Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13
DE VOLLE RECHTSMACHT BIJ DE BEOORDELING VAN BESTUURSHANDELINGEN
De rechtsmacht van de Raad van State in het annulatiecontentieux
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Ann-Sophie Vandaele (studentennr. 01100204) Promotor: Prof. Dr. Sabien Lust Commissaris: Prof. Dr. Piet Taelman
Woord vooraf “De volle rechtsmacht bij de beoordeling van bestuurshandelingen”. In het begin van het eerste masterjaar werd dit voorgesteld als een interessant, maar uitdagend onderwerp en dat is ook exact wat het voor mij is geworden. De vragen die in deze masterproef worden gesteld, kunnen niet altijd eenduidig beantwoord worden, maar die blijvende discussiemogelijkheid is net een belangrijke factor in de aantrekkingskracht van dit onderwerp. De uitdagingen waarmee ik tijdens het schrijven van deze masterproef werd geconfronteerd, zullen mij ook na mijn studies blijven boeien. Één persoon in het bijzonder wil ik daarvoor uitdrukkelijk bedanken, namelijk mijn promotor, professor Sabien Lust. Professor Lust heeft mij voor een uitdaging gesteld, maar niet zonder mij de nodige middelen aan te reiken om deze tot een goed einde te brengen. Het is moeilijk om precies uit te verwoorden hoezeer ik haar steun waardeer, zowel bij het schrijven van deze masterproef als daarbuiten. Verder wil ik ook Sven Boullart bedanken voor zijn tijd en opmerkingen, zijn expertise was bijzonder welkom. Tot slot kan ik ook mijn ouders niet vergeten, niet enkel voor hun financiële steun, maar vooral voor de manier waarop zij mijn niet altijd even evidente keuzes hebben aangemoedigd. De rol van hun steun maar ook hun kritische vragen kan niet worden overschat.
iii
Inhoudsopgave Woord vooraf ................................................................................................................................. iii Inhoudsopgave ................................................................................................................................ v Inleiding ........................................................................................................................................... 7 Titel I. De vereiste van volle rechtsmacht in het EVRM: van volle rechtsmacht naar voldoende rechtsmacht ................................................................................................................... 9 Inleiding: Het recht op een eerlijk proces door een rechter met volle rechtsmacht................ 9 Hoofdstuk I. Het toepassingsgebied van art. 6.1 EVRM: een burgerlijk en een strafrechtelijk luik ....................................................................................................................... 9 1.
De Burgerlijke rechten en verplichtingen................................................................. 10
2.
De gegrondheid van een vervolging. ........................................................................ 12
3.
Opmerkingen: een zaakspecifieke aanpak met onduidelijke conclusies ................ 14
Hoofdstuk II. De vereiste van volle rechtsmacht in de rechtspraak van het EHRM ......... 15 1.
Inleiding ...................................................................................................................... 15
2.
De vereiste van volle rechtsmacht in de ogen van het EHRM ................................ 17
3.
Conclusie: zaakspecifieke interpretatie met verstrekkende gevolgen ................... 37
Titel II.
De rechtsmacht van de Raad van State in het kader van het annulatiecontentieux 39
Inleiding ..................................................................................................................................... 39 Hoofdstuk I.
De elementen van de rechtsmacht van de Raad van State ........................... 40
1. Toetsing zonder grenzen? De omvang en limieten van de controle op de bestuurshandeling. ................................................................................................................ 41 2.
De gevolgen van de arresten van de Raad van State: het zekere voor het onzekere? 46
3.
Verborgen gebreken? Uitbreidingsmogelijkheden naar een vollere rechtsmacht. 51
Hoofdstuk II. De burgerlijke rechter als compensatie voor beperkte rechtsmacht? .......... 55 1.
Inleiding ...................................................................................................................... 55
2. Het arrest Oerlemans en de vangnetfunctie van de burgerlijke rechter in het Nederlands bestuursrecht ..................................................................................................... 56 3.
Toepassingsmogelijkheden in België ....................................................................... 58
4.
Conclusie .................................................................................................................... 62
Hoofdstuk III. rechtsmacht
De mogelijke hervorming van de Raad van State en de gevolgen voor de 63
1. Gevolgen van de vernietiging: uitbreiding van substitutie en injunctiemogelijkheden ........................................................................................................ 64 2.
Marginale impact op de marginale toetsing ............................................................. 66
Hoofdstuk IV. Conclusie: marginale opportuniteitscontrole met onzekere gevolgen ....... 67 Titel III.
De scheiding der machten als rem op de volle rechtsmacht.................................... 69 v
Inleiding ..................................................................................................................................... 69 Hoofdstuk I.
Historische achtergrond.................................................................................. 70
1.
Montesquieu en de Franse revolutie ......................................................................... 70
2.
De rol van de rechterlijke macht: de rechter als “bouche de la loi”. ...................... 71
Hoofdstuk II. Evolutie of ontmanteling: de scheiding der machten in het Belgisch recht 72 1.
De scheiding der machten als algemeen beginsel van Grondwettelijk recht ......... 72
2.
Rechtsbescherming als doel, scheiding der machten als middel?........................... 74
Hoofdstuk III. Conclusie ....................................................................................................... 78 Algemene Conclusie ..................................................................................................................... 79 Bibliografie .................................................................................................................................... 83
vi
Inleiding 1. De rechtsbescherming van de burger tegen de overheid was reeds tijdens mijn bachelorjaren een onderwerp dat mijn aandacht trok. De rechtsmacht van de rechter bij de controle van bestuurshandelingen speelt een belangrijke rol in die rechtsbescherming. De eisen die worden gesteld aan het optreden van de overheid, onder andere in het kader van het behoorlijk bestuur, krijgen pas echt inhoud wanneer hun toepassing ook kan worden gecontroleerd en de burger de mogelijkheid heeft onregelmatigheden aan de kaak te stellen. Artikel 6.1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden garandeert die mogelijkheid. Dit artikel waarborgt het recht om bepaalde betwistingen – waaronder heel wat conflicten omtrent bestuurshandelingen - voor te leggen aan een rechter. Deze rechter moet aan verschillende vereisten voldoen, niet in het minst aan de vereiste van de “volle rechtsmacht”. Deze masterproef behandelt die vereiste van volle rechtsmacht in drie delen. Eerst en vooral moet worden bepaald wat die vereiste precies inhoudt. Om die vraag te beantwoorden, werd de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens, dat instaat voor de interpretatie van het EVRM, grondig onderzocht. Daarbij wordt eerst aandacht besteed aan het precieze toepassingsgebied van art. 6.1 EVRM, om daarna in te gaan op de invulling van de twee belangrijkste aspecten van de vereiste van volle rechtsmacht, namelijk de omvang van de controle uitgevoerd door de rechter, en de gevolgen die aan die controle worden gekoppeld. Na het onderzoek van de precieze invulling van de vereiste van volle rechtsmacht op Europees niveau, wordt bekeken of de controle van de bestuurshandelingen in België aan deze vereiste voldoet. Deze controle gebeurt op verschillende niveaus en door verschillende rechtscolleges. Een volledige bespreking van alle beschikbare controlemechanismen zou binnen de grenzen van 55.000 woorden nooit op een grondige manier kunnen gebeuren. Daarom werd ervoor gekozen om in deze masterproef op één specifieke procedure te focussen, namelijk het annulatieberoep voor de Raad van State, een contentieux dat jaarlijks ongeveer 4000 arresten beslaat 1. In het tweede deel van deze masterproef wordt dan ook een antwoord gezocht op de volgende vraag: “Beantwoordt de rechtsmacht van de Raad van State, in het kader van het annulatiecontentieux, aan de vereisten van een rechter met volle rechtsmacht, zoals bepaald in art. 6.1 EVRM?” Tot slot behandelt deze masterproef in een derde deel de scheiding der machten. In de loop van het onderzoek naar de volle rechtsmacht kwam deze scheiding der machten immers voortdurend en nadrukkelijk naar voor als een factor die de rechtsmacht van de rechter, in dit geval de Raad van State, beperkt. De uitoefening van de controle op de bestuurshandelingen
1
RAAD VAN STATE, Jaarverslag consetat.be/?lang=nl&page=about_annualreports.
7
2010-2011,
75-76,
http://www.raadvst-
heeft immers een impact of het functioneren van de overheid, van de uitvoerende macht. Het loont dan ook de moeite om na te gaan wat precies de impact is of zou mogen zijn van het beginsel van de scheiding der machten op de invulling van de vereiste van de volle rechtsmacht. Op basis van deze drie delen, elk uitgewerkt in een afzonderlijke titel, werd getracht tot een kritische beoordeling te komen van de omvang van de rechtsmacht van de Raad van State in het annulatiecontentieux. Bovendien werd ook nagedacht over een invulling van de vereiste van volle rechtsmacht die de beste rechtsbescherming zou kunnen waarborgen.
8
Titel I. De vereiste van volle rechtsmacht in het EVRM: van volle rechtsmacht naar voldoende rechtsmacht Inleiding: Het recht op een eerlijk proces door een rechter met volle rechtsmacht 2. Artikel 6 EVRM garandeert het recht op een eerlijk proces en somt de kenmerken op waaraan zo’n proces moet voldoen. Het recht op een eerlijk proces houdt niet alleen inhoudelijke garanties in, maar wordt voor een groot deel ook gewaarborgd door procedurele vereisten. Dit zijn structurele garanties waaraan een rechtbank moet voldoen om ervoor te kunnen zorgen dat de andere, inhoudelijke aspecten van het recht op een eerlijk proces gewaarborgd zijn. Het gaat hier om de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid (zowel objectief als subjectief) van de rechtbank, en de openbaarheid van de uitspraak.2 Art. 6.1 garandeert dus het recht om bepaalde betwistingen te laten beslechten door een rechtbank die voldoet aan de vereisten voor een eerlijk proces. Een belangrijke vereiste, hoewel niet expliciet vermeld in art. 6.1, betreft de omvang van de rechtsmacht van deze rechtbank, de vraag wat de rechter mag toetsen, en wat er daarna met de conclusies over die controle kan gebeuren. Dat deze rechtsmacht “vol” behoort te zijn, is een duidelijke constante in de rechtspraak van het EHRM. Hoe vol “volle rechtsmacht” precies is, is echter vatbaar voor heel wat discussie, een discussie waar de rest van dit deel aan gewijd is. Voor de inhoudelijke bespreking van de Europese visie op de volle rechtsmacht wordt aangevat, is het echter essentieel te bepalen voor welke zaken deze vereiste van volle rechtsmacht relevant is, aan de hand van het toepassingsgebied van art. 6.1 EVRM.
Hoofdstuk I. Het toepassingsgebied van art. 6.1 EVRM: een burgerlijk en een strafrechtelijk luik 3. Art. 6 EVRM is niet van toepassing op alle mogelijke betwistingen: het toepassingsgebied is beperkt tot procedures omtrent het “vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen”, of “het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging.” 3 Op de eerste is enkel art. 6.1 van toepassing, de laatste genieten ook de garanties van artt. 6.2 en 6.3. Wat precies bedoeld wordt met het vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen, of het bepalen van de gegrondheid van een vervolging, wordt
2
3
G. DEBERSAQUES, “De (volle) rechtsmacht van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen”, TBP 2012, 276-277. EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75 en nr. 7496/76, Albert en Le Compte / België, § 25 : “L’article 6 par. 1 (Art. 6-1) ne vaut que pour l’examen de « contestations sur des droit et obligations de caractère civil » et du « bien-fondé de tout accusation en matière pénale ». Dès lors, il est des « causes » qui échappent à son empire faute de se ranger dans l’une de ces catégories ; la Cour l’a décidé à plusieurs reprises.” Zo besliste het EHRM onder andere dat het verkiezingscontentieux onder geen van de twee luiken van Art. 6 valt. EHRM 21 oktober 1997, nr. 24194/94, Pierre-Bloch / Frankrijk.
9
bepaald door het EHRM, aan de hand van een autonome verdragsinterpretatie.4 Zowel wat burgerlijke rechten betreft als voor strafzaken beschouwt het EHRM deze autonome interpretatie als essentieel om de garanties van art. 6 ook effectief te waarborgen. Indien de Verdragsstaten zelf deze begrippen kunnen invullen, kunnen zij immers ook zelf bepalen welke zaken buiten de bescherming van art. 6 vallen. Het zou niet verenigbaar zijn met het doel van het EVRM om de Verdragsstaten toe te laten autonoom het recht op een eerlijk proces uit te sluiten voor bepaalde betwistingen. 5 Wat het EHRM hierover zegt in het kader van een strafzaak, is evenzeer van toepassing wat burgerlijke rechten en verplichtingen betreft: “If the Contracting States were able at their discretion to classify an offence as disciplinary instead of criminal ]…[ the operation of the fundamental clauses of Articles 6 and 7 (Art. 6, Art. 7) would be subordinated to their sovereign will. A latitude extending thus far might lead to results incompatible with the purpose and object of the Convention.” 6 1. De Burgerlijke rechten en verplichtingen. “Het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen”. In het arrest LE COMPTE , VAN LEUVEN EN DE MEYERE vat het EHRM zijn eerdere rechtspraak over dit begrip als volgt samen: 4.
“Ce membre de phrase couvre “toute procédure dont l’issue est déterminante pour des droits et obligations de caractère privé”, même si elle oppose un particulier à une autorité détentrice de la puissance publique; peu importe la nature “de la loi suivant laquelle la contestation doit tranchée” et de l’organe compétent pour statuer.” 7 Om onder het burgerlijke luik van art. 6 EVRM te vallen, moet een zaak volgens de rechtspraak van het EHRM aan de volgende vereisten voldoen: 1. Het moet gaan om een betwisting betreffende de bepaling van een recht dat burgerlijk van aard is; 2. Er moet een oprechte en serieuze betwisting bestaan 8; 3. Het conflict moet er wel degelijk toe kunnen leiden dat het bestaan, of op zijn minst de omvang9 van een recht 10 van burgerlijke aard wordt bepaald. 11 4
5
6
7
8
9
EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, nr. 5101/71, nr. 5102/71, nr. 5354/71 en nr. 5370/71, Engel ea. / Nederland; EHRM 28 juni 1978, nr. 6232/73, König / Duitsland. EHRM 16 juli 1971, nr. 2614/65, Ringeisen / Oostenrijk; EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, nr. 5101/71, nr. 94; /71, nr. 5354/71 en nr. 5370/71, Engel ea. / Nederland, § 81; EHRM 28 juni 1978, nr. 6232/73, König / Duitsland, § 88. EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, nr. 5101/71, nr. 5102/71, nr. 5354/71 en nr. 5370/71, Engel ea. / Nederland, § 81; voor een gelijkaardige redenering in een burgerlijke zaak, zie oa. EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98, Ferrazzini / Italië, § 24. EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/ 75 en nr. 7238/75, Le Compte, Van Leuven en De Meyere / België, § 44. EHRM 29 mei 1986, nr. 8562/79, Feldbrugge / Nederland, § 25, EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans / Nederland, § 46. EHRM 13 februari 2003, nr. 49636/99, Chevrol / Frankrijk, § 44: “la contestation peut concerner aussi bien l’existence même d’un droit que son étendue ou ses modalités d’exercice.” ; T. R AMBAUD, Le renvoi préjudiciel au ministre, Affaires étrangères à l’épreuve de la Cour européenne des droits de
10
Het EHRM geeft geen algemene definitie van het begrip “burgerlijke rechten en verplichtingen” 12, maar gaat na of een recht onder deze noemer valt aan de hand van de inhoud en de gevolgen van het recht: “Whether or not a right is to be regarded as civil]…[ must be determined by reference to the substantive content and effects of the right – and not its legal classification - under the domestic law of the State concerned.” 13 Burgerlijke rechten en verplichtingen beperken zich niet tot wat traditioneel behoort tot het privaatrecht, of de verhoudingen tussen privépersonen, al kunnen deze elementen wel als een indicatie dienen Het feit dat ook de overheid tussenkomt en er publiekrechtelijke procedures moeten worden gevolgd, doet niet per se afbreuk aan het burgerrechtelijk karakter.14 Zaken die betrekking hebben op het eigendomsrecht of de uitoefening van sommige aspecten daarvan behoren normaal gezien tot het burgerlijke luik van art. 6.115, net als betwistingen omtrent de bepaling van huurprijzen.16 De patrimoniale impact van een bestuurshandeling kan een indicatie zijn voor het burgerlijk karakter, maar is niet beslissend.17 Betwistingen omtrent het recht op bepaalde sociale zekerheidsvoordelen worden tot het burgerlijke luik van art. 6.1. gerekend.18 Er zijn ook verschillende arresten over de toestemming om een bepaald beroep uit te voeren waarbij het EHRM het burgerlijke luik van art. 6.1 van toepassing verklaarde. 19
10
11
12
13 14
15 16 17
18 19
l’homme”, noot onder EHRM 13 februari 2003, nr. 49636/99, Chevrol / Frankrijk, AJDA 2003, 19841987. EHRM 28 juli 2005, nr. 33538/96, Alatulkkila ea. / Finland, § 47: “ The Court must first ascertain whether there was a dispute over a “right” within the meaning of Article 6 § 1 which can be said, at least on arguable grounds, to be recognized under domestic law.” EHRM 28 juni 1978, nr. 6232/73, König / Duitsland § 90; EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75 en 7496/76, Albert en Le Compte / België, § 28 “Encore faut il que la « contestation » ait porté « sur des droits et obligations de caractère civil », c'est-à-dire que ‘l’issue de la procédure ait été « déterminante » pour un tel droit.” Er moet een directe relatie bestaan tussen de betwisting en het recht: art 6.1 EVRM “ne se contente pas d’un lien ténu ni de répercussions lointaines : un droit doit constituer l’objet – ou l’un des objets – de la « contestation ».” EHRM 29 mei 1986, nr. 8562/79, Feldbrugge / Nederland §27: “The Court does not consider that it has to give on this occasion an abstract definition of the concept of “civil rights and obligations.” EHRM 28 juni 1978, nr. 6232/73, König / Duitsland § 89. EHRM 29 mei 1986, nr. 8562/79, Feldbrugge / Nederland §32; EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/ 75 en 7238/75, Le Compte, Van Leuven en De Meyere / België; EHRM 23 oktober 1985, nr. 8848/80, Benthem/ Nederland; EHRM 25 november 1993, nr. 14282/88, Zander / Zweden, § 27. EHRM 25 november 1993, nr. 14282/88, Zander / Zweden § 27. EHRM 17 december 1996, nr. 20641/92, Terra Woningen B.V. / Nederland. EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98, Ferrazzini / Italië, § 25 : “Il peut exister des obligations « patrimoniales » à l’égard d’État ou de ses autorités subordonnées qui, aux fins de l’article 6 § 1, doivent passer pour relever exclusivement du domaine du droit public et ne sont, en conséquence, pas couvertes par la notion de « droits et obligations de caractère civil.” EHRM 14 november 2006, nr. 60860/00, Tsfayo / Verenigd Koninkrijk, § 40. EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/ 75 en 7238/75, Le Compte, Van Leuven en De Meyere / België; EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75 en 7496/76, Albert en Le Compte / België; EHRM 31 augustus 1995, nr. 19160/91, Diennet / Frankrijk, “il ressort de la jurisprudence constante de la Cour qu’un contentieux disciplinaire dont l’enjeu, comme en l’espèce, est le droit de continuer à pratiquer la médecine à titre libéral, donne lieu à des « contestations sur des droits (…) de caractère civil » au sens de l’article 6 par.
11
Anderzijds worden fiscale kwesties, met toch duidelijk een patrimoniale impact, over het algemeen niet onder het burgerlijke luik geklasseerd.20 Belastingsverhogingen vallen vaak wel binnen het toepassingsgebied van art. 6.1 EVRM, maar dan onder het strafrechtelijke luik, dat hierna wordt besproken. 2. De gegrondheid van een vervolging. 5. Het EHRM heeft drie elementen ontwikkeld aan de hand waarvan het strafrechtelijke toepassingsgebied van art. 6 EVRM wordt bepaald. Deze zogenaamde Engel-criteria (naar het arrest ENGEL E.A./ NEDERLAND 21) luiden als volgt: 1. De interne kwalificatie van de strafsanctie; 2. De aard van de inbreuk; 3. De zwaarte van de sanctie. 22 Deze criteria worden in de volgende alinea’s verder uitgewerkt, maar eerst is het belangrijk te benadrukken dat deze criteria alternatief zijn, en niet cumulatief. Eén van de factoren kan doorslaggevend zijn voor de kwalificatie als strafsanctie, maar indien elk element afzonderlijk geen uitsluitsel brengt, kan de combinatie nog steeds tot een strafrechtelijke kwalificatie leiden.23
20
21
22
23
1.” Ook de mogelijkheid om als advocaat te werken behoort tot deze categorie. EHRM 30 november 1987, nr. 8950/80, H. / België. E. VAN BRUSTEM, “Le contrôle judiciaire des amendes fiscales et le principe de proportionnalité », RCJB 2002, 628; EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden, § 64. EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, nr. 5101/71, nr. 5102/71, nr. 5354/71 en nr. 5370/71, Engel ea. / Nederland; F. SMET, “Daders en medeplichtigen van fiscale misdrijven vinden geen soelaas bij het Grondwettelijk Hof”, TFR 2010, 311; J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 160; L. DE GEYTER, “De controle van de civiele rechter op de opgelegde administratieve geldboete”, TBP 2001, 6-7; M. MAUS, “Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van Art. 6 EVRM”, TFR 1999, 332 EHRM 29 augustus 1997, nr. 19958/92, A.P., M.P. en T.P. / Zwitserland, § 39: “La Cour réaffirme l’autonomie de la notion « d’accusation en matière pénale » telle que la conçoit l’article 6. Dans sa jurisprudence elle a établi qu’il faut tenir compte de trois critères pour décider si une personne est « accusée d’une infraction pénale » au sens de l’article 6 : d’abord la classification de l’infraction au regard du droit national, puis la nature de l’infraction et, enfin, la nature et le degré de gravité de la sanction qui risquait de subir l’intéressé.” ; EHRM 24 februari 1994, nr. 12547/86, Bendenoun / Frankrijk, § 47. EHRM 24 september 1997, nr. 18996/91, Garyfallou AEBE / Griekenland, § 33: “In this respect, the Court recalls that these criteria are alternative and not cumulative ones: for Article 6 to apply by virtue of the words “criminal charge”, it suffices that the offence in question should by its nature be “criminal” from the point of view of the Convention, or should have made the person concerned liable to a sanction which, in its nature and degree of severity, belongs in general to the “criminal” sphere (see, among other authorities, the Lutz v. Germany judgment of 25 August 1987, Series A no. 123, p. 23, § 55). This does not exclude that a cumulative approach may be adopted where the separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a “criminal charge”
12
i. De interne kwalificatie 6. Net als het burgerlijke luik wordt het begrip “strafzaken” door het EHRM autonoom gedefinieerd. Dit is in het bijzonder belangrijk in het strafluik, omdat veel Verdragsstaten, in een poging de handhaving te vereenvoudigen, bepaalde strafrechtelijke sancties depenaliseren. Deze sancties behoren dan niet langer tot het domein van de strafrechter – die in principe alle garanties van art. 6 EVRM biedt – maar worden toegepast door de uitvoerende macht, die niet per se aan dezelfde waarborgen voldoet. Het EHRM is zich bewust van deze tendens en trekt daar ook conclusies uit, bijvoorbeeld in de fiscale zaak G ARYFAILLOU: “While there is no doubt as to the importance of tax to the effective functioning of the State, the Court is not convinced that removing procedural safeguards in the imposition of punitive penalties in that sphere is necessary to maintain the efficacy of the fiscal system or indeed can be regarded as consonant with the spirit and purpose of the Convention.”24 Het is noodzakelijk om te voorkomen dat Verdragsstaten zomaar strafsancties aan de garanties van art. 6 EVRM kunnen ontrekken door ze als administratief te kwalificeren. Daarom is het eerste van de drie criteria die het EHRM gebruikt bij de invulling van het strafluik van art. 6, namelijk de interne kwalificatie, enkel doorslaggevend indien de sanctie op nationaal niveau als strafrechtelijk wordt beschouwd.25 ii. De aard van de inbreuk 7. Indien de interne kwalificatie niet strafrechtelijk is, gaat het EHRM over naar het volgende criterium: de aard van de inbreuk. Hierbij kijkt het EHRM naar de doelgroep van de geschonden norm: richt die zich tot de bevolking in het algemeen, of eerder tot een groep met een bepaald statuut?26 “Als de norm zich richt tot een specifieke groep van personen dan duidt dit niet op een penale geaardheid en is de rechtsregel eerder tuchtrechtelijk van aard. Heeft een norm
24
25
26
(see, for instance, the Bendenoun v. France judgment of 24 February 1994, Series A no. 284, p. 20, § 47).”; EHRM 23 november 2011, nr. 73053/01, Jussila / Finland, § 31; EHRM 9 oktober 2003, nr. 39665/98 en 40086/98, Ezeh en Connors / Verenigd Koninkrijk, § 86; J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 160. EHRM 24 september 1997, nr. 18996/91, Garyfallou AEBE / Griekenland § 36; EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, nr. 5101/71, nr. 5102/71, nr. 5354/71, nr. 5370/71, Engel ea. / Nederland § 80-81; EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic/ Zweden, § 67. EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, nr. 5101/71, nr. 5102/71, nr. 5354/71, nr. 5370/71, Engel ea. / Nederland, §80: “ If the Contracting States were able at their discretion to classify an offence as disciplinary instead of criminal, or to prosecute the author of a "mixed" offence on the disciplinary rather than on the criminal plane, the operation of the fundamental clauses of Articles 6 and 7 (Art. 6, Art. 7) would be subordinated to their sovereign will. A latitude extending thus far might lead to results incompatible with the purpose and object of the Convention. The Court therefore has jurisdiction, under Article 6 (Art. 6) and even without reference to Articles 17 and 18 (Art. 17, Art. 18), to satisfy itself that the disciplinary does not improperly encroach upon the criminal.”; L. VENY, L. DE GEYTER en F. VANDENDRIESSCHE, “De invoering van gemeentelijke administratieve sanctie… of naar publieke rechtshandhaving op lokaal vlak in België?”, AJT 1999-2000, 167. EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden, § 68.
13
daarentegen een algemene draagwijdte en richt zij zich tot alle rechtsonderhorigen kan worden besloten dat de overtreden rechtsregel in de richting van een strafsanctie wijst.” 27 Naast de doelgroep bekijkt het EHRM ook de bedoeling van de wetgever bij het instellen van de sanctie.28 Een sanctie die voornamelijk preventief bedoeld is, ter bescherming van de gemeenschap, zal minder snel als strafsanctie worden geïnterpreteerd dan een sanctie die bovendien (of enkel) een repressief doel nastreeft. 29 iii. De zwaarte van de sanctie 8. Tot slot neemt het EHRM –wanneer de voorgaande factoren geen uitsluitsel kunnen bieden- de zwaarte van de sanctie in overweging. Hierbij wordt gekeken naar de theoretische maximumstraf, niet naar de effectief uitgesproken sanctie.30 Normen die bestraft kunnen worden met vrijheidsberoving worden over het algemeen beschouwd als strafrechtelijk.31 Ook hoge geldboetes hebben meer kans als strafrechtelijk te worden aanzien. 3. Opmerkingen: een zaakspecifieke aanpak met onduidelijke conclusies 9. Naast de zojuist behandelde algemene criteria, zijn er nog andere elementen -min of meer gerelateerd aan deze criteria- die meespelen in de beslissing van het EHRM: “Het komt ons voor dat in deze gevallen, doorheen de criteria ontwikkeld door het EHRM, er een aantal omstandigheden zijn die de betrokken administratieve sancties onder het strafbegrip van Art. 6 EVRM brengen: 1° het feit dat op min of meer dezelfde overtreding ook klassieke strafsancties staan; 2° de gelijkenis van de administratieve met de strafsanctie qua techniek (variërende sanctiemaat, regelen inzake cumulatie, herhaling, …) en de ernst van de (gevolgen van) de sanctie; 3° hun autonomie, met name de vraag hoe zeer zij losstaan van de toepassingsregels van een bepaalde regeling; 4° de afwezigheid of het ondergeschikte belang van een herstelkarakter.” 32
27
28
29 30
31
32
M. MAUS, “Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van Art. 6 EVRM”, TFR 1999, 336. De bedoeling van de administratie bij het opleggen van de sanctie behoort niet per se tot het doel van de norm. Het is wel niet altijd even eenvoudig om de bedoeling van de wetgever te achterhalen. M. MAUS, “Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van Art. 6 EVRM”, TFR 1999, 336.; EHRM 21 april 1984, nr. 8544/79, Ozturk / Duitsland, § 53; EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden, § 68 : “Ces pénalités sont donc à la fois préventives et répressives, cette dernière caractéristique étant celle qui distingue d’habitude les sanctions pénales.” EHRM 28 oktober 1999, nr. 26780/95, Escoubet / België, § 37. E. VAN BRUSTEM., “Le contrôle judiciaire des amendes fiscales et le principe de proportionnalité”, Noot onder Cass., 5 februari 1999 en 24 januari 2002, RCJB 2002, 629. EHRM 9 maart 2006, nr. 5926/00, Menesheva / Rusland, §97: “The Court also observes that loss of liberty imposed as punishment for an offence belongs in general to the criminal sphere, unless by its nature, duration or manner of execution it is not appreciably detrimental (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, §§ 82-83, Series A no. 22, and Ezeh and Connors v. the United Kingdom [GC], nos. 39665/98 and 40086/98, §§ 69-130, ECHR 2003-X).” J. PUT, “Rechtshandhaving door administratieve sancties in het recht”, RW 2001-2002, 1201, met verwijzingen aldaar.
14
Ondanks de ontwikkeling van dergelijke richtlijnen in de rechtspraak, blijft het toch moeilijk om exact de interpretatie van het EHRM te voorspellen. De zaakspecifieke aanpak die door het EHRM wordt gehanteerd mag dan als voordeel hebben dat alle relevante elementen van een bepaalde betwisting in overweging worden genomen, de duidelijkheid omtrent het toepassingsgebied van art. 6 EVRM komt het niet ten goede. 33 S. VAN DROOGHENBROECK merkt op dat de rechtspraak van het EHRM soms meer verwarring schept dan duidelijkheid: “Ce n’est […] pas faire preuve d’un pessimisme excessif que d’affirmer qu’elle n’a pas atteint le niveau de clarté et de parfaite cohérence qui puisse l’ériger un guide sûr et maniable pour les autorités internes des États contractants, juges ou législateurs.” 34 Deze onduidelijkheid is geen uniek kenmerk van de interpretatie van het toepassingsgebied van art. 6 EVRM. Zoals zal blijken uit de bespreking infra, is ook de interpretatie van de vereiste van de toegang tot een rechter met volle rechtsmacht voer voor discussie.
Hoofdstuk II. De vereiste van volle rechtsmacht in de rechtspraak van het EHRM 1. Inleiding i. Het recht op toegang tot een rechter 10. Art 6.1 EVRM garandeert het recht op toegang tot een rechtbank voor de zaken die onder het toepassingsgebied van dit artikel vallen: “Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens besliste voorts dat Art. 6 EVRM het recht van toegang tot de rechter waarborgt. Dit recht is evenwel onderhevig aan impliciete beperkingen, zoals ontvankelijkheidvoorwaarden voor het instellen van een rechtsmiddel. De beperkingen van de toegang tot de rechter mogen evenwel niet tot gevolg hebben dat het recht in zijn essentie wordt aangetast. Opdat een beperking zou toegelaten zijn, moet deze een wettig doel nastreven en moet er een redelijke verhouding van proportionaliteit bestaan tussen de gebruikte middelen en het nagestreefde doel.”35 De rechtbank waarvan sprake is, is niet om het even welk rechtscollege, maar moet voldoen aan bepaalde voorwaarden: in het arrest CHEVROL/ FRANKRIJK herhaalt het EHRM “que seul mérite l’appellation de “tribunal” au sens de l’article 6 § 1 un organe jouissant de la plénitude de juridiction et répondant à une série d’exigences telles que l’indépendance à l’égard de
33
34
35
M. DE SWAEF en M. TRAEST, “Tussen Hamer en aambeeld: de gevolgen van het arrest-Hamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op de herstelmaatregel in stedenbouw, RW 2008-2009, 1333-1334. S.VAN DROOGHENBROECk, , “De vraies sanctions administratives ou des sanctions pénales camouflées ? Réflexions à propos de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, Rev. dr. Ulg., 2005, 473. EHRM 19 december 1997, nr. 26737/95 , Brualla Gómez de la Torre / Spanje, RW 1998-1999, 518519, noot B. VANDENBERGHE; R. ERGEC en P. DOCQUIR, “ La Convention européenne des droits de l’homme. Examen de jurisprudence 1995-2000.”, RCJB 2002, 153-157.
