criterium over aan de verwijzende rechter. Daarnaast zou er in het geval van Dereci in ieder geval geen beroep op het Zambrano-criterium gehonoreerd kunnen worden, omdat Dereci op grond van Besluit nr. 1/80 al een verblijfsrecht toekwam.72 Het Hof bood in het Iida arrest daarentegen wel inzicht in de vereiste afhankelijkheidsverhouding, maar maakte juist de link met het Baumbast en R arrest en dat pleit dus tegen de aanname dat “daadwerkelijke verzorging” in sommige gezinssituaties meer vergt dan verzorging door de derdelander ouder. Daarnaast was in het Iida arrest een toets naar de afhankelijkheidsverhouding niet relevant nu het beroep op het Zambrano-criterium reeds strandde, omdat Iida niet om verblijf bij zijn minderjarig

69

HvJ EU 17 september 2002, C-413/99, JV 2002, 466, r.o. 75 (Baumbast en R). HvJ EU 17 september 2002, C-413/99, JV 2002, 466, r.o. 75 (Baumbast en R). 71 Mogelijkerwijs valt hieruit ook op te maken dat in alle gevallen waarin een ouder een van zijn minderjarig kind afgeleid Unierechtelijk verblijfsrecht, dezelfde afhankelijkheidsverhouding is vereist. 72 HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 67(Dereci). 70

21

Unieburger kind in de lidstaat van haar nationaliteit en verblijf verzocht en Iida in beginsel een nationaalrechtelijke en een Unierechtelijk verblijfrecht toekwam. 73 2. Men kan ten tweede stellen dat de overweging van het Hof in het O. L. en S. arrest dat alle omstandigheden van de zaak bij de vaststelling bij de vereiste afhankelijkheidsverhouding moeten worden betrokken, erop duidt dat in het geval er sprake is van een Unieburger ouder en een derdelander ouder niet enkel moet worden onderzocht of de derdelander ouder voor het minderjarig Unieburger kind zorgt. Maar dat eveneens waarde dient te worden gehecht aan andere omstandigheden, waarbij de verblijfsrechtelijke positie van de legale ouder uit het gezin een belangrijke omstandigheid vormt. Hier kan echter tegen in worden gebracht dat de overweging dat alle omstandigheden van de zaak bij de vaststelling van de vereiste afhankelijkheidsverhouding moeten worden betrokken, enkel op gevallen ziet waarin er sprake is van een samengesteld gezin. Uit rechtsoverweging 34 van het Alokpa arrest vloeit immers voort dat de derdelander ouder die het minderjarig Unieburger kind daadwerkelijk verzorgt, ongeacht het bestaan van een in dezelfde lidstaat verblijvende Unieburger ouder, een succesvol beroep op het Zambrano-criterium toe dient te komen. De verblijfsrechtelijke positie van de legale ouder is dus krachtens rechtsoverweging 34 van het Alokpa arrest niet van belang in het geval er sprake is van een Unieburger ouder en een derdelander ouder. Het Alokpa arrest kan echter ook ander worden gelezen. Men kan uit het Alokpa arrest ook opmaken dat de verblijfsrechtelijk status van de legale ouder enkel van belang is, indien de derdelander ouder het minderjarig Unieburger kind samen met de legale ouder verzorgt. Zodat de overweging uit het O. L. en S. arrest dat alle omstandigheden van de zaak van belang zijn nog wel van toepassing is indien de derdelander ouder niet exclusief de zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt. Uit de jurisprudentie van het Hof valt dus niet ontegenzeglijk op te maken of “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties wel of niet hetzelfde vergt. 4.2.3 Is het wenselijk dat “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties hetzelfde vergt? Met de in de vorige paragraaf verrichtte analyse is de vraag of “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties hetzelfde vergt niet beantwoord. Daarom is het interessant om te onderzoeken of het wenselijk is dat “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties hetzelfde vergt. Weterings is van mening dat indien er sprake is van een gezinssituatie met een derdelander ouder en een Unieburger ouder die samen een harmonieus gezin vormen, een beroep op het Zambrano-criterium dient te falen. Hij draagt daarvoor als reden aan dat het toestaan van een succesvol beroep in dergelijke situaties de lidstaten de mogelijkheid zal ontnemen om een nationaal toelatingsbeleid te hanteren voor gezinnen met een minderjarig Unieburger kind en de Gezinsherenigingsrichtlijn74 voor dergelijke situaties zinledig zal maken.75 Dit impliceert dat Weterings niet van mening is dat het wenselijk is om aan te nemen dat “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties hetzelfde vergt. Mijn inziens dient een beroep op het Zambrano-criterium om de volgende redenen ongeacht de gezinssituatie te slagen, indien de derdelander ouder het minderjarig Unieburger kind verzorgt:  Ten eerste zijn de argumenten die Weterings aandraagt tegen het honoreren van een succesvol beroep op het Zambrano-criterium in het geval er sprake is van een gezinssituatie met een derdelander ouder en een Unieburger ouder die samen een harmonieus gezin vormen mijns inziens zwak. Ik acht ze tevens geen deugdelijke argumenten tegen honorering van een beroep op het Zambrano-criterium in andere 73

HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 73, 75 en 76 (Iida). Richtlijn 2003/86 75 T.P.A. Weterings, ‘Uitspraak van de maand. HvJ EU van 10 oktober 2013, C-86/12: Alokpa e.a.: Ruiz Zambrano nu eindelijk verduidelijkt?’, A&MR 2013, 8, p. 401. 74