15
l’exécutif comme des parties en cause.” 36 Wanneer de zaak volgens de interne kwalificatie van de Verdragsstaat tot het toepassingsgebied van art. 6.1 behoort, en tot de bevoegdheid behoort van de rechterlijke macht, moet elke tussenkomende rechtbank voldoen aan de voorwaarden van art. 6.1.37 Dit is enigszins anders wanneer er administratieve overheden tussenkomen. ii. Het recht op toegang tot een rechter in administratieve procedures 11. Aangezien het EHRM het toepassingsgebied van art. 6.1 EVRM autonoom interpreteert, komt het voor dat zaken die op nationaal niveau als administratief worden gezien – en door de administratie worden behandeld, in plaats van de rechterlijke machtvolgens die autonome interpretatie toch als burgerlijke of strafzaken worden gekwalificeerd. Het EHRM aanvaardt dat dergelijke zaken worden behandeld door een administratie die niet aan alle voorwaarden van art 6.1 (en eventueel 6.2 en 6.3) voldoet. Om toch voldoende rechtsbescherming te garanderen is in zo’n geval wel vereist dat de beslissing van de administratie vatbaar is voor een beroep bij op zijn minst één orgaan met volle rechtsmacht.38 De standaardformule die het EHRM hanteert voor deze vereiste, luidt als volgt: “Pareil système n’est pas contraire à l’article 6 pour autant que le contribuable peut saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un organe de pleine juridiction, ayant notamment le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise”. 39 Met andere woorden wordt aanvaard “ dat niet op elk niveau van de procedure wordt voldaan aan alle vereisten van art. 6.1 van het EVRM, op voorwaarde dat de beslissingen nadien kunnen worden aangevochten bij een rechterlijke instantie die zelf aan de vereisten van voormeld artikel voldoet en die volle rechtsmacht heeft.” 40
36
37 38
39
40
EHRM 13 februari 2003, nr. 49636/99, Chevrol / Frankrijk, § 76. Zie ook oa. EHRM 24 november 1994, nr. 15287/89, Beaumartin / Frankrijk, § 38. EHRM 26 oktober 1984, nr. 9186/80, De Cubber / België, § 32. In EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75 en 7496/76, Albert en Le Compte / België, § 29, formuleert het EHRM dit als volgt: “De nombreux Etats membres du Conseil de L’Europe confient à des juridictions ordinales le soin de statuer sur des infractions disciplinaires. Même quand l’article 6 par. 1 (Art. 6-1) trouve à s’appliquer, une telle attribution de compétence n’enfreint pas en soi la Convention (…). Toutefois, celle-ci commande alors, pour le moins, l’un des deux systèmes suivants : ou bien lesdites juridictions remplissent elles-mêmes les exigences de l’article 6 par. 1 (Art. 6-1), ou bien elles n’y répondent pas mais subissent le contrôle ultérieur d’un organe judiciaire de pleine juridiction présentant, lui, les garanties de cet article.” ; I. VERHEVEN, “Naar een nieuwe invulling van het begrip “volle rechtsmacht”? Het contentieux van de economische regulatoren”, in G. GABOR, J. DEBIÈVRE, G. LAENEN, K. MUYLLE, I. VERHEVEN en A. WIRTGEN, Actualia publiekrecht 1: rechtsbescherming, Brugge, die Keure, 2008, 4. EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden, § 81; EHRM 24 februari 1994, nr. 12547/86, Bendenoun / Frankrijk, § 46;; EHRM 23 oktober 1995, nr. 15527/89, Umlauft / Oostenrijk, §§ 37-39. J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 159.
16
2. De vereiste van volle rechtsmacht in de ogen van het EHRM 12. Het EHRM mag dan wel de toevlucht nemen tot standaardformules, van een algemeen aanvaarde definitie van de vereiste van de volle rechtsmacht is geen sprake. Zo is er discussie over de impact van het burgerlijk dan wel strafrechtelijk karakter van de zaak op de invulling van de vereiste van volle rechtsmacht (i). Hierna wordt besproken waarom dit onderscheid, hoewel niet irrelevant, slechts één van de elementen is die het EHRM in overweging neemt bij zijn zeer zaakspecifieke controle van de rechtsmacht (ii). Deze aanpak is ook de reden waarom in de bespreking van de verschillende aspecten van de volle rechtsmacht (iii) veel vermoedens, maar weinig tot geen absolute zekerheden aan bod komen. i. Tegenstrijdige rechtspraak: de rol van het onderscheid tussen burgerlijke zaken en strafsancties. 13. In art. 6 EVRM is over het algemeen een duidelijk onderscheid tussen de garanties geboden bij burgerlijke zaken en bij strafzaken. In die laatste zaken is immers niet alleen art. 6.1 van toepassing, maar ook de twee volgende paragrafen. Burgerlijke zaken zijn in principe41 enkel onderworpen aan de garanties van art. 6.1, en laten dus iets meer bewegingsruimte voor de Verdragsstaten.42 Binnen de toepassing van art. 6.1 wordt er, althans in de tekst van het EVRM, geen onderscheid gemaakt tussen de garanties voor burgerlijke zaken of strafzaken. De vereiste van de volle rechtsmacht, die afgeleid wordt uit art. 6.1, zou dus op het eerste zicht op gelijkaardige wijze moeten worden toegepast voor beide luiken van deze bepaling. Dit lijkt ook te volgen uit (een deel van) de rechtspraak van het EHRM: in verschillende zaken doet het EHRM nauwelijks moeite om grondig na te gaan onder welk luik een zaak precies valt. In de zaak LE COMPTE, VAN LEUVEN EN DE MEYERE, en daarna weer in het arrest ALBERT EN LE COMPTE,43 beperkt het EHRM zich tot de kwalificatie als betwisting omtrent burgerlijke rechten. Na de vaststelling dat de zaak onder het burgerlijke luik valt, is het EHRM van oordeel “pas devoir trancher la question de savoir si en l’espèce il y avait "accusation en matière pénale". En effet, le paragraphe 1 de l’article 6 (Art. 6-1), dont les deux requérants allèguent la violation, vaut en matière civile aussi bien que dans le domaine pénal.”44 In het arrest KÖNIG/ D UITSLAND wordt een gelijkaardige redenering gebruikt. 45 In de
41 42
43 44
EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/ 75 en 7238/75, Le Compte, Van Leuven en De Meyere / België. EHRM 27 oktober 1993, nr. 14448/88, Dombo Beheer NV / Nederland, §32. “The requirements inherent in the concept of "fair hearing" are not necessarily the same in cases concerning the determination of civil rights and obligations as they are in cases concerning the determination of a criminal charge. This is borne out by the absence of detailed provisions such as paragraphs 2 and 3 of Article 6 (Art. 6-2, Art. 6-3) applying to cases of the former category. Thus, although these provisions have a certain relevance outside the strict confines of criminal law (see, mutatis mutandis, the Albert and Le Compte v. Belgium judgment of 10 February 1983, Series A no. 58, p. 20, para. 39), the Contracting States have greater latitude when dealing with civil cases concerning civil rights and obligations than they have when dealing with criminal cases.” Zie ook oa. EHRM 31 augustus 1995, nr. 19160/91, Diennet / Frankrijk, § 28. EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75 en 7496/76, Albert en Le Compte / België
17
zaak ASHINGDANE/ VERENIGD KONINKRIJK 46 komt het EHRM zelf tot de conclusie dat art. 6.1 niet geschonden is, en het daardoor overbodig is te bepalen of dit artikel ook effectief van toepassing was, en onder welk luik.47 In al deze zaken wordt de het gebrek aan volle rechtsmacht van de nationale rechtbanken niet aangehaald als middel, dus kan eventueel nog worden geargumenteerd dat de voorgaande rechtspraak enkel voor de onpartijdigheid en de openbaarheid van de procedure geldt (de in concreto aangevoerde schendingen van art. 6.1). In een veel recentere zaak, SIGMA RADIO TELEVISION LTD /CYPRUS, gaat het EHRM echter nog verder. Aangezien de partijen de toepasselijkheid van art. 6.1 niet betwisten, onderzoekt het Hof niet eens onder welk luik – strafzaak of burgerlijk conflict- de zaak valt. Daarbij wordt een gelijkaardige formulering gebruikt als in de twee oudere Belgische arresten: “Having regard to the applicant’s complaints, the Court does not find it necessary to determine whether the criminal limb of Article 6 § 1 is applicable as paragraph 1 of Article 6, violation of which is alleged by the applicant, applies in civil matters as well as in the criminal sphere.”48 In deze zaak staat de volle rechtsmacht van bepaalde tussenkomende rechtbanken wel ter discussie. Dit lijkt er op te wijzen dat de vereiste van volle rechtsmacht op dezelfde wijze moet worden geïnterpreteerd in burgerlijke zaken en strafzaken. Deze indruk wordt nog versterkt wanneer het EHRM, wanneer het de “typische” definitie van de volle rechtsmacht vermeldt, in sommige strafzaken verwijst naar een burgerlijke zaak, en vice versa.49 14. De geciteerde rechtspraak lijkt erop te wijzen dat het EHRM, bij de interpretatie van het begrip volle rechtsmacht, geen belang hecht aan de vraag of het een burgerlijke, dan wel een strafzaak betreft. Een deel van de rechtsleer benadrukt nochtans het belang van dit onderscheid (burgerlijke zaken of strafzaken) voor de invulling van de vereiste volle rechtsmacht, en ook deze stelling vindt (soms vrij expliciete) steun in de rechtspraak van het EHRM. In het arrest GRADINGER /OOSTENRIJK lijkt uit de redenering van het EHRM te volgen dat de vereiste van volle rechtsmacht wordt afgeleid uit het strafrechtelijk karakter van de betwisting, en dus niet toepasbaar is op alle zaken die onder art. 6 vallen, of toch op zijn minst
45 46
47
48
49
§ 30 in fine, EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/ 75 en 7238/75, Le Compte, Van Leuven en De Meyere / België § 53. EHRM 28 juni 1978, nr. 6232/73, König / Duitsland § 96. EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78, Ashingdane / Verenigd Koninkrijk, § 54: “The Court does not consider it necessary to settle this dispute since it has come to the conclusion that, even assuming Article 6 para. 1 (Art. 6-1) to be applicable, the requirements of this provision were not violated.” Deze zaak ging wel over toegang tot de rechter in het algemeen, en niet specifiek over toegang tot een rechter met volle rechtsmacht, het volle rechtsmacht element werd dus niet onderzocht. EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd. / Cyprus, § 126. Na deze opmerking besluit het Hof toch de zaak te onderzoeken onder het burgerrechtelijk luik, gezien beide partijen die toepassing niet betwisten. S. VAN DROOGHENBROECK, “Des vraies sanctions administratives ou des sanctions pénales camouflées ? Réflexions à propos de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme”, Rev. dr. Ulg., 2005, 476.
18
dat de interpretatie gehanteerd in dit arrest specifiek is voor strafzaken. De definitie en de criteria die vervolgens worden gebruikt verschillen echter nauwelijks tot niet van de algemene bewoordingen die ook in burgerlijke zaken worden gehanteerd.50 Het blijft in de rechtspraak bovendien niet bij dit soort impliciete suggesties. In het arrest STEININGER/OOSTENRIJK benadrukt het EHRM dat de invulling van de vereiste van volle rechtsmacht in burgerlijke zaken niet dezelfde is als in strafzaken. Ten opzichte van eenzelfde nationale rechtbank, namelijk het Oostenrijkse Grondwettelijk Hof (Verfassungsgerichtshof), kan de rechtsmacht in burgerlijke zaken voldoende zijn, terwijl dit niet het geval is in strafzaken: “The Constitutional Court, which did not to entertain the applicant company’s complaint for lack of prospect of success, cannot be considered a “judicial body that has full jurisdiction” for the purposes of the present proceedings, which are criminal in nature (see Umlauft, cited above, § 38), even though it has on occasions been considered a tribunal in relation to civil claims” 51 Het EHRM overloopt in deze zaak uitgebreid de rechtspraak over volle rechtsmacht die met Oostenrijk te maken heeft, en maakt daarbij een duidelijk onderscheid tussen de interpretatie in burgerlijke en strafzaken. 52 Een deel van de rechtspraak benadrukt dus expliciet het belang van het onderscheid voor de interpretatie van de volle rechtsmacht, terwijl een ander deel dit van zo weinig invloed beschouwt dat het zelf niet de moeite waard zou zijn het onderscheid te maken. Op het eerste zicht lijkt dit behoorlijk tegenstrijdig. Op het eerste zicht, want ons inziens wordt deze tegenstelling overstegen door een aanpak die het EHRM in zowel STEININGER als SIGMA RADIO TELEVISION hanteert: het zaakspecifieke onderzoek. ii. Verzoenende factor: de zaakspecifieke aanpak van het EHRM. 15. In SIGMA RADIO TELEVISION is het EHRM heel duidelijk en nadrukkelijk over de interpretatiemethode die moet worden gehanteerd: “Whether the review carried out is sufficient for the purposes of Article 6 will very much depend on the circumstances of a given case: the Court will confine itself as far as possible
50
51
52
EHRM 23 oktober 1995, nr. 15963/90, Gradinger / Oostenrijk, § 44: “ The powers of the Administrative Court must be assessed in the light of the fact that the court in this case was sitting in proceedings that were of a criminal nature for the purposes of the Convention. It follows that when the compatibility of those powers with Article 6 para. 1 (Art. 6-1) is being gauged, regard must be had to the complaints raised in that court by the applicant as well as to the defining characteristics of a "judicial body that has full jurisdiction". These include the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below.” Eigen aanduiding. EHRM 17 april 2012, nr. 21539/07, Steininger / Oostenrijk, § 48: “The Constitutional Court, which did not to entertain the applicant company’s complaint for lack of prospect of success, cannot be considered a “judicial body that has full jurisdiction” for the purposes of the present proceedings, which are criminal in nature (see Umlauft, cited above, § 38), even though it has on occasions been considered a tribunal in relation to civil claims (see Pauger v. Austria, 28 May 1997, § 59, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, and Kugler v. Austria, no. 65631/01, § 50, 14 October 2010.” EHRM 17 april 2012, nr. 21539/07, Steininger / Oostenrijk §§ 49-58.
19
to examining the question raised in the case before it and to determining if, in that particular case, the scope of the review was adequate.” 53 De precieze inhoud van het begrip “volle rechtsmacht” is volgens het EHRM afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de zaak, en meer bepaald (maar niet enkel) van de volgende criteria 54: 1. Het onderwerp van de bestreden beslissing; 2. De manier waarop deze beslissing tot stand kwam; 3. De inhoud van het conflict, daarbij begrepen de effectieve en gewenste middelen in beroep.55 Het EHRM hanteert deze interpretatiemethode reeds geruime tijd56, zowel in arresten waar het onderscheid tussen burgerlijke of strafzaken benadrukt wordt (zoals het STEININGER-arrest) als in zaken zoals de zaak SIGMA RADIO TELEVISION, waar het Hof laat uitschijnen dat dit onderscheid geen enkele impact heeft. Deze zaakspecifieke aanpak is de verbindende factor tussen de ogenschijnlijk tegenstrijdige stromingen in de rechtspraak. Het onderwerp van de bestreden beslissing en de inhoud van het conflict zijn immers factoren die een belangrijke rol spelen in de evaluatie van de rechtsmacht. Het burgerlijk of strafrechtelijk karakter van de betwisting valt duidelijk onder deze criteria en kan de exacte invulling van de volle rechtsmacht beïnvloeden. Toch is het niet de enige of belangrijkste factor in de evaluatie, zoals in het vervolg van dit hoofdstuk zal blijken. Daarin worden de inhoudelijke elementen van de vereiste van volle rechtsmacht besproken.
53
54
55
56
EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd. / Cyprus § 155. Eigen onderlijning. EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd. / Cyprus § 154 :” In assessing the sufficiency of a judicial review available to an applicant, the Court will have regard to the powers of the judicial body in question (see for example, Gradinger, § 44, and Bryan, §§ 44-45, both cited above; Potocka and Others v. Poland, no. 33776/96, § 55, ECHR 2001-X; and Kingsley, § 32, cited above), and to such factors as (a) the subject-matter of the decision appealed against, in particular, whether or not it concerned a specialised issue requiring professional knowledge or experience and whether it involved the exercise of administrative discretion and if, so, to what extent; (b) the manner in which that decision was arrived at, in particular, the procedural guarantees available in the proceedings before the adjudicatory body; and (c) the content of the dispute, including the desired and actual grounds of appeal (see, inter alia, Bryan, §§ 44, 45 and 47, and Crompton §§ 71-73 and 77, both cited above).” EHRM 31 juli 2008, nr. 72034/01, Družstevní Záložna Pria ea. / Tsjechië, § 111:” The Court reiterates that, in a given case where full jurisdiction is contested, proceedings might still satisfy requirements of Article 6 § 1 of the Convention if the court deciding on the matter considered all applicant’s submissions on their merits, point by point, without ever having to decline jurisdiction in replying to them or ascertaining facts (see Zumtobel v. Austria, judgment of 21 September 1993, Series A no. 268A, § 31-32 and Fischer v. Austria, cited above, § 34).” In andere zaken lijkt het EHRM genoegen te nemen met het argument dat het rechtscollege het centrale probleem van de zaak kon bekijken. EHRM 27 oktober 2009, nr. 42509/05, Crompton / Verenigd Koninkrijk, §§ 78-80. J. PUT, “Rechtshandhaving door administratieve sancties in het recht”, RW 2001-2001, 1202: “Het EHRM is nooit tot een omvattende omschrijving of invulling van het begrip “volle rechtsmacht” gekomen: het beklemtoonde integendeel telkens het “zaak-specifieke” van zijn uitspraak.”
20
iii. De elementen van een volle rechtsmacht: verstrekkende controle met verstrekkende gevolgen? 16. Aangezien het EHRM in zijn rechtspraak steeds de specifieke elementen van elke zaak benadrukt, is er geen algemene, duidelijke definitie voorhanden. Dit is één van de redenen waarom het begrip “volle rechtsmacht” het onderwerp is van zoveel discussie. Toch is het mogelijk, aan de hand van de gelijkenissen en verschillen tussen bepaalde arresten, de grote lijnen van de interpretatie te achterhalen. De rechtsmacht van een rechter ten opzichte van een bestuurshandeling kan opgedeeld worden in twee onderdelen: de omvang van de controle die de rechter kan uitoefenen op deze bestuurshandeling, en wat de rechter vervolgens kan doen met de conclusies van die controle. Beide aspecten zijn het onderwerp van heel wat discussie in de rechtsleer, maar vooral aan het tweede wordt veel aandacht besteed. In het bijzonder de vraag of de vereiste van volle rechtsmacht een hervormingsbevoegdheid inhoudt, beroert de harten. Chronologisch komen de gevolgen van de controle per definitie na de controle zelf aan bod, maar in deze is het interessant om die vraag als eerste te bespreken. In tegenstelling tot wat de rechtsleer laat uitschijnen, is er immers niet per se veel onduidelijkheid over de hervormingsvraag. Het echte discussiepunt, namelijk of de rechter zich mag beraden over de opportuniteit van de bestuurshandeling en daarbij een domein betreedt dat traditioneel voorbehouden blijft aan de uitvoerende macht, begint bij de toetsing. Er is hier dan ook voor gekozen om eerst de hervormingsvraag te behandelen, om daarna op de echte controverse in te gaan. A. Annuler, renvoyer, réformer? De gevolgen van een vernietigingsbeslissing. 17. Nadat een rechter tot de conclusie is gekomen dat een bestuurshandeling onwettig is, zijn er verschillenden mogelijkheden. In veel Verdragsstaten bestaat er een systeem waarbij administratieve rechtbanken de bestuurshandelingen annuleren. Uit de rechtspraak van het EHRM en de algemene standaardformule die daarin wordt gehanteerd, blijkt duidelijk dat op zijn minst die vernietigingsbevoegdheid een essentieel onderdeel is van de volle rechtsmacht. Wat verder uit die vernietiging moet volgen, is minder duidelijk. Een deel van de rechtsleer leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een rechtbank met volle rechtsmacht de mogelijkheid moet hebben zelf een nieuwe beslissing te nemen, in de plaats van de overheid. Dit wordt betwist, zowel op basis van de rechtspraak als om redenen die te maken hebben met de scheiding der machten. In dit onderdeel wordt vooral deze rechtspraak besproken. Los van enig argument omtrent de wenselijkheid van een hervormingsbevoegdheid is het immers twijfelachtig of deze bevoegdheid kan worden afgeleid uit de huidige rechtspraak van het EHRM. Daarna wordt toch ingegaan op de wenselijkheid van een hervormingsbevoegdheid, maar in een ruimer kader: hervorming is immers niet de enige optie na de vernietiging van een bestuurshandeling.
21
a. Pardon my French: een taalkundige discussie 18. De standaardformule die door het EHRM voor de vereiste van de volle rechtsmacht (in zowel burgerlijke zaken als strafzaken) wordt gehanteerd, luidt als volgt: “the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below.” 57 Later wordt dieper ingegaan op “questions of fact and law”, voorlopig is het interessant om in te zoomen op het gebruik van het werkwoord “to quash”. Dit betekent “annuleren of vernietigen” en werd lange tijd gebruikt om te weerleggen dat de Franse versie van deze definitie een hervormingsbevoegdheid zou opleggen.58 Deze definitie spreekt immers van “réformer”, waar de meer voor de hand liggende vertaling “annuler” zou zijn: “le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise.”59 In arresten waarbij de Franse versie réformer vereiste en de Engelse to quash60 koos een deel van de rechtsleer 61 voor de Engelse variant, en werd de Franse definitie gezien als een slechte vertaling. Een ander deel 62 greep dan weer arresten waarvan enkel een Franse versie voorhanden was, aan om de hervormingsbevoegdheid wel als een verplicht onderdeel van de vereiste van volle rechtsmacht te beschouwen. Zo was er veel discussie rond het arrest SILVESTER’S HORECA
57 58
59
60
61
62
Zie oa. EHRM 23 oktober 1995, nr. 15963/90, Gradinger / Oostenrijk,§ 44. M. MELCHIOR, “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, in X., Présence du droit public et des droits de l’homme, mélanges offerts à Jacques Vélu (3e volume), Brussel, Bruylant, 1992, 1327-1346. EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden, § 81; EHRM 24 februari 1994, nr. 12547/86, Bendenoun / Frankrijk, § 46; EHRM 23 oktober 1995, nr. 15527/89, Umlauft / Oostenrijk, §§ 37-39. Zoals bijvoorbeeld EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden; EHRM 23 oktober 1995, nr. 16713/90, Pramstaller / Oostenrijk, § 41. J. PUT, “administratieve boeten, verzachtende omstandigheden en volle rechtsmacht; contradicties in de rechtspraak van het Arbitragehof?”, TBP 2002, 679-680; P. MALHERBE, “Offres publiques d’acquisition: la nature des amendes administratives, le procès équitable et l’impartialité, ansi que des divers aspects du contrôle de pleine juridiction de la Cour d’appel de Bruxelles”, noot onder Brussel, 19 januari 2006 en 10 februari 2006, Rev. prat. Soc., 2007, 279-280. A. LUST en S. LUST, “Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht”, in X, Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 879-880; S. BOULLART, “De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht”, CDPK feesteditie 2007, 251; M. DE SWAEF en M. TRAEST, “Tussen Hamer en aambeeld: de gevolgen van het arrestHamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op de herstelmaatregel in stedenbouw, RW 2008-2009, 1335; X. TATON, “Les recours objectifs de pleine juridiction et les pouvoirs limités du juge judiciaire”, TBH 2005, 806; S. BOULLART, “De omvang van de beoordelingsbevoegdheid van de rechter met volle rechtsmacht”, RABG 2007, 318-319.
22
uit 200463, waar enkel het Franse réformer werd gebruikt. Het is echter twijfelachtig of die laatste interpretatie echt gesteund wordt door de rechtspraak. 64 SERVICE
19. Het arrest SILVESTER’ S HORECA SERVICE/ BELGIË draait niet om de vraag of de volle rechtsmacht een hervormingsbevoegdheid inhoudt. De rechtsmacht van zowel het Hof van Beroep als het Hof van Cassatie wordt in deze zaakte beperkt bevonden omdat de opportuniteit van de fiscale sancties niet kon worden onderzocht. 65 De vraag rond de hervormingsbevoegdheid wordt niet aangehaald, door het EHRM, noch door de verzoeker. In feite komt de term réformer, het sterkste argument voor hervormingsbevoegdheid in dit arrest, slechts één keer voor in de hele tekst, in de typische formulering van de vereiste van volle rechtsmacht. Het is twijfelachtig dat het EHRM deze context zou aangrijpen om zijn voorgaande rechtspraak om te gooien.66 In die rechtspraak gaf het EHRM Verdragsstaten expliciet de keuze wat de gevolgen van een vernietiging betreft: “The Court considers that it is generally inherent in the notion of judicial review that, if a ground of challenge is upheld, the reviewing court has the power to quash the impugned decision, and that either the decision will then be taken by the review court, or the case will be remitted for a fresh decision by the same or a different body.” 67 Deze redenering was al langer in voege, zoals bijvoorbeeld in het arrest OERLEMANS uit 1991.68 In het licht van die voorgaande rechtspraak is het immers veel waarschijnlijker dat réformer inderdaad een ietwat ongelukkige vertaling van to quash is. Het arrest J ANOSEVIC69, twee jaar voor het arrest SILVESTER’ S HORECA SERVICE, verwijst naar dezelfde standaardformule in het Frans70, om vervolgens tot de conclusie te komen dat de administratieve rechtscolleges in kwestie – die enkel vernietigen, en niet hervormen - wel beschikken over volle rechtsmacht: “Toutefois, la Cour relève que les tribunaux administratifs – tout comme les tribunaux judiciaires qui ont statué sur la faillite – peuvent connaître de tous les aspects des questions
63
64
65
66
67
68 69 70
J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 157. P. LEMMENS, “Enkele beschouwingen bij de zogenaamde “volle rechtsmacht” van de rechter bij de toetsing van administratieve sancties”, in D. D’HOOGHE, K. DEKETELAERE en A.M. DRAYE (eds.), Liber amicorum Marc Boes, Brugge, die Keure, 395. EHRM 4 maart 2004, nr. 47650/99, Silvester’s Horeca Service / België, § 28, Noot W. VANDENHOLE, RW 2005-2006, 317. “Het arrest Silvester’s Horeca Service behoort zeker niet tot de baanbrekende arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het kreeg in onze rechtsorde meet dan gewone aandacht omdat het de bevindingen van het Hof van Cassatie tegensprak.” J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 162. EHRM 7 november 2000, nr. 35605, Kingsley / Verenigd Koninkrijk, § 58. De Grote Kamer bevestigde dit arrest in 2002. EHRM 28 mei 2002, nr. 35605/97, Kingsley/ Verenigd Koninkrijk, § 34. EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans / Nederland §56. EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden, § 81. EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden, § 81.
23
dont ils sont saisis. Leur examen ne se limite pas aux points de droit mais peut aussi englober les questions de fait comme l'appréciation des preuves. En cas de désaccord avec les conclusions de l'administration fiscale, ils peuvent annuler les décisions attaquées. C'est pourquoi la Cour dit que la procédure judiciaire qui s'est déroulée en l'espèce a été menée par des tribunaux qui présentent les garanties exigées par l'article 6 § 1.” 71 Een vernietigingsbevoegdheid is dus voldoende om te voldoen aan de vereiste van volle rechtsmacht. Het lijkt erop dat annuler en réformer voor het EHRM dezelfde betekenis hebben. Dit wordt onderstreept door de Engelstalige versie van het arrest, die voor zowel annuler als réformer het werkwoord to quash hanteert.72 20. De taalkundige analyse van de rechtspraak was het onderwerp van veel discussie, en hoewel de uitslag er eerder op wijst dat een hervormingsbevoegdheid geen noodzakelijke vereiste is voor een tribunaal met volle rechtsmacht, biedt dit geen uitsluitsel. Gelukkig bracht het EHRM sindsdien meer duidelijkheid, enigszins in tegenstelling tot de gebruikelijke vage bewoordingen omtrent de vereiste van volle rechtsmacht. In het arrest SIGMA R ADIO TELEVISION verklaart het EHRM expliciet het volgende: “It can be derived from the relevant case-law that it is not the role of Article 6 of the Convention to give access to a level of jurisdiction which can substitute its opinion for that of the administrative authorities.”. 73 Dit wijst er duidelijk op dat art. 6.1 EVRM geen rechter met een substitutiebevoegdheid garandeert. Waar dit echter eveneens op wijst, is het echte pijnpunt van de vereiste van volle rechtsmacht. Dit betreft namelijk de vraag of deze rechtsmacht vereist dat een rechter zich kan mengen met de beslissing van de overheid, zelf indien deze een discretionaire beoordelingsvrijheid heeft. Dit wordt verder besproken in het onderdeel over de omvang van de toetsing. De hervormingsbevoegdheid stond steeds ter discussie, vooral omwille van de betwiste implicaties op het vlak van de scheiding der machten. In de ruimste zin houdt zo’n bevoegdheid immers in dat de rechter een beslissing kan nemen “in de plaats van de overheid”. Het echte probleem situeert zich hier bij de beslissingen waar de overheid over een (deels) discretionaire beoordelingsbevoegdheid beschikt. Een rechter die de opportuniteit van een bepaalde beslissing kan beoordelen, in de plaats van de overheid, is in veel verdragsstaten een moeilijk gegeven. b. Duidelijkheid als minimum en een minimum aan duidelijkheid 21. Uit de huidige rechtspraak kan niet met zekerheid worden afgeleid dat een hervormingsbevoegdheid geen verplicht onderdeel van een volle rechtsmacht uitmaakt.74
71 72
73
EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden § 82. Zie hierover ook J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 165. EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd. / Cyprus , §153.
24
Deze onzekerheid is inherent aan de zaakspecifieke aanpak van het EHRM, waarbij het Hof steeds de mogelijkheid achter de hand houdt om in bepaalde (nog niet te voorspellen) omstandigheden de invulling van de volle rechtsmacht uit te breiden (of te beperken, wat eerder de tendens lijkt 75). Ondanks deze blijvende onzekerheid zijn de argumenten tegen een hervormingsbevoegdheid, althans op basis van de rechtspraak, overtuigender dan de argumenten voor. Er mag dan onzekerheid blijven bestaan in de Europese rechtspraak, dat wil niet zeggen dat het EHRM een dergelijke onzekerheid aanvaardbaar vindt op nationaal niveau. In het recente arrest O LEKSANDR VOLKOV/ OEKRAÏNE 76 veroordeelde het EHRM de onduidelijkheid die bleef bestaan nadat het “Higher Administrative Court” een bestuurshandeling onrechtmatig verklaarde. Het EHRM sprak zich niet uit over de vraag wat precies de gevolgen moeten zijn wanneer een bestuurshandeling onrechtmatig wordt bevonden, maar was wel categoriek op twee punten: ten eerste moet een onrechtmatige bestuurshandeling formeel vernietigd kunnen worden, en ten tweede moeten de echte juridische gevolgen van een vernietiging op voorhand duidelijk in te schatten zijn: “The question arises whether the HAC could effectively review the decisions of the HCJ and Parlaiment, given that the HAC had been vested with powers to declare these decisions unlawfull without being able to quash them and take any further adequate steps if deemed necessary. Even though no Legal consequences generally arise from a decision being declared unlawful, the Court considers that the HAC’s inability to formally quash the impugned decisions and the absence of rules as to further progress of the disciplinary proceedings produces a substantial amount of uncertainty about what the real Legal consequences of such judicial declarations are.” 77 Er bestaan verschillende manieren om duidelijkheid te scheppen over de gevolgen van een vernietiging: er is het systeem van gezag van gewijsde dat in België gebruikt wordt voor de vernietigingsarresten van de Raad van State, er is de injunctiebevoegdheid en tenslotte de eerder behandelde hervormingsbevoegdheid. In de volgende paragrafen worden de verschillende systemen en hun respectievelijke voor- en nadelen besproken. c. Het gezag van gewijsde als theoretische oplossing 22. Het systeem van het gezag van gewijsde van een vernietigingsbeslissing, zoals dit in België toegepast wordt voor de Raad van State, komt erop neer dat de overheid het 74
75
76 77
J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 167. F. KRENC, “La protection contre la répression administrative au regard de la Convention européenne des droits de l’homme”, in X, La protection juridictionnelle du citoyen face à l’administration, Brussel, La Charte, 124: “La jurisprudence de la Cour européenne est sans doute commandée par la sagesse. Elle est dictée, au moins partiellement, par la volonté de ne pas provoquer la remise en cause de nombreux systèmes juridictionnels nationaux qui, à l’instar du système belge, ont des tribunaux administratifs qui ne disposent que d’une seule compétence d’annulation.” EHRM 9 januari 2013, nr. 21722/11, Oleksandr Volkov / Oekraïne § 124-125. EHRM 9 januari 2013, nr. 21722/11, Oleksandr Volkov / Oekraïne § 125. Eigen aanduiding.
25
vernietigingsarrest moet analyseren om daarna verplicht de maatregelen te nemen (of zich te onthouden van bepaalde maatregelen) die volgen uit de conclusies van de rechtbank. De precies implicaties worden grondiger besproken onder Titel II, waarin de rechtsmacht van de Belgische Raad van State aan bod komt. Hier wordt dit gezag van gewijsde enkel algemeen vermeld als een mogelijke optie voor het bepalen van de gevolgen van een vernietigingsarrest. In theorie lijkt het gezag van gewijsde te beantwoorden aan de vereisten van het EHRM: in de motivering van het vernietigingsarrest is duidelijk wat er misgelopen is met de bestuurshandeling, en dus wat er moet gebeuren om dit recht te zetten. 78 In de praktijk is dit echter heel wat minder duidelijk (zie infra, Titel II). De combinatie van een hardleerse overheid en de soms vage bewoordingen van de vernietigingsarresten maakt het rechtsherstel moeilijk, en onvoorspelbaar. Deze praktische moeilijkheden zijn geen onbelangrijke factor in de evaluatie van de volle rechtsmacht van een rechtscollege. Het EHRM kijkt immers niet enkel naar de juridische regelgeving, maar verwacht ook effectief duidelijkheid in de praktijk. In het arrest OLEKSANDER VOLKOV spreekt het EHRM van de “real legal consequences”79, en onderzoekt concrete voorbeelden uit het verleden om na te gaan hoe de bestaande juridische regels effectief worden toegepast. In het bijzonder heeft het EHRM problemen met de onduidelijkheid die blijft bestaan over de concrete stappen die de overheid moet nemen na de vernietiging, en het ontbreken van enige tijdslimiet voor deze stappen.80 Een systeem gebaseerd op het gezag van gewijsde van een vernietigingsbeslissing kan in theorie beantwoorden aan de vereiste van volle rechtsmacht, indien er voldoende zekerheid bestaat over de concrete toepassing. In de praktijk is het echter twijfelachtig of de gevolgen voldoende duidelijk worden gemaakt. Er is een alternatief voorhanden, dat strikt juridisch gezien geen fundamenteel andere gevolgen met zich meebrengt dan het gezag van gewijsde, maar in de praktijk heel wat onduidelijkheid kan verhelpen en dus waarschijnlijk beter aanleunt bij de Europese invulling van de vereiste van een volle rechtsmacht. Het gaat om een injunctiebevoegdheid.
78
79 80
J. PUT, “Administratieve boeten, verzachtende omstandigheden en volle rechtsmacht: contradicties in de rechtspraak van het Arbitragehof?”, TBP 2002, 680: “Als de rechter alle onderdelen van de beslissing ten volle kan beoordelen en kan besluiten dat het oordeel van het bestuur niet correct is, “hervormt” hij bepaalde punten van de beslissing, ook al neemt hij daaropvolgend niet zelf een beslissing, maar stuurt hij de zaak terug naar het bestuur, dat zich moet gedragen naar het oordeel van de rechter. In dat opzicht zou een soort van versterkte annulatiebevoegdheid – de macht om de beslissing volledig te controleren, zijn eigen oordeel te formuleren, gepaard met een uitgewerkt systeem van gezag van gewijsde- kunnen volstaan aan de eis van volle rechtsmacht.” EHRM 9 januari 2013, nr. 21722/11, Oleksandr Volkov / Oekraïne ,§125. EHRM 9 januari 2013, nr. 21722/11, Oleksandr Volkov / Oekraïne ,§ 126:“ This material does not bring light as to how the disciplinary proceedings should flow (in particular, the steps which should be taken by the authorities involved after the impugned decisions were declared unlawful and the timelimits for those steps to be taken) but squarely suggests that there is no automatic reinstatement in the post of judge exclusively on the basis of the HAC’s declaratory decision.”
26
d. De injunctiebevoegdheid als praktische mogelijkheid 23. Een injunctiebevoegdheid voor de rechtbank brengt in theorie geen andere gevolgen met zich mee dan wanneer die gevolgen enkel bepaald worden door het gezag van gewijsde: de overheid is in beide systemen gebonden door de conclusies van het vernietigingsarrest, en moet de maatregelen nemen die noodzakelijkerwijs volgen uit deze conclusies. Het belangrijkste verschil met het gezag van gewijsde is dat de rechtbank de mogelijkheid heeft om heel concreet duidelijk te maken wat die maatregelen precies moeten inhouden om het rechtsherstel te verzekeren. In sommige vormen van injunctiebevoegdheid kan de rechtbank ook de timeframe voor eventuele maatregelen bepalen, wat beantwoordt aan één van de problemen die het EHRM had met de rechtsmacht van het Higher Administrative Court in Oekraïne. 24. Een belangrijk argument tegen injunctiebevoegdheid is voor sommige auteurs het beginsel van de scheiding der machten. De rechter zegt immers expliciet hoe de overheid moet handelen, en daarbij bestaat de kans dat hij zich ook op het domein van de opportuniteit begeeft. Verder in deze masterproef wordt besproken waarom de scheiding der machten op zich een twijfelachtig argument is in dit domein, dus wordt dit hier niet verder behandeld. Wel moet worden opgemerkt dat zelfs indien men vasthoudt aan dit argument, een injunctiebevoegheid niet per se uitgesloten is. Alles hangt immers af van hoe ruim deze bevoegdheid is geformuleerd, en hoe de rechtbank deze in de praktijk hanteert. Zo kan het opleggen van een termijn voor maatregelen niet bepaald gezien worden als een inbreuk op de beleidsvrijheid van de overheid, en is het in principe mogelijk dat de injunctiebevoegdheid niet verder gaat dan wat sowieso al moet worden afgeleid uit het gezag van het gegrond bevonden middel – dat niet ter discussie staat wat de scheiding der machten betreft -, door op heel concrete wijze de gevolgen van de vernietiging, en de opties van de overheid, op te sommen. Zowel het gezag van gewijsde als de injunctiebevoegdheid lijken in elk geval te stroken met de rechtspraak van het EHRM in het arrest KINGSLEY (zowel het kamerarrest als de bevestiging door de Grote Kamer) 81, waar het Hof de mogelijkheid openlaat voor de overheid om een nieuwe beslissing te nemen, terwijl er tegelijkertijd genoeg richtlijnen zijn (in elk geval zeker bij de injunctiebevoegdheid) om de duidelijkheid te creëren waar het zoveel waarde aan hecht in het arrest O LEKSANDR VOLKOV . Specifiek wat de injunctie betreft, kan bovendien worden verwezen naar een reeks arresten tegen Nederland, waarbij het EHRM van mening is dat de gebreken van een administratief rechtscollege verholpen kunnen worden door een beroep voor de burgerlijke rechtbanken, die wel een volle rechtsmacht uitoefenen, aangezien ze, naast hun ruime toetsingsbevoegdheid, ook injuncties kunnen uitvaardigen tegen de administratie.82
81 82
EHRM 28 mei 2002, nr. 35605/97, Kingsley / Verenigd Koninkrijk, § 58. EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans / Nederland § 56: “Under Netherlands law a civil court can carry out a full examination of all acts of the administration in the light, inter alia, of
27
e. De hervormingsbevoegdheid als optie of als noodzaak 25. Tot slot is er nog een andere mogelijkheid om de gevolgen van een vernietigingsarrest te bepalen: de hervormingsbevoegdheid. Hoewel een dergelijke bevoegdheid, zoals reeds eerder uiteengezet, waarschijnlijk niet verplicht is in het kader van art. 6.1, is het niet uitgesloten dat dit in bepaalde materies (in het bijzonder administratieve sancties die vroeger tot het domein van de strafrechter behoorden 83) toch de beste garanties biedt wat rechtsbescherming betreft. De voordelen van een hervormingsbevoegdheid zijn vooral te zoeken in die rechtsbescherming: een nieuwe beslissing wordt genomen door een orgaan dat alle garanties van art 6.1 (en voor strafzaken ook 6.2 en 6.3) biedt, niet in het minst onpartijdigheid en onafhankelijkheid. De nadelen (of moeilijkheden) bij een hervormingsbevoegdheid zijn echter niet te verwaarlozen, of in elk geval niet allemaal. Wat voor veel auteurs het belangrijkste argument is -de scheiding der machten zou geschonden worden wanneer een rechter een beslissing neemt in de plaats van de overheid 84- is in feite ten zeerste betwistbaar. Dit theoretisch
83
84
principles of administrative law, can award damages for torts committed and can grant injunctions against the administrations”. In latere arresten tegen Nederland wordt een beroep op de burgerlijke rechter niet als een valabele mogelijkheid gezien. Dit heeft echter niets te maken met de omvang van de rechtsmacht van deze rechters, maar met de verschillende voorwaarden die in het Nederlandse systeem worden opgelegd en die de toegang tot deze burgerlijke rechter verhinderen. Dit wordt verder besproken bij het onderzoek van de rechtsmacht van de Belgische Raad van State. Zie oa. EHRM 6 mei 2003, nr. 39343/98, 39651/98, 43147/98 en 46664/99, Kleyn / Nederland (GK), §159-161; EHRM 19 april 1994, nr. 16034/90, Van de Hurk / Nederland, § 54. Sancties die intern niet langer onder het strafrecht vallen, maar wel onder het strafrechtelijke luik van Art. 6.1 worden geklasseerd, behoorden vroeger vaak tot de exclusieve bevoegdheid van de strafrechter, inclusief devolutieve beroepsprocedure. Het is dan ook moeilijk om in deze gevallen de scheiding der machten aan te halen als argument tegen een hervormingsbevoegdheid. Integendeel, volgens J. PUT is de scheiding der machten hier een argument voor een hervormingsbevoegdheid: “De scheiding der machten bevat als essentiële (formele) waarborgen de eisen van rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid, maar hieraan moet een (inhoudelijke) component worden toegevoegd: de beoordelingsmacht. Als bestuurshandelingen op het “terrein” van de rechter komen, dwz als het gaat om een optreden dat in wezen rechterlijk van aard is, kan het niet zijn dat het bestuur de finale beslissingsmacht krijgt. De burger moet dan de mogelijkheid krijgen het geschil voor te leggen aan een rechterlijke instantie, die hierover met volle rechtsmacht oordeelt.” J. PUT, “Rechtshandhaving door administratieve sancties in het recht”, RW 2001-2001, 1198.; J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 227: “Wanneer de wetgevende macht een natuurlijke bevoegdheid van de rechterlijke macht – het gaat immers om sterk strafrechtelijk gekleurde sancties- doorschuift naar de uitvoerende macht, dan is een verschuiving in de omvang van het rechterlijk wettigheidstoezicht op de uitoefening van die “strafrechtelijk” bevoegdheid van de uitvoerende macht uiteindelijk niets meer dan een instrument om het verstoorde evenwicht tussen de machten te herstellen.” M. MELCHIOR, “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, in X., Présence du droit public et des droits de l’homme, mélanges offerts à Jacques Vélu (3e volume), Brussel, Bruylant, 1992, 1340-1341: “Il n’est pas de la nature d’une juridiction de se substituer à l’administration dans de telles considérations d’opportunité. Il ne s’agirait plus ici pour le juge de simplement substituer sa décision –impliquée par la réglementation- à celle de l’administration, mais bien, au préalable, de substituer son appréciation de
28
bezwaar wordt echter behandeld verder in deze masterproef. Daarnaast zijn er ook nog een reeks praktische obstakels. Bepaalde auteurs citeren hierbij bestuurshandelingen die vernietigd worden omdat de overheid onbevoegd was (materieel of temporeel).85 In zo’n gevallen zou het inderdaad vreemd zijn indien de rechter toch een nieuwe beslissing kan nemen. De hervormingsbevoegdheid op die manier interpreteren is misschien wel zoeken naar absurde voorbeelden: het is niet omdat de rechter de mogelijkheid heeft om een nieuwe beslissing te nemen, dat de conclusie uit de toetsing van de bestuurshandeling er niet kunnen toe leiden dat er geen nieuwe beslissing moet of mag genomen worden. Andere praktische bezwaren hebben meer gewicht, al zijn het evenmin onoverkomelijke obstakels. Zo zijn er bepaalde formaliteiten (zoals adviesverplichtingen) die niet typisch behoren tot een klassieke jurisdictionele procedure, maar daarom niet onuitvoerbaar zijn. In dergelijke gevallen is het misschien wel eenvoudiger, en waarschijnlijk effectiever qua rechtsbescherming, om eerder een systeem met injunctie of gezag van gewijsde toe te passen. f. Conclusie: het doel heiligt de middelen? 26. Zowel een efficiënt toegepaste vorm van gezag van gewijsde als een injunctiebevoegdheid of een hervormingsbevoegdheid kunnen voldoen aan de vereiste van een rechter met volle rechtsmacht. Het lijkt erop dat het EHRM vooral duidelijkheid vraagt over de gevolgen van een vernietiging, zonder dat er per se een bepaalde methode vereist is om die gevolgen te verzekeren. Het resultaat primeert op de methode. Zolang een vernietigingsarrest duidelijk en efficiënt wordt uitgevoerd, maakt het in principe niet veel uit of dit door de administratie of de rechter gebeurt. Het kan bovendien interessant zijn om de exacte methode aan te passen aan de materie, tenslotte is die zaakspecifieke aanpak één van de hoofdlijnen in de Europese rechtspraak. Waarom één bepaalde methode (zoals hervorming door de rechter) opleggen, als verschillende methodes in verschillende domeinen betere resultaten kunnen opleveren? Het resultaat (de manier waarop de conclusies van het vernietigingsarrest worden gevolgd) hangt voornamelijk af van de vrijheid die de rechter geniet bij de controle van de bestuurshandeling. Indien de rechter enkel de externe legaliteit kan toetsen (de bevoegdheid van de overheid bijvoorbeeld), of de feiten niet zelf kan beoordelen, zullen de gevolgen van zijn conclusies ook beperkt blijven. Het is de omvang van de toetsing voor de rechter die echt een verschil zal maken voor de rechtsbescherming, en niet één of andere magische hervormingsbevoegdheid.
85
l’opportunitié politique de tel acte à la faculté d’appréciation reconnue à l’administration.” ; T. VANDROMME, “Recente ontwikkelingen in de handhaving van de ruimtelijke ordening : de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, het arrest-Hamer en de uitgebreide cassatierechtspraak”, RW 2010-2011, 438. M. MELCHIOR, “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, in X., Présence du droit public et des droits de l’homme, mélanges offerts à Jacques Vélu (3e volume), Brussel, Bruylant, 1992, 1338.
29
B. Factualité, légalité, opportunité? 27. De toetsingsbevoegdheid van de rechter wordt traditioneel onderverdeeld in drie aspecten, naar gelang het onderwerp van de controle: het feitenonderzoek, de legaliteit en de opportuniteit. Deze opdeling wordt ook hier gehanteerd. Toch is het belangrijk te benadrukken dat dit geen perfect afgelijnd onderscheid is, maar één met veel onderlinge raakpunten. De opdeling te strikt hanteren zou de interpretatie van de vereiste van volle rechtsmacht nodeloos ingewikkeld maken, en doen verzanden in discussies over de definitie van de drie aspecten, zonder de kern aan te raken. Het EHRM spreekt in de standaardformule voor de vereiste van volle rechtsmacht (“the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below” 86) maar van twee elementen, namelijk feiten en de regelgeving87, maar, zoals zal blijken in de volgende paragrafen, worden beide elementen op zo’n wijze ingevuld dat ook de redelijkheidstoetsing er op zijn minst gedeeltelijk onder valt. 28. Voor zowel de legaliteit, de feiten als de opportuniteit is het belangrijk te herhalen dat het EHRM de toetsingsbevoegdheid geval per geval evalueert, aan de hand van de volgende elementen:88 1. Het onderwerp van de bestreden beslissing; 2. De manier waarop deze beslissing tot stand kwam; 3. De inhoud van het conflict, daarbij begrepen de effectieve en gewenste middelen in beroep.89 De twee eerste elementen (het onderwerp van de beslissing en de manier waarop deze werd genomen) worden later uitgebreider besproken (vooral wat de opportuniteitstoetsing betreft heeft dit een duidelijke impact), maar het laatste criterium is eveneens belangrijk. Het EHRM gaat in concreto na of de rechtbank waarvan de volle rechtsmacht ter discussie staat een goed 86 87 88
89
Zie oa. EHRM 23 oktober 1995, nr. 15963/90, Gradinger / Oostenrijk,§ 44. EHRM 16 april 2013, nr. 40908/05, Fazleyski / Bulgaria, § 57-59. EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd. / Cyprus § 154 “. In assessing the sufficiency of a judicial review available to an applicant, the Court will have regard to the powers of the judicial body in question (see for example, Gradinger, § 44, and Bryan, §§ 44-45, both cited above; Potocka and Others v. Poland, no. 33776/96, § 55, ECHR 2001-X; and Kingsley, § 32, cited above), and to such factors as (a) the subject-matter of the decision appealed against, in particular, whether or not it concerned a specialised issue requiring professional knowledge or experience and whether it involved the exercise of administrative discretion and if, so, to what extent; (b) the manner in which that decision was arrived at, in particular, the procedural guarantees available in the proceedings before the adjudicatory body; and (c) the content of the dispute, including the desired and actual grounds of appeal (see, inter alia, Bryan, §§ 44, 45 and 47, and Crompton §§ 71-73 and 77, both cited above).” EHRM 31 juli 2008, nr. 72034/01, Družstevní Záložna Pria ea. / Tsjechië, §111: “The Court reiterates that, in a given case where full jurisdiction is contested, proceedings might still satisfy requirements of Article 6 § 1 of the Convention if the court deciding on the matter considered all applicant’s submissions on their merits, point by point, without ever having to decline jurisdiction in replying to them or ascertaining facts (see Zumtobel v. Austria, judgment of 21 September 1993, Series A no. 268A, § 31-32 and Fischer v. Austria, cited above, § 34).”
30
gemotiveerd antwoord heeft gegeven op alle argumenten die de verzoeker opwierp tegen de bestreden bestuurshandeling. Het EHRM kijkt bovendien of de verzoeker waardevolle argumenten had die hij / zij wel wou opwerpen, maar ervan afzag omdat dit niet tot de bevoegdheid van de rechtbank behoorde. 90 Hierbij is het belangrijk dat de verzoeker duidelijk kan aantonen (bijvoorbeeld aan de hand van eerdere rechtspraak) dat het rechtscollege in kwestie die argumenten zeker niet had behandeld. 91 Dit wil omgekeerd ook zeggen dat een rechtscollege met een beperkte toetsingsbevoegdheid voor het Hof geen probleem is in het licht van art. 6.1, als de verzoeker geen argumenten had die buiten die beperkte toetsingsbevoegdheid vielen. Deze zaakspecifieke aanpak maakt het moeilijker om een algemeen beeld te krijgen van een toetsingsbevoegdheid die aan de vereiste van volle rechtsmacht voldoet. Dat de rechter de legaliteit en de feiten aan de basis van een bestuurshandeling moet kunnen onderzoeken, wordt over het algemeen aanvaard (al zijn er ook daar discussiepunten).92 Deze twee aspecten worden eerst besproken, om daarna de meer controversiële opportuniteitstoetsing te behandelen. a. Legaliteit en feitenonderzoek 29. Het wettigheidstoezicht wordt hier als eerste besproken, aangezien dit over het algemeen het minst ter discussie staat. Zowel de uitvoerende als de rechterlijke macht zijn gebonden door de wettelijke regels die de bestuurshandeling omkaderen, het is dus niet verbazingwekkend dat de rechter in staat moet zijn na te gaan of het bestuur de relevante wettelijke normen heeft gerespecteerd. 93 Uit de standaardformule voor de vereiste van volle rechtsmacht komt duidelijk naar voor dat een rechter met volle rechtsmacht ook de feiten aan de basis van de betwiste bestuurshandeling moet kunnen beoordelen: “En ce qui concerne les points de fait, ceci comporte la faculté de les établir, de les vérifier et de corriger les éventuelles erreurs commises relativement à leur établissement par des
90
91
92
93
EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd. / Cyprus; EHRM 21 september 1993, nr. 12235/86, Zumtobel / Oostenrijk, § 32; EHRM24 september 2002, nr. 27824/95, Posti en Rakho / Finland,§ 60. EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd. / Cyprus, § 168: “The Court notes that it is not its task to decide in abstracto that the Supreme Court would not have examined these issues if raised or that it would have declined jurisdiction to deal with them. Such an exercise would, in the circumstances of the present application, be pure surmise. The applicant has not put forward any case-law in support of its claim. The Government, however, have referred the Court to a number of Supreme Court judgements in judicial review proceedings which indicate that the Supreme Court has the competence to examine such issues in its judicial review role.” B. COOPMAN, “Rechterlijke toetsing van fiscale boetes: cassatie teruggefloten door Straatsburg”, TFR 2004, 641, Noot onder EHRM 4 maart 2004, nr. 47650/99, Silvester’s Horeca service / België. P. LEMMENS, “Enkele beschouwingen bij de zogenaamde “volle rechtsmacht” vande rechter bij de toetsing van administratieve sancties”, in D. D’HOOGHE, K. DEKETELAERE en A.M. DRAYE, Liber amicorum Marc Boes, Brugge, die Keure, 2011, 395.
31
organes administratifs ou juridictionnels intervenant avant luit dans le traitement du litige.” 94 Een cassatierechter, die zich moet beperken tot rechtsvragen, wordt dan ook niet gezien als een rechter met volle rechtsmacht. 95 Hierbij mag de zaakspecifieke aanpak wel niet vergeten worden: een verzoeker die geen feitelijke argumenten tegen de bestuurshandeling inbrengt (of wou inbrengen) kan niet aanklagen dat deze feitelijke vragen niet tot de rechtsmacht van de betrokken rechter behoren. 30. In sommige zaken (zie infra) geeft het EHRM de indruk dat bepaalde feiten kunnen ontsnappen aan de toetsing van de rechter, zonder dat dit de vereiste van volle rechtsmacht zou schenden. Het gaat hier echter niet om feiten in de strikte zin, maar om een onderdeel van de opportuniteitstoetsing. Meer bepaald gaat het om de wijze waarop de administratie de feiten interpreteert en selecteert. In navolging van de dissenting opinion van rechter MARTENS bij het FISCHER arrest, kan een onderscheid worden gemaakt tussen twee soorten “feitenonderzoek”: (1) questions about facts: the "tribunal" should be free to take into account all facts which it deems relevant, it should be free to determine whether such facts are established or not and, if not, be competent to take evidence; (2) questions of factual assessment. In this connection - especially as regards "questions of factual assessment" - we touch a sensitive issue, for we enter the province of the "discretion" of the administrative authorities. Does the requirement that the "tribunal" should be "competent to determine all the aspects of the matter" imply that it should have competence to control fully all factual assessments made by those authorities? 96 De tweede categorie valt eigenlijk onder de opportuniteitstoetsing en zal dan ook daar worden behandeld. b. Opportuniteit: de regel en de uitzondering
De regel: volledige opportuniteitstoetsing
31. De toetsing van de opportuniteit van een bestuurshandeling is het meest controversiële onderdeel van de volle rechtsmacht.97 In feite is het zo controversieel dat velen betwisten dat
94
95
96 97
M. MELCHIOR, “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, in X., Présence du droit public et des droits de l’homme, mélanges offerts à Jacques Vélu (3e volume), Brussel, Bruylant, 1992, 1328. J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 168; EHRM 25 november 1994, nr. 12884/47, Ortenberg / Oostenrijk, § 32: “The Constitutional Court is not such a body (met volle rechtsmacht, red.). In this instance it could only review the lawfulness of the land-use and development plans, and, on the Government’s own admission, this did not enable it to consider all the facts of the case.” EHRM 26 april 1995, nr. 16922/90, Fischer / Oostenrijk, Dissenting opinion J. MARTENS, § 13. B. COOPMAN, “Rechterlijke toetsing van fiscale boetes: cassatie teruggefloten door Straatsburg”, TFR 2004, 641, Noot onder EHRM 4 maart 2004, nr. 47650/99, Silvester’s Horeca service / België.
32
dit tot die rechtsmacht behoort. Algemeen wordt aanvaard dat de rechter de legaliteit van de bestuurshandeling kan toetsen, maar de domeinen waarover de overheid een discretionaire beoordelingsbevoegdheid uitoefent, lijken verboden terrein. Opnieuw wordt hier het argument van de scheiding der machten aangehaald.98 Dat argument lijkt echter, in elk geval op Europees niveau, weinig succes te hebben. Eén aspect van de opportuniteitstoetsing is wel ruimer aanvaard, namelijk de controle van de proportionaliteit tussen een sanctie en de inbreuk die aan de basis ligt van die sanctie. In het arrest LE COMPTE, VAN LEUVEN EN D E MEYERE/ BELGIË benadrukt het EHRM dat het voor de evaluatie van de volle rechtsmacht althans in die zaak - niet uitmaakt of ze onder het burgerlijke dan wel het strafrechtelijke luik wordt behandeld (zie supra). Daarna bespreekt het EHRM de rechtsmacht van het Belgische Hof van Cassatie, en vermeldt daar specifiek het feit dat dit rechtscollege de proportionaliteit tussen fout en sanctie niet kan controleren. 99 32. Het EHRM heeft, doorheen de rechtspraak, verschillende systemen waarbij de rechter de discretionaire aspecten van de bestuurhandeling niet of slechts heel marginaal mocht toetsen, afgekeurd100 en anderzijds geconcludeerd dat rechtscolleges die ook de opportuniteit toetsen, voldoen aan de vereiste van de volle rechtsmacht 101. Het wordt niet algemeen aanvaardt dat rechters zich ertoe beperken na te gaan of de overheid niet onrechtmatig, onredelijk of onrechtvaardig heeft opgesteld. 102 In het arrest B ULINWAR OOD EN HRUSANOV /BULGARIJE zegt het EHRM expliciet dat ook de rechter het nut ( en dus de opportuniteit) van een bepaalde overheidsmaatregel (in casu de constructie van nieuwe elektriciteitsvoorzieningen) moet kunnen controleren:
98
99
100
101
102
A. LUST en S. LUST, “Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht”, in X., Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 871; M. MELCHIOR, “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, in X., Présence du droit public et des droits de l’homme, mélanges offerts à Jacques Vélu (3e volume), Brussel, Bruylant, 1992, 1340-1341 ; J. PUT, “De verhouding bestuur- rechter inzake administratieve sancties”, AJT 1996-1997, 470 ; L. D E GEYTER, “De controle van de civiele rechter op de opgelegde administratieve geldboete”, TBP 2001, 10-11. EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/ 75 en 7238/75, Le Compte, Van Leuven en De Meyere/ België § 51, “Or il n’entre pas dans les compétences de la Cour de cassation de corriger les erreurs de fait ni de contrôler la proportionnalité entre faute et sanction (paragraphe 33 ci-dessus). Partant, l’article 6 par. 1 (Art. 6-1) ne s’est trouvé respecté que si le conseil d’appel répondait à ses exigences.” Eigen aanduiding. EHRM 4 maart 2004, nr. 47650/99, Silvester’s Horeca Service / België § 28: “La Cour doit constater qu’en l’espèce, la société requérante n’eut pas la possibilité de soumettre la décision prise à son encontre à un tel contrôle de pleine juridiction. Dans son arrêt rendue le 3 octobre 1996, la cour d’appel de Bruxelles estima en effet qu’elle était uniquement appelée à examiner la réalité des infractions au code de la TVA et à contrôler la légalité des amendes fiscales réclamées, sans être compétente pour apprécier l’opportunité ou accorder une remise complète ou partielle de celles-ci.” EHRM 4 oktober 2001, nr. 33776/96, Potocka ea. / Polen, § 58: “To sum up, the Court observes that the Supreme Administrative Court had regard, First, to the expediency aspect of the case and criticized the administrative authorities, under the head of procedural fairness, for the failure to conduct a detailed examination of the applicants’ submissions in respect of their claim to the right of perpetual use of the property in issue.” EHRM 8 juli 1987, nr. 9840/82, B./ Verenigd Koninkrijk.
33
“La Cour note à cet égard, que la Cour administrative suprême a déclaré qu’il lui appartenait de rechercher si la décision litigieuse émanait de l’autorité administrative compétent et si elle correspondait aux conclusions de commission d’agrément, mais qu’elle n’était pas compétente pour apprécier le bien-fondé de la décision administrative. Elle a donc refusé d’examiner le seul point en litige, à savoir l’utilité de la Construction d’une nouvelle station d’approvisionnement de l’immeuble en électricité, contestée par la requérante.” 103 In sommige zaken lijkt het er zelfs op dat het EHRM juist een strengere controle verwacht wanneer de overheid over meer beslissingsvrijheid beschikt. In het arrestFISCHER/OOSTENRIJK werd een administratief rechtscollege aanvaard als een rechter met volle rechtmacht (gelet op de concrete omstandigheden van de zaak en in het licht van de argumenten die de verzoeker had opgeworpen), ondanks de beperkte controle (het rechtscollege kon de feiten niet herzien – “feiten” wordt hier gebruikt in de zin van “factual assesments”, zie supra.) “The Court notes at the outset, as was pointed out by the Government and not contested by the applicant, the decision to revoke the tipping license which gave rise to the present case was, as in the Zumtobel case, not one which lay “exclusively within the discretion of the administrative authorities”. ]…[ The Court is satisfied that the impugned administrative decision was based on objective criteria that left relatively little room for discretion.” 104 Het EHRM maakt hierbij een onderscheid met de zaak OBERMEIER. In deze zaak had de overheid meer beslissingsvrijheid, en werd de toetsing van het Administratief Hof onvoldoende geacht: “In this respect it must be taken into account that the relevant legislation does not contain any substantial and precise provisions for the decisions to be taken by the Disabled Persons Board or the Provincial Governor. From this silence of the law, the Austrian Administrative Court has itself inferred that the Administrative Court can only determine whether the discretion enjoyed by the administrative authorities has been used in a manner compatible with the object and purpose of the law. This means, in the final result, that the decision taken by the administrative authorities, which declares the dismissal of a disabled person to be socially justified, remains in the majority of cases, including the present one, without any effective review exercised by the courts. In disputes concerning civil rights, such a limited review cannot be considered to be an effective judicial review under Article 6 § 1 (Art. 6-1).” 105 Voor de duidelijkheid moet worden benadrukt dat een mogelijkheid tot opportuniteitstoetsing niet noodzakelijk inhoudt dat de rechter altijd de opportuniteit van een bestuurshandeling kan controleren, zelfs in gevallen waar de overheid zelf deze opportuniteit niet kan beoordelen, omdat haar bevoegdheid gebonden is. Er wordt nergens gesuggereerd dat de rechterlijke macht in zijn beoordeling mag voorbijgaan aan de legale limieten die worden gesteld aan de bestuurshandeling en zichzelf een beoordelingsbevoegdheid mag toekennen die verder gaat dan die van de overheid.
103 104 105
EHRM 12 april 2007, nr. 66455/01, Bulinwar Ood en Hrusanov / Bulgarije, § 37. EHRM 26 april 1995, nr. 16922/90, Fischer / Oostenrijk § 34, eigen aanduiding. EHRM 28 juni 1990, nr. 11761/85, Obermeier / Oostenrijk, § 70. Eigen aanduiding.
34
De uitzonderingen die de regel bevestigen: van volle naar voldoende rechtsmacht.
33. In de zaak KILIÁN /TSJECHIË lijkt het EHRM te suggereren dat er twee mogelijkheden zijn voor een rechter met volle rechtsmacht. Ofwel behoort de opportuniteitstoetsing tot de rechtsmacht van de rechter, ofwel oefent hij slechts een beperkter onderzoek uit, maar dan moet het gaan om een zaak die voldoet aan de voorwaarden die het EHRM stelt: “Dans le cas d’espèce, le tribunal régional n’a procédé à aucun examen de l’affaire, considérant que, étant de nature procédurale, la décisions attaquée était exclue de sa compétence de réexamen ; dès lors, il n’y a eu ni une « décision d’opportunité », ni un « examen restreint » dont le caractère adéquat aux circonstances particulières de la cause pourrait être apprécié par la Cour.”106 Hoewel uit het voorgaande blijkt dat het EHRM in het algemeen vereist dat ook de beslissingen genomen binnen de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de overheid in al hun aspecten door de rechter getoetst moeten worden, neemt het Hof in bepaalde arresten genoegen met een beperktere rechtsmacht en erkent het de nood om bepaalde beleidsbeslissingen van de overheid te respecteren. Het EHRM is immers gevoelig voor het feit dat de meeste administratieve rechtscolleges in de verdragsstaten een eerder beperkte rechtsmacht hebben.107 34. In het arrest BRYAN vindt het EHRM dat het High Court voldoet aan de vereiste van de volle rechtsmacht, hoewel dit rechtscollege de beoordeling van de feiten door de administratie niet kan herzien, maar enkel kan nagaan of die beoordeling niet absurd of onredelijk is: “Such an approach by an appeal tribunal on questions of fact can reasonably be expected in specialized areas of the law such as the one at issue, particularly where the facts have already been established in the course of a quasi-judicial procedure governed by many of the safeguards required by Article 6 para. 1 (Art. 6-1). It is also frequently a feature in the systems of judicial control of administrative decisions found throughout the Council of Europe member States. Indeed, in the instant case, the subject-matter of the contested decision by the inspector was a typical example of the exercise of discretionary judgment in the regulation of citizens’ conduct in the sphere of town and country planning.” 108 Het EHRM aanvaardt dus dat bepaalde elementen van de discretionaire beoordeling door de administratie ontsnappen aan de controle van de rechter. Op het eerste zicht stelt het Hof de volgende cumulatieve voorwaarden (die sterk gerelateerd zijn aan de elementen die gehanteerd worden bij het zaakspecifieke onderzoek van de rechtsmacht): 1. Een gespecialiseerde materie: In dit concrete geval gaat het om ruimtelijke ordening, in latere arresten zal het EHRM dezelfde aanpak hanteren in onder andere
106 107 108
EHRM 7 december 2004, nr. 48309/99, Kilián / Tsjechië, § 29. EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd. / Cyprus, § 159-163. EHRM 22 november 1995, nr. 19178/91, Bryan / Verenigd Koninkrijk, § 47.
35
milieukwesties109 en de regulering van kansspelen 110. In de zaak CROMPTON verwijst het EHRM naar verschillende beslissingen van de Commissie waar de criteria van het B RYAN arrest werden toegepast in bijvoorbeeld een procedure voor de evaluatie voor de mentale gezondheid van een arts111. Deze zaak ging over de compensatie die een militair kon krijgen voor zijn onterecht ontslag: “The exercise of that discretion did not benefit from any specialist knowledge offered by the members of the tribunal in question. Accordingly, there was no compelling reason for the decision on the level of compensation to have been made by the Army Board, rather than by an independent and impartial tribunal.” 112 2. Een administratieve procedure die reeds bepaalde garanties biedt: De stedenbouwkundig inspecteur in de zaak BRYAN moest zijn oordeel op onafhankelijke, transparante, rechtvaardige en onbevoordeelde wijze vellen. 113 Bovendien kon de rechter in kwestie controleren of de inspecteur ook effectief aan deze vereisten had voldaan. 3. Een bredere politieke beleidslijn: de discretionaire beoordelingsbevoegdheid kan ontsnappen aan de controle van de rechter, indien deze kan worden gekaderd in een bredere, politieke beleidslijn. Dit criterium wordt niet expliciet vermeld in het arrest BRYAN zelf, maar in latere arresten benadrukt het EHRM dat het in deze zaak wel vervuld was: “Whereas in Bryan, the issues to be determined required a measure of professional knowledge or experience and the exercise of administrative discretion pursuant to wider policy aims, in Tsfayo the Housing Benefits Review Board was deciding a simple question of fact, namely whether there was “good cause” for the applicant’s delay in making a housing benefit claim. ]…[ No specialist expertise was required to determine this issue. Nor could the factual findings in Tsfayo be said to be merely incidental to the reaching of broader judgments of policy or expediency which it was for the democratically accountable authority to take.” 114 35. Het EHRM aanvaardt dan wel een zekere beperking in de rechtsmacht, dat wil niet zeggen dat de opportuniteit volledig aan de controle van de rechter mag ontsnappen. In het arrest BRYAN wordt de rechtsmacht van het High Court als volgt beschreven: “Apart from the classic grounds of unlawfulness under English law (going to such issues as fairness, procedural propriety, independence and impartiality) the inspector’s decision could have been quashed by the High Court if it had been made by reference to irrelevant factors or without regard to relevant factors; or if the evidence relied on by the inspector was not capable of supporting a finding of fact; or if the decision was based on an
109
110 111
112 113 114
EHRM 28 juli 2005, nr. 33538/96, Alatulkkila ea. / Finland, § 52: “The Court considers that similar considerations arise in the field of environmental protection, where there are important conflicting considerations and interests and, as in this case, a wider international context in the form of a cooperation agreement with the neighboring State implicated in the environmental concerns in issue.” EHRM 28 mei 2002, nr. 35605/97, Kingsley/ Verenigd Koninkrijk (GK). Stefan v Uk no 29419/95; beslissing van de Commissie van 9 december 1997, X v UK, no. 2853/95, beslissing van de Commissie van 19 januari 1998. EHRM 27 oktober 2009, nr. 42509/05, Crompton / Verenigd Koninkrijk, § 77. EHRM 22 november 1995, nr. 19178/91, Bryan/ Verenigd Koninkrijk § 46. EHRM 27 oktober 2009, nr. 42509/05, Crompton / Verenigd Koninkrijk, § 73.