22





situaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt. Het argument dat de lidstaten de mogelijkheid zal worden ontnomen om een nationaal toelatingsbeleid te hanteren voor gezinnen met een minderjarig Unieburger kind is arbitrair. Elke gezinssituatie waarin een succesvol beroep op het Zambrano-criterium mogelijk is ontneemt de lidstaten immers van de mogelijkheid om een nationaal toelatingsbeleid te hanteren. De behoefte van minderjarige kinderen om door hun verzorgde ouder(s) te worden begeleid teneinde hun recht om in de Unie te verblijven te effectueren, dient van meer waarde te zijn dan de behoefte van de lidstaten om een nationaal toelatingsbeleid te hanteren voor gezinnen met een minderjarig Unieburger kind. Minderjarige kinderen kunnen immers niet zonder de hulp van hun verzorgende ouder(s), op een wijze die van het belang van het kind uitgaat effectief van de essentie van hun Unieburgerschapsrechten genieten. Het honoreren van een beroep op het Zambrano-criterium in elke gezinssituatie waarin er sprake is van een derdelander ouder die daadwerkelijk voor het minderjarig Unieburger kind zorgt, zal er niet toe leiden dat de lidstaten geen nationaal toelatingsbeleid kunnen hanteren tegen derdelander ouders van minderjarige Unieburger kinderen. De derdelander ouder die zijn minderjarig Unieburger kind niet verzorgt komt immers geen succesvol beroep op het Zambrano-criterium toe. Het argument dat de Gezinsherenigingsrichtlijn zinledig zal zijn bij het honoreren van een beroep op het Zambrano-criterium in de situatie dat er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder die samen een harmonieus gezin vormen is zwak. Dit omdat de behoefte van minderjarige kinderen om door hun verzorgde ouder(s) te worden begeleid teneinde hun recht om in de Unie te verblijven te effectueren, van meer waarde dient te zijn dan de tegenovergestelde belangen die met de Gezinsherenigingsrichtlijn kunnen worden gediend. Ten tweede kan een minderjarig Unieburger kind mijns inziens ook in de situatie waarin er sprake is van een verzorgende Unieburger ouder gedwongen worden de Unie te verlaten. Indien de eveneens verzorgende derdelander ouder gedwongen wordt de Unie te verlaten. Het Hof lijkt dit in het Zambrano arrest te onderschrijven. Het Hof lijkt immers in het Zambrano arrest aan te nemen dat de aanwezigheid van twee verzorgende ouders er niet aan in de weg staat dat aangenomen kan worden dat het minderjarig Unieburger kind met vertrek van de ene ouder gedwongen zal zijn de Unie te verlaten. Ten derde hebben minderjarige kinderen vanwege hun kwetsbare positie bescherming nodig van hun ouders. De overheid dient dit krachtens art. 5 IVRK te respecteren. De kwetsbare positie van minderjarige kinderen rechtvaardigt mijns inziens dat de belangen van minderjarige Unieburger kinderen bij begeleiding door hun verzorgende ouder(s) niet tegen andere belangen mag worden afgewogen. Minderjarige Unieburger kinderen met een verzorgende Unieburger ouder dienen ook het recht te hebben op begeleiding door hun verzorgende derdelander ouder.

4.4 Conclusie Blijkens de jurisprudentie van het Hof is er sprake van de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding, indien de derdelander ouder het minderjarig Unieburger kind daadwerkelijk verzorgt. In de situatie waarin er sprake is van twee met elkaar in een relatie verkerende derdelander ouders (de klassieke Zambrano situatie) en de situatie waarin de derdelander ouder feitelijk alleen de zorg draagt (de Alokpa situatie) is er sprake van “daadwerkelijke verzorging” door de derdelander ouder, indien hij het minderjarig Unieburger kind verzorgt. Uit de jurisprudentie van het hof komt echter niet ondubbelzinnig naar voren of dit ook geldt in gezinssituaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt. Mijns inziens is het wenselijk dat ook in deze gezinssituaties sprake is van “daadwerkelijke verzorging” door de derdelander ouder, indien hij het minderjarig Unieburger kind verzorgt. De aanwezigheid van

23

een verzorgende Unieburger ouder moet mijns inziens dus niet een succesvol beroep op het Zambrano-criterium in de weg staan.

24

5 De interpretatie van de Afdeling 5.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de interpretatie die de Afdeling aan het Zambrano-criterium geeft worden weergegeven. Daartoe zal eerst het door de Afdeling gehanteerde toetsingskader worden besproken. Daarna zal worden onderzocht in welke situaties er volgens de Afdeling wel of niet aan het Zambrano-criterium wordt voldaan. Vervolgens zal worden onderzocht wat de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het minderjarig Unieburger kind volgens de interpretatie van de Afdeling behelst. Ten slotte wordt dit hoofdstuk afgesloten met een conclusie. 5.2 Het door de Afdeling gehanteerde toetsingskader 5.2.1 De inhoud Op 7 maart 2012 heeft de Afdeling in vier arresten voor het eerst aan het Zambrano-criterium getoetst.76 In ABRvS 7 maart 2012, 201011743/1/V1, JV 2012, 161 en ABRvS 7 maart 2012, 201108763/1/V2, JV 2012, 164 gaf de Afdeling het te hanteren toetsingskader weer voor de toetsing aan het Zambrano-criterium, in het geval er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder. Dit toetsingskader wordt thans nog door de Afdeling gehanteerd. Het is in de volgende standaardoverweging verwerkt: “In het geval het gezin bestaat uit één ouder die burger is van een derde land en één ouder die burger van de Unie is, en ook een minderjarig kind dat burger van de Unie is, komt (…) betekenis toe aan het gegeven dat Nederlanders in Nederland in beginsel aanspraak kunnen maken op verstrekking van een uitkering uit de openbare kas. Voorts wordt van overheidswege en door maatschappelijke instellingen hulp en ondersteuning bij bijvoorbeeld - zorg en opvoeding geboden. Van leden van een dergelijk gezin kan dan ook worden verlangd dat zij gebruik maken van de mogelijkheid deze aanspraken en hulp te ontvangen, als daarmee kan worden voorkomen dat een burger van de Unie feitelijk wordt verplicht niet alleen Nederland, maar het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten. Van de situatie dat een burger van de Unie niettemin zijn recht om op het grondgebied van de Unie te verblijven wordt ontzegd, zal in dergelijke gevallen dan ook slechts sprake zijn, indien de burger van het derde land aannemelijk maakt dat de andere ouder, ook indien deze van vorenbedoelde mogelijkheid om aanspraken en hulp te ontvangen gebruik maakt, feitelijk niet geacht kan worden voor het kind zorg te dragen, zodat verblijf voor het kind bij die ouder in Nederland of de Unie, zonder die vreemdeling, in wezen onmogelijk is. In dat geval zal het kind immers gedwongen zijn de ouder die burger van een derde land is, te volgen naar buiten het grondgebied van de Unie.”77 Hieruit valt op te maken dat de Afdeling in gevallen die erdoor worden gekenmerkt dat er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder, toetst of de Unieburger ouder feitelijk geacht kan worden met eventuele hulp van de overheid of een maatschappelijke instelling (of familieleden) in de wettelijke, financiële en affectieve zorg van het minderjarig Unieburger kind te voorzien. Indien de Unieburger ouder geacht kan worden voor het minderjarig Unieburger kind te zorgen, dan is het Zambrano-criterium naar het oordeel van de Afdeling niet geschonden.

76

ABRvS 7 maart 2012, 201011743/1/V1, JV 2012, 161, ABRvS 7 maart 2012, 201102780/1/V1, JV 2012, 162, ABRvS 7 maart 2012, 201105729/1/V1, JV 2012, 163 en ABRvS 7 maart 2012, 201108763/1/V2, JV 2012, 164. 77 ABRvS 7 maart 2012, 201011743/1/V1, JV 2012, 161, r.o. 2.3.4 en ABRvS 7 maart 2012, 201108763/1/V2, JV 2012, 164, r.o. 2.5.4.

25

5.2.2 De grondslag Het door de Afdeling gehanteerde toetsingskader is gebaseerd op de interpretatie die de Afdeling aan rechtsoverweging 65 van het Dereci arrest en rechtsoverwegingen 43 en 44 van het Zambrano arrest geeft.78 Rechtsoverweging 65 van het Dereci arrest luidt als volgt: “In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot genoemd arrest, rees immers de vraag of, wanneer een staatsburger van een derde land het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd, staatsburgers van die lidstaat en te zijnen laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een arbeidsvergunning af te geven, een dergelijk gevolg intreedt. Het Hof heeft meer bepaald geoordeeld dat een dergelijke weigering ertoe zal leiden dat deze kinderen, burgers van de Unie, zullen worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten om hun ouders te volgen. In die omstandigheden zouden bedoelde burgers van de Unie in de feitelijke onmogelijkheid verkeren de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten uit te oefenen (zie arrest Ruiz Zambrano, reeds aangehaald, punten 43 en 44).” Rechtsoverwegingen 43 en 44 van het Zambrano arrest luiden als volgt: “Een dergelijke situatie ontstaat wanneer een staatsburger van een derde staat het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd, staatsburgers van die lidstaat en te zijnen laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een arbeidsvergunning af te geven.” “Er is namelijk van uit te gaan dat een dergelijke weigering ertoe zal leiden dat deze kinderen, burgers van de Unie, zullen worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten om hun ouders te volgen. Tevens loopt de betrokken persoon, indien hem geen arbeidsvergunning wordt afgegeven, het risico niet over voldoende bestaansmiddelen te beschikken om te voorzien in zijn eigen onderhoud en in dat van zijn gezin, wat er eveneens toe zou leiden dat zijn kinderen, burgers van de Unie, zouden worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten. In die omstandigheden zullen bedoelde burgers van de Unie in de feitelijke onmogelijkheid verkeren de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten uit te oefenen.” Het is moeilijk te reconstrueren hoe de Afdeling heeft kunnen oordelen dat het gehanteerde toetsingskader uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen volgt. Er wordt immers enkel gesteld dat minderjarige Unieburger kinderen verplicht worden de Unie te verlaten, indien aan de ouder ten wiens laste zij komen geen verblijfsvergunning en arbeidsvergunning wordt verleend. Het lijkt er op dat de Afdeling eigenlijk op basis van het oordeel in het Dereci arrest tot zijn toetsingskader is gekomen. Dereci was immers vader van minderjarige Unieburger kinderen. Toch oordeelde het Hof in de Dereci zaak niet dat het Zambrano criterium was geschonden. 5.3 Wanneer kan de Unieburger ouder volgens de Afdeling geacht worden voor het minderjarig Unieburger kind zorg te dragen? De Afdeling oordeelde in 22 gevallen dat het Zambrano-criterium niet was geschonden.79 Een van die gevallen betrof de situatie waarin er sprake was van een derdelander ouder die 78

ABRvS 7 maart 2012, 201011743/1/V1, JV 2012, 161, r.o. 2.3.4 en ABRvS 7 maart 2012, 201108763/1/V2, JV 2012, 164, r.o. 2.5.4. 79 ABRVS 17 december 2012, 201204895/1/V4, JV 2013, 66 is niet in de telling meegenomen, omdat die zaak geen betrekking had een derdelander ouder die verblijf bij zijn minderjarig Unieburger kind beoogde.