36
inference from facts which was perverse or irrational in the sense that no inspector properly directing himself would have drawn such an inference.” 115 Dit komt er dus op neer dat de overheid in dit geval wel over een keuzevrijheid beschikte, maar de wijze waarop deze keuze wordt gemaakt correct en afdoende gemotiveerd (of te motiveren) moet zijn. Bovendien mag de overheid geen absurde keuzes maken, keuzes waarvoor geen enkele redelijke overheid zou opteren. Deze vorm van controle vertoont veel gelijkenissen met de marginale opportuniteitstoetsing die de Belgische Raad van State toepast op alle bestuurshandelingen waar een discretionaire beoordeling door de overheid aan te pas komt (zie infra). 36. De geciteerde zaken betreffen alle burgerlijke rechten en verplichtingen. De formulering van het EHRM in de zaken waar deze redenering toegepast wordt, maakt duidelijk dat het hier gaat om uitzonderingen. De rechtscolleges in kwestie beantwoorden niet aan de vereiste van de volle rechtsmacht, maar dit is in de gegeven omstandigheden toch compatibel met art. 6.1: “The Court recalls in this regard that the lack of full jurisdiction by a court might be found, in the particular circumstances of a given case, to be compatible with Article 6 of the Convention.” 116 Aangezien de rechtscolleges in deze zaken niet beschikken over volle rechtsmacht, omdat ze de opportuniteit van de bestuurshandeling niet volledig kunnen beoordelen, impliceert de a contrario redenering dat een echt volle rechtsmacht een volledige opportuniteitstoetsing inhoudt. 3. Conclusie: zaakspecifieke interpretatie met verstrekkende gevolgen 37. Het EHRM houdt bij de controle van de vereiste van volle rechtsmacht vast aan zijn zaakspecifieke aanpak, waardoor elke conclusie die uit die rechtspraak zou kunnen worden afgeleid, steeds afhankelijk blijft van de concrete feiten uit een specifiek arrest. 117 De zaakspecifieke interpretatie van de vereiste van volle rechtsmacht zorgt voor een soort verschuiving in de rechtspraak, van “full jurisdiction” naar “sufficient jurisdiction”118, twee termen die niet noodzakelijk samenvallen. Volle rechtsmacht houdt een volledige toetsing in van zowel de feiten, de legaliteit als de opportuniteit van de bestuurshandeling. Daarnaast verwacht het EHRM dat de conclusies van de rechter ook concrete gevolgen hebben voor de rechtzoekende, en dat deze gevolgen duidelijk kunnen worden ingeschat.
115 116 117
118
EHRM 22 november 1995, nr. 19178/91, Bryan/ Verenigd Koninkrijk § 44. EHRM 31 juli 2008, nr. 72034/01, Druzstevni Zalozna Pria ea. / Tsjechië, § 107, eigen aanduiding. I. VERHEVEN, “Naar een nieuwe invulling van het begrip “volle rechtsmacht”? Het contentieux van de economische regulatoren”, in G. GABOR, J. DEBIÈVRE, G. LAENEN, K. M UYLLE, I. V ERHEVEN en A. WIRTGEN, Actualia publiekrecht 1: rechtsbescherming, Brugge, die Keure, 2008, 8. Zie o.a. EHRM 4 oktober 2001, nr. 33776/96, Potocka ea. / Polen, § 59; EHRM 31 juli 2008, nr. 72034/01, Druzstevni Zalozna Pria ea. / Tsjechië, § 107.
37
In bepaalde omstandigheden is het echter voldoende (“sufficient jurisdiction”) als de rechter over minder ruime rechtsmacht beschikt, voornamelijk wat de toetsing betreft. Wat die omstandigheden precies zijn, kan niet met absolute zekerheid worden voorspeld op basis van de rechtspraak van het EHRM. Deze rechtspraak bevat wel indicaties, maar benadrukt steeds de specifieke elementen van de voorliggende zaak. 38. De onzekerheid waarmee de zaakspecifieke interpretatie gepaard gaat, maakt het moeilijk voor Verdragsstaten om de rechtspraak van het EHRM toe te passen op hun interne rechtsstelsel. Een zo ruim mogelijke rechtsmacht bij de toetsing van bestuurshandelingen lijkt een veilige aanpak: het is vooral de implementatie van de uitzonderingen op de volle rechtsmacht die problematisch blijft. Een dergelijke ruime rechtsmacht (inclusief volledige toetsing van de feiten, legaliteit en opportuniteit) zou normaalgezien niet op enig verzet mogen stuiten vanwege het EHRM. Op nationaal vlak daarentegen is vooral de opportuniteitstoetsing vaak niet zo vanzelfsprekend. Onder de volgende Titel wordt besproken hoe de Belgische Raad van State omgaat met de vereiste van volle rechtsmacht. Daarbij zal al snel blijken dat ook in België de opportuniteitstoetsing bijzonder gevoelig ligt.
38
Titel II. De rechtsmacht van de Raad van State in het kader van het annulatiecontentieux Inleiding 39. Na de bespreking van de vereiste van volle rechtsmacht zoals deze door het EHRM wordt geïnterpreteerd, is het tijd om deze interpretatie te vergelijken met de rechtsmacht van de Raad van State, wanneer deze oordeelt in zaken die binnen het toepassingsgebied van art. 6 EVRM vallen. 119 Daarbij wordt enkel de rechtsmacht binnen het annulatiecontentieux, op basis van art. 14 § 1 RvS-Wet, besproken. Het is de bedoeling om de verschillende onderdelen van deze rechtsmacht te vergelijken met de bedenkingen die in het vorige deel werden gemaakt bij de rechtspraak van het EHRM. Eerst wordt nagegaan of de toetsing door de Raad van State de test van art. 6.1 EVRM doorstaat, en zowel de legaliteit, de feiten als de opportuniteit van een bestuurshandeling beslaat. Daarna zijn de gevolgen van de vernietigingsarresten van de Raad aan de beurt, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen het gezag van gewijsde van deze arresten, en de eventuele injunctie of substitutiebevoegdheid van de Raad van State. Hoewel uit de vorige Titel is gebleken dat de invulling van de volle rechtsmacht, wat al de voorgenoemde elementen betreft, ook op Europees niveau niet volledig eenduidig vaststaat, zal blijken dat er toch verschillende indicaties zijn dat de rechtsmacht van de Raad van State niet echt als voldoende, laat staan vol, kan worden beschouwd. Dit hoeft echter niet meteen te betekenen dat de toetsing van bestuurshandelingen in België niet conform art. 6.1 EVRM verloopt. Europese rechtspraak in verband met Nederland laat vermoeden dat de toetsingsbevoegdheid van de burgerlijke rechter (op basis van zowel art. 159 Gw als art. 1382 BW), althans in theorie de beperkingen van de Raad van State kan compenseren. Zoals verder zal blijken, is dit in de praktijk echter minder voor de hand liggend. Bovendien kan de vraag worden gesteld of een dergelijk systeem de efficiënte rechtsbescherming wel ten goede komt. Dit is ook de vraag die, onder andere, aan de basis ligt van de hervorming van de Raad van State die er - binnen onbepaalde tijd - lijkt aan te komen. In de plannen die momenteel op tafel liggen, zijn er verschillende voorstellen die de rechtsmacht van de Raad van State zelf “voller” kunnen maken.
119
En waarschijnlijk ook in andere zaken: het recht op een rechter met volle rechtsmacht is volgens het Grondwettelijk Hof immers niet enkel gebaseerd op art. 6 EVRM, maar wordt eveneens gegarandeerd door een algemeen rechtsbeginsel, namelijk het recht op daadwerkelijk jurisdictioneel toezicht. “Het verschil met artikel 6.1 van het EVRM is dat de draagwijdte van het algemeen rechtsbeginsel niet door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens wordt gedicteerd, maar door de interne rechtscolleges kan worden ingevuld. Het is echter weinig waarschijnlijk dat de waarborg van een daadwerkelijk jurisdicitoneel toezicht verschillend wordt ingevuld naargelang artikel 6.1 wel of niet van toepassing is.” J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De wettigheidstoets van artikel 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 161; Arbitragehof 24 februari 1999, nr. 22/99; Arbitragehof 17 maart 1999, nr. 32/99.
39
Hoofdstuk I. De elementen van de rechtsmacht van de Raad van State 40. In dit hoofdstuk wordt eerst nagegaan of de toetsing van de wettigheid en de feiten de lege lata inderdaad voldoende uitgebreid is. Daarbij wordt ook gekeken naar de manier waarop de Raad van State omgaat met vragen omtrent de opportuniteit van de bestuurshandeling. Vervolgens moet worden bekeken of de vernietiging van een bestuurshandeling, in combinatie met het gezag van gewijsde, voldoet aan de vereisten van het EHRM. Hierbij wordt ook aandacht besteed aan de (beperkte) injunctiemogelijkheden waarover de Raad van State beschikt. 41. Eerst moet echter worden vermeld wat de Raad van State zelf denkt van zijn rechtsmacht. De controle van zowel de wettigheid als de feitelijke basis van een bestuurshandeling, in combinatie met de mogelijkheid deze handeling te vernietigen, is volgens de Raad voldoende om aan de eisen van het EHRM te voldoen. 120 De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is er dan ook zelf van overtuigd over volle rechtsmacht in de zin van art. 6.1 EVRM te beschikken, op basis van de volgende overwegingen: “Wanneer de Raad van State uitspraak doet in het kader van een beroep tot nietigverklaring, zoals in casu, oefent hij het volgende wettigheidstoezicht uit: hij kan uitspraak doen over de feitelijke zowel als de juridische geschilpunten, hij kan de juistheid, de pertinentie en de toelaatbaarheid van de motieven waarop de bestreden beslissing steunt nagaan en hij kan, specifiek in verband met de administratieve sancties, beoordelen of er een evenredigheidsverband bestaat tussen de gesanctioneerde gedraging en de opgelegde administratieve sanctie. Weliswaar kan de Raad van State zijn beslissing niet in de plaats stellen van die van het bestuur dat de administratieve geldboete heeft opgelegd. Dit neemt echter niet weg dat, wanneer hij diens beslissing vernietigt, het bestuur verplicht is zich te conformeren aan het vernietigingsarrest en, indien het een nieuwe beslissing neemt, het de motieven van het vernietigingsarrest niet mag miskennen. Op grond van die vaststellingen is de Raad van State van oordeel dat hij als rechter met de “volle rechtsmacht”, over de zaak uitspraak doet.” 121
120
121
S. BOULLART, “De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht”, CDPK feesteditie 2007, 271; J. PUT, “Administratieve boeten, verzachtende omstandigheden en volle rechtsmacht: contradicties in de rechtspraak van het Arbitragehof?”, TBP 2002, 678; zie oa.:RvS 1 december 1987, nr. 28.938, PVBA L, RW 1987-1988, 880-885; RvS 29 juni 2006, nrs. 160.750, 160.769, 160.761; RvS 16 december 2008, nr. 188.834, Dinon; RvS 8 oktober 2009, nr. 196.699, Glorieux; RvS 7 december 2009, nr. 198.611, Santana Medina; RvS 18 februari 2010, nr. 201.056, Felska; RvS 20 april 2010, nr. 203.098, Dengis; RvS 22 juni 2010, nr. 205.637, Mohammad; RvS 30 november 2010, nr. 209.318, Gonthier; RvS 2 maart 2011, nr. 211.711, sa. IMMO RD-LK, Rampello, Lenaerts; RvS 3 mei 2012, nr. 219.156, s.a. European Air Transport; RvS 10 mei 2012, nr. 219.322, De Bijl; RvS 12 oktober 2012, nr. 220.988, Boudhan; RvS 11 december 2012, nr. 221.689, Paduwat. RvS 6 juli 2012, nr. 220.208, bvba Transport Sioen Roger en zonen.
40
Uit wat volgt zal blijken dat de rechtsmacht van de Raad van State, in tegenstelling tot wat zijn vaste rechtspraak doet uitschijnen, niet per se voldoet aan de vereiste van volle rechtsmacht van art. 6 EVRM. 1. Toetsing zonder grenzen? De omvang en limieten van de controle op de
bestuurshandeling. 42. In de toetsing door de Raad van State kunnen in theorie drie onderdelen worden onderscheiden: het feitenonderzoek, de wettigheidtoetsing en de (eventuele) opportuniteitstoetsing. Zoals reeds in het Europese luik werd vermeld, is het onderscheid in de praktijk minder strak afgelijnd. Bij de legaliteit horen immers ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij het evenredigheidsbeginsel - of redelijkheidsbeginsel onvermijdelijk tot een toetsing van de redelijkheid – ofwel opportuniteit - van de bestuurshandeling leidt. In het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel - eveneens onderdeel van deze beginselen van behoorlijk bestuur - gaat de Raad ook na of de overheid zich baseerde op correcte feiten, en of deze feiten juist werden ingeschat.122 i. Het feitenonderzoek 43. Het feitenonderzoek door de Raad van State levert geen problemen op wat de vereiste van volle rechtsmacht betreft. “Wanneer de Raad van State uitspraak doet over beroepen tot nietigverklaring gericht tegen rechtshandelingen van het actief bestuur is hem het onderzoek naar de feitelijke toedracht van de zaak niet ontzegd.” 123 De Raad van State verwacht in verzoekschriften een uiteenzetting van de feiten 124, wat ook noodzakelijk is om te controleren of de overheid zich op de juiste feiten baseerde bij het nemen van de bestreden beslissing, en of er geen feitelijke elementen worden aangedragen die in tegenspraak zijn met de conclusies van de overheid. Dit is conform de eisen die het EHRM stelt wat het feitenonderzoek betreft: “En ce qui concerne les points de fait, ceci comporte la faculté de les établir, de les vérifier et de corriger les éventuelles erreurs commises relativement à leur établissement par des
122
123
124
RvS 8 december 2008, nr. 188.639, De Maere “Volgens vaste rechtspraak van de Raad van State, voldoet de rechtsmacht van de Raad aan de vereisten die aan een rechterlijke instantie zijn gesteld bij artikel 6.1 van het EVRM. De verzoeker heeft immers de mogelijkheid om voor de Raad van State aan te tonen dat de bestreden beslissing niet steunt op werkelijk bestaande concrete feiten die door het bestuur met de nodige zorgvuldigheid moeten worden vastgesteld.” RvS 12 oktober 2012, nr. 221.689, “Non seulement le Conseil d'Etat est compétent pour apprécier si l'acte attaqué respecte les règles de droit applicables mais également pour vérifier si les faits sur lesquels il repose sont exacts.” Zie ook oa. RvS 22 juni 2010, nr. 205.637, Mohammad; RvS 2 maart 2011, nr. 211. 711, sa. IMMO RD-LK, Rampello, Lenaerts. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 1009. Art. 2 Besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, BS 23-24 augustus 1948, err. BS 21 november 1948; M. LEROY., Contentieux administratif, Brussel, Bruylant 2004, 538.
41
organes administratifs ou juridictionnels intervenant avant luit dans le traitement du litige.” 125 ii. De externe en interne wettigheid 44. De Raad van State is, op basis van art. 14 § 1 RvS-wet, bevoegd om de wettigheid van bestuurshandelingen te toetsen. Dit wetsartikel bepaalt dat bestuurshandelingen vernietigd worden “wegens overtreding van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen” en wegens “afwending van macht”. Deze formulering is niet bijzonder duidelijk, maar komt erop neer dat de Raad van State zowel de interne als de externe wettigheid van bestuurshandelingen controleert. Bij de controle van de externe wettigheid wordt gekeken naar de vormvereisten en de bevoegdheid van de betrokken overheid. De toetsing van de interne wettigheid behandelt de volgende vragen: “zijn de feiten juridisch juist gekwalificeerd, stroken het voorwerp en het doel en vooral ook de beweegredenen tot de handeling met de wet?” 126 45. In theorie beperkt de Raad zich tot deze externe en interne wettigheid, en wordt de opportuniteit aan de overheid overgelaten. 127 Wanneer de overheid over een volledig gebonden bevoegdheid beschikt, is er in principe ook geen opportuniteit te beoordelen. Natuurlijk zijn er ook heel wat bestuurshandeling waarbij de overheid wel in meer of mindere mate beschikt over keuzevrijheid. Er zijn verschillende rechtsregels die toch aanleiding geven tot een (zekere vorm van) opportuniteitstoetsing door de Raad van State. 128 iii. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het redelijkheidsbeginsel en de marginale toetsing 46. Eerst en vooral behoren tot de wettigheid ook de zogenaamde “algemene beginselen van behoorlijk bestuur”, - zoals bijvoorbeeld de zorgvuldigheidsplicht - en het evenredigheidsbeginsel – ook wel gekend als het redelijkheidsbeginsel. 129 Dit laatste stelt
125
126
127
128
129
M. MELCHIOR, “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, in X., Présence du droit public et des droits de l’homme, mélanges offerts à Jacques Vélu (3e volume), Brussel, Bruylant, 1992, 1382. A. LUST en S. LUST, “Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht en de stedenbouwkundige herstelvordering”, in X., Strafrecht als roeping- liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 871. A. LUST en S. LUST, “Het grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht en de stedenbouwkundige herstelvordering”, in X., Strafrecht als roeping- liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 871. S. LUST, Raad van State, Afdeling Administratie, 6: Rechtsherstel door de Raad van State, Brugge, die Keure, 2000, 160. RvS 29 juni 2006, nr. 160.759, Lamoen; D. DÉOM, “Le pouvoir discrétionnaire: vieillard chancelant ou force vive du droit administratif”, in X., Liber Amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 203; Volgens M. BOES kan het redelijkheidsbeginsel niet tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden gerekend, omdat het geen gedragsregel zou opleggen aan de overheid, maar slechts de rechtsmacht van de rechter zou beperken: “Niet de redelijkheid van de bestuurshandeling moet worden aangetoond, maar wel de kennelijk onredelijkheid ervan.” Zoals infra zal worden besproken, is ten eerste het onderscheid tussen gewoon onredelijk en kennelijk onredelijk niet per se duidelijk. Ten
42
limieten aan de discretionaire beoordelingsvrijheid die de overheid in bepaalde gevallen geniet. Deze beoordelingsvrijheid houdt in dat de overheid, binnen het wettelijk en reglementair kader van de bestuurshandeling, nog steeds in bepaalde mate kan kiezen hoe die bestuurshandeling er zal uitzien, dit in tegenstelling tot gebonden bevoegdheden, waarbij de overheid geen keuzevrijheid heeft en alle aspecten van haar handelen reeds vaststaan. 130 Zelfs een zogenaamde discretionaire beoordelingsvrijheid heeft echter beperkingen. 131 Er wordt immers nagegaan of de overheid, binnen haar discretionaire beoordelingsvrijheid, optrad als een normale redelijke overheid, en of de toegepaste middelen evenredig zijn met het doel dat de bestuurshandeling beoogt.132 Zo wordt in dit kader bijvoorbeeld de proportionaliteit van administratieve sancties nagegaan. 133 47. De toetsing aan het redelijkheidsbeginsel is in theorie “marginaal”: de Raad vernietigt enkel indien de bestuurshandeling “manifest onredelijk” is 134, namelijk wanneer hij tot de conclusie moet komen dat geen enkele redelijk denkende overheid, in het licht van de voorhanden zijnde gegevens, tot dezelfde beslissing had kunnen komen.135 Deze beperking tot
130
131
132
133
134
135
tweede is het strikt genomen niet per se het geval dat de redelijkheid niet moet worden aangetoond: wanneer de overheid er, aan de hand van bijvoorbeeld de formele en materiële motivering van de bestuurshandeling, niet in slaagt de redelijkheid van haar beslissing duidelijk te maken, kan de Raad eveneens besluiten dat deze manifest onredelijk is. M. BOES, “Rechter en bestuur. Redelijkheid, zorgvuldigheid en marginale toetsing”, in X., Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, E-Story Scientia, 1986, 4-5. Ph. DE KOSTER en G. LADIÈRE, “Pouvoir de l’administration et pouvoir judiciaire : l’accroissement du pouvoir de sanction de l’administration en droit social et le rôle résiduaire dévolu a posteriori au pouvoir judiciaire”, JTT 1999, 70 ; E. VAN BRUSTEM, “Le contrôle judiciaire de la décision d’exonération des intérêts de retard : quelques perspectives pour un contentieux objectif devant le juge naturel des droits subjectifs ?”, RGCF 2007, 5. “Aucune autorité n’est laissée entièrement libre de ses mouvement par les normes qui sont censées les gouverner. L’arbitraire est exclu de l’État de droit.” T. BOMBOIS, “Conditions et limites du pouvoir judiciaire face à l’autorité publique… Vol au dessus d’un nid de vipères?”, CDPK 2005, 3; A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 1000. D. DÉOM, “Le pouvoir discrétionnaire: vieillard chancelant ou force vive du droit administratif”, in X., Liber Amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 203; J. SALMON, J. JAUMOTTE en E. THIBAUT, Le Conseil d’État de Belgique, Vol. I., Brussel, Bruylant, 2012, 836-837. RvS 3 mei 2012, nr. 219.156, sa. European Air Transport “le Conseil d’État exerce un contrôle complet de légalité, statue sur les points de fait comme sur les questions de droit, vérifie l’exactitude, la pertinence et l’admissibilité des motifs sur lesquels repose la décision attaquée, et, particulièrement en matière de sanctions, juge s’il existe un rapport de proportionnalité entre le comportement sanctionné et la peine prononcée”; RvS 12 oktober 2012, nr. 220.988, Boudhan, “Il peut également le censurer si la sanction prononcée est disproportionnée par rapport aux faits retenus à charge de l'intéressé. Ainsi, le Conseil d'Etat exerce un contrôle de pleine juridiction au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.” RvS 2 maart 2011, nr. 211.711, sa. IMMO RD-LK, Rampello, Lenaerts : “qu'il peut également le censurer si la sanction prononcée est manifestement disproportionnée par rapport aux faits retenus à charge de l'intéressé.” Eigen aanduiding, vgl.. RvS 3 mei 2012, nr. 219.156 en RvS 12 oktober 2012, nr. 220.988, supra. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 1000.
43
manifest onredelijke beslissingen zou verantwoord worden door de scheiding der machten: indien de Raad van State zich verder zou wagen dan enkel de manifest onredelijke beslissingen, wordt dit gezien als een inbreuk op het domein van de overheid. 136 Deze beperking wordt ook door het Grondwettelijk Hof aanvaardbaar beschouwd in het licht van de volle rechtsmacht: “Uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt dat die een volwaardige jurisdictionele toetsing uitoefent, zowel aan de wet als aan de algemene rechtsbeginselen. De Raad van State gaat daarbij na of de aan zijn toezicht voorgelegde overheidsbeslissing de vereiste feitelijke grondslag heeft, of die beslissing uitgaat van correcte juridische kwalificaties en of de opgelegde straf niet kennelijk onevenredig is met de vastgestelde feiten.” 137 In tegenstelling tot wat zowel de Raad van State als het Grondwettelijk Hof stellen, is het echter moeilijk vol te houden dat de toetsing van het evenredigheidsbeginsel niets te maken heeft met de toetsing van de opportuniteit. Eerst moet worden benadrukt dat de Raad soms – zeker niet altijd, niet eens meestal- toch overgaat tot een opportuniteitstoetsing die nauwelijks nog marginaal kan worden genoemd. In theorie bestaat er bij een marginale toetsing geen twijfel over de onjuistheid van de bestreden bestuurshandeling. 138 In de praktijk blijft er toch discussie mogelijk: de beslissing werd op zijn minst door de overheid niet onredelijk geacht, getuige het feit dat ze deze beslissing genomen heeft. Wat manifest onredelijk is, hangt in grote mate af van de opvattingen van de Raad van State, het is niet op voorhand duidelijk hoe “marginaal” de marginale toetsing zal zijn. 139 Wat wel duidelijk is, is dat de Raad van State bij die toetsing toch de opportuniteit van de beslissing onder de loep neemt 140: “naargelang de overheid over een discretionaire bevoegdheid, dan wel over een gebonden bevoegdheid beschikt, is die marginale toetsing beperkt, dan wel ruimer (…) De maatstaf hierbij is het onderscheid dat wordt gemaakt tussen het redelijk of onredelijk optreden van de overheid. De proportionaliteitstoets die daarbij vaak door de rechter wordt gehanteerd, lijkt de dekmantel te vormen om de grenzen van de eigen beoordelingsbevoegdheid te
136
137 138
139
140
S. BOULLART, “De omvang van de beoordelingsbevoegdheid van de rechter met volle rechtsmacht”, RABG 2007, 311. GwH 30 maart 2011, nr. 44/2011, B.10.1. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 1000. D. DÉOM, “Le pouvoir discrétionnaire: vieillard chancelant ou force vive du droit administratif”, in X., Liber Amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 204-205 : “ Dans tous les cas, l’appréciation de proportionnalité repose essentiellement – comme son nom l’indique- sur la notion de « mesure » et sur celle de limitation raisonnable. Cette notion présente des mérites évidents en termes de contrôle juridictionnel et de progrès du droit ; elle est au cœur de l’affinement des concepts juridiques moderne. Mais son revers consiste à engendrer, par nature, une insécurité juridique importante : seule la jurisprudence est en situation de décider où se situe, sur une question précise et à une époque déterminée, le seuil acceptable des restrictions aux principes de base.”; M. BOES, “Rechter en bestuur. Redelijkheid, zorgvuldigheid en marginale toetsing » in X., Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, EStory Scientia, 1986, 1-2. D. DÉOM, “Le pouvoir discrétionnaire: vieillard chancelant ou force vive du droit administratif”, in X., Liber Amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 204 : “ Par définition, ce principe (het evenredigheidsbeginsel. Red.) ouvre au juge la porte d’entrée dans la sphère du pouvoir d’appréciation, tant à l’égard des décisions normatives que des décisions individuelles.“
44
camoufleren en zodoende een grijze zone af te bakenen waarin deze grenzen zich dan ophouden. Deze zone laat de rechter immers toe om in verkapte (en juridisch verpakte) vorm een gedeelte van de opportuniteit van de ter beoordeling staande overheidsbeslissing te gaan beoordelen: niet teveel, maar ook niet te weinig.” 141 iv. De beperkte discretionaire beoordelingsvrijheid als final frontier? 48. De Raad van State beperkt zijn toetsing van de opportuniteit tot gevallen waarin de overheid beschikt over een discretionaire bevoegdheid, en zich in de uitoefening van deze bevoegdheid manifest onredelijk opstelt. 142 Wanneer de overheid precies over een al dan niet discretionaire beoordelingsvrijheid beschikt, is echter niet altijd even duidelijk. Bij de meeste bestuurshandelingen beschikt de overheid over een mengeling van gebonden en nietgebonden bevoegdheden.143 Bovendien kan de verhouding tussen de twee veranderen, bijvoorbeeld wanneer het bestuur er herhaaldelijk niet in slaagt haar discretionaire keuze op degelijke wijze te motiveren.144 In combinatie met de veranderlijke grenzen van de marginale toetsing, stellen sommige auteurs zich de vraag of er nog werkelijk sprake kan zijn van discretionaire bevoegdheden. Volgens D. DÉOM is het begrip aan een “verjongingskuur” toe. Als de discretionaire bevoegheid van de overheid wordt opgevat als een concept dat de rechtsmacht van de rechter beperkt, zijn er volgens haar nog maar een beperkt aantal hypotheses waar de rechter zich zou moeten onthouden van opportuniteitstoetsing: “Par exemple, l’existence de controverses proprement idéologiques sur les choix à privilégier; l’implication directe des intérêts de tiers, non parties à la procédure; l’existence d’une plénitude de compétence ou d’un pouvoir d’initiative que la loi ouvre à l’autorité; la nécessité d’une importante expertise pour se prononcer; une impossibilité de trancher le problème sans prendre parti sur la manière d’assumer un besoin d’intérêt général…” 145 49. Deze voorbeelden vertonen een opvallende gelijkenis met de uitzonderingen die het EHRM stelt aan de opportuniteitstoetsing: (zie supra: de opportuniteitstoetsing kan beperkt worden wanneer de zaak een gespecialiseerde materie betreft, de administratieve procedure voldoende garanties biedt en de beslissing past binnen een brede politieke beleidslijn). In de bovenstaande redenering zou de rechter in het algemeen (en de Raad van State, voor de specifieke doeleinden van deze thesis) steeds kunnen overgaan tot een volledige redelijkheidtoetsing, behalve wanneer één van de opgesomde uitzonderingen van toepassing 141
142
143
144
145
S. BOULLART, “De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht”, CDPK feesteditie 2007, 246-247. A. COLPAERT, “Het rechtsherstel bevolen door de hoven en rechtbanken na een arrest van de Raad van State. Visie van de burgerlijke rechter”, in I. COOREMAN, D. LINDEMANS en L. PEETERS (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 260. M. BOES, “Rechter en bestuur. Redelijkheid, zorgvuldigheid en marginale toetsing”, in X., Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, E-Story Scientia, 1986, 4-5; E. VAN BRUSTEM, “Le contrôle judiciaire de la décision d’exonération des intérêts de retard : quelques perspectives pour un contentieux objectif devant le juge naturel des droits subjectifs ?”, RGCF 2007, 7. RvS 13 november 2012, nr. 221.394, Peeters ; J. LUST, “De gevolgen van vernietigingsarresten. Ban het buikgevoel.”, in I. COOREMAN, D. LINDEMANS en L. PEETERS (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 97-98. D. DÉOM, “Le pouvoir discrétionnaire: vieillard chancelant ou force vive du droit administratif”, in X., Liber Amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 216-17.
45
is. Net als bij de Europese rechtspraak zorgen dergelijke uitzonderingen echter niet per se voor meer duidelijkheid, integendeel. Zolang niet op voorhand vaststaat welke uitzonderingen precies toegestaan zijn – wat niet het geval is voor de uitzonderingen die het EHRM formuleert, gezien de zaakspecifieke aanpak die absolute conclusies uitsluit – blijven de grenzen van de controle van de opportuniteit eigenlijk even onzeker als wanneer de Raad zich beperkt tot een marginale toetsing. Dit is niet enkel een probleem voor de rechtzoekende, die wordt geconfronteerd met onzekerheid wat de rechtsbescherming betreft, maar ook voor de Belgische Staat, die niet absoluut kan vertrouwen op de uitzonderingen indien de rechtsmacht van de Raad van State in vraag wordt gesteld voor het EHRM. Bovendien lijkt geen van de omstandigheden die zowel door D. DÉOM als het EHRM worden geformuleerd, te kunnen rechtvaardigen dat de overheid zich onredelijk kan opstellen. Anders gezegd: het feit dat de materie van groot algemeen belang is, of dat de beslissing veel expertise vereist, biedt voor de burger geen enkele garantie dat de overheid geen onredelijke beslissing neemt. Het EHRM vereist binnen zijn uitzonderingen dan ook nog steeds dat de rechtbank kan nagaan of de overheid geen absurde keuzes maakte, die geen enkele redelijke overheid zou kunnen verantwoorden (zie supra).146 Zelf binnen die uitzonderingen zou dus, volgens het redelijkheidbeginsel en de rechtspraak van EHRM, op zijn minst een “marginale” toetsing van de redelijkheid mogelijk moeten zijn, wat de hele discussie rond de grenzen van die toetsing gewoon opnieuw zou starten. 50. Uitzonderingen terzijde vereist het EHRM een volledige opportuniteitstoetsing wil men kunnen spreken van volle rechtsmacht. In theorie onthoudt de Raad van State zich van een dergelijke opportuniteitstoetsing. In de praktijk is dit ook vaak effectief het geval. Toch doet de “flou artistique” omtrent de marginale toetsing vragen rijzen omtrent deze beperking: waarom in bepaalde gevallen wel toetsen, en andere niet? In sommige gevallen kan de controle van het evenredigheidsbeginsel een volledige opportuniteitscontrole uitmaken, maar dat is lang niet voor alle zaken zo. In elk geval maakt de onduidelijkheid hieromtrent het onmogelijk om op voorhand en voor elk geval te bevestigen dat de Raad van State (wat de toetsing betreft, de gevolgen van de arresten worden hierna besproken) over een volle rechtsmacht beschikt. 2. De gevolgen van de arresten van de Raad van State: het zekere voor het
onzekere? 51. Zoals supra is gebleken, valt te betwijfelen of de marginale opportuniteitstoetsing door de Raad van State voldoet aan de vereiste van volle rechtsmacht zoals deze door het EHRM wordt ingevuld. De toetsing is echter niet het enige domein waarin de Raad van State waarschijnlijk niet voldoet aan de vereiste van volle rechtsmacht van art. 6.1 EVRM. Ook wat de gevolgen van vernietigingsarresten betreft, kunnen vragen worden gesteld bij de rechtsmacht van de Raad van State.
146
EHRM 22 november 1995, nr. 19178/91, Bryan/ Verenigd Koninkrijk § 44.
46
Uit de rechtspraak van het EHRM kan niet met honderd procent zekerheid worden afgeleid welke gevolgen er moeten worden gegeven aan de beslissingen van een rechter met volle rechtsmacht (zie supra). Een substitutiebevoegdheid lijkt op basis van de huidige arresten niet verplicht (zie supra). In elk geval is duidelijk dat het ECHR vereist dat de rechtzoekende met zekerheid kan weten welke gevolgen een beroep voor een bepaalde rechtsbank met zich mee kan brengen.147 Tot op heden worden de gevolgen van de arresten van de Raad van State bepaald door het zogenaamde gezag van gewijsde. De Raad beschikt binnen het annulatiecontentieux niet over de mogelijkheid om de bestreden bestuurshandeling te hervormen, of om haar arresten in de plaats van deze bestuurshandelingen te stellen. 52. De Raad van State zelf is er in elk geval van overtuigd dat het ontbreken van een substitutiebevoegdheid geen afbreuk doet aan zijn rechtsmacht: “Het gegeven dat de Raad van State op grond van een vastgestelde onwettigheid de bestreden beslissing niet hervormt, maar ze in voorkomend geval vernietigt zonder er zelf een beslissing voor in de plaats te mogen stellen, komt niet tekort aan de eis inzake "volle rechtsmacht" in de bij artikel 6 van het E.V.R.M. te geven betekenis. De omvang van de rechtsmacht van de Raad van State voldoet aan de vereisten die aan een rechterlijke instantie zijn gesteld bij artikel 6.1. van het E.V.R.M.” 148 De Raad van State verwerpt in verschillende arresten expliciet de redenering dat het arrest SI LVESTER’S HORECA SERVICE (zie supra)149 een substitutiebevoegdheid zou vereisen voor rechtbanken met volle rechtsmacht. 150 Ook het Grondwettelijk Hof beschouwt het gezag van gewijsde als voldoende garantie voor een rechter met volle rechtsmacht: “Uit zijn rechtspraak blijkt dat de Raad van State een toetsing doorvoert zowel aan de wet als aan de algemene rechtsbeginselen. Weliswaar kan de Raad van State zijn beslissing niet in de plaats stellen van die van de betrokken overheid, maar wanneer hij die beslissing vernietigt, dient de overheid zich te schikken naar het arrest van de Raad van State : indien de overheid een nieuwe beslissing neemt, mag zij de motieven van het arrest dat de eerste beslissing heeft vernietigd niet miskennen.” 151
147 148 149
150 151
EHRM 9 januari 2013, nr. 21722/11, Oleksandr Volkov / Oekraïne § 124-125. RvS 8 oktober 2009, nr. 196.699, Glorieux. EHRM 4 maart 2004, nr. 47650/99, Silvester’s Horeca Service / België, § 28, Noot W. VANDENHOLE, RW 2005-2006, 317. RvS 16 december 2008, nr. 188.834, Dinon; RvS 22 juni 2010, nr. 205.637, Mohammad. GwH 27 november 2008, nr. 168/2008, zie ook GwH 30 maart 2011, nr. 44/2011: “Wanneer hij [De Raad van State] die beslissing vernietigt, dient de overheid zich te schikken naar het arrest van de Raad van State : indien de overheid een nieuwe beslissing neemt, mag zij de motieven van het arrest dat de eerste beslissing heeft vernietigd, niet negeren; indien zij in de vernietiging berust, wordt de betrokkene geacht niet gestraft te zijn geweest. […]De rechtzoekenden beschikken derhalve over een daadwerkelijke jurisdictionele waarborg, voor een onafhankelijk en onpartijdig rechtscollege, tegen de administratieve sanctie die hun kan worden opgelegd.”; Zie ook Arbitragehof 28 maart 2002, nr. 66/2002; Arbitragehof 8 mei 2002, nr. 54/2002; Arbitragehof 13 november 2002, nr. 164/2002; Arbitragehof 17 januari 2007, nr. 14/2007.
47
i. Het gezag van gewijsde van een vernietigingsarrest 53. Een vernietigingsarrest van de Raad van State heeft gezag van gewijsde erga omnes, en werkt ex tunc. Dit houdt eerst en vooral in dat de bestreden bestuurshandeling uit het rechtsverkeer verwijderd wordt. De vernietiging van de bestuurshandeling heeft als gevolg dat deze verondersteld wordt nooit te hebben bestaan.: “Puisque l’acte attaqué et annulé est réputé n’avoir jamais existé, l’effet de l’arrêt du Conseil d’État vaut à l’égard de tous pour ce qui en fait l’objet. Par lui-même et sans que le constat doive en être plus amplement fait, l’arrêt d’annulation a pour effet de rétablir la situation existant à la veille de l’acte annulé.” 152 Van nature houdt de vernietiging dus een retroactief effect in: de bestuurshandeling wordt ex tunc uit het rechtsverkeer verwijderd.153 De vernietiging geldt ook erga omnes, wat inhoudt dat niet enkel de partijen gehouden zijn door de vernietiging. “De vernietiging die in het dictum wordt uitgesproken, realiseert uit zichzelf en direct dat het vernietigde besluit geacht moet worden nooit te hebben bestaan. Alle deelnemers aan het rechtsverkeer hebben zich daaraan te houden.” 154 54. Het gezag van gewijsde van de arresten van de Raad van State is volgens het Hof van Cassatie gebaseerd op een algemeen rechtsbeginsel. 155 Niet alleen het dictum (of beschikkende gedeelte) van het arrest wordt gedekt door het gezag van gewijsde, maar ook de motieven die de noodzakelijke basis vormen van dit beschikkende gedeelte 156: “Het gezag van gewijsde van een vernietigingsarrest houdt in dat de uitspraak als waarheid geldt en dat het beslechte rechtspunt niet opnieuw in vraag mag worden gesteld. Het gezag van gewijsde moet mede beoordeeld worden in functie van de motivering die tot de in het dispositief opgenomen beslissing heeft geleid en die er onafscheidelijk mee is verbonden.” 157 Uit die motieven kan de overheid – die instaat voor de uitvoering van het arrest 158- afleiden welke acties moeten worden genomen of niet mogen worden genomen.159 Vaak is het niet 152
153
154
155 156
157
158
J. SALMON, J. JAUMOTTE en E. THIBAUT, Le Conseil d’État de Belgique, vol. 2, Brussel, Bruylant, 2012, 2146. J. SALMON, J. JAUMOTTE en E. THIBAUT, Le Conseil d’État de Belgique, vol. 2, Brussel, Bruylant, 2012, 2150; D. LINDEMANS, “De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State”, in I. COOREMAN, D. LINDEMANS en L. PEETERS (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 5; Cass. 6 februari 2009, AR C.08.0296.N. J. LUST, “De gevolgen van vernietigingsarresten. Ban het buikgevoel.”, in I. COOREMAN, D. LINDEMANS en L. PEETERS (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 88-90; J. THEUNIS, De exceptie van onwettigheid, Brugge, die Keure, 2011, 571. Zie oa. Cass. 6 februari 2009, AR C.08.0296.N. J. THEUNIS, De exceptie van onwettigheid, Brugge, die Keure, 2011, 571; J. LUST, “De gevolgen van vernietigingsarresten. Ban het buikgevoel.”, in I. COOREMAN, D. LINDEMANS en L. PEETERS (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 88-89. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 1062. J. SALMON, J. JAUMOTTE en E. THIBAUT, Le Conseil d’État de Belgique, vol. 2, Brussel, Bruylant, 2012, 2172: “Il appartient au premier chef à l’autorité administrative, sous sa seule responsabilité juridique, de
48
genoeg dat de beslissing vernietigd wordt. In dergelijke gevallen is een bijkomend rechtsherstel niet alleen noodzakelijk, het is ook een verplichting voor de overheid.160 ii. Trial and error: de uitvoering van het vernietigingsarrest door de overheid 55. De overheid moet zelf proberen bepalen wat er precies van haar verwacht wordt ten gevolge van de vernietiging van een bestuurshandeling: “De tenuitvoerlegging moet leiden tot het rechtsherstel, en dat omvat verschillende modaliteiten. Op de eerste plaats moet de overheid waarvan de beslissing vernietigd werd nagaan of ze een nieuwe beslissing moet nemen, mag nemen, of niet mag nemen in de plaats van de vernietigde beslissing. Daarnaast zal zij moeten nagaan of zij in afwachting van een eventuele nieuwe beslissing andere maatregelen moet nemen om de uitvoering van het arrest te verzekeren, zoals het doen stopzetten van de handelingen of inrichtingen waarvan de vergunning vernietigde werd. Het spreekt vanzelf dat daarnaast ook andere overheden of belanghebbende particulieren maatregelen kunnen nemen, dan wel zich tot een andere rechter (strafrechter of burgerlijke rechter) kunnen wenden om maatregelen te horen bevelen die naar hun oordeel nodig of nuttig zijn om de gevolgen van de nietigverklaring in de praktijk waar te maken” 161 In de praktijk verloopt de tenuitvoerlegging niet altijd even vlot. Sommige overheden zijn van slechte wil en hebben zowel een wortel als een stok nodig om tot een correcte uitvoering over te gaan.162 Het overgrote deel van de problemen bij de uitvoering van vernietigingsarresten heeft echter te maken met interpretatiemoeilijkheden: het is voor de overheid niet altijd eenvoudig precies in te schatten welke gevolgen er aan een vernietigingsarrest moeten worden gegeven.163 Die moeilijkheden veroorzaken onzekerheid bij de rechtzoekende. De Raad van State is zich ook bewust van deze moeilijkheden, en geeft in zijn arresten soms indicaties of richtlijnen over de gevolgen die eraan moeten worden gegeven. 164
159 160
161
162
163
164
prendre toute mesure, de quelque ordre que ce soit, permettant d’ exécuter un arrêt d’annulation et d’ainsi rétablir la léglalité.” RvS 20 januari 2012, nr. 217.402, sprl. Pharmacie de la Buissière. D. LINDEMANS, “De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State”, in I. COOREMAN, D. LINDEMANS en L. PEETERS (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 14-17. M. BOES, “Vergunning vernietigd:wat nu?” in I. COOREMAN, D. LINDEMANS en L. PEETERS (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 364. P. LAMBERT, “L’exécution des décisions du juge administratif : du procès équitable aux astreintes de coercition…”, in D. RENDERS (ed.), Liber amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 322. D. VAN EECKHOUTTE, “L’astreinte et l’injonction dans le contentieux administratif en Belgique”, APT 2010, 431 : “Alors que l’astreinte a été instaurée en 1990 pour répondre à la préoccupation selon laquelle un nombre important d’arrêts n’avaient pas été exécutés en raison de la mauvaise volonté, parfois manifeste, de l’administration, la doctrine récente révèle que la très grande majorité des arrêts sont exécutés et que l’absence d’exécution est actuellement, en majeure partie, plutôt due à des problèmes d’interprétation (et aux erreurs ou incompréhensions qui en découlent).” Zie oa. RvS 7 juli 2004, nr. 133.608, Vlaeminck; RvS 28 juni 2010, nr. 205.834, Petré; L. DONNAY , “Rapport sur la situation juridictionnelle belge destiné au séminaire organisé, les 1 er et 2 mars 2012, par l’ACA et ayant pour thème : « Vers une plus grande efficacité des pouvoirs des Hautes Cours administratives »”, CDPK 2012, 149-150.
49
In heel beperkte mate kan de Raad ook in het dictum specifieke instructies geven wat de uitvoering betreft, maar dit kan niet meteen in het kader van het vernietigingsarrest. Wanneer de overheid een vernietigingsarrest niet of niet correct uitvoert, beschikt de Raad van State over de mogelijkheid een dwangsom op te leggen aan de overheid. 165 Daarbij kan de Raad ook expliciet in het dictum vermelden hoe de uitvoering van het originele vernietigingsarrest er precies moet uitzien: “L’astreinte permet au Conseil d’État d’exercer, à tout le moins, un certain pouvoir d’injonction. En effet, une astreinte est – par définition – associée au respect d’une instruction ou injonction.” 166 De verzoeker kan echter niet meteen in de vernietigingsprocedure vragen dat een dwangsom of bepaalde injuncties worden opgelegd. Dit vereist een afzonderlijke procedure, die wordt voorafgegaan door een aanmaning167 en een wachtperiode. 168 56. Het EHRM neemt niet alleen de juridische, maar ook de feitelijke situatie in overweging. Het is dus niet voldoende dat een arrest, door middel van het gezag van gewijsde, in theorie dwingende gevolgen met zich meebrengt. Deze gevolgen moeten er ook effectief komen, anders kan er van echte rechtsbescherming geen sprake zijn. Het gezag van gewijsde van de arresten van de Raad van State zou in principe kunnen voldoen aan de vereisten van de volle rechtsmacht, zoals de Raad ook zelf zegt: “le Conseil d'État exerce un contrôle de pleine juridiction au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme; que celle-ci ne l'oblige nullement à se substituer intégralement à l'administration active; que, par ailleurs, si le Conseil d'État ne substitue pas sa décision à celle de l'autorité administrative, celle-ci est néanmoins tenue de se conformer à l'arrêt d'annulation et, si elle prend une nouvelle décision, elle ne peut méconnaitre les motifs de cet arrêt.” 169 Wanneer, zoals supra, naar de praktijk wordt gekeken, blijkt echter dat de theorie vaak mooier is dan de praktijk. De duidelijkheid waaraan het EHRM zoveel hecht wanneer het de gevolgen van een arrest door een rechter met volle rechtsmacht evalueert, wordt niet per se gegarandeerd wanneer de gevolgen, zoals in dit geval, afhangen van de interpretatiecapaciteiten van de overheid die instaat voor de uitvoering van het arrest.
165
166
167
168 169
Art. 36 RvS-wet ; L. DONNAY, “Rapport sur la situation juridictionnelle belge destiné au séminaire organisé, les 1er et 2 mars 2012, par l’ACA et ayant pour thème : « Vers une plus grande efficacité des pouvoirs des Hautes Cours administratives »”, CDPK 2012, 149. Ook in het schorsingscontentieux kan de Raad van State een dwangsom opleggen en deze vergezellen van injuncties. Art. 17, § 5 RvS-wet. D. VAN EECKHOUTTE, “L’astreinte et l’injonction dans le contentieux administratif en Belgique”, APT 2010, 428 ; J. SALMON, J. JAUMOTTE en E. THIBAUT, Le Conseil d’État de Belgique, vol. 2, Brussel, Bruylant, 2012, 2213. I. OPDEBEEK, “Aanmaningen in het bestuursrecht”, noot onder RvS 30 september 2003, nr. 123.637, Vlaeminck, RW 2003-2004, 1544. Art. 36, § 1, al. 2 RvS-wet. RvS 11 december 2012, nr. 221.689, Paduwat. Zie ook oa. RvS 2 maart 2011, nr. 211.711, sa. IMMO RD-LK, Rampello, Lenaerts; RvS 3 mei 2012, nr. 219.156, sa. European Air Transport; RvS 12 oktober 2012, nr. 220.988, Boudhan.
50
3. Verborgen
gebreken? Uitbreidingsmogelijkheden naar een vollere
rechtsmacht. 57. Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat een rechtbank met volle rechtsmacht in principe (behalve enkele uitzonderingen die supra besproken werden) niet alleen de wettigheid en de feitelijke basis van een bestuurshandeling moeten kunnen beoordelen, maar ook de opportuniteit. Zoals ook het Grondwettelijk Hof het formuleert – maar niet per se toepast op de Raad van State - mag “niets wat tot de bevoegdheid van de overheid behoort, buiten het bereik van de rechter” vallen.170 De overtuiging van de Raad van State zelf, namelijk dat hij in het annulatiecontentieux over volle rechtsmacht beschikt, lijkt in het licht van het EVRM moeilijk vol te houden. In theorie houdt de Raad zich immers ver van enige opportuniteitstoetsing. In de praktijk ligt dit enigszins anders: de marginale toetsing is niet per se “marginaal” te noemen, en dekt een grijze zone van opportuniteitstoetsing waarvan de omvang varieert naargelang de zaak. Aan de hand van het evenredigheidsbeginsel kan de Raad de “legaliteit” wel erg ver uitrekken “On peut avoir l’impression que la légalité est désormais formée de tout ce que le juge décide d’y intégrer.” 171 Op zich is de onduidelijkheid die bestaat omtrent de effectieve omvang van de toetsing al voldoende om de naar eigen zeggen “volle rechtsmacht” van de Raad van State in twijfel te trekken. Ondanks de eigen, ietwat schuchtere houding ten opzichte van eenduidige, klare uitspraken is het EHRM immers erg gehecht aan duidelijkheid omtrent wat al dan niet van een rechter verwacht mag worden . De onduidelijkheid omtrent de omvang van de opportuniteitstoetsing is echter niet de enige onduidelijkheid: ook wat de gevolgen van de vernietiging door de Raad van State betreft, zijn er belangrijke beperkingen, die vooral te maken hebben met de praktische moeilijkheden waarmee burgers en overheden te maken krijgen tijdens de uitvoering van deze arresten. Het gezag van gewijsde, dat in theorie een correcte uitvoering van de arresten garandeert, blijkt in de praktijk niet altijd duidelijk of overtuigend genoeg om ook effectief de rechtsbescherming te waarborgen. De beperkingen omtrent de opportuniteitstoetsing en de gevolgen van de arresten kunnen dus afbreuk doen aan de rechtsmacht van de Raad van State. Ondanks wat veel auteurs beweren, bestaan er echt niet meteen grote bezwaren tegen een uitgebreidere opportuniteitstoetsing, noch een duidelijkere regeling van de gevolgen. Waarom de scheiding der machten een dergelijke uitbreiding niet verhindert, wordt infra (Titel III) behandeld. Hierna wordt verder ingegaan op de uitbreidingsmogelijkheden die voorhanden zijn, zelf binnen het traditionele kader van de scheiding der machten. Deze mogelijkheden zijn enigszins verschillend volgens
170
171
Zie oa. Arbitragehof 24 februari 1999, nr. 22/99; Arbitragehof 17 maart 1999, nr. 32/99; GwH 17 september 2009, nr. 139/2009; GwH 29 maart 2012, nr. 52/2012. D. DÉOM, “Le pouvoir discrétionnaire: vieillard chancelant ou force vive du droit administratif”, in X., Liber Amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 209.
51
het al dan niet gebonden karakter van bevoegdheid van de overheid bij het nemen van de bestreden bestuurshandeling. i. Et Alors? Hervorming van gebonden beslissingen. 58. Indien de bevoegdheid van de overheid volledig gebonden is, is er voor de Raad van State geen gelegenheid of noodzaak om de opportuniteit, of beter redelijkheid van de bestuurshandeling te controleren. De redelijkheid is in dat geval al beoordeeld door de wetgever die de uitoefening van de bevoegdheid van de overheid wettelijk aan banden heeft gelegd. De beoordeling van de opportuniteit van deze omkaderende wetgeving behoort niet tot de taak van de Raad van State.172 In het kader van een gebonden bevoegdheid heeft de overheid in principe maar één optie, voorgeschreven door de relevante wetgeving. De Raad van State vernietigt de beslissing van de overheid indien deze wetgeving niet werd gerespecteerd. In een dergelijk context staat niets een hervormingsbevoegdheid van de Raad in de weg: net zoals de overheid maar één optie had, zal ook de Raad van State slechts één weg kunnen nemen, namelijk die weg voorgeschreven door de wet. Bij gebrek aan substitutie door de Raad zou de overheid, op basis van het gezag van het gewijsde van het vernietigingsarrest, eveneens over slechts één optie beschikken wat het rechtsherstel betreft. Bij een gebonden bevoegdheid is er slechts één eindresultaat, slechts één bepaalde beslissing mogelijk. Of deze wordt genomen door de overheid, dan wel door de Raad, maakt in principe niet veel uit, en kan niet tot een andere beslissing leiden. In deze context lijkt het beter voor de rechtsbescherming dat het door de wet beoogde eindresultaat er zo snel mogelijk komt. Als de Raad van State, door substitutie, reeds het beoogde rechtsherstel kan bieden, waarom dan nog wachten op de overheid? Bij gebonden bevoegdheid van de overheid is opportuniteitstoetsing dus niet aan de orde, en maakt een substitutiebevoegdheid geen wezenlijk verschil uit met de situatie waarbij de overheid zelf opnieuw beslist, behalve dat dit een snellere en efficiëntere rechtsbescherming garandeert. Wat discretionaire bevoegdheid betreft, komt opportuniteit natuurlijk wel om de hoek kijken. ii. Redelijke controle op de redelijke overheid: volledige redelijkheidstoetsing van discretionaire bestuurshandelingen. 59. De beoordelingsvrijheid van de overheid dient een nuttig doel. Zoals het EHRM reeds opmerkte173, is het in veel gevallen interessanter om de overheid haar beleid in te laten kleuren, en is anderzijds een rechter niet per se het best geplaatst om eenzelfde overweging te maken. Dit wil echter niet zeggen dat de overheid de beoordeling in absolute vrijheid kan maken. Zoals nu reeds blijkt uit de toetsing door de Raad van State aan het evenredigheidsbeginsel, moet de overheid beslissen binnen de grenzen van de redelijkheid. Vaak zijn er uiteraard meerdere redelijke opties mogelijk, wat, zoals hierna zal blijken, een verschillende aanpak nodig maakt voor enerzijds de beoordeling van de opportuniteit op het 172 173
Cass. 5 februari 1999, nr. C970441N. Zie supra.
52
moment van de toetsing door de Raad van State, en anderzijds de beoordeling van de opportuniteit wanneer de gevolgen van een eventuele vernietiging bepaald moeten worden. A. Volledige redelijkheidstoetsing: Een redelijke overheid is geen onredelijke eis. 60. In een annulatieberoep gaat de Raad na of de ene optie die de overheid gekozen heeft, géén manifest onredelijke optie is. Om de vereiste van de volle rechtsmacht te respecteren, is deze marginale toetsing waarschijnlijk onvoldoende: de Raad van State kan niet enkel “manifest” onredelijke beslissingen vernietigen, maar zou zich moeten toeleggen op een volledige controle van de redelijkheid. Dit betekent niet dat er een inbreuk gedaan wordt op de beoordelingsvrijheid van de overheid: is het te veeleisend om van een overheid te verwachten dat deze zich niet alleen onthoudt van “manifest” onredelijk gedrag, maar van onredelijk gedrag tout court? Dit is uiteindelijk ook wat het redelijkheidsbeginsel vraagt. Zolang echter enkel de manifest onredelijke beslissingen vernietigd kunnen worden, ontspringen “gewoon” onredelijke beslissingen de dans, en kan niet echt sprake zijn van een volledige toepassing van het redelijkheidsbeginsel. Sommige rechtsleer is argwanend ten opzichte van de stelling dat de EHRM-rechtspraak opportuniteitstoetsing als een vereiste ziet voor een rechter met volle rechtsmacht. Deze argwaan is gebaseerd op de vrees dat de rechter ook de opportuniteit van een beslissing zou kunnen controleren, wanneer de overheid zelf niet eens over de mogelijkheid beschikt om die opportuniteit in te schatten. Op die manier zou de rechter zijn rol te buiten gaan, en niet alleen aan toetsing, maar ook aan beleid doen. Dit kan echter nergens uit de rechtspraak van het EHRM worden afgeleid. B. Injunctiebevoegdheid voor de Raad van State: keuzevrijheid in een duidelijk kader. 61. De overheid beschikt over de vrijheid om te kiezen tussen de redelijke mogelijkheden die voorhanden zijn. Wanneer de Raad van State één optie onredelijk verklaart en vernietigt, betekent dit dat deze “optie” eigenlijk nooit tot de keuzemogelijkheden heeft behoord. De vernietiging van onredelijke – en niet enkel manifest onredelijke- beslissingen vormt dus geen inbreuk op de beslissingsvrijheid van de overheid. Dit wil ook zeggen dat de overheid, na de vernietiging van een bestuurshandeling op basis van de redelijkheid, nog steeds even veel redelijke opties overhoudt als voor het nemen van de originele beslissing. Het is niet per se noodzakelijk voor de rechtsbescherming dat de Raad van State zelf een keuze maakt tussen deze opties. Integendeel. In veel gevallen is de overheid ongetwijfeld beter geplaatst en gekwalificeerd dan de rechter om de beslissing te nemen (wanneer dit niet het geval is, leidt dit tot een heel andere discussie, die buiten het bestek van deze thesis valt). In dit kader kan worden verwezen naar het arrest van het Hof van Cassatie van 4 maart 2004. 174 In dit arrest bekritiseert het Hof de houding van het Brusselse Hof van Beroep in de zaak rond de nachtvluchten in de rand rond Brussel. Hoewel het Hof van Cassatie in deze zaak vasthoudt aan de marginale redelijkheidtoetsing (de rechter kan enkel 174
Cass, 4 maart 2004, CDPK 2005, 171.
53
een keuzemogelijkheid uitsluiten wanneer deze eerst manifest onredelijk is bevonden), is het arrest interessant voor de gevolgen die de kortgedingrechter gaf aan zijn oordeel: de rechter gaf immers zelf aan welke optie moest worden gekozen, hoewel meerdere redelijke beleidsopties mogelijk waren. 175 Dit is niet enkel te vermijden vanuit de klassieke visie op de scheiding der machten – zoals het Hof van Cassatie in deze zaak hanteert- maar is bovendien niet noodzakelijk voor de rechtsbescherming. De overheid bevindt zich in dezelfde situatie als wanneer ze voor het eerst de bestuurshandeling aannam, maar dan met meer duidelijkheid over welke optie in elk geval niet aanvaardbaar is, en is dus beter gewapend om deze beslissing te nemen. 62. Uiteraard blijft ook bij de toetsing aan de “redelijkheid” onzekerheid bestaan: tenslotte kan de interpretatie van wat al dan niet redelijk is, erg verschillen van persoon tot persoon, van overheid van overheid, van rechter tot rechter. Dit is waarschijnlijk een van de redenen waarom de Raad zich beperkt tot zogenaamd “manifest” onredelijkheden, in de veronderstelling dat daarover wel een soort eensgezindheid kan bestaan. Wanneer kennelijk onredelijke besluitvorming van de overheid wordt gesanctioneerd, kan immers in theorie nog volgehouden worden dat de overheid op voorhand wist (of had kunnen weten) dat een dergelijke houding niet aanvaard zou worden: het gaat immers om een bestuurshandeling die geen enkele redelijk overheid in dat geval zou overwegen. In de praktijk is echter gebleken dat de term “manifest” niets afdoet aan de vaagheid die kenmerkend is voor een redelijkheidtoetsing, integendeel: de discussie verplaatst zich enkel van de interpretatie van de term “redelik” naar de vraag wat al dan niet als “manifest” kan worden beschouwd. C. Conclusie 63. De rechtsmacht van de Raad van State vertoont op twee vlakken belangrijke beperkingen. Enerzijds is een marginale toetsing van de opportuniteit in de meeste gevallen niet voldoende om te voldoen aan de vereiste van volle rechtsmacht. Anderzijds laat het gezag van gewijsde in de praktijk nog veel onduidelijkheid bestaan over de gevolgen die een rechtzoekende kan verwachten van een vernietigingsarrest. Wat de toetsing betreft, bestaan er in theorie twee obstakels die een uitbreiding naar een volledige redelijkheidscontrole in de weg staan. Ten eerste zou de scheiding der machten verhinderen dat de Raad van State zich aan een dergelijke controle waagt, aangezien dit een inbreuk zou betekenen op de bevoegdheden van de uitvoerende macht. Dit bezwaar wordt onder de volgende Titel uitvoeriger besproken. In deze Titel werd echter al duidelijk dat een volledige toetsing van de redelijkheid de bevoegdheden van de overheid niet inperkt, aangezien het nemen van een onredelijke (en dus niet enkel een “manifest” onredelijke) beslissing nooit tot haar bevoegdheid heeft behoord.
175
J. THEUNIS, “De exceptie van onwettigheid: op zoek naar een verloren evenwicht”, TBP 2011, 264-265; I. VERHEVEN, “Naar een nieuwe invulling van het begrip “volle rechtsmacht”? Het contentieux van de economische regulatoren”, in G. GABOR, J. DEBIÈVRE, G. LAENEN, K. M UYLLE, I. V ERHEVEN en A. WIRTGEN, Actualia publiekrecht 1: rechtsbescherming, Brugge, die Keure, 2008, 26-27.
54
Ten tweede zou een volledige redelijkheidscontrole voor onzekerheid zorgen bij de overheid. De marginale opportuniteitscontrole zou als voordeel hebben dat het verrassingen uitsluit, aangezien de Raad van State enkel bestuurshandelingen zou vernietigen waarover iedereen het eens is dat deze manifest onredelijk zijn. In de praktijk is gebleken dat iedereen het zelden eens is over wat al dan niet manifest onredelijk is. Een volledige redelijkheidscontrole zal deze onduidelijkheid niet wegnemen, maar zal evenmin nog meer onzekerheid creëren. De gevolgen van een vernietigingsarrest worden momenteel bepaald door het gezag van gewijsde, maar de rechtsbescherming zou gebaat zijn bij meer duidelijkheid omtrent de precieze uitvoering van die gevolgen. Wanneer de bestreden bestuurshandeling onder de gebonden bevoegdheid van de overheid viel, en een nieuwe beslissing nodig is om het rechtsherstel te verwezenlijken, is er geen enkel bezwaar dat een substitutiebevoegdheid voor de Raad van State in de weg staat. Tenslotte kan de Raad geen inbreuk doen op de opportuniteitsbeoordeling van de overheid, aangezien daarvan geen sprake is bij gebonden bevoegdheden. Bij bestuurshandelingen waarbij de overheid wel over een discretionaire beoordelingvrijheid beschikt, is het niet noodzakelijk voor de rechtsbescherming dat de Raad in de plaats van de overheid beslist. Wel is het aangeraden, in het licht van de vereiste van volle rechtsmacht, dat de Raad heel duidelijk kan zeggen, in het dictum van het vernietigingsarrest, welke gevolgen moeten worden afgeleid uit dat arrest. Deze gevolgen zullen niet anders zijn dan wanneer zij enkel op basis van het gezag van gewijsde worden bepaald, maar een dergelijke injunctie zou de uitvoering van het arrest door de overheid vereenvoudigen, wat dan weer de rechtsbescherming enkel ten goede kan komen.
Hoofdstuk II. De burgerlijke rechter als compensatie voor beperkte rechtsmacht? 1. Inleiding 64. In verschillende arresten tegen Nederland176 onderzocht het EHRM de mogelijkheid dat een beroep voor de burgerlijke rechter de gebrekkige rechtsmacht van een administratief rechtscollege zou kunnen compenseren. Zoals hierna zal blijken, is het goed mogelijk dat de redenering die het EHRM in deze zaken ontwikkelt, ook kan worden toegepast op het Belgische systeem. Er zijn uiteraard belangrijke verschillen tussen het (toenmalige) Nederlandse bestuursrecht en het Belgische administratief recht, maar deze verschillen zouden wel eens in het voordeel van het Belgische systeem kunnen uitdraaien. Toch blijft ook hier voorzichtigheid geboden: de rol van de Belgische burgerlijke rechtbanken zou toch nog steeds minder uitgebreid kunnen zijn dan wat het EHRM verwacht van een rechter met volle rechtsmacht. Voor de bespreking van deze Europese rechtspraak wordt aangevat, moeten eerst enkele verduidelijkende opmerkingen worden gemaakt.
176
EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans/ Nederland; EHRM 19 april 1994, nr. 16034/90, Van de Hurk/ Nederland; EHRM 20 november 1995, nr. 19589/92, British American Tobacco Company /Nederland.
55
65. Ten eerste biedt deze thesis de gelegenheid, noch de ruimte voor een grondige uiteenzetting over het Nederlandse bestuursrecht. Dit hoofdstuk blijft dan ook beperkt tot enkele elementen die relevant zijn voor de vergelijking met het Belgische systeem. Daarbij moet worden benadrukt dat de arresten waarop de volgende redenering is gebaseerd, niet allemaal even recent zijn. Dit neemt niet weg dat de redenering die door het EHRM wordt gebruikt, nog steeds relevant is. Anderzijds wil dit wel zeggen dat de mechanismen van Nederlands administratief recht vandaag niet altijd meer overeenstemmen met de procedures beschreven in deze arresten. Ten tweede is het aantal besproken arresten beperkt, en gaat het telkens om zaken die onder het burgerrechtelijke luik van art. 6 EVRM vallen. Er zijn nu eenmaal maar een paar arresten voorhanden waarin het EHRM de burgerlijke rechter zo expliciet bespreekt als compensatiemogelijkheid voor de beperkte rechtsmacht van de administratieve rechter. Bovendien is het hier interessant om zich te beperken tot arresten tegen Nederland, waar het rechtssysteem, ondanks de belangrijke verschillen, toch dicht genoeg bij het onze staat om een vergelijking relevant te maken (niet alleen inhoudelijk, maar ook wat toegang tot bronnen betreft.) Zowel de gezegende leeftijd van de arresten als hun relatief beperkte aantal zijn een nadeel. Hierbij mag echter niet vergeten worden dat het belangrijkste in deze de redenering is die wordt opgebouwd door het EHRM. De vergelijking tussen het Belgische en Nederlandse systeem gebeurt enkel in functie van die redenering, namelijk om na te gaan of de verschillen niet te groot zijn om de rechtspraak op de Belgische situatie toe te passen.
2. Het arrest Oerlemans en de vangnetfunctie van de burgerlijke rechter in het Nederlands bestuursrecht 66. In 1985, in het BENTHEM -arrest, kwam het EHRM tot de conclusie dat het toenmalige Nederlandse Kroonberoep niet in overeenstemming was met art. 6 EVRM.177 Het Kroonberoep was een vorm van administratief beroep, waarbij geprobeerd was toch voldoende gerechtelijke garanties te bieden, door een advies van de Afdeling Geschillen van de Raad van State verplicht te maken. 178 Het EHRM was echter van oordeel dat dit niet genoeg was om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid te garanderen. In de zaak OERLEMANS179, 6 jaar later, verwees de verzoeker voor het EHRM naar dit arrest, in de overtuiging dat art. 6 EVRM geschonden was, doordat hij enkel toegang had tot het Kroonberoep, dat reeds een negatieve beoordeling kreeg vanuit het oogpunt van dat artikel. Het EHRM volgde echter de redenering van de Nederlands Staat, die erop wees dat er ook een beroep mogelijk was voor de burgerlijke rechter:
177 178
179
EHRM 23 oktober 1985, nr. 8848/80, Benthem/ Nederland, §§ 41-44. A.P. KLAP en A.J.C. DE MOOR-VAN VUGT, “Bestuursrechtspraak in Nederland: over dogma’s, principiële uitgangspunten en praktische oplossingen”, in TBP 2009, 308. EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans/ Nederland.