26

sinds de geboorte van het minderjarig Unieburger kind voor haar zorgde; het eenhoofdig ouderlijk gezag over het minderjarig Unieburger kind had; het minderjarig Unieburger kind altijd bij zich had wonen en de Unieburger ouder niet aan zijn alimentatieverplichting voldeed. De Unieburger ouder leverde in natura een bijdrage aan de opvoeding en verzorging van het minderjarig Unieburger kind wanneer het kind bij hem verbleef. De Unieburger ouder zag het kind echter minder vaak dan twee weekenden per maand, hoewel dat in de omgangsregeling was afgesproken. De Unieburger ouder bracht vrijwel nooit de gehele periode van het bezoek van het kind met het kind door. Hij bracht het kind naar de moeder van zijn andere kinderen en vertrok dan zelf. Desondanks oordeelde de Afdeling dat de Unieburger ouder af en toe met behulp van derden voor het kind zorgde. Onder die omstandigheden had de derdelander ouder naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat het minderjarig Unieburger kind zodanig van haar afhankelijk was dat het kind als gevolg van de weigering haar een verblijfsvergunning te verlenen gedwongen werd de Unie te verlaten.80 Deze uitspraak en de overige jurisprudentie van de Afdeling laten zien dat het feit dat de derdelander ouder de primaire verzorger van het minderjarig Unieburger kind is, geen concrete aanwijzing vormt voor de conclusie dat de Unieburger ouder met eventuele hulp feitelijk niet in staat zal zijn de zorg voor het minderjarig Unieburger kind te dragen. Het is puur van belang aan te tonen dat de Unieburger ouder met eventuele hulp feitelijk niet in staat zal zijn de zorg voor het minderjarig Unieburger kind te dragen. De jurisprudentie van de Afdeling laat verder zien dat de stelling dat de derdelander ouder voor de opvang van de minderjarige Unieburger kinderen moet zorgen omdat de Unieburger ouder kostwinnaar is, eveneens geen concrete aanwijzing vormt voor de conclusie dat de Unieburger ouder met eventuele hulp feitelijk niet in staat zal zijn de zorg voor het minderjarig Unieburger kind te dragen.81 Stukken betreffende de arbeidsongeschiktheid van de Unieburger ouder waaruit blijkt dat hij psychische en/of lichamelijke klachten ondervindt vormen eveneens geen concrete aanwijzingen voor die conclusie. Dit omdat dergelijke stukken enkel betrekking hebben op het arbeidsvermogen in relatie tot de psychische en/of lichamelijke klachten.82 Uit stukken betreffende de psychische en/of lichamelijke klachten van de Unieburger ouder of het minderjarig Unieburger kind moet op zijn te maken dat de psychische en/of lichamelijke klachten ertoe lijden dat de Unieburger ouder met eventuele hulp feitelijk niet in staat zal zijn de zorg voor het minderjarig Unieburger kind te dragen.83

5.4 Wanneer kan de Unieburger ouder volgens de Afdeling niet geacht worden voor het minderjarig Unieburger kind zorg te dragen? De Afdeling oordeelde in 7 gevallen dat het Zambrano-criterium was geschonden.84 Uit de jurisprudentie van de Afdeling valt op te maken dat de Unieburger ouder niet geacht wordt met eventuele hulp voor het kind te kunnen zorgen indien hij overleden is,85 gedetineerd is86 80

ABRvS 17 oktober 2012, 201110785/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BY0833, r.o. 5.5 en 5.6. ABRvS 20 april 2012, 201105853/1/V1, r.o. 2.8.6 (niet gepubliceerd), ABRvS 24 april 2012, 201103346/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BW4298, r.o. 2.3.4 en ABRvS 19 februari 2013, 201112529/1/V4, JV 2013, 134, r.o. 4.6. 82 ABRvS 7 maart 2012, 201011743/1/V1, JV 2012, 161, r.o. 2.3.7 en o.a. ABRvS 7 maart 2012, 201108763/1/V2, JV 2012, 164, r.o. 2.5.7. 83 ABRvS 6 augustus 2012, 201201455/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BX5044, r.o. 2.4.6. In dit arrest oordeelde de Afdeling dat de brief van een psychiater onvoldoende bewijs gaf voor de stelling dat de Unieburger ouder vanwege psychische klachten met eventuele hulp feitelijk niet in staat zou zijn de zorg voor het minderjarig Unieburger kind te dragen. In de brief stelde de psychiater dat de Unieburger ouder van de derdelander ouder afhankelijk was voor de behandeling van zijn psychische stoornissen, omdat zij zijn medicatietrouw bevorderde. Echter volgende volgens de Afdeling uit de brief niet dat de medicatietrouw van de Unieburger ouder niet op een andere wijze veilig kon worden gesteld. 84 ABRvS 18 juli 2013, 201205846/1/V2 is niet meegenomen in de telling, omdat de Afdeling in die zaak niet oordeelde dat het Zambrano-criterium was geschonden. De Afdeling oordeelde dat de staatssecretaris zich ten onrechte had beperkt tot de toets of de door de derdelander aangevoerde omstandigheden overeenkwamen met de specifieke omstandigheden die een rol speelden in het Zambrano arrest. 85 ABRvS 7 maart 2012, 201105729/1/V1, JV 2012, 163. 81