56
“The Court notes that under Netherlands law it is clearly established, in extensive case-law which predates the present dispute, that where an administrative appeal to a higher authority is not considered to offer sufficient guarantees as to a fair procedure, it is possible to have recourse to the civil courts for a full review of the lawfulness of the administrative decision. […] The fact that the dispute is of a public law nature is irrelevant in this context.” 180 Het is niet voldoende dat een burgerlijk beroep mogelijk is indien de administratieve procedure art. 6 niet respecteert, het is uiteraard ook noodzakelijk dat ook de burgerlijke rechter zelf voldoet aan de vereisten van dit artikel. In OERLEMANS kwam het EHRM tot de conclusie dat dit inderdaad het geval is: “Under Netherlands law a civil court can carry out a full examination of all acts of the administration in the light, inter alia, of principles of administrative law, can award damages for torts committed and can grant injunctions against the administration.” 181 Een beroep voor de burgerlijke rechter, waarbij wel voldaan is aan de vereisten van art. 6 EVRM (waaronder de volle rechtsmacht) compenseert dus de gebreken van het administratief beroep. Op zich is dit niet verrassend: het ligt in de lijn van de basisredenering van het EHRM wat bestuurshandelingen betreft, waarbij het voldoende kan zijn als deze gecontroleerd worden door op zijn minst één rechter met volle rechtsmacht.182 Meestal wordt deze redenering eerder “lineair” geïnterpreteerd, waarbij de verschillende opeenvolgende administratieve en/of rechterlijke instanties niet per se aan de vereisten van art. 6 voldoen, maar er op het einde toch een rechter met volle rechtsmacht aan te pas komt. De tussenkomst van de Nederlandse burgerlijke rechter zoals hierboven beschreven, blijft nog steeds erg “lineair”, aangezien zijn rol slechts subsidiair is, en de burger verplicht blijft eerst de administratieve procedure te proberen. Toch biedt dit perspectieven voor een minder voor de hand liggende opvatting, waarbij een beroep voor de rechter met volle rechtsmacht zowel na als tijdens de minder uitgebreide procedures kan gebeuren. Deze opvatting is in het bijzonder interessant in het Belgische recht, waar de burgerlijke rechter een ruime bevoegdheid heeft om geschillen tegen de overheid te beslechten. 67. Na het arrest OERLEMANS heeft de Nederlandse Staat dezelfde redenering nog enkele malen opgeworpen, echter met wisselend succes. Wanneer het EHRM dit specifiek verweer niet aanvaardde, was dit echter te wijten aan specifieke kenmerken van de Nederlandse burgerlijke rechter. Volgens het EHRM kan de burgerlijke rechter immers pas echt de gebrekkige rechtsmacht van de bestuurlijke rechter compenseren, wanneer is aangetoond dat de rechtzoekende ook effectief toegang heeft tot die rechter. In België kan de burger zich tot
180 181 182
EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans/ Nederland, § 53. EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans/ Nederland, § 53. Zie oa. EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden, § 81; EHRM 24 februari 1994, nr. 12547/86, Bendenoun / Frankrijk, § 46;; EHRM 23 oktober 1995, nr. 15527/89, Umlauft / Oostenrijk, §§ 37-39.J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 159.
57
de burgerlijke rechter wenden, ongeacht of er een beroep mogelijk is voor de Raad van State (of een ander administratief rechtscollege). De Nederlandse burgerlijke rechter daarentegen vervult ten opzicht van de bestuurlijke rechter een “vangnet-functie”183, waarbij hij enkel optreedt wanneer er voor de burger geen andere beroepsmogelijkheid conform art. 6 EVRM voorhanden is. 184 “Anders gezegd: indien een rechtsgang of complex van rechtsgangen kan resulteren in een uitspraak van een onafhankelijke rechter na een behoorlijke procedure binnen een redelijke termijn, is er voor de burgerlijke rechter voldoende reden om zich van de behandeling van een dergelijk geschil te onthouden. Zodra echter leemten in die rechtsgang of dat complex van rechtsgangen zijn te ontdekken of zodra tegen bepaalde gedragingen van de overheid geen adequate rechtsgang openstaat, zal de burgerlijke rechter de eiser wel ontvankelijk verklaren en tot een behandeling van de zaak overgaan.” 185 Het subsidiair karakter van het beroep voor de burgerlijke rechter is een belangrijke reden waarom het EHRM in latere zaken toch tot de conclusie kwam dat art. 6 EVRM was geschonden. De Nederlandse burgerlijke rechter moet immers eerst besluiten dat de bestuurlijke rechtsgang niet voldeed aan art. 6 EVRM, voor hij zich bereid verklaart de zaak op te nemen. Het EHRM is niet overtuigd dat de Nederlandse rechter art. 6 steeds op dezelfde manier uitlegt als het Hof zelf. Het Hof kijkt naar de vorige rechtspraak van de betrokken rechtbanken, en besloot in het arrest VAN DE H URK dat de burgerlijke rechter geen valabele optie was om de beperkingen van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven te compenseren, aangezien die burgerlijke rechter in het verleden steeds tot de conclusie kwam dat dit College voldoende garanties bood. 186 Wanneer er daarentegen geen indicaties zijn dat de burgerlijke rechter een vordering onontvankelijk zou verklaren, zelf als de bestuursrechter niet voldeed aan art. 6 EVRM, gaat het EHRM ervan uit dat die rechter een valabele optie blijft.187 3. Toepassingsmogelijkheden in België 68. Het EHRM beschreef de rechtsmacht van de Nederlandse burgerlijke rechter in bestuursgeschillen als volgt: “Under Netherlands law a civil court can carry out a full examination of all acts of the administration in the light, inter alia, of principles of administrative law, can award damages for torts committed and can grant injunctions against the administration.” 188
183
184
185
186 187 188
J.B.J.M. TEN BERGE, Bescherming tegen de overheid, Nederlands Algemeen Bestuursrecht 2, W.E.J. Tjeenk Willink, 1999, 273. R. SEERDEN en F. STROINK, “Administrative law in the Netherlands” in R. Seerdern (ed.), Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States, 2e editie, Antwerpen, Intersentia, 2007, 184. J.B.J.M. TEN BERGE, Bescherming tegen de overheid, Nederlands Algemeen Bestuursrecht 2, W.E.J. Tjeenk Willink, 1999, 5e druk, 274. EHRM 19 april 1994, nr. 16034/90, Van de Hurk/ Nederland, §§ 54-55. EHRM 20 november 1995, nr. 19589/92, British American Tobacco Company /Nederland, § 84. EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans/ Nederland, § 53.
58
Om na te gaan of de Belgische tegenhanger eveneens de test zou doorstaan, en dus de rechtsmacht van de Raad van State kan compenseren, moet worden bekeken of de gewone rechter in België over dezelfde mogelijkheden beschikt. In elk geval kan hier al worden vermeld dat de definitie van volle rechtsmacht die door het Grondwettelijk Hof wordt gehanteerd, veel gelijkenissen vertoont met de zojuist geciteerde formule van het EHRM: “Het recht op een rechterlijke toetsing met volle rechtsmacht houdt in dat de rechter kan nagaan of de beslissing van de inningsinstelling in rechte en in feite verantwoord is en of de wettelijke bepalingen en algemene beginselen die zij in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, zijn geëerbiedigd.” 189 Hierna zal echter blijken dat de beperking die het Grondwettelijk Hof daarna stelt -“Bij zijn controle mag de rechter zich evenwel niet begeven op het terrein van de opportuniteit, vermits dat onverenigbaar zou zijn met de beginselen die de verhoudingen regelen tussen het bestuur en de rechtscolleges” 190-, voor de burgerlijke rechter dezelfde vragen oproept als voor de Raad van State. 69. Zoals reeds in de inleiding werd vermeld, focust deze thesis op de toetsing van bestuurshandelingen door de Raad van State. De vraag of de burgerlijke rechter al dan niet over volle rechtsmacht beschikt in het kader van bestuursgeschillen verdient een grondige uiteenzetting, met meer dan genoeg materiaal voor een volledige afzonderlijke thesis. Hierna blijft de bespreking van de rechtsmacht van de burgerlijke rechter dan ook beperkt tot enkele aandachtspunten, waarbij vooral wordt gekeken naar de elementen die mogelijk een probleem kunnen opleveren in het licht van art. 6 EVRM. i. De gewone rechter en de controle van bestuurshandelingen 70. De Belgische burgerlijke rechter heeft een ruime rechtsmacht wat bestuursgeschillen betreft, gebaseerd op art. 159 Gw (de exceptie van onwettigheid) en art. 1382 BW. (waarop de aansprakelijkheid van de overheid voor haar onrechtmatige daden is gebaseerd). 191 De toetsing die de rechter uitvoert op basis van deze bepalingen, heeft reeds een lange evolutie afgelegd, waarbij de oorspronkelijke terughoudendheid grotendeels, maar niet altijd volledig, teruggedrongen werd: “Met het aanwassende overheidsoptreden en de ermee samenhangende groei van potentiële conflictsituaties is de schroom welke de justitiële rechter aanvankelijk betoonde
189 190 191
GwH 8 maart 2012, nr. 37/2012, B.4.2. GwH 8 maart 2012, nr. 37/2012, B.4.2. S. LUST, “Naar de gewone rechter of naar de Raad van State?”, in P. VAN ORSHOVEN (ed.), Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2000, 78; Er zijn ook bepaalde bestuursgeschillen die expliciet werden toegewezen aan de gewone rechter, maar zoals reeds in de inleiding werd verduidelijkt, maken die geen deel uit van het voorwerp van deze thesis. J. VELU, “Toetsing van de grondwettigheid en toetsing van de verenigbaarheid met de verdragen”, RW 1992-1993, 482.
59
bij het beslechten van geschillen waarbij de overheid was betrokken, geleidelijk aan en als het ware noodzakelijkerwijze afgenomen.” 192 Deze terughoudendheid heeft – opnieuw- veel te maken met de scheiding der machten, zoals infra wordt besproken.193 Het Grondwettelijk Hof (toen nog Arbitragehof) oordeelde reeds in de jaren ‘90 dat de volle rechtsmacht - wat administratieve sancties betreft - inhoudt dat de burgerlijke rechter de volledige beslissing van de overheid moet kunnen toetsen: “Indien de wetgever van oordeel is dat de administratie de mogelijkheid moet hebben om de omvang van de sanctie te moduleren, dan mag niets van de onder de beoordeling van de administratie valst aan de controle van de rechter kunnen ontsnappen.” 194 Ook het Hof van Cassatie kwam uiteindelijk tot die conclusie: Overwegende dat de arbeidsrechtbank, wanneer ze over een dergelijk geschil uitspraak moet doen, een toetsing met volle rechtsmacht uitoefent op de beslissing van de directeur ; dat mits eerbiediging van het recht van verdediging en binnen het kader van het geding, zoals dit door de partijen is bepaald, alles wat onder de beoordelingsbevoegdheid van de directeur valt, met inbegrip van de keuze van de administratieve sanctie, onder de controle van de rechter valt.” 195 71. In het kader van de exceptie van onwettigheid (art. 159 Gw) controleert de gewone rechter zowel de interne als de externe wettigheid van de bestuurshandeling. 196 Ook wanneer de zaak overheidsaansprakelijkheid betreft, worden deze beide elementen van de wettigheid getoetst.197 In dit kader wordt, net als in het annulatiecontentieux voor de Raad van State, nagegaan of de overheid de zorgvuldigheidsplicht en het redelijkheidsbeginsel respecteerde. Toch blijft de toetsing door de gewone rechter, net als de toetsing door de Raad van State, wat betreft opportuniteit beperkt tot manifest onredelijke beslissingen,198 dit zowel in het kader
192
193
194
195 196 197
198
A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 862. J. THEUNIS, “De exceptie van onwettigheid: op zoek naar een verloren evenwicht”, TBP 2011, 264-265; D. VAN HEUVEN en J. VANPRAET, “Over de grenzen van het rechtsherstel door de gewone rechtbanken bij onrechtmatig overheidsoptreden inzake stedenbouw”, TROS 2007, 181, Noot onder Antw. 3 januari 2006; A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 891-893. Arbitragehof 24 februari 1999, nr. 22/99; zie ook Arbitragehof 18 november 1992, nr. 72/92; Arbitragehof 17 maart 1999, nr. 32/99; L. DE GEYTER, “De controle van de civiele rechter op de opgelegde administratieve geldboete.”, TBP 2001, 6; J. PUT, “Rechtshandhaving door administratieve sancties in het recht”, RW 2001-2002, 1204-1205; I. VERHEVEN, “Naar een nieuwe invulling van het begrip “volle rechtsmacht”? Het contentieux van de economische regulatoren”, in G. GABOR, J. DEBIÈVRE, G. LAENEN, K. MUYLLE, I. VERHEVEN en A. WIRTGEN, Actualia publiekrecht 1: rechtsbescherming, Brugge, die Keure, 2008, 9. Cass. 10 mei 2004, nr. S.02.0076.F/9. Cass. 4 december 2006, JT 2007, 169. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 895. S. LUST, Raad van State, afdeling administratie, 6: Rechtsherstel door de Raad van State, Brugge, die Keure, 2000, 159. Zelf in contentieux waar bepaalde rechtbanken expliciet door de wet een bevoegdheid met volle rechtsmacht krijgen toegewezen, werkt deze terughoudende aanpak door. T.
60
van art. 159 Gw als in het kader van art. 1382 BW, waarbij enkel dergelijke manifest onredelijke beslissingen als een fout worden beschouwd: “Het is maar wanneer de beoordelingsfout zo manifest is dat het niet mogelijk is dat zij door een zorgvuldige overheid zou worden begaan, dat de aansprakelijkheid van de overheid in het geding zal zijn”. 199 Zowel het Grondwettelijk Hof als het Hof van Cassatie stellen dan wel dat niets wat onder de beoordelingsvrijheid van de overheid valt, mag ontsnappen aan de toetsing van de rechter, in de praktijk blijft een deel van de opportuniteit nog steeds buiten schot. 200 ii. De gevolgen van de controle door de gewone rechter 72. In principe houdt de gewone rechter, op basis van art. 159 Gw, de bestreden bestuurshandeling buiten beschouwing, zonder deze te kunnen vernietigen. 201 Traditioneel werd de rol van de rechter in deze zeer passief omschreven, waarbij de rechter enkel kon – en moest- weigeren het onwettig besluit toe te passen. 202 De beperkingen van deze visie waren gebaseerd op een strenge interpretatie van de scheiding der machten.203 Deze interpretatie is echter voorbijgestreefd: “Volgens een moderne, vooruitstrevende opvatting biedt artikel 159 G.W. niet uitsluitend de mogelijkheid tot het opwerpen van een exceptie van onwettigheid voor de rechter, maar verschaft het deze laatste tevens de bevoegdheid om kennis te nemen van vorderingen die een rechtstreekse aanvechting van overheidsdaden tot voorwerp hebben en waarbij de rechter tot het onmiddellijk vrijwaren van de belangen van de rechtzoekende geroepen is indien deze belangen door een bestuurshandeling, of door het ontbreken van dergelijke handeling, in gevaar worden gebracht. Het gaat alsdan om de uitoefening van een actieve censuur door de rechter.” 204 Een belangrijk verschil met de Raad van State – behalve de injunctiemogelijkheden vermeld supra- is dat er in principe niets is dat de gewone rechter tegenhoudt over te gaan tot een
199
200
201
202
203 204
VANDEN BORRE, “Geen volle rechtsmacht in beroepen inzake de discretionaire bevoegdheid van de CREG.”, RABG 2007, 298-303; Rb. Antwerpen 27 januari 2006, TFR 2007, 6-38. F. VAN NUFFEL, “De rechterlijke toetsing van de bestuurlijke handhaving inzake leefmilieu en stedenbouw”, CDPK 2005, 376, Noot onder Cass (1e kamer), 12 december 2003. Dit valt onder andere op in het arrest van 8 maart 2012, nr. 37/2012, waar het Grondwettelijk Hof – in dat geval ten opzichte van de Raad van State, maar het gaat ook daar om de definitie van een rechter met volle rechtsmacht, ongeacht welke specifieke plaats deze rechter in de interne rechtsorde bekleedttoch nog steeds de opportuniteitstoetsing uitsluit, op basis van de scheiding der machten, een principe dat natuurlijk ook op de burgerlijke rechter van toepassing is. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 865, 871. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 873-874. Cass. 19 december 1935, Pas. 1936, I, 94. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 874.
61
injunctie, tot het uitspreken van bevelen of verboden. 205 Reeds in 1980 verklaarde het Hof van Cassatie dat de scheiding der machten niet geschonden wordt “wanneer ze [de hoven en rechtbanken], om de benadeelde partij volledig in haar rechten te herstellen, het herstel in natura van de schade bevelen en aan de overheid maatregelen opleggen om een einde te maken aan de schadeverwekkende onwettelijkheid.” 206 Geleidelijk aan werd zowel de positieve als de negatieve injunctiebevoegdheid van de rechter ten opzichte van de overheid steeds ruimer aanvaard. 207 Bij het uitoefenen van deze injunctiebevoedheid in het kader van bestuurshandelingen waarbij de overheid over een discretionaire beoordelingsvrijheid beschikt, hoort de rechter nog steeds enige terughoudendheid aan de dag te leggen, in die zin dat de rechtsbescherming niet vereist dat de rechter zelf, in de plaats van de overheid, kiest tussen verschillende redelijke beleidskeuzes (zie supra).208 De rechter kan wel een negatieve injunctie, of verbod opleggen, om een bepaalde onredelijke optie opnieuw te kiezen. Zoals supra reeds uiteengezet omtrent de Raad van State, zou dit geen probleem mogen opleveren in het licht van de volle rechtsmacht. 4. Conclusie 73. De mogelijke tussenkomst van de burgerlijke rechter in het administratief contentieux zou ervoor kunnen zorgen dat de gebreken in de rechtsmacht van de Raad van State gecompenseerd worden, ook al blijft ook bij de rechtsmacht van de gewone rechter de vraag bestaan of een marginale redelijkheidstoetsing wel voldoende is. Deze redenering zou vooral waardevol kunnen zijn als mogelijk verweer voor de Belgische Staat in een eventuele zaak voor het EHRM. Als organisatiemodel voor de rechtsbescherming tegen de overheid laat dit echter in veel gevallen te wensen over: om volledige rechtsbescherming te genieten zal de rechtzoekende zich vaak tot meerdere rechters (administratieve en burgerlijke) moeten richten. Hoewel de (belangrijke) discussie over de voor- en nadelen van jurisdictioneel pluralisme dan wel monisme in deze context te ver zou leiden, is het toch essentieel om na te denken over de vraag hoe ons rechtssysteem in te richten opdat de rechtsbescherming optimaal zou zijn. Deze denkoefening wordt momenteel (in beperkte mate) gemaakt door de regering, die op basis van het regeerakkoord van 1 december 2011 ervoor heeft gekozen de
205
206
207
208
A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 862, D. VAN EECKHOUTTE, “L’astreinte et l’injonction dans le contentieux administratif en Belgique”, APT 2010, 426: “En Belgique, la doctrine dominante maintient que selon le droit positif le Conseil d’État n’a, en principe, pas le pouvoir de donner une injonction à l’autorité.” Cass. 26 juni 1980, Pas. 1980, I, 1341; F. DE VISSCHER, “Quelques réflexions sur le pouvoir d’injonction du juge judiciaire à l’égard de l’administration. À propos de l’arrêt du 26 juin 1980 de la Cour de cassation”, JT 1981, 682-684. A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 879. F. DE V ISSCHER, “Quelques réflexions sur le pouvoir d’injonction du juge judiciaire à l’égard de l’administration. À propos de l’arrêt du 26 juin 1980 de la Cour de cassation”, JT 1981, 683 : “Gardien des droits subjectifs, le juge judiciaire peut donner à l’administration les injonctions nécessaires à leur respect, sans toutefois, selon nous, aller jusqu’à lui substituer son appréciation et à lui ordonner dès lors de modifier des actes relevant de sa compétence discrétionnaire”
62
Raad van State te hervormen. In het volgende deel wordt besproken welke gevolgen een dergelijk hervorming eventueel met zich mee kan brengen voor de volle rechtsmacht.
Hoofdstuk III. De mogelijke hervorming van de Raad van State en de gevolgen voor de rechtsmacht 74. De laatste tijd gaan meer en meer stemmen op voor een hervorming van de Raad van State, of in elk geval hebben deze stemmen hun volume aangepast. Ophefmakende, controversiële arresten zoals bijvoorbeeld omtrent de tramlijn in Deurne 209 spelen daarbij een belangrijke rol. Sinds enige tijd wordt, zoals aangekondigd in het zogenaamde Vlinderakkoord, binnen de regering gewerkt aan een dergelijke hervorming.210 Op vrijdag 26 april 2013 kondigde vice-eerste minister en minister van binnenlandse zaken en gelijke kansen J. MILQUET via een persbericht aan dat het voorontwerp van wet houdende hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de organisatie van de Raad van State door de Ministerraad was goedgekeurd, en kon worden voorgelegd aan het Parlement. 211 Dit bericht werd niet overal met enthousiasme onthaald, en vooral binnen de organisatie van de Raad van State zelf blijft kritiek bestaan rond bepaalde elementen van het voorontwerp. Het is dan ook niet zeker welke gevolgen het huidige project zal hebben: in december 2012 was ook al eens sprake van een afgerond project.212 Bij het afsluiten van deze thesis bestond er nog dus geen absolute duidelijkheid over de concrete inhoud van de hervormingsplannen, noch over de timing ervan. Wel zijn enkele principes en keuzes die (momenteel) voorliggen, reeds gekend. De hervorming heeft als doel de rechtsbescherming door de Raad van State efficiënter te laten verlopen. Of de (voorlopig) voorgestelde aanpak de juiste is om dat resultaat te bereiken, is stof voor discussie, die echter niet in het kader van deze thesis kan worden uitgewerkt. Wat hier wel aan bod kan en moet komen, zijn de mogelijke effecten van de huidige voorstellen op de omvang van de rechtsmacht van de Raad.
209 210
211
212
RvS 28 april 2011, nr. 212. 825, Lauwers. E. DI R UPO, “Institutioneel akkoord voor de zesde staatshervorming”, 11 oktober 2011, 37;H. BOCKEN , “De kers op de taart? De herziening van artikel 144 van de Grondwet en de Raad van State.”, TPR 2012, 7-25; A.-S. VANDAELE, “Bezint eer ge begint. Enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144. G.W.”, CDPK 2012, 263-271; Er werden reeds verschillende wetsvoorstellen ingediend, die allen noch hangende zijn en vrij veel gelijkenissen vertonen met het project dat door de regering wordt uitgewerkt: Wetsvoorstel tot wijziging van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, ingediend door Carina Van Cauter en Patrick Dewael, Parl. St., Kamer, 2012-2013, nr. 2583/001. Wetsvoorstel tot wijziging van de gecoördineerde wetten van 12 januari 1973 op de Raad van State, ingediend door Guido De Padt, Parl. St., Senaat, 2012-13, nr. 5-1965/I. VICE-EERSTE MINISTER EN MINISTER VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN GELIJKE KANSEN , Persbericht:Goedkeuring van de hervorming van de Raad van State : de efficiëntie verbeteren van de administratieve justitie ten voordele van iedereen, Brussel, 26 april 2013, http://www.presscenter.org/files/ipc/media/source6892/130426-CP-raadvanstate.pdf. X., “Milquet legt nog deze maand hervorming Raad van State voor”, De Morgen, 4 december 2012, http://www.demorgen.be/dm/nl/5036/Wetstraat/article/detail/1543921/2012/12/04/Milquet-legt-nogdeze-maand-hervorming-Raad-van-State-voor.dhtml.
63
1. Gevolgen
van de vernietiging: injunctiemogelijkheden
uitbreiding
van
substitutie
en
i. Substitutiebevoegdheid voor administratieve geldboetes en gebonden beslissingen 75. Voor bepaalde aspecten van de voorgestelde hervorming wordt expliciet rekening gehouden met de vereiste van volle rechtsmacht, en in ruimere zin art. 6 EVRM. Wat administratieve geldboetes betreft, gaat het voorstel zelfs verder dan wat strikt genomen door het EHRM wordt vereist: er is immers sprake van het toekennen van substitutiebevoegdheid. De beroepen inzake administratieve geldboeten die niet aan een ander rechtscollege zijn toegewezen, worden toegevoegd aan het zogenaamde volle rechtsmacht-contentieux, opgesomd in art. 16 RvS-wet, waaraan een lid wordt toegevoegd dat, voor de gevallen opgelijst in dat artikel, de rechtsmacht van de Raad van State uitbreidt met een substitutiebevoegdheid: “Het arrest van de Raad van State kan de beslissing genomen door de overheid of het administratief rechtscollege hervormen herzien [sic.]. In dat geval treedt het arrest in de plaats van die beslissing.” 213 Zoals reeds vermeld, vereist het EHRM niet dat een rechter met volle rechtsmacht over een substitutiebevoegdheid beschikt. Dit neemt niet weg dat een dergelijke bevoegdheid in bepaalde hypothesen de meest efficiënte aanpak kan uitmaken, zowel voor de rechtzoekende (die sneller een antwoord heeft op zijn vragen) als voor de overheid (die niet opnieuw een beslissing moet nemen). De redenering die in de Memorie van toelichting van het huidige voorontwerp ten opzichte van administratieve geldboetes wordt gehanteerd, kan ook worden toegepast op andere administratieve sancties, of op verschillende situaties waarbij de bestuurshandeling een gebonden bevoegdheid van de overheid betreft: “De nietigverklaring vertoont het nadeel dat de overheid een nieuwe beslissing zal moeten nemen die op haar beurt vernietigd kan worden. Het lijkt voor alle partijen wenselijk dat de Raad van state over de mogelijkheid zou beschikken om een arrest te wijzen dat een volledige en definitieve oplossing biedt voor een geschil met betrekking tot de aangevochten geldboete, daaronder begrepen het bedrag ervan.” 214 76. Dit is de regering niet ontgaan, en het voorontwerp voorziet dan ook een substitutiebevoegdheid in gevallen waar de bevoegdheid van de overheid gebonden is. Art. 36, § 1, al. 2 zou als volgt worden aangepast: “Wanneer de nieuw te nemen beslissing het gevolg is van een gebonden bevoegdheid van de administratieve overheid, treedt het arrest in de plaats van die beslissing.” 215
213
214
215
FEDERALE OVERHEIDSDIENST BINNENLANDSE ZAKEN, Voorontwerp van wet houdende hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de organisatie van de Raad van State, 26 april 2013, 3-4. FEDERALE OVERHEIDSDIENST BINNENLANDSE ZAKEN, Voorontwerp van wet houdende hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de organisatie van de Raad van State, Memorie van toelichting, 26 april 2013, 9. FEDERALE OVERHEIDSDIENST BINNENLANDSE ZAKEN, Voorontwerp van wet houdende hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de organisatie van de Raad van State, 26 april 2013, 12-13.
64
Zoals reeds supra werd besproken, is dit een zeer wenselijke maatregel: tenslotte houdt een gebonden bevoegdheid per definitie in dat er slechts één mogelijk beslissing genomen kan worden. Het komt de efficiëntie van de rechtsbescherming duidelijk ten goede wanneer de Raad van State deze beslissing onmiddellijk kan nemen, en de rechtzoekende niet langer moet wachten op de tussenkomst van de overheid. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de Memorie van toelichting van het voorontwerp benadrukt dat de gevallen waarin de overheid over een dergelijke gebonden bevoegdheid beschikt, zeer uitzonderlijk zijn. Daarbij wordt onmiddellijk verwezen naar de bevoegdheidsverdeling tussen de Raad van State en de gewone rechter. Hoewel een bespreking van de theorieën aan de basis van die bevoegdheidsverdeling het voorwerp van deze thesis te buiten gaan, moet hier worden vermeld dat volgens deze gangbare theorieën, de bevoegdheid van de Raad van State beperkt blijft tot een zogenaamd “objectief contentieux”. 216 In het kader van dat objectief contentieux zou de Raad zich niet uitspreken over subjectieve rechten. Wanneer de bevoegdheid van de overheid gebonden is en deze een bepaalde beslissing moet nemen, wil dit zeggen dat de burger een subjectief recht heeft op die beslissing.217 In principe zullen beslissingen die het gevolg zijn van gebonden bevoegdheden dan ook niet tot de bevoegdheid van de Raad van State gerekend worden. Samengevat voorziet het huidige voorontwerp van hervorming in een substitutiebevoegdheid enerzijds in alle zaken betreffende administratieve geldboetes die onder de bevoegdheid van de Raad vallen, en anderzijds in gevallen waar de bevoegdheid van de overheid gebonden is. Zoals supra reeds werd gesteld, is dit een belangrijke stap om de conformiteit van de annulatieprocedure voor de Raad van State met de vereiste volle rechtsmacht te verzekeren. i. Veralgemeende injunctiebevoegdheid op aanvraag 77. In de hervormingsvoorstellen die momenteel op tafel liggen, is er op twee verschillende manieren sprake van injunctiemogelijkheden. Enerzijds zou een verzoeker, op basis van het nieuwe art. 35/1 RvS-wet, kunnen vragen dat de Raad in het arrest verduidelijkt welke maatregelen moeten worden genomen om de schade veroorzaakt door de onregelmatige bestuurshandeling te herstellen. De Raad kan dergelijke verduidelijkingen nu reeds vermelden (zie supra), maar is daartoe niet verplicht. 218 Zoals ook wordt vermeld in de Memorie van toelichting van het voorontwerp, kan deze ingreep ervoor zorgen dat veel interpretatieproblemen vermeden worden. Dit zal de uitvoering van de
216 217
218
M. LEROY, “Aux confins des compétences judiciaire et administrative”, APT 1988, 154. M. BOES, “Evaluatie van de evolutie van de bestuursrechtspraak: het dualisme op zijn retour?”, TBP 2009, 264. Zie oa. RvS 7 juli 2004, nr. 133.608, Vlaeminck; RvS 28 juni 2010, nr. 205.834, Petré; L. DONNAY , “Rapport sur la situation juridictionnelle belge destiné au séminaire organisé, les 1er et 2 mars 2012, par l’ACA et ayant pour thème : « Vers une plus grande efficacité des pouvoirs des Hautes Cours administratives »”, CDPK 2012, 149-150
65
arresten, en uiteindelijk ook de conformiteit aan de vereiste van volle rechtsmacht hoogstwaarschijnlijk verbeteren. “Het nieuw artikel 35/1 vloeit voort uit het idee dat, wanneer te verwachten valt dat een arrest uitvoerings- of interpretatieproblemen dreigt te veroorzaken door de complexiteit van de zaak, de partijen voor de sluiting der debatten aan de Raad van State kunnen vragen dat in hetzelfde arrest wordt verduidelijkt hoe de tenuitvoerlegging ervan wordt gefaciliteerd. Deze verduidelijkingen omvatten de nodige uitleg betreffende de inhoud van het gezag van gewijsde om aan de onregelmatigheden te remediëren die tot de nietigverklaring hebben geleid.” 219 Het blijft echter om verduidelijkingen gaan, die in de motieven en niet in het dictum worden opgenomen. Het is niet meteen duidelijk waarom deze vermeldingen buiten het dictum worden gehouden:zoals supra reeds uiteengezet, omvat het gezag van gewijsde van het arrest eveneens de motieven die de noodzakelijke basis van het dictum vormen. Een expliciete vermelding van de noodzakelijke herstelmaatregelen, die naar voor komt uit de lay-out van het arrest lijkt toch duidelijker. Het feit dat de verduidelijkingen omtrent het rechtsherstel buiten het dictum worden gehouden, lijkt nog vreemder in het licht van de wijzigingen die het voorontwerp wil invoeren in art. 36 RvS-wet. “Paragraaf 1 [van het nieuwe art. 36 RvS-wet] geeft de Raad van State de mogelijkheid om een bevel te geven telkens een arrest een nieuwe beslissing van de betrokken overheid met zich meebrengt of een verplichting tot onthouding in hoofde van de overheid.” Deze injunctiebevoegdheid (de bevoegdheid om de overheid expliciet te bevelen een nieuwe beslissing te nemen of juist niet te nemen) heeft eigenlijk hetzelfde doel als de voorvermelde “verduidelijkingen” van art. 35/1: namelijk een expliciete vermelding van de maatregelen die nodig zijn om het rechtsherstel te verwezenlijken. Het blijft dan ook vreemd dat een deel van die maatregelen (namelijk het al dan niet nemen van een nieuwe beslissing) in het dictum vermeld kan worden, terwijl de rest daarbuiten moet blijven. 2. Marginale impact op de marginale toetsing 78. Wat de gevolgen van de arresten betreft, zou de hervorming, zoals deze momenteel op tafel ligt, een verbetering kunnen betekenen. De uitbreiding van de injunctie- en substitutiemogelijkheden voor de Raad kunnen meer duidelijkheid brengen over de gevolgen van de vernietiging, zoals het EHRM vereist van een rechter met volle rechtsmacht. Die andere belangrijke vereiste van het EHRM, namelijk een volledige toetsing van zowel de feiten, de legaliteit als de opportuniteit van de bestuurshandeling, krijgt minder aandacht.
219
FEDERALE OVERHEIDSDIENST BINNENLANDSE ZAKEN, Voorontwerp van wet houdende hervorming van de bevoegdheid, de procedureregeling en de organisatie van de Raad van State, Memorie van toelichting, 26 april 2013, 30.
66
Behalve op het domein van de administratieve geldboetes (waar een substitutiebevoegdheid noodzakelijkerwijs een volledige toetsing met zich meebrengt, inclusief opportuniteit), bieden de huidige hervormingsplannen geen enkele indicatie voor een expliciete uitbreiding van de toetsing naar een volledige opportuniteitscontrole. In principe is voor een dergelijke uitbreiding ook geen wetgevend optreden nodig: zoals supra reeds werd besproken (en infra verder wordt uitgediept in het kader van de scheiding der machten), zijn er momenteel reeds geen obstakels die een volledige opportuniteitstoetsing in de weg staan. Toch zou een expliciete uitbreiding interessant zijn: momenteel lijkt de Raad van State immers niet geneigd zijn rechtspraak te wijzigen. Bovendien zou een ommekeer in de rechtspraak veel tijd in beslag kunnen nemen, en een lange periode van onzekerheid met zich meebrengen.