27

of zijn verblijfplaats onbekend is87. Daarnaast acht de Afdeling de Unieburger ouder niet in staat met eventuele hulp het Unieburger kind te verzorgen, indien het Unieburger kind bij vertrek van de derdelander ouder uit huis dreigt te worden geplaatst door Bureau Jeugdzorg.88 In de twee zaken waarin de Unieburger kinderen bij vertrek van de derdelander ouder uit huis dreigde te worden geplaatst hadden de Unieburger ouders last van psychische klachten. Het argument dat de Unieburger ouder psychische (en/of lichamelijke) klachten ondervindt kan dus tot een succesvol beroep op het Zambrano-criterium leiden. Er moet dan wel uit stukken blijken dat de psychische (en/of lichamelijke) klachten ertoe lijden dat het Unieburger kind uit huis zal worden geplaatst, indien het op de zorg van de Unieburger ouder is aangewezen. 5.5 De inhoud van de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het Unieburger kind volgens de Afdeling. Uit de door de Afdeling gehanteerde toetsing blijkt dat de Afdeling de inhoud van de afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het minderjarig Unieburger kind laat bepalen door de inhoud van de (afhankelijkheids)verhouding tussen de Unieburger ouder en het minderjarig Unieburger kind. Pas wanneer vast is gesteld dat de Unieburger ouder niet met de hulp van derden in staat is voor het minderjarig Unieburger kind te zorgen of in het geheel onbeschikbaar is, dan kijkt de Afdeling naar de afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het Unieburger kind. Indien dan blijkt dat de derdelander ouder het minderjarig Unieburger kind verzorgt dan neemt het Hof aan dat er sprake is van de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding. 5.6 Conclusie In gevallen die erdoor worden gekenmerkt dat er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder, toetst de Afdeling of de Unieburger ouder feitelijk geacht kan worden met eventuele hulp van de overheid of een maatschappelijke instelling (of familieleden) in de financiële en affectieve zorg van het Unieburger kind te voorzien. Het door de Afdeling gehanteerde toetsingskader is gebaseerd op de interpretatie die de Afdeling aan rechtsoverweging 65 van het Dereci arrest en rechtsoverwegingen 43 en 44 van het Zambrano arrest geeft. De eventueel met gegevens of stukken onderbouwde stellingen dat de derdelander ouder de primaire verzorger van het Unieburger kind is; of dat de Unieburger ouder arbeidsongeschikt is wegens psychische en/of lichamelijke klachten; of dat de Unieburger ouder of het Unieburger kind aan psychische en/of lichamelijke klachten lijdt vormen geen concrete aanwijzingen. Concrete aanwijzingen dat de Unieburger ouder met eventuele hulp feitelijk niet in staat zal zijn de zorg voor het Unieburger kind te dragen, worden wel gevormd door het gegeven dat de Unieburger ouder overleden is, gedetineerd is, zijn verblijfplaats onbekend is of het verblijf van de derdelander ouder bij het Unieburger kind noodzakelijk is om uithuisplaatsing van het kind door Bureau Jeugdzorg te voorkomen. Het gaat dus puur om de vraag of de Unieburger ouder feitelijk geacht kan worden het Unieburger kind te verzorgen met eventuele hulp. Er wordt dus enkel waarde gehecht aan de verhouding tussen het Unieburger kind en diens Unieburger ouder. Alleen als die verhouding dermate slecht is dat de Unieburger ouder het Unieburger kind ook niet met de hulp van derden weet te verzorgen, dan is er plaats voor een beroep van de derdelander ouder op de afhankelijkheidsverhouding tussen hem en het Unieburger kind. 86

ABRvS 10 juli 2012, 201103973/1/V1, JV 2012, 359. ABRvS 7 maart 2012, 201102780/1/V1, JV 2012, 162, ABRvS 11 juni 2012, 201100852/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BW8590 en ABRvS 15 november 2012, 201110635/1/V1, JV 2013, 37. 88 ABRvS 24 april 2013, 201110991/1/V1, JV 2013, 231en ABRvS 2 september 2013, 201209027/1/V1, ECLI:NL:RVS:2013:1147. 87

28

6 Conclusie 6.1 Inleiding In deze scriptie beoog ik de volgende centrale onderzoeksvraag te beantwoorden: Is de interpretatie die door de Afdeling aan de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding wordt gegeven, in de situatie waarin er sprake is van een Unieburger ouder en een derdelander ouder in overeenstemming met het Unierecht? 6.2 Conclusie Deze scriptie startte eerst met een weergave en analyse van de relevante jurisprudentie van het Hof. Daarmee werd de basis gelegd voor het daaropvolgende onderzoek naar de inhoud van het Zambrano-criterium. Om tot een nauwgezet antwoord op de centrale vraag te komen, was het nodig om eerst de inhoud van het Zambrano-criterium vast te stellen. Het Zambrano-criterium houdt in dat art. 20 VWEU zich verzet tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat Unieburgers het effectieve genot wordt ontzegd van de essentie van de Unieburgerschapsrechten.89 Het recht van de Unieburger om in de Unie te verblijven vormt in ieder geval de essentie van de Unieburgerrechten. Het effectieve genot van de essentie van de Unieburgerschapsrechten wordt immers ontzegd wanneer de Unieburger gedwongen wordt de Unie te verlaten.90 Het minderjarig Unieburger kind wordt in ieder geval gedwongen de Unie te verlaten indien aan de derdelander ouder die hem ten laste heeft een verblijfsvergunning en een arbeidsvergunning wordt geweigerd voor de lidstaat van zijn nationaliteit en verblijft of beoogt verblijf.91 Maar wanneer komt een Unieburger kind ten laste van zijn derdelander ouder? Over die vraag wordt in de praktijk het vaakst gediscussieerd. Een bestudering van de jurisprudentie leert dat de derdelander ouder die het Unieburger kind daadwerkelijk verzorgt een afgeleid verblijfsrecht en arbeidsvergunning toekomt, om zo het effectieve genot van de essentie van de Unieburgerschapsrechten van het Unieburger kind te verzekeren.92 Het staat echter niet ondubbelzinnig vast dat “daadwerkelijke verzorging” in alle gezinssituaties hetzelfde behelst. Er zijn drie categorieën van gezinssituaties te onderscheiden. Ten eerste de categorie van gezinssituatie waarin er sprake is van twee met elkaar in een relatie verkerende derdelander ouders (de klassieke Zambrano situatie). Ten tweede de categorie van gezinssituaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die feitelijk alleen de zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt (de Alokpa situatie). Ten derde de categorie van gezinssituaties waarin er sprake is van een derdelander ouder die samen met een Unieburger ouder zorg voor het minderjarig Unieburger kind draagt. Van de eerste twee categorieën staat vast dat “daadwerkelijke verzorging” enkel vereist dat de derdelander ouder het minderjarig Unieburger kind verzorgt. Voor de derde categorie staat echter niet ondubbelzinnig vast dat er sprake kan zijn van “daadwerkelijke verzorging” door de derdelander ouder. Mijns inziens is het wel wenselijk om in alle categorieën van gezinssituaties er van uit te gaan dat er sprake is van “daadwerkelijke verzorging” door de derdelander ouder, indien die ouder het minderjarig Unieburger kind verzorgt. Een minderjarig Unieburger kind met twee verzorgende ouders kan mijns inziens eveneens dusdanig van de verzorgende ouder zonder 89

Zie HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 45 (Zambrano) en H. Oosterom-Staples, ‘Het effectieve genot van het reis – en verblijfsrecht: drie arresten en een veelvoud aan vragen’, JNVR 2012-1, p. 65-88. 90 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 44-45 (Zambrano), HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, r.o. 65-66 (Dereci) en HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 58 (O. L. en S.). 91 HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, r.o. 46 (Zambrano) en HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 34 -35 (Alokpa). 92 HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6, r.o. 69 (Iida), HvJ EU 19 oktober 2004, C-200/02, JV 2004, 446, r.o. 45 (Zhu en Chen) en HvJ EU 19 september 2002, C-413/99, JV 2002/466, ro.71- 75 (Baumbast en R.)

29

legaal verblijf afhankelijk zijn dat het gedwongen wordt de Unie met die ouder te verlaten. De kwetsbare positie van minderjarige kinderen rechtvaardigt mijns inziens dat de belangen van minderjarige Unieburger kinderen bij begeleiding door hun verzorgende ouder(s) niet tegen andere belangen mogen worden afgewogen, zodat ook kinderen met een verzorgende Unieburger ouder recht dienen te hebben op begeleiding door hun verzorgende derdelander ouder. De Afdeling benadert de vereiste afhankelijkheidsverhouding in het geval er sprake is van een derdelander ouder en een Unieburger ouder niet vanuit hetzelfde perspectief als het Hof. Het Hof kijkt primair naar de afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het Unieburger kind.93 Terwijl de Afdeling primair kijkt naar de afhankelijkheidsverhouding of mogelijke afhankelijkheidsverhouding tussen het minderjarig Unieburger kind en de Unieburger ouder. Daartoe hanteert de Afdeling een toetsingskader waarbij zij toetst of de Unieburger ouder feitelijk geacht kan worden met eventuele hulp in de wettelijke, financiële en affectieve zorg van het minderjarig Unieburger kind te voorzien. De Afdeling baseert het door haar gehanteerde toetsingskader op rechtsoverweging 65 van het Dereci arrest en rechtsoverwegingen 43 en 44 van het Zambrano arrest.94 Het is echter moeilijk te reconstrueren hoe de Afdeling heeft kunnen oordelen dat het gehanteerde toetsingskader uit de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen volgt. In die rechtsoverwegingen wordt immers enkel gesteld dat Unieburger kinderen verplicht worden de Unie te verlaten, indien aan de ouder ten wiens laste zij komen geen verblijfsvergunning en arbeidsvergunning wordt verleend. Mogelijk baseert de Afdeling de door haar gehanteerde toetsingskader op het feit dat het Hof in het Dereci arrest niet oordeelde dat het Zambrano-criterium was geschonden. Op basis van dat feit mag echter niet geconcludeerd worden dat het Zambrano-criterium vanwege het bestaan van een verzorgende Unieburger ouder niet op het geval van Dereci van toepassing was. Doordat Dereci op grond van Besluit nr. 1/80 als Turkse onderdaan een verblijfsrecht en arbeidsrecht in Oostenrijk toekwam, kon hem immers op basis van rechtsoverweging 67 van het Dereci arrest ongeacht het bestaan van de vereiste afhankelijkheidsverhouding geen beroep op het Zambrano-criterium toekomen. Het door de Afdeling gehanteerde toetsingskader heeft er in ieder geval toe geleid dat de Afdeling ten onrechte in gevallen die erdoor worden gekenmerkt dat de derdelander ouder feitelijk alleen voor het minderjarig Unieburger kind zorgt, heeft geoordeeld dat er geen sprake was van de vereiste afhankelijkheidsverhouding. Het Alokpa arrest laat immers zien dat de derdelander ouder die het minderjarig Unieburger kind alleen verzorgt een afgeleid verblijfsrecht in de lidstaat van verblijf of beoogt verblijf met het kind en van de nationaliteit van het kind toekomt.95 Dit geldt ongeacht het bestaan van een Unieburger ouder die zich in de lidstaat van nationaliteit van het kind bevindt en die mogelijk geacht kan worden de zorg voor het kind met eventuele hulp van derden op zich te nemen.96 De jurisprudentie van het Hof spreekt zich er niet ondubbelzinnig over uit of er in gevallen waarin er sprake is van een verzorgende Unieburger ouder wel of niet aan de vereiste afhankelijkheidsverhouding kan worden voldaan. Het is dus goed mogelijk dat de Afdeling ook in deze gevallen ten onrechte oordeelt dat het Zambrano-criterium niet wordt geschonden. Mijns inziens is het wenselijk dat het Hof in die gevallen eveneens oordeelt dat er aan de vereiste afhankelijkheidsverhouding wordt voldaan indien de derdelander ouder het minderjarig Unieburger kind verzorgt. De centrale onderzoeksvraag dient aldus als volgt te worden beantwoord:

93

Het Hof heeft in het O. L. en S. arrest immers overwogen dat het om de afhankelijkheidsverhouding tussen de derdelander ouder en het minderjarig Unieburger kind gaat. Zie HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87, r.o. 56. 94 ABRvS 7 maart 2012, 201011743/1/V1, JV 2012, 161, r.o. 2.3.4 en ABRvS 7 maart 2012, 201108763/1/V2, JV 2012, 164, r.o. 2.5.4. 95 HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 34 (Alokpa). 96 HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378, r.o. 13 en 15 (Alokpa).

30

De interpretatie die door de Afdeling wordt gegeven aan de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding, in de situatie waarin er sprake is van een Unieburger ouder en een feitelijk alleen verzorgende derdelander ouder is niet in overeenstemming met het Unierecht. De interpretatie die door de Afdeling wordt gegeven aan de door het Zambrano-criterium vereiste afhankelijkheidsverhouding, in de situatie waarin er sprake is van een verzorgende Unieburger ouder en een verzorgende derdelander ouder is mogelijk eveneens niet in overeenstemming met het Unierecht. 6.3 Aanbevelingen Het is de Afdeling aan te bevelen om een prejudiciële vraag te stellen over de inhoud van de vereiste afhankelijkheidsverhouding. De Afdeling is blijkens het Cilfit arrest krachtens art. 267 verplicht naar de uitleg van art. 20 VWEU te vragen.97 De Afdeling is immers de laatste nationaalrechtelijke instantie. De vraag naar de precieze inhoud van de vereiste afhankelijkheidsverhouding is relevant in alle zaken waarin een derdelander ouder zich op het Zambrano-criterium beroept. Ten slotte is de juiste toepassing van art. 20 VWEU blijkens het voorafgaande onderzoek niet evident te noemen. Daarnaast kunnen de rechtbanken het ook conform art. 267 VWEU op zich nemen om een prejudiciële vraag te stellen over de inhoud van de vereiste afhankelijkheidsverhouding. Het is immers van groot belang dat het Unierechtelijk effectiviteitsbeginsel wordt gewaarborgd ten op zichtte van minderjarige Unieburger kinderen die als kwetsbare groep niet zelfstandig het effectieve genot van de essentie van hun Unieburgerschapsrechten kunnen effecturen. De prejudiciële vraag zou als volgt kunnen luiden: Dient art. 20 VWEU aldus worden uitgelegd, dat de bloedverwant in opgaande lijn, staatsburger van een derde staat, zijn kind, burger van de Unie, ten laste kan hebben, terwijl de andere bloedverwant in opgaande lijn, die een staatsburger van een derde staat is en een verblijfsrecht in de Unie geniet of een burger van de Unie is, hun kind mede ten laste heeft of geacht kan worden het kind ten laste te nemen?

97

HvJ EU 6 oktober 1982, C-283/81, NJ 1983, 55 (Ciltit).

31

Afkortingen Afdeling

Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

art.

artikel

artt.

artikelen

A&MR

Asiel en Migratierecht

Besluit nr.1/80

Besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije.

CRvB

Centrale Raad van Beroep

EVRM

Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden

Gezinsherenigingsrichtlijn Richtlijn 2003/86 Handvest

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

Hof

Hof van Justitie van de Europese Unie

IVRK

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

JNVR

Journaal Vreemdelingenrecht

JV

Jurisprudentie Vreemdelingenrecht

m. nt.

met noot

VWEU

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

r.o.

rechtsoverweging(en)