Hoofdstuk IV. Conclusie: onzekere gevolgen
marginale
opportuniteitscontrole
met
79. De Raad van State oefent momenteel geen controle met volle rechtsmacht uit in het annulatiecontentieux. Er zijn echter belangrijke beperkingen van de rechtsmacht, zowel op het vlak van de toetsing als wat de gevolgen van de vernietigingsarresten betreft. De Raad beperkt zich onterecht in alle gevallen tot een marginale toetsing van de redelijkheid van de bestreden overheidshandeling. Dit strookt niet met de rechtspraak van het EHRM. Zoals uit het vorige deel is gebleken, vereist dit Hof immers in de meeste gevallen een volledige opportuniteitstoetsing, wil er sprake zijn van volle rechtsmacht. Momenteel is er eigenlijk geen obstakel (behalve dan de rechtspraak van de Raad van State zelf) dat volledige redelijkheidcontrole in de weg staat. Integendeel: de marginale controle, waarbij enkel manifest onredelijke bestuurshandelingen worden vernietigd, impliceert dat de overheid wel de bevoegdheid zou hebben om “gewoon” onredelijke beslissingen te nemen. Een dergelijke positie is onaanvaardbaar. Onredelijke beslissingen behoren nooit tot de macht van de overheid, en het uitsluiten van dergelijke beslissingen door de rechter kan dan ook geen inbreuk betekenen op de bevoegdheid van die overheid. Het enige theoretische argument in het voordeel van een marginale toetsing is de voorspelbaarheid: niet iedereen heeft dezelfde inschatting van wat al dan niet redelijk is en in principe garandeert de beperking tot “manifest”onredelijke beslissingen een zekere consensus. In de praktijk is echter gebleken dat ook omtrent “manifest” onredelijke beslissingen onenigheid en onduidelijkheid kan ontstaan, en dat de marginale toetsing niet altijd even marginaal blijft. Samengevat zou een volledige (en niet langer marginale) redelijkheidtoetsing geen problemen opleveren wat de scheiding der machten betreft, en niet meer onzekerheid met zich meebrengen dan nu reeds het geval is bij de marginale redelijkheidtoetsing. In elk geval zou een dergelijke redelijkheidtoetsing het annulatiecontentieux voor de Raad van State een heel stuk dichter bij echte volle rechtsmacht brengen. Een volledige redelijkheidtoetsing op zich zou echter waarschijnlijk niet voldoende zijn om de rechtsmacht van de Raad van State te vervolledigen. Ook op het vlak van de gevolgen van de arresten van de Raad kan er zich een probleem stellen. Hoewel het gezag van gewijsde erga omnes in theorie een volledige uivoering van die arresten garandeert, en de overheid 67
verplicht te voorzien in volledig rechtsherstel, blijkt dit in de praktijk niet zo evident. Nochtans is het deze praktijk waarnaar het EHRM kijkt bij de evaluatie van de rechtsmacht. Een injunctiebevoegdheid, waarbij de Raad de gevolgen van zijn arresten duidelijk (en in het dictum) kan verwoorden en zodus interpretatieproblemen kunnen worden vermeden, zou hiervoor een oplossing kunnen bieden. Een dergelijke injunctie wordt momenteel voorzien in de hervormingsvoorstellen die op tafel liggen. Wanneer de bestreden bestuurshandeling op gebonden overheidsbevoegdheid is gebaseerd, lijkt het bovendien in het licht van de rechtsbescherming een goed idee om een substitutiebevoegdheid van de Raad van State te overwegen, zoals in de hervormingsplannen, zoals die er bij het afsluiten van deze thesis voorliggen, ook voorzien is. 80. Op basis van verschillende EHRM- arresten tegen Nederland, kan worden afgeleid dat een uitbreiding van de rechtsmacht van de Raad van State niet per se noodzakelijk is, indien de burgerlijke rechter een valabele optie blijft voor de rechtszoekende. In elk geval wat de injunctie betreft, is er voor deze rechter in theorie geen probleem. Bij nader onderzoek blijkt echter dat ook de gewone rechter de redelijkheidtoetsing niet noodzakelijk ruim genoeg opvat. Bovendien kunnen er vragen worden gesteld bij de efficiëntie van de rechtsbescherming in een dergelijk tweeledig systeem. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter in bestuursgeschillen is dan ook eerder interessante als verweerstrategie door de Staat voor het EHRM, dan als praktische compensatie voor de beperkte rechtsmacht van de Raad van State. Het lijkt dan ook aangewezen om toch de rechtsmacht van de Raad van State te versterken.
68
Titel III.
De scheiding der machten als rem op de volle rechtsmacht
Inleiding 81. Zoals in de twee eerste Titels van deze thesis duidelijk werd, bestaan er veel uiteenlopende opvattingen over de precieze draagwijdte van de vereiste van volle rechtsmacht. Terwijl de ruimste interpretatie zowel een uitgebreide inhoudelijke en vormelijke toetsing als een hervormingsmogelijkheid voorziet, beperken de meest restrictieve interpretaties zich tot een volledige controle van de legaliteit, maar een marginale toetsing van de opportuniteit. Zoals reeds in de vorige Titel werd aangegeven, is hét argument voor deze restrictieve invulling van de rechterlijke rechtsmacht de scheiding der machten. 220 Dit algemeen rechtsbeginsel van grondwettelijk niveau zou een strikt onderscheid tussen de uitvoerende, wetgevende en rechterlijke macht inhouden en zodus beletten dat de rechter zich op enige wijze op het terrein van de overheid zou begeven, door aan “beleid” te doen. 221 Deze argumentatie is echter niet zo vanzelfsprekend. De scheiding der machten wordt immers ingeroepen om erg uiteenlopende visies op de taak van de rechter te verantwoorden. Dit is niet zo verbazingwekkend, gezien de precieze invulling van het principe van de scheiding der machten eigenlijk reeds bij MONTESQUIEU, algemeen gezien als één van de belangrijkste bronnen van het beginsel, onduidelijk bleef. Sinds zijn “De l’esprit des lois” onderging het beginsel bovendien een grondige evolutie, waarbij het domein van de rechterlijke macht en de controle die deze kan uitoefenen op de uitvoerende macht steeds werd uitgebreid. In het licht van de onduidelijke origine en de daaropvolgende evolutie kan de scheiding der machten moeilijk als een “absoluut” principe gezien worden, maar integendeel als erg relatief worden beschouwd. Zo relatief, dat ernstige vragen gesteld kunnen worden bij het eigenlijke nut, en misschien zelf het bestaan van de scheiding der machten, en, specifiek in het kader van deze uiteenzetting, bij de waarde van dit principe als belangrijkste argument tegen een uitgebreide, “ volle” rechtsmacht. Hierbij moet worden benadrukt dat één element dat tot de scheiding der machten wordt gerekend, in deze thesis niet in vraag wordt gesteld: de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht 222, die ook door art. 6 EVRM wordt opgelegd. 82. In deze Titel wordt eerst een kort overzicht gegeven van de origine van de scheiding der machten. Daarna wordt getracht een beeld te schetsen van de huidige invulling van de scheiding der machten in het Belgisch grondwettelijk recht en de evolutie die tot deze interpretatie heeft geleid. Tot slot wordt op basis van de twee voorgaande elementen nagegaan of de scheiding der machten inderdaad, zoals het principe in de rechtspraak van zowel het
220
221
222
F. LOUIS, “La séparation des pouvoirs comme justification d’une limitation contra legemen du role de la cour d’appel de Bruxelles dans le contentieux du contröle des decisions du conseil de la concurrence”, JT 2011, 761-763. F. VAN NUFFEL, “De rechterlijke toetsing van de bestuurlijke handhaving inzake leefmilieu en stedenbouw”, Noot onder Cass, 12 december 2003, CDPK 2005, 373-383. E. KRINGS, “Enkele beschouwingen betreffende rechtsstaat, scheiding der machten en rechterlijke macht”, BS 1989, nr. 4524.
69
Grondwettelijk Hof, het Hof van Cassatie, de Raad van State als sommige burgerlijke rechters wordt gehanteerd, een extensieve invulling van de volle rechtsmacht verhindert.
Hoofdstuk I. Historische achtergrond 1. Montesquieu en de Franse revolutie 83. Hoewel de vroegste sporen waarschijnlijk verder terug in de tijd te vinden zijn 223, wordt de scheiding der machten als concept algemeen toegeschreven aan MONTESQUIEU224, die in zijn “De l’Esprit des Lois” uit 1748 verschillende staatsvormen besprak en daarbij dieper inging op de mogelijke verdeling van de macht binnen deze staatsvormen. 225 Specifiek aan de basis van de theorie van de scheiding der machten ligt MONTESQUIEU’s beschrijving van het toenmalige Engelse grondwettelijke systeem, waarin hij drie verschillende “functies” meende te ontwaren: de staatsmacht was volgens hem verdeeld tussen een wetgevende, een uitvoerende en een rechterlijke functie, de zogenaamde trias politica.226 Een dergelijke taakverdeling bood volgens MONTESQUIEU de beste garantie op de bescherming van de burgerlijke vrijheden tegen inbreuken vanwege de Staat.227 Deze taakverdeling moest echter niet gezien worden als een strikte afscheiding tussen de verschillende functies: het Britse grondwettelijke systeem is er één van checks and balances, waarbij de verschillende machten elkaar kunnen controleren, om zo een evenwichtige uitoefening van de staatsmacht tot stand te brengen.228 Het is vooral de evenwichtige verhouding tussen de verschillende machten, eerder dan hun onderscheid, die ervoor zou zorgen dat misbruiken zoveel mogelijk worden vermeden en de burgerlijke vrijheden optimaal worden beschermd. De driedeling van de
223
224
225
226
227
228
Reeds bij Aristoteles en in het Middeleeuwse natuurrecht zouden sporen te vinden zijn van de trias politica, met meer concrete elementen die teruggaan tot de Engelse politiek van de 17e eeuw. W.J. WITTEVEEN, Evenwicht van machten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991, 20; J. GIJSSELS, “De scheiding der machten”, TBP 1989, 567. M. ADAMS, “’A government of laws, not of men?’ Over recht, macht en de democratische legitimiteit van rechtsvorming voor de rechter. Een toepassing in de context van trias politica en vage normen”, CDPK 1999, 175; A. MAST, Machten, Administratief lexicon, Brugge, die Keure, 1961,14. MONTESQUIEU zelf werd beïnvloed door John LOCKE. J GIJSSELS, “De scheiding der machten”, TBP 1989, 568. M. ADAMS, “’A government of laws, not of men?’ Over recht, macht en de democratische legitimiteit van rechtsvorming voor de rechter. Een toepassing in de context van trias politica en vage normen”, CDPK 1999, 175. “Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire; car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur. Tout serait perdu si le même home, ou le même corps des principaux, ou des nobles ou du people, exerçaient ces trios pouvoirs: celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers.”MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, boek XI, hoofdstuk 6: 294/5. M. ADAMS, “’A government of laws, not of men?’ Over recht, macht en de democratische legitimiteit van rechtsvorming voor de rechter. Een toepassing in de context van trias politica en vage normen”, CDPK 1999, 175 ; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel, Veertig jaar later, Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2010, 73.
70
uitoefening van de macht is in een dergelijk systeem geen kwestie van absoluut afgelijnde, geïsoleerde takenpakketten, maar eerder van een relatieve verhouding tussen de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht. Niet alleen de verhouding tussen Trias politica is relatief, ook het concept op zich werd als constitutionele organisatievorm door MONTESQUIEU gezien als een betrekkelijk gegeven. Volgens de “cultuursociologische” 229 opvattingen van MONTESQUIEU moet een rechtssysteem en de grondwettelijke organisatie van dit systeem gezien worden in de context van de samenleving die zich op dit systeem beroept. De taakverdeling zoals hierboven beschreven is de grondwettelijke organisatie zoals die, in de Franse ogen van MONTESQUIEU, van kracht was in het Engeland van het begin van de 18 e eeuw. Zelf in deze context blijft het moeilijk om precies te achterhalen hou MONTESQUIEU de verhouding tussen de verschillende machten zag.230 Zoals M. ADAMS benadrukt, moet het concrete belang van de Trias politica zoals beschreven door MONTESQUIEU dan ook niet overdreven worden. 231 2. De rol van de rechterlijke macht: de rechter als “bouche de la loi”. 84. Ondanks de vragen die blijven bestaan omtrent MONTESQUIEU’s ideeën hebben deze toch een belangrijke invloed gehad op de invulling van de rechtsmacht van de rechter. De scheiding der machten wordt nog steeds gebruikt om de invloedsfeer van de rechterlijke macht af te lijnen. Hierbij wordt soms specifiek verwezen naar de karakterisering van de rechter als “bouche de la loi”. Dit zou betekenen dat de rechter zich moet beperken tot de strikte toepassing van de wet, en niets dan de wet, zonder dat de rechterlijke macht enige politieke rol zou mogen opnemen. Deze interpretatie is betwistbaar in die zin dat de formule “bouche de la loi” waarschijnlijk geïnspireerd is op de geschriften van Edward COKE , en meer bepaald op zijn “Iudes est lex loquens”-metafoor. Hierbij moet opgemerkt worden dat in het Engels law eerder naar recht dan naar de wet verwijst. Het recht als concept is duidelijk ruimer dan de wet alleen. 232 De rechter als “lex loquens” of “bouche de la loi” is in deze visie
229
230
231
232
M. ADAMS, “’A government of laws, not of men?’ Over recht, macht en de democratische legitimiteit van rechtsvorming voor de rechter. Een toepassing in de context van trias politica en vage normen”, CDPK 1999, 175. “Wat er ook van deze controverse zij, een feit is dat de tekst van Montesquieu, als men de context probeert te bepalen van de beroemde citaten, ondoorzichtig blijft, Multi-interpretabel.” W.J. WITTEVEEN, Evenwicht van machten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991, 35. M. ADAMS, “’A government of laws, not of men?’ Over recht, macht en de democratische legitimiteit van rechtsvorming voor de rechter. Een toepassing in de context van trias politica en vage normen”, CDPK 1999, 175. “De defintie der wetten -of beter: de definitie van het recht als de noodzakelijke verhoudingen die voortkomen uit de specifieke natuur van een bestel (bv. De gematigde staatsvorm van een rechtstatelijke democratie) bepaalt dus rechtstreeks het betekenisbereik van de metafoor van de rechter als bouche de la loi. Door hem spreekt het recht en worden de noodzakelijke verhoudingen, die bij een gematigde staatsvorm en bij een fatsoenlijke samenleving horen, geformuleerd: ludes est lex loquens. Deze rechtsopvatting betreft in eerste instantie- les lois dans la signification la plus étendue- veeleer datgene wat wij nu aanduiden als algemene rechtsbeginselen, als normen van ongeschreven recht, dan wat wij in de uitgesproken 19de eeuwse zin geneigd waren als de wetten aan te duiden” R. FOQUE“Evenwicht van
71
veel minder strikt gebonden door de letter van de wet, maar spreekt het recht in al zijn facetten, geschreven en ongeschreven. 85. Deze opvatting is echter niet de meest gehanteerde interpretatie. Onder invloed van onder andere Jean-Jacques ROUSSEAU, voor wie de opperste autoriteit, op basis van het zogenaamde “contrat social”, wordt uitgeoefend door de gemeenschappelijke wil van het volk, werd de geschreven wet, uitgevaardigd door de volksvertegenwoordiging, de belangrijkste pool binnen de staatsmacht. Zoals de naam suggereert, wordt de volksvertegenwoordiging immers verondersteld de gemeenschappelijke wil van het volk uit te drukken. Na de Franse Revolutie werd de wetgevende macht dan ook een grotere legitimiteit toegeschreven dan de rechterlijke, die voor de revolutie niet alleen conflicten beoordeelde, maar ook een verordenende functie uitoefende. Hoewel deze opvattingen eerder betrekking hebben op de verhouding tussen de wetgevende macht en de rechterlijke macht, en de vraag die in deze thesis behandeld wordt betrekking heeft op de rol die de rechterlijke macht kon en kan spelen ten opzichte van de uitvoerende macht, is het voorgaande ook voor die vraag niet zonder relevantie. De rechter als ondemocratisch orgaan, als risico voor de democratie en ruimer gezien de burgerlijke vrijheden, ziet zijn rol immers niet enkel beperkt ten opzichte van de wetgever. Er is daarentegen een algemene tendens waarbij de rechter zich zo ver mogelijk van elke vorm van beleid dient te houden 233, een tendens die zich ook in het Belgische grondwettelijk recht zou laten opmerken.
Hoofdstuk II. Evolutie of ontmanteling: de scheiding der machten in het Belgisch recht 1. De scheiding der machten als algemeen beginsel van Grondwettelijk recht 86. Nergens in de Belgische Grondwet wordt de scheiding der machten expliciet vermeld.234 Toch is dit beginsel volgens algemeen aanvaarde opvattingen een essentieel element van de Grondwet, als een algemeen rechtsbeginsel van constitutioneel niveau. 235 De scheiding der machten zou immers blijken uit de Grondwet in haar geheel, uit de manier waarop deze het staatsbestel organiseert, in het bijzonder de verdeling van de functies binnen dit staatsbestel tussen de wetgevende (het parlement en de koning), de uitvoerende (de
233
234
235
machten en rechtstatelijke vernieuwing”, in A. ALEN en J. WINTGENS (ed.),.De trias politica ruimer bekeken…, Gent, Larcier, 5-6. M. ADAMS, “Het ongemakkelijke huwelijk tussen recht en politiek. Een essay over de rechter als evenwichtskunstenaar”, RW 1996-1997, 1209. J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State, Afdeling wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999, 228; E. LIEKENDAEL, “La séparation des pouvoirs à l’aube du troisième millénaire”, JT 1997, 553. F. VAN NUFFEL, “De rechterlijke toetsing van de bestuurlijke handhaving inzake leefmilieu en stedenbouw”, CDPK 2005, 373; W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, R. DELANGE, E. DUMON en R. CHARLES, “De grondwettelijke onafhankelijkheid van de rechterlijke macht”, RW 1990-1991, 18.
72
koning) en de rechterlijke macht (de hoven en rechtbanken). 236 Deze functies zijn dan wel verdeeld over verschillende instanties, ze zijn niet op absolute wijze van elkaar losgekoppeld. Zoals M. ADAMS het verwoordt, heeft de Belgische Grondwetgever “geen al te dogmatische opvatting gehuldigd aangaande een absolute beperking van de verschillende functies tot een specifieke kerntaak”.237 Al van bij het begin werd in de Grondwet voorzien in interactie tussen de verschillende staatsorganen. Er is natuurlijk de Koning, die zowel tot de wetgevende als tot de uitvoerende macht behoort238, en eveneens op beperkte wijze kan tussenkomen in de werking van de rechterlijke macht, door bijvoorbeeld gratie te verlenen voor een door de rechter uitgesproken straf239. Ook de exceptie van onwettigheid, die de rechter toelaat onwettige bestuurshandelingen buiten beschouwing te laten en dus een vorm van controle uit te oefenen op het overheidsoptreden, was reeds in 1830 voorzien in de Grondwet. 240 Het beginsel van de scheiding der machten, zoals het uit de structuur van de Grondwet wordt afgeleid, wordt in de Belgische rechtsleer dan ook sinds lang niet meer gezien als een absoluut principe. Reeds in 1906 was O. O RBAN deze mening toegedaan: “Ce principe ne s’oppose pas à ce que chacun des pouvoirs intervienne partiellement dans l’exercice des autres, il n’empêche pas les relations entre les pouvoirs; au contraire, il les suppose et les exige”.241 Ook W. VAN GERVEN en S. LIERMAN gaan eerder uit van een systeem waarbij het evenwicht van de machten voorop staat: “Typischer voor die Grondwet is echter – in de plaats van scheiding tout court- een structuur van interdependentie en samenwerking wat eigenlijk neerkomt op een stelsel van wederzijdse controles en onderlinge tegenwichten (checks and balances). Het is dan ook correcter om te spreken van een stelsel van evenwicht van machten – een evenwicht dat tot uiting komt in de uitoefening van elk van de drie functies- en van samenwerking en interferentie tussen die machten of componenten ervan.” 242 Hoewel de scheiding der machten in de rechtsleer niet als een absoluut principe van strikt isolement werd gezien, vond deze opvatting gedurende lange tijd weinig weerklank in de 236
237
238 239 240
241 242
Meer specifiek de artikelen 36, 37 en 40 GW; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel, Veertig jaar later, Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2010, 74; A. ALEN, “De trias politica in grondwettelijk perspectief” in A. ALEN en J. WINTGEN (ed.), De trias politica ruimer bekeken…, Gent, Larcier, 26; S. BOULLART, “De wetgevende macht is niet bevoegd om het begrip “scheiding der machten” in te vullen”, RW 2008-2009, 1109. M. ADAMS, “Het ongemakkelijke huwelijk tussen recht en politiek. Een essay over de rechter als evenwichtskunstenaar”, RW 1996-1997, 1212. Artt. 36 en 74 Gw. Artt. 110-111 GW. Voor een gedetailleerde beschrijving van de verschillenden banden en controlemogelijkheden tussen de verschillende machten in de Grondwet: W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel, Veertig jaar later, Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2010, 80-81. O. ORBAN, Le droit constitutionnel de la Belgique, Liège-Paris, 1906, I, 375. W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel, Veertig jaar later, Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2010, 80.
73
praktische toepassing van het beginsel: “De holheid van de scheiding der machten komt in het praktische gebruik van het leerstuk eerder aan het licht dan in de staatsrechtelijke verhandelingen.” 243 Het was de rechterlijke macht zelf die lange tijd vasthield aan een zeer strikte, absolute visie van de scheiding der machten, een visie waarvan de rechtspraak zich slechts traag, maar zeker, losmaakte. “De rechterlijke macht heeft, paradoxaal genoeg, jarenlang aan de haar toevertrouwde opdracht verzaakt, doordrongen als zij was van het Franse dogma van de strikte scheiding tussen de administratieve en gerechtelijke overheden, waarin het de hoven en rechtbanken niet was toegestaan de handelingen van de uitvoerend macht te controleren. Pas met het arrest Flandria van 5 november 1920 heeft het Hof van Cassatie zich op het (zeer geleidelijke) pad van het rechterlijke wettigheidstoezicht begeven, waarna het nog eens meer dan een halve eeuw wachten was op de volledige ontbolstering van dat wettigheidstoezicht.” 244 87. Dit citaat van J. T HEUNIS is een compacte maar duidelijke samenvatting van de evolutie die de rechtspraak omtrent de scheiding der machten onderging sinds de conceptie van de Belgische Grondwet. Ondanks de indicaties, reeds in de Grondwet aanwezig, dat de scheiding der machten relatief moest opgevat worden, bleef de rechterlijke macht lange tijd bijzonder terughoudend wat haar eigen rechtsmacht betrof, in een poging elk raakpunt met de andere machten te vermijden. 245 De mogelijke raakpunten die de Grondwet voorzag, zoals bijvoorbeeld de exceptie van onwettigheid, werden slechts geleidelijk en met weinig enthousiasme benut. De noden van de praktijk, zoals een vorm van rechtsbescherming tegen schadelijk en onwettig gedrag van de overheid, werden dan ook slechts gestaag, en zeer gedeeltelijk, verholpen. 2. Rechtsbescherming als doel, scheiding der machten als middel? 88. De rol van de scheiding der machten bij de rechterlijke toetsing van bestuurshandelingen onderging een belangrijke evolutie, waarbij de rechterlijke macht steeds meer controlemiddelen in handen kreeg, of eerder, in handen nam. Deze evolutie was niet onvoorspelbaar: bij de conceptie van de Grondwet bestond reeds een contrast tussen de relatieve invulling van de trias politica, met verschillende mogelijkheden tot interactie en controle, en de zeer strikte “isolationistische” opvatting die lange tijd heerste binnen de rechtspraak. De scheiding der machten als algemeen rechtsbeginsel liet van bij het begin veel ruimte voor interpretatie, en de nood aan rechtsbescherming van de burger tegen de overheid heeft een belangrijke rol gespeeld in de ontwikkeling van de huidige interpretatie. Ook deze invulling blijft echter onduidelijk. De rechtspraak en rechtsleer houden vast de scheiding der machten als argument om een “laatste” beperking op de rechterlijke controle op te leggen, namelijk op het vlak van het beleid, waar enkel een “marginale redelijkheidstoetsing” wordt 243 244 245
W.J. WITTEVEEN, Evenwicht van machten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991, 2. J. THEUNIS, “De exceptie van onwettigheid: op zoek naar een verloren evenwicht”, TBP 2011, 262 W. J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Conclusie bij het arrest van het Hof van Cassatie van 3 mei 1974, RW 1974-1975, 92; M. BOES, “Rechter en bestuur. Redelijkheid, zorgvuldigheid en marginale toetsing”, in G. BAERT e.a.., Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, E. Story-Scientia, 1996, 1.
74
getolereerd. De criteria van deze beperking, namelijk de redelijkheid en de discretionaire bevoegdheid van de overheid, zijn op zich behoorlijk rekbaar en voor discussie vatbaar. Afhankelijk van de interpretatie van de verschillende elementen van de “marginale” toetsing, kan de rechter zich erg ver op het terrein van het beleid begeven, om aan de noden van de rechtsbescherming te voldoen (zie supra Titel II). Nu rest de vraag: kan deze evolutie, in het kader van een extensieve invulling van de volle rechtsmacht, nog een belangrijke stap verder gaan en een uitgebreide opportuniteitstoetsing alsook een hervormingsbevoegdheid toestaan? i. Relatieve verdeling, absolute grenzen? 89. Zowel de rechtsleer als de rechtspraak zijn het er over het algemeen eens over het relatieve karakter van het beginsel van de scheiding der machten, of zo lijkt het althans op het eerste zicht. Ondanks de relativiteit waar de rechtsleer zich op beroept, lijken de meeste auteurs er wel van overtuigd dat er toch ergens een grens is tussen de verschillende machten, een grens die in geen geval overschreden mag worden. Nadat W.J. G ANSHOF VAN DER MEERSCH eerst op basis van gevestigde rechtsleer tot de conclusie komt dat de leer van de scheiding der machten “volkomen abstract” en “in ruime mate van de realiteit van het recht losgemaakt” is, lijkt het hem toch “vanzelfsprekend” dat de hoven en rechtbanken zich niet op het terrein van de wetgever mogen begeven. 246 Een dergelijke redenering komt wel vaker voor in de rechtsleer: eerst wordt benadrukt dat de scheiding tussen de machten relatief is, om daarna absolute grenzen te stellen aan de respectievelijke domeinen van deze machten. Deze “absolute grenzen” liggen echter niet steeds op dezelfde plaats, en worden verplaatst naar gelang de noden van de praktijk. 90. Het principe van de scheiding der machten blijkt dus erg relatief. Misschien wel zo relatief, dat het misschien niet te ver gegrepen is om zich af te vragen of dit principe wel nog bestaat. Of, op zijn minst, of het er nog toe doet zich te beroepen op een beginsel waarvan niemand de inhoud echt lijkt te kennen 247, een beginsel waarvan enkel duidelijk is dat de betekenis steeds verder uitgehold wordt. Nog belangrijker, op zijn minst in het kader van deze thesis, is de vraag of het verantwoord is een dergelijk onbepaald beginsel te gebruiken om de bescherming van de burger te beperken, dezelfde bescherming die juist het oorspronkelijke doel van dit beginsel leekt te zijn? ii. En toen waren ze nog met twee… Van drie naar twee machten. 91. De scheiding der machten is geen doel op zich, maar een vorm van politieke organisatie die ervoor moet zorgen dat de burgerlijke vrijheden zo goed mogelijk worden beschermd.248 Het is een vorm van organisatie die de macht op een evenwichtige manier 246
247
248
W. J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Conclusie bij het arrest van het Hof van Cassatie van 3 mei 1974, RW 1974-1975, 90. “De gedachte dat de trias politica de leer van de machtenscheiding is en dat deze leer een welbepaalde inhoud heeft, moet worden verworpen. Het verhaal van de trias politica is in haar kern omstreden” W.J. WITTEVEEN, Evenwicht van machten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991, 49-50. MONTESQUIEU zag de scheiding der machten als een vorm van organisatie van de staatsmacht die de burger kon beschermen tegen misbruik van deze staatsmacht. “Deze ‘scheiding der machten’ als middel
75
verdeelt, zodat misbruiken door onderlinge controle voorkomen kunnen worden. Tegenwoordig is de verdeling van de macht echter geëvolueerd en wordt zij niet noodzakelijk meer weerspiegeld door de driedeling die de rechtspraak en rechtsleer afleiden uit de constructie van de Grondwet. Hoewel de Grondwet de drie machten op dezelfde hoogte plaatst, volgens de rechtsleer die sprak van de “gelijke soevereiniteit van de drie staatsmachten” 249, is deze gelijkheid niet blijven duren. Oorspronkelijk was de wetgever het primair staatsorgaan250, maar geleidelijk kwam de echte macht steeds meer bij de uitvoerende organen te liggen. 251 De rol van het parlement werd minder belangrijk, onder andere onder invloed van de zogenaamde partijdiscipline. Meer en meer evolueert de grondwettelijke driedeling naar een feitelijk binair stelsel, waarbij de wetgever en de uitvoerende macht samen één pool vormen. 252 Om een dergelijk tweeledig stelsel in evenwicht te houden, en misbruiken te vermijden, moeten beide polen, de de facto uitvoerende en de rechterlijke macht, over gelijke wapens beschikken. 253 Om het met MONTESQUIEU zelf te formuleren: “Ces trois puissances devraient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement nécessaire des chores, Elles sont contraintes d’aller, Elles seront forcées d’aller de concert.” 254
249
250 251
252
253
254
om de openbare macht te verdelen, zodanig dat diegenen bij wie de onderscheiden machten berusten elkaar in de grenzen van hun respectieve functies kunnen tegenhouden, strekt ertoe de burger te beschermen. Ook hierin volgde de Belgische Grondwetgever Montesquieu, wiens innovatie precies gelegen was in het vooropstellen van een bepaalde staatsrechtelijke organisatie ter bescherming van de burgerlijke rechten en vrijheden der rechtsonderhorigen” A. ALEN, “De trias politica in grondwettelijk perspectief” in A. ALEN en J. WINTGENS (ed.), ., De trias politica ruimer bekeken…, Gent, Larcier, Gent, 28. A. ALEN, “De trias politica in grondwettelijk perspectief” in A. ALEN en J. WINTGEN (ed.)., De trias politica ruimer bekeken…, Larcier, Gent, 32, en de verwijzingen aldaar. A. MAST, Machten, Administratief lexicon, Brugge, die Keure, 1961,15-16. “Immers, anders dan in de Grondwet is verwoord, kan de executieve, d.i. de regering, alleen aan de macht blijven wanneer zij gesteund word door een parlementaire meerderheid die bestaat uit dezelfde politieke partij (en) als de regering. Zolang er tussen deze politieke partijen een consensus bestaat over de hoofdzaken van het beleid, zoals die bij het aantreden van de regering zijn overeengekomen in de regeringsverklaring, kan de regering functioneren; vervalt die consensus, dan dreigt ontslag. Dit betekent dat in feitde de aan de macht zijnde partijen, hun voorzitters en besturen, in wezen zowel de regering als het parlement beheersen (de zogenaamde parti-cratie) en ook de Koning in zijn benoemings- en ontslagbevoegdheid sturen. “W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel, Veertig jaar later, Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2010, 82. “Dans le monde démocratique, on constate actuellement une dérivé puissante vers un monde binaire de séparation, par la confusion entre exécutif et législatif”. P. PESCATORE, La séparation des pouvoirs et l’office du juge de Montesquieu à Portalis, Rapport présenté le 23 novembre 2004 à l’occasion du bicentenaire du Code civil, Brussel, Bruylant, 2009, 54. “Een machtsevenwichtstheorie kent geen zuivere vorm, omdat het idee van dynamisch evenwicht impliceert dat er op verschillende momenten bijstellingen nodig zijn van de onderlinge krachtsverhoudingen in het staatsbestel” W.J. WITTEVEEN, Evenwicht van machten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991, 22. MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, boek XI, hoofdstuk 6, 302.
76
Wanneer de uitvoerende en wetgevende overheden meer en meer in elkaar opgaan, moet ook de rol van de rechterlijke macht en de omvang van de controle die deze kan uitoefenen, evolueren.255 Zo niet is er geen sprake meer van balance, noch van checks. iii. De rechter als belangrijke bron van rechtsbescherming tegen de overheid 92. Sinds MONTESQUIEU hebben zowel de invulling van de burgerlijke rechten en vrijheden als het principe van de scheiding der machten een behoorlijke evolutie a chter de rug. De rechterlijke macht wordt niet meer gezien als de bedreiging voor de rechten en vrijheden zoals dit ten tijde van de Franse revolutie het geval was. Integendeel, zowel op nationaal –het Grondwettelijk Hof256, de Raad van State, de exceptie van onwettigheid, …als internationaal – het EHRM, het Hof van Justitie van de Europese Unie,…- nemen rechters meer en meer de rol op als de ultieme beschermer van de rechten en vrijheden tegen bedreigingen die vaak hun oorsprong vinden bij de wetgevende of uitvoerende macht. 257 Het valt dan ook te betwijfelen of een strikte invulling van de rechterlijke toetsingsmogelijkheden de burger nog steeds de beste bescherming biedt tegen inbreuken in zijn rechten. Indien de scheiding der machten, zoals deze in een groot deel van de hedendaagse rechtspraak wordt ingevuld, de burger niet langer kan beschermen en dus haar originele doelstelling niet langer vervult, rijst de vraag of het nog zin heeft om aan dit beginsel vast te houden. 258 In elk geval lijkt de scheiding der machten niet langer te kunnen dienen als valabel argument tegen een
255
256 257
258
A. UYTTENHOVE en J. PUT, “Scheiding der machten en de macht van de rechter ten aanzien van sanctiebeslissingen van de R.V.A.”, Soc. Kron. 1998, 159. L. SUETENS, “De invloed van het Arbitragehof op het grondwettelijk recht”, RW 1993-1994, 1318. “De trias politica als expressie van dit beginsel (van de politieke machtenscheiding, red.) is steeds meer omstreden geraakt door de toenemende vervaging van de scheiding tussen legislatieve en executieve als staatsorganen en tussen wetgeving en bestuur als staatsfuncties in de Europese parlementaire democratieën en door de opkomst van nieuwe publieke machten, zoals politieke partijen, het ambtelijke bestuursapparaat, de corporatieve macht van het maatschappelijk middenveld en de massamedia”… “Als tegenwicht tegen die politieke machtsconcentratie speelt de rechterlijke macht, wier publieke functie in de Franse Revolutie was gereduceerd tot strikte wetstoepassing (“bouche de la loi”), een steeds grotere rol, vooral dan zij de ontwikkeling van een strikte wetmatigheids- naar een brede rechtmatigheidscontrole aan de hand van algemenen rechtsbeginselen of beginselen van behoorlijk bestuur.”S.W. COUWENBERG, “De Franse revolutie- constitutionele betekenis en invloed na 200 jaar”, TBP 1989, 561; “Meer en meer is het de executieve die de regels stelt, en loopt de invloed van de volksvertegenwoordiging op de inhoud van regelgeving terug. Een dergelijke ontwikkeling vraagt duidelijk om een versterking van de rol van de rechter. Want die wordt steeds vaker, in de plaats van het parlement, geroepen om het rechtsgehalte van de het staatsoptreden, waaronder begrepen allerlei vormen van materiële regelgeving, te beoordelen.” M. ADAMS, “’A government of laws, not of men?’ Over recht, macht en de democratische legitimiteit van rechtsvorming voor de rechter. Een toepassing in de context van trias politica en vage normen”, CDPK 1999, 188. Volgens J. GIJSSELS is de scheiding der machten nog steeds essentieel in die zin dat het enige alternatief in zijn opvatting de concentratie van macht zou zijn258, een hypothese die in een rechtstaat absoluut vermeden moet worden. Het inroepen van een achterhaalde starre versie van de scheiding der machten zou echter juist tot een vorm van concentratie kunnen leiden, in die zin dat de beperking van de rechtsmacht van de rechter de bevoordeelde positie van de combinatie van uitvoerende en wetgevende macht, een combinatie die de facto meer en meer één macht vormt, alleen nog maar versterkt. J. GIJSSELS, “De scheiding der machten”, TBP 1989, 577.