SEW

SEW, Tijdschrift voor Europees en economisch recht

Verblijfsrichtlijn

Richtlijn 2004/38

32

Bronnenlijst Jurisprudentielijst HvJ EU 6 oktober 1982, C-283/81, NJ 1983, 55 (Cilfit). HvJ EU 17 september 2002, C-413/99, JV 2002, 466, m. nt. Groenendijk (Baumbast en R). HvJ EU 19 oktober 2004, C-200/02, JV 2004, 446, m. nt. Boeles (Zhu en Chen). HvJ EU 8 maart 2011, C-34/09, JV 2011, 146, m. nt. Boeles (Zambrano). HvJ EU 15 november 2011, C-256/11, JV 2012, 6, m. nt. Groenendijk (Dereci). HvJ EU 8 november 2012, C-40/11, JV 2013, 6 (Iida). HvJ EU 6 december 2012, C/356/11 en C/357/11, JV 2013, 87 (O. L. en S.). HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV 2013, 378 (Alokpa). ABRvS 7 maart 2012, 201011743/1/V1, JV 2012, 161. ABRvS 7 maart 2012, 201102780/1/V1, JV 2012, 162. ABRvS 7 maart 2012, 201105729/1/V1, JV 2012, 163. ABRvS 7 maart 2012, 201108763/1/V2, JV 2012, 164. ABRVS 15 maart 2012, 201106038/1/V1, JV 2012, 205. ABRvS 20 maart 2012, 201103155/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BW0005. ABRvS 5 april 2012, 201108692/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BW2893. ABRvS 20 april 2012, 201105853/1/V1 (niet gepubliceerd). ABRvS 23 april 2012, 201102643/1/V4 (niet gepubliceerd). ABRvS 24 april 2012, 201103346/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BW4298. ABRvS 11 juni 2012, 201100852/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BW8590. ABRvS 10 juli 2012, 201103973/1/V1, JV 2012, 359. ABRvS 6 augustus 2012, 201201455/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BX5044. ABRvS 17 oktober 2012, 201110785/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:BY0833. ABRvS 15 november 2012, 201110635/1/V1, JV 2013, 37. ABRvS 19 februari 2013, 201112529/1/V4, JV 2013, 134. ABRvS 24 april 2013, 201110991/1/V1, JV 2013, 231. ABRvS 12 juni 2013, 201201621/1/V1, ECLI:NL:RVS:2013:CA3605. ABRvS 2 september 2013, 201209027/1/V1, ECLI:NL:RVS:2013:1147. CRvB 17 december 2012, 09/6110 AKW en 11/121 AKW, JV 2013, 106, m. nt. Minderhoud CRvB 17 december 2012, 10/4069 AKW, ECLI:NL:CRVB:2012:BY5173. CRvB 17 december 2012, 09/5380 AKW en 11/948 AKW, ECLI:NL:CRVB:2012:BY6416. Parlementaire stukken Kamervragen, Kamerstukken II, 2012-13, 12 908.

33

Geraadpleegde literatuur Ankersmit en Geursen 2011 L. Ankersmit en W. Geursen, ‘Ruiz Zambrano: de interne situatie voorbij’, A&MR 2011-4, p. 156-164. Boeles 2012 P. Boeles, ‘Let op de Dereci scheiding!’, A&MR 2012-05/06, p. 244 – 246. Brombouts 2013 R. Brombouts, ‘Wat zegt het recht?’, Het Parool 20 juni 2013, p. 5. Davies 2011 G. Davies, ‘Ruiz Zambrano en de non-EU ouders van (bijna) Nederlandse kinderen’, A&MR 2011-7, p. 274-283. Van Eijken en De Vries 2011 H. van Eijken en S.A. de Vries, 'A New Route into the Promised Land? Being a European Citizen after Ruiz Zambrano', European Law Review, 2011-36, p. 704-721. Van Eijken 2012 H. van Eijken, ‘Ruiz Zambrano the aftermath: de impact van art. 20 VWEU op de nationale rechtspraak’, NtEr 2012-2, p. 41-48. Jessurun d’Oliveira 2011 H. Jessurun d’Oliveira, ‘Unieburger in eigen land!’, A&MR 2011-2, p. 78-79. Lenaerts 2012 K. Lenaerts, ‘Civis europaeus sum’: van grensoverschrijdende aanknoping naar status van burger van de Unie’, SEW 2012-1, p. 2-13. Lodder 2013 G.G. Lodder, ‘Het Zambrano-criterium in Nederland: een tussenstand’, A&MR 2013-1, p. 410. Van der Mei, Van den Bogaert en De Groot 2011 A. P. van der Mei, S. Van den Bogaert en G. de Groot, ‘De arresten Ruiz Zambrano & Mc Carthy: Het Hof van Justitie van de EU en het effectief genot van EU-burgerschapsrechten’, NtEr 2011-6, p. 188-199. De Mol, Pahladsingh en Van Heijningen 2012 M. de Mol, A. Pahladsingh en L.R. van Heijningen, ‘Inroepbaarheid in rechten van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie: Toepassingsgebied en het onderscheid tussen ‘rechten’ en ‘beginselen’’, SEW 2012-6, p. 222-236. Nissen 2013 E. Nissen, ‘The legal position of minor EU citizens who wish to exercise their right to family life in their country of nationality’, JNVR 2013-1/9 (Geraadpleegd via Migratierecht.nl. Pagina nummers onbekend.)

34

Oosterom-Staples 2012 H. Oosterom-Staples, ‘Het effectieve genot van het reis – en verblijfsrecht: drie arresten en een veelvoud aan vragen’, JNVR 2012-1, p. 65-88. Weterings 2013 T.P.A. Weterings, ‘Uitspraak van de maand. HvJ EU van 6 december 2012, C-356/11 en C357/11 (O. en S. en L.)’, A&MR 2013-1, p. 29-32. Weterings 2013 T.P.A. Weterings, ‘Uitspraak van de maand. HvJ EU van 10 oktober 2013, C-86/12: Alokpa e.a.: Ruiz Zambrano nu eindelijk verduidelijkt?’, A&MR 2013-8, p. 401-404.

35