77
ruime, echt “volle” rechtsmacht, waarbij werkelijk “niets wat tot de bevoegdheid van de overheid behoort, buiten het bereik van de rechter valt”. 259
Hoofdstuk III. Conclusie 93. Wanneer in de actuele rechtspraak en rechtsleer de rechtsmacht van de rechter ten opzichte van bestuurshandelingen beperkt wordt, gebeurt dit gewoonlijk in naam van de scheiding der machten, een principe dat zou verhinderen dat de rechterlijke macht aan “beleid” zou doen, en zich op het terrein van de overheid zou begeven. Twee belangrijke argumenten ontkrachten echter deze visie. Ten eerste is het bijzonder onduidelijk wat nu precies bedoeld wordt met de “scheiding” van de machten. Het begrip is zo multiinterpretabel dat het moeilijk tot eensluidende conclusies in verband met de taakverdeling tussen de verschillende staatsorganen kan leiden. Een principe waarvan de inhoud zo mogelijk nog meer ter discussie staat dan de inhoud die aan het begrip “volle rechtsmacht” wordt gegeven, kan nauwelijks beschouwd worden als een sterke, overtuigende richtlijn om de grenzen van deze rechtsmacht af te bakenen en de omvang ervan te beperken. 94. Ten tweede ligt de waarde die vandaag aan het algemeen rechtsbeginsel van de scheiding der machten kan worden toegeschreven, niet in de drieledige organisatie van de staatsmacht op zich, maar in de optimalisering van de rechtsbescherming die het doel van deze organisatievorm uitmaakt. Misschien werd dit doel wel bereikt ten tijde van MONTESQUIEU, tegenwoordig echter lijkt de scheiding der machten een goede bescherming van de burger tegen de overheid eerder te verhinderen dan te bevorderen. Deze bescherming moet immers meer en meer gebeuren via de rechter, die daarvoor, onder andere op basis van de theorie van de scheiding der machten, niet steeds over voldoende actiemiddelen beschikt. Het evenwicht tussen de verschillende staatsorganen, dat inderdaad een bepaalde functie vervult bij de bescherming van de burgerlijke en politieke vrijheden, kan niet langer een evenwicht genoemd worden, indien de rol van de rechter bij de toetsing van bestuurshandelingen beperkt blijft tot een legaliteitscontrole en een marginale opportuniteitscontrole, waarbij elke vorm van beleid geschuwd zou moeten worden. Er is een nieuw evenwicht nodig, en daarbij kan de volle rechtsmacht, in de betekenis van zowel een ruime toetsings- als hervormingsbevoegdheid, een belangrijke rol spelen.
259
Zie oa. Arbitragehof 24 februari 1999, nr. 22/99; Arbitragehof 17 maart 1999, nr. 32/99; GwH 17 september 2009, nr. 139/2009; GwH 29 maart 2012, nr. 52/2012.
78
Algemene Conclusie 95. Bij elke poging tot conclusie omtrent de volle rechtsmacht hoort een disclaimer: de vereiste van volle rechtsmacht bij de toetsing van bestuurshandelingen is en blijft een bron van discussie. In deze masterproef werd getracht een duidelijk beeld te krijgen van de manier waarop deze vereiste, op basis van de rechtspraak van het EHRM, moet worden ingevuld. Een basiselement van die rechtspraak blijft echter de zaakspecifieke aanpak van het EHRM, waarbij het moeilijk is na te gaan of een bepaalde interpretatie een ruimere toepassing verdient, dan wel gerelateerd is aan de specifieke omstandigheden van een bepaald arrest. Hoewel het mogelijk is grote lijnen af te leiden uit de rechtspraak, blijft er dus steeds een bepaalde onzekerheid bestaan omtrent de exacte invulling van de vereiste van volle rechtsmacht. Dit kan problematisch zijn voor Verdragsstaten, die moeilijk kunnen inschatten of hun nationale rechtssysteem de toets van het EHRM zou weerstaan. Toch is dat precies de taak die met deze masterproef werd aangevat: de toetsing van een element van het Belgische rechtssysteem aan de vereiste van de volle rechtsmacht. Ter herinnering: de vraag die in de inleiding werd gesteld, luidde als volgt: “Beantwoordt de rechtsmacht van de Raad van State, in het kader van het annulatiecontentieux, aan de vereisten van een rechter met volle rechtsmacht, zoals bepaald in art. 6.1 EVRM?” 96. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moest eerst getracht worden om in elk geval de grote lijnen van de interpretatie door het EHRM to ontwaren. Daarbij bleek ten eerste dat het door velen benadrukte onderscheid tussen het burgerlijke en het strafrechtelijke luik minder bepalend was dan oorspronkelijk gedacht. Dit onderscheid speelde wel een rol, maar slechts als één element in de zaakspecifieke aanpak van het EHRM. De belangrijkste conclusies in Titel II gelden dan ook in beiden luiken van het toepassingsgebied van art. 6.1 EVRM. Ten tweede moet worden vastgesteld dat een rechter met volle rechtsmacht een volledige controle uitoefent van zowel de feiten aan de basis van de bestuurshandeling, de legaliteit én de opportuniteit van de beslissing van de overheid. Slechts in uitzonderlijke gevallen aanvaardt het EHRM dat de rechter een minder “volle” controle van de opportuniteit uitoefent. Het gaat om de controle van bestuurshandelingen die een bijzondere expertise vereisen, die genomen werden via een procedure die reeds belangrijke garanties biedt, en die onderdeel uitmaken van een ruimer politiek beleid. Wanneer de rechter met een dergelijk geval geconfronteerd wordt, kan een minder dan volle rechtsmacht toch “voldoende” zijn. Zelf in deze gevallen vereist het EHRM nog een bepaalde minimumcontrole, waarbij wordt nagegaan of de overheid niet absurd of manifest onredelijk handelde. Ten derde werd nagegaan welke gevolgen een beslissing van de rechter met zich mee moet kunnen brengen om te voldoen aan de vereiste van volle rechtsmacht. Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het Hof twee basisvereisten stelt: enerzijds moet een rechter met volle rechtsmacht de mogelijkheid hebben de bestuurshandeling formeel te vernietigen. Anderzijds moeten de verdere gevolgen van die vernietiging vooraf duidelijk 79
kunnen worden ingeschat en ook effectief worden gerealiseerd. De manier waarop deze voorwaarden worden vervuld wordt niet specifiek voorgeschreven door het EHRM. In tegenstelling tot wat bepaalde rechtsleer naar aanleiding van het arrest Silvester’s horeca service verklaarde, is het niet noodzakelijk dat de rechter over een hervormings- of substitutiebevoegdheid beschikt. Dit neemt niet weg dat een dergelijke bevoegdheid voor bepaalde zaken interessant kan zijn. 97. Een in principe volledige controle van de bestuurshandeling, inclusief opportuniteit, en duidelijkheid omtrent de gevolgen van vernietigingsarresten zijn dus de belangrijkste vereisten om te kunnen spreken van een rechter met volle rechtsmacht. In Titel II werd nagegaan of de Raad van State, wanneer deze oordeelt in het annulatiecontentieux, aan die vereisten voldoet. Uit het onderzoek kwamen twee belangrijke elementen naar voor die de rechtsmacht van de Raad waarschijnlijk beperkter maken dan wat door het EHRM wordt aanvaard. Ten eerste valt te betwijfelen of de controle die de Raad uitoefent op de bestuurshandelingen wel ruim genoeg is. Waar het EHRM toestaat dat de rechter zich in bepaalde uitzonderlijke gevallen beperkt tot een minimumcontrole die absurde of manifest onredelijke bestuurshandelingen moet uitsluiten, beperkt de Raad van State zich tot een dergelijke “marginale” redelijkheidstoetsing bij alle bestuurshandelingen waaraan een opportuniteitsoordeel van de overheid te pas komt. Nochtans is dit niet per se noodzakelijk. Het redelijkheidsbeginsel houdt immers in dat de overheid zich bij de uitoefening van haar discretionaire beoordelingsvrijheid niet onredelijk mag opstellen. Om de toepassing van dat beginsel te garanderen, is het belangrijk dat de Raad van State niet enkel manifest onredelijke beslissingen vernietigt, maar onredelijke beslissingen tout court. Aangezien de overheid, op basis van het redelijkheidsbeginsel, nooit de bevoegdheid heeft gehad dergelijke onredelijke beslissingen te nemen, houdt een volledige opportuniteitscontrole ook geen inbreuk in op de bevoegdheden van de overheid. Ten tweede kunnen vragen worden gesteld bij de wijze waarop momenteel de gevolgen van de vernietigingsarresten van de Raad van State worden bepaald. Op basis van het gezag van gewijsde van deze arresten is de overheid verplicht de maatregelen te nemen die moeten worden afgeleid uit de vernietiging zelf en de motieven die aan de basis van deze vernietiging liggen. In de praktijk blijkt echter dat de overheid niet altijd kan (of wil) bepalen welke maatregelen precies van haar worden verwacht. Om de duidelijkheid en efficiëntie te verzekeren die het EHRM eist van een rechter met volle rechtsmacht, zou het een grote verbetering betekenen indien de Raad van State uitdrukkelijk en in het dictum van zijn vernietigingsarrest de gevolgen van deze arresten zou kunnen vermelden, in de vorm van injuncties, een mogelijkheid die momenteel wordt onderzocht bij de uitwerking van hervormingsplannen voor de Raad. 98. Zowel de volledige opportuniteitscontrole als een injunctiebevoegdheid worden zowel in de rechtsleer als de rechtspraak vaak afgewezen op basis van het beginsel van de scheiding 80
der machten. Wanneer een rechter – in dit geval de Raad van State – de opportuniteit van een bestuurshandeling beoordeelt, en bevelen – namelijk – injuncties kan geven aan de overheid, zou deze rechter zich begeven op een domein dat op basis van de scheiding der machten exclusief aan de uitvoerende macht werd toevertrouwd. Nader onderzoek leert echter dat het moeilijk is om dergelijke conclusies te trekken. De scheiding der machten is immers een beginsel dat eerder een evenwichtige samenwerking en onderlinge controle tussen de machten voorstaat, dan een strikte afscheiding van de verschillende staatsfuncties. Wanneer de wetgevende en de uitvoerende macht in feite samen één pool vormen, is het belangrijk dat de rechterlijke macht over een voldoende uitgebreide rechtsmacht beschikt om de rechtsbescherming te kunnen garanderen. In dat opzicht is het dan ook essentieel dat waar de rechtsmacht van de Raad van State niet aan de vereiste van de volle rechtsmacht lijkt te beantwoorden, deze gebreken verholpen worden.
81
Bibliografie Rechtspraak EHRM 16 juli 1971, nr. 2614/65, Ringeisen / Oostenrijk. EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, nr. 5101/71, nr. 5102/71, nr. 5354/71, nr. 5370/71, Engel ea. / Nederland. EHRM 28 juni 1978, nr. 6232/73, König / Duitsland. EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/ 75 en 7238/75, Le Compte, Van Leuven en De Meyere / België. EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75 en 7496/76, Albert en Le Compte / België. EHRM 21 april 1984, nr. 8544/79, Ozturk / Duitsland. EHRM 26 oktober 1984, nr. 9186/80, De Cubber / België. EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78, Ashingdane / Verenigd Koninkrijk. EHRM 23 oktober 1985, nr. 8848/80, Benthem / Nederland. EHRM 29 mei 1986, nr. 8562/79, Feldbrugge / Nederland. EHRM 8 juli 1987, nr. 9840/82, B. / Verenigd Koninkrijk. EHRM 30 november 1987, nr. 8950/80, H. / België. EHRM 28 juni 1990, nr. 11761/85, Obermeier / Oostenrijk. EHRM 27 november 1991, nr. 12565/86, Oerlemans / Nederland. EHRM 21 september 1993, nr. 12235/86, Zumtobel / Oostenrijk. EHRM 27 oktober 1993, nr. 14448/88, Dombo Beheer NV / Nederland. EHRM 25 november 1993, nr. 14282/88, Zander / Zweden. EHRM 24 februari 1994, nr. 12547/86, Bendenoun / Frankrijk. EHRM 19 april 1994, nr. 16034/90, Van de Hurk / Nederland. 83
EHRM 24 november 1994, nr. 15287/89, Beaumartin / Frankrijk. EHRM 25 november 1994, nr. 12884/47, Ortenberg / Oostenrijk. EHRM 26 april 1995, nr. 16922/90, Fischer / Oostenrijk EHRM 31 augustus 1995, nr. 19160/91, Diennet / Frankrijk. EHRM 23 oktober 1995, nr. 15527/89, Umlauft / Oostenrijk. EHRM 23 oktober 1995, nr. 15963/90, Gradinger / Oostenrijk. EHRM 23 oktober 1995, nr. 16713/90, Pramstaller / Oostenrijk. EHRM 20 november 1995, nr. 19589/92, British American Tobacco Company / Nederland. EHRM 22 november 1995, nr. 19178/91, Bryan / Verenigd Koninkrijk. EHRM 29 augustus 1997, nr. 19958/92, A.P., M.P. en T.P. / Zwitserland. EHRM 24 september 1997, nr. 18996/91, Garyfallou AEBE / Griekenland. EHRM 17 december 1996, nr. 20641/92, Terra Woningen B.V. / Nederland. EHRM 21 oktober 1997, nr. 24194/94, Pierre-Bloch / Frankrijk. EHRM 19 december 1997, nr. 26737/95 , Brualla Gómez de la Torre / Spanje. EHRM 28 oktober 1999, nr. 26780/95, Escoubet / België. EHRM 7 november 2000, nr. 35605, Kingsley / Verenigd Koninkrijk. EHRM 4 oktober 2001, nr. 33776/96, Potocka ea. / Polen. EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98, Ferrazzini / Italië. EHRM 28 mei 2002, nr. 35605/97, Kingsley / Verenigd Koninkrijk (GC). EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic / Zweden. EHRM 24 september 2002, nr. 27824/95, Posti en Rakho / Finland. EHRM 13 februari 2003, nr. 49636/99, Chevrol / Frankrijk. 84
EHRM 6 mei 2003, nr. 39343/98, 39651/98, 43147/98 en 46664/99, Kleyn / Nederland (GC). EHRM 9 oktober 2003, nr. 39665/98 en 40086/98, Ezeh en Connors / Verenigd Koninkrijk. EHRM 4 maart 2004, nr. 47650/99, Silvester’s Horeca Service / België. EHRM 7 december 2004, nr. 48309/99, Kilián / Tsjechië. EHRM 28 juli 2005, nr. 33538/96, Alatulkkila ea. / Finland. EHRM 9 maart 2006, nr. 5926/00, Menesheva / Rusland EHRM 14 november 2006, nr. 60860/00, Tsfayo / Verenigd Koninkrijk. EHRM 12 april 2007, nr. 66455/01, Bulinwar Ood en Hrusanov / Bulgarije. EHRM 31 juli 2008, nr. 72034/01, Družstevní Záložna Pria ea. / Tsjechië. EHRM 27 oktober 2009, nr. 42509/05, Crompton / Verenigd Koninkrijk. EHRM 21 juli 2011, nr. 32181/04 en 35122/05, Sigma Radio and Television Ltd./ Cyprus. EHRM 23 november 2011, nr. 73053/01, Jussila / Finland. EHRM 17 april 2012, nr. 21539/07, Steininger / Oostenrijk. EHRM 9 januari 2013, nr. 21722/11, Oleksandr Volkov / Oekraïne. EHRM 16 april 2013, nr. 40908/05, Fazleyski / Bulgaria.
Arbitragehof 18 november 1992, nr. 72/92. Arbitragehof 24 februari 1999, nr. 22/99. Arbitragehof 17 maart 1999, nr. 32/99. Arbitragehof 28 maart 2002, nr. 66/2002. Arbitragehof 8 mei 2002, nr. 54/2002. Arbitragehof 13 november 2002, nr. 164/2002. 85
Arbitragehof 17 januari 2007, nr. 14/2007. GwH 27 november 2008, nr. 168/2008. GwH 17 september 2009, nr. 139/2009. GwH 30 maart 2011, nr. 44/2011. GwH 8 maart 2012, nr. 37/2012. GwH 29 maart 2012, nr. 52/2012.
Cass., 20 november 1920, JLMB 2000, 23. Cass. 26 juni 1980, Pas. 1980, I, 1341 Cass. 5 februari 1999, AR. C.97.0441.N Cass. 12 december 2003, AR. C.00.0578.F. Cass, 4 maart 2004, AR. C.03.0346.N, C.03.0448.N, C.03.0449.N. Cass. 10 mei 2004, AR. S.02.0076.F/9. Cass. 4 december 2006, Cass. 6 februari 2009, AR C.08.0296.N
RvS 1 december 1987, nr. 28.938, PVBA L, RW 1987-1988, 880-885. RvS 30 september 2003, nr. 123.637, Vlaeminck. RvS 7 juli 2004, nr. 133.608, Vlaeminck. RvS 29 juni 2006, nr. 160.759, Lamoen. RvS 29 juni 2006, nr. 160.761, Vos. RvS 8 december 2008, nr. 188.639, De Maere. RvS 16 december 2008, nr. 188.834, Dinon. 86
RvS 8 oktober 2009, nr. 196.699, Glorieux. RvS 7 december 2009, nr. 198.611, Santana Medina. RvS 18 februari 2010, nr. 201.056, Felska. RvS 20 april 2010, nr. 203.098, Dengis. RvS 22 juni 2010, nr. 205.637, Mohammad. RvS 28 juni 2010, nr. 205.834, Petré. RvS 30 november 2010, nr. 209.318, Gonthier. RvS 2 maart 2011, nr. 211.711, sa. IMMO RD-LK, Rampello, Lenaerts. RvS 28 april 2011, nr. 212.825, Lauwers. RvS 20 januari 2012, nr. 217.402, sprl. Pharmacie de la Buissière. RvS 3 mei 2012, nr. 219.156, s.a. European Air Transport. RvS 10 mei 2012, nr. 219.322, De Bijl. RvS 6 juli 2012, nr. 220.208, bvba Transport Sioen Roger en zonen. RvS 12 oktober 2012, nr. 220.988, Boudhan. RvS 11 december 2012, nr. 221.689, Paduwat. RvS 13 november 2012, nr. 221.394, Peeters. Rechtsleer ADAMS M., “ ‘A government of laws, not of men?’ Over recht, macht en de democratische legitimiteit van rechtsvorming voor de rechter. Een toepassing in de context van trias politica en vage normen”, CDPK 1999, 173-201. ADAMS M., “Het ongemakkelijke huwelijk tussen recht en politiek. Een essay over de rechter als evenwichtskunstenaar”, RW 1996-1997, 1209-1215. ALEN A., “De trias politica in grondwettelijk perspectief” in ALEN A. en WINTGEN J. (ed.), De trias politica ruimer bekeken…, Brussel, Larcier, 2000, 25-49. 87
ALEN A., “Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999”, RW 1999-2000, 630-638. BATSÉE D., MORTIER T. en SCARCEZ M., Algemeen administratief recht, Brussel, Bruylant, 2012, 1031p.. BOCKEN H., “De kers op de taart? De herziening van artikel 144 van de Grondwet en de Raad van State.”, TPR 2012, 7-25. BODART S. en SPITAELS A., “L’établissement des faits en appel ou le grand écart des juges entre plein juridiction et procédure écrite”, Rev. Dr. Étr. 2008, 484-94. BOES M., “Rechter en bestuur. Redelijkheid, zorgvuldigheid en marginale toetsing”, in BAERT. G. e.a., Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, E-Story Scientia, 1986, 1-10. BOES M., “Vergunning vernietigd:wat nu?” in COOREMAN I., LINDEMANS D. en PEETERS L.(eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 359-404. BOMBOIS T., “Conditions et limites du pouvoir judiciaire face à l’autorité publique… Vol au dessus d’un nid de vipères?”, CDPK 2005, 24-49. BOULLART S., “De ene volle rechtsmacht is de andere niet: over volle en minder volle rechtsmacht”, CDPK feesteditie 2007, 246-273. BOULLART S., “De omvang van de beoordelingsbevoegdheid van de rechter met volle rechtsmacht”, RABG 2007, 311-320. BOULLART S., “De wetgevende macht is niet bevoegd om het begrip “scheiding der machten” in te vullen”, RW 2008-2009, 1109-1110. COLPAERT A., “Het rechtsherstel bevolen door de hoven en rechtbanken na een arrest van de Raad van State. Visie van de burgerlijke rechter”, in COOREMAN I., LINDEMANS D. en PEETERS L. (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 253-298. COOPMAN B., “Rechterlijke toetsing van fiscale boetes: cassatie teruggefloten door Straatsburg”, Noot onder EHRM 4 maart 2004, nr. 47650/99, Silvester’s Horeca Service / België, TFR 2004, 641-643. COOPMAN B., “Rechtsmacht over fiscale boetes reikt volgens Grondwettelijk Hof zo ver als Regentsbesluit”, noot onder GwH 15 mei 2008, nr. 79/2008, TFR 2008, 1032-1033. 88
COUWENBERG S.W., “De Franse revolutie- constitutionele betekenis en invloed na 200 jaar”, TBP 1989, 559-566. DE FOESTRAETS G., “Examen de jurisprudence: aspects procéduraux des recours objectifs de pleine juridiction devant la cour d’appel de Bruxelles”, TBH 2009, 449-462. DE GEYTER L., “De controle van de civiele rechter op de opgelegde administratieve geldboete”, TBP 2001, 4-12. DE KOSTER Ph. en LADRIÈRE G., “Pouvoir de l’administration et pouvoir judiciaire: l’accroissement du pouvoir de sanction de l’administration en droit social et le rôle résiduaire dévolu a posteriori au pouvoir judiciaire”, JTT,1999, 65-76. DE SWAEF M. en TRAEST M., “Tussen Hamer en aambeeld: de gevolgen van het arrest-Hamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op de herstelmaatregel in stedenbouw, RW 2008-2009, 1330-1340. DE VISSCHER F., “Quelques réflexions sur le pouvoir d’injonction du juge judiciaire à l’égard de l’administration. À propos de l’arrêt du 26 juin 1980 de la Cour de cassation”, JT 1981, 682-684. DEBERSAQUES G., “De (volle) rechtsmacht van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen”, TBP 2012, 275-296. DEBRUYNE E., “ Parkeren: rechter hoort zich niet uit te spreken over hoogte gemeentelijke parkeerretributie”, Lokaal, 2010, nr 17, 44. DÉOM D., “Le pouvoir discrétionnaire: vieillard chancelant ou force vive du droit administratif”, in DÉOM D., NIHOUL P., RENDERS D., SIMONART H. en VERDUSSEN M. (ed.), Liber Amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 199-218. DI RUPO E., “Institutioneel akkoord voor de zesde staatshervorming”, 11 oktober 2011, 70 p.. DONNAY L., “Rapport sur la situation juridictionnelle belge destiné au séminaire organisé, les 1er et 2 mars 2012, par l’ACA et ayant pour thème : « Vers une plus grande efficacité des pouvoirs des Hautes Cours administratives »”, CDPK 2012, 143-153. ERGEC R. , “La Convention européenne des droits de l’homme . Examen de jurisprudence, 1995-2000”, RCJB 2002, 85-229. ERGEC R. en DOCQUIR P., “ La Convention européenne des droits de l’homme. Examen de jurisprudence 1995-2000.”, RCJB 2002, 85-229.
89
FOQUE R.,“Evenwicht van machten en rechtstatelijke vernieuwing”, in ALEN A. en WINTGENS J. (ed.),.De trias politica ruimer bekeken…, Brussel, Larcier, 1-23. GANSHOF VAN DER MEERSCH W.J., Conclusie bij het arrest van het Hof van Cassatie van 3 mei 1974, RW 1974-1975, 77-106. GANSHOF VAN DER MEERSCH W.J., DELANGE R., D UMON E. en C HARLES R., “De grondwettelijke onafhankelijkheid van de rechterlijke macht”, RW 1990-1991, 16-20. GIJSSELS J., “De scheiding der machten”, TBP 1989, 559-578. KLAP A.P. en DE MOOR-VAN VUGT A.J.C., “Bestuursrechtspraak in Nederland: over dogma’s, principiële uitgangspunten en praktische oplossingen”, in TBP 2009, 308. KRENC F., “La protection contre la répression administrative au regard de la Convention européenne des droits de l’homme”, in D UMONT H. (ed.), La protection juridictionnelle du citoyen face à l’administration, Brussel, La Charte, 113-150. KRINGS E., “Enkele beschouwingen betreffende rechtsstaat, scheiding der machten en rechterlijke macht”, BS 1989, nr. 4524. LAMBERT P., “L’exécution des décisions du juge administratif : du procès équitable aux astreintes de coercition…”, in RENDERS D., Liber amicorum Robert Andersen, Brussel, Bruylant, 2009, 314-323. LEROY M., Contentieux administratif, 3e ed., Brussel, Bruylant 2004, 1028p.. LEWALLE P., Contentieux administratif, Brussel, Larcier, 2002, 1164p.. LIEKENDAEL E., “La séparation des pouvoirs à l’aube du troisième millénaire”, JT 1997, 553564. LINDEMANS D., “De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State”, in COOREMAN I., LINDEMANS D. en PEETERS L. (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 1-80. LOUIS F., “La séparation des pouvoirs comme justification d’une limitation contra legem du role de la cour d’appel de Bruxelles dans le contentieux du contrôle des décisions du conseil de la concurrence”, obs. onder Cass., 3 juni 2011, JT 2011, 761-763. LUST A. en LUST S., “Het Grondrecht op een rechter met volle rechtsmacht en de stedenbouwkundige herstelvordering”, in VERBRUGGEN F. (ed.), Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 869-904. 90
LUST J., “De gevolgen van vernietigingsarresten. Ban het buikgevoel.”, in C OOREMAN I., LINDEMANS D. en PEETERS L. (eds.), De tenuitvoerlegging van arresten van de Raad van State, Brugge, die Keure, 2012, 81-116. LUST S., “Naar de gewone rechter of naar de Raad van State?”, in V AN ORSHOVEN P. (ed.), Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2000, 76-107. LUST S., Rechtsbescherming tegen de (administratieve) overheid. Een inleiding., Brugge, die Keure, 2010, 161 p.. LUST . S., Raad van State. Afdeling administratie. 6: Rechtsherstel door de Raad van State, Brugge, die Keure, 2000, 526 p.. MALHERBE P., “Offres publiques d’acquisition: la nature des amendes administratives, le procès équitable et l’impartialité, ansi que des divers aspects du contrôle de pleine juridiction de la Cour d’appel de Bruxelles », noot onder Brussel, 19 januari 2006 en 10 februari 2006, Rev. prat. Soc., 2007, 276-290. MARCHAND K., “Het onderzoek op basis van artikel 76, § 2. W.B.E.M.; the proof of the pudding is in the eating”, Noot onder Brussel, 13 februari 2007, RW 2007-2008, 195-202. MAST A., D UJARDIN J., VAN D AMME M. en VANDE LANOTTE J., Overzicht van het Belgisch administratief recht, 18de ed., Mechelen, Kluwer, 2009, 1009 MAST M., Machten, Administratief lexicon, Brugge, die Keure, 1961,106p.. MAUS M., “Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van art. 6 EVRM”, TFR 1999, 332-361. MELCHIOR M., “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, in X., Présence du droit public et des droits de l’homme, mélanges offerts à Jacques Vélu (3 e volume), Brussel, Bruylant, 1992, 1327-1346. N UDELHOLC S. en KIRKPATRICK J., “Le contrôle judiciaire des amendes fiscales et le principe de proportionnalité »,noot onder Cass., 5 februari 1999 en 24 januari 2002, RCJB 2002, 594654. OPDEBEEK I., “Aanmaningen in het bestuursrecht”, noot onder RvS 30 september 2003, nr. 123.637, Vlaeminck, RW 2003-2004, 1544-1545. ORBAN O., Le droit constitutionnel de la Belgique, Liège-Paris, 1906, I, 474p..
91
PESCATORE P., La séparation des pouvoirs et l’office du juge de Montesquieu à Portalis, Rapport présenté le 23 novembre 2004 à l’occasion du bicentenaire du Code civil, Brussel, Bruylant, 2009, 89p.. PETITAT V., “De herstelmaatregel als straf onder de hamer”, noot onder EHRM 27 november 2007, nr. 21861/03, CDPK 2009, 291-332. PUT J. , “Administratieve boeten, verzachtende omstandigheden en volle rechtsmacht: contradicties in de rechtspraak van het Arbitragehof?”, TBP 2002, 675-683. PUT J., “De verhouding bestuur- rechter inzake administratieve sancties”, AJT 1996-1997, 469-471. PUT J., “Rechtshandhaving door administratieve sancties in het recht”, RW 2001-2002, 11951209. RAMBAUD T., Le renvoi préjudiciel au ministre, Affaires étrangères à l’épreuve de la Cour européenne des droits de l’homme”, noot onder EHRM 13 februari 2003, nr. 49636/99, Chevrol / Frankrijk, AJDA 2003, 1984-1988. RANERI G.-F., “Sanction, qualifications et régimes juridiques. À propos de la majoration due à l’ONSS”, JTT 2003, 201-204 RONSE J., “Marginale toetsing in het privaatrecht”, TPR 1977, 207-222. SALMON J., J AUMOTTE J. en THIBAUT E., Le Conseil d’État de Belgique, Brussel, Bruylant, 2012, 2455 p.. SCHUURMANS Ch., “Les recours juridictionnels contre les décisions des autorités de régulation dans le secteur des communications électroniques en Belgique”, RDTI 2007, 67-83. SEERDEN R. en STROINK F., “Administrative law in the Netherlands” in SEERDERN R. (ed.), Administrative Low of the European Union, its Member States and the United States, 2e editie, Antwerpen, Intersentia, 2007, 155-214. SMET F., “Daders en medeplichtigen van fiscale misdrijven vinden geen soelaas bij het Grondwettelijk Hof”, TFR 2010, 310-317. SUETENS L., “De invloed van het Arbitragehof op het grondwettelijk recht”, RW 1993-1994, 1313-1318. TATON X., “Les recours objectifs de pleine juridiction et les pouvoirs limités du juge judiciaire”, TBH 2005, 799-809. 92
BERGE J.B.J.M., Bescherming tegen de overheid, Nederlands Algemeen Bestuursrecht 2, W.E.J. Tjeenk Willink, 1999, 5 e druk, 338 p.. TEN
THEUNIS J., “De exceptie van onwettigheid: op zoek naar een verloren evenwicht”, TBP 2011, 260-274 THEUNIS J., “De rechter geklemd tussen het beginsel van scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in COOREMAN I. (ed.), De Wettigheidstoets van Art. 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 153-227. THEUNIS J., De exceptie van onwettigheid, Brugge, die Keure, 2011, 777p.. UYTTENHOVE A. en PUT J., “Scheiding der machten en de macht van de rechter ten aanzien van sanctiebeslissingen van de R.V.A.”, Soc. Kron. 1998, 157-169. VAN BRUSTEM E., “Le contrôle judiciaire de la décision d’exonération des intérêts de retard : quelques perspectives pour un contentieux objectif devant le juge naturel des droits subjectifs ?”, RGCF 2007, 3-24. VAN DE HEYNING C. , “Vijftig jaar Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Hercules naar Sisyphus”, RW 2009-2010, 602-614. VAN DROOGHENBROECK S., “Des vraies sanctions administratives ou des sanctions pénales camouflées? Réflexions à propos de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme”, Rev. dr. Ulg., 2005, 468-491 VAN EECKHOUTTE D., “L’astreinte et l’injonction dans le contentieux administratif en Belgique”, APT 2010, 426-434. VAN GERVEN W.en LIERMAN S., Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel, Veertig jaar later, Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2010, 603 p.. VAN HEUVEN D. en VANPRAET J., “Over de grenzen van het rechtsherstel door de gewone rechtbanken bij onrechtmatig overheidsoptreden inzake stedenbouw”, noot onder Antw. 3 januari 2006TROS 2007, 177-181. VAN N UFFEL F., “De rechterlijke toetsing van de bestuurlijke handhaving inzake leefmilieu en stedenbouw”, Noot onder Cass (1 e kamer), 12 december 2003, CDPK 2005, 373-383. VANDEN BORRE T., “Geen volle rechtsmacht in beroepen inzake de discretionaire bevoegdheid van de CREG.”, RABG 2007, 298-303.
93
VANDAELE A.-S., “Bezint eer ge begint. Enkele bedenkingen bij de herziening van artikel 144. G.W.”, CDPK 2012, 263-271. VANDENBERGHE B., “noot onder EHRM 19 december 1997, nr.26737/95 , Brualla Gómez de la Torre/ Spanje”, RW 1998-1999, 518-519. VANDENBERGHE L. , “De rechterlijke bevoegdheid inzake vermindering van de administratieve (fiscale ) sancties”, noot onder Cass. 11 maart 2011, RW 2010-2011, 666-673. VANDENHOLE W., “EHRM 4 maart 2004”, RW 2005-2006, 317. VANDROMME T., “Recente ontwikkelingen in de handhaving van de ruimtelijke ordening : de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, het arrest-Hamer en de uitgebreide cassatierechtspraak”, RW 2010-2011, 434-448. VANNESTE F., “EHRM 8 juli 2003”, RW 2004-2005, 474-476. VELAERS J., De Grondwet en de Raad van State, Afdeling wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999, 1034 p.. VELU J., “Toetsing van de grondwettigheid en toetsing van de verenigbaarheid met de verdragen”, RW 1992-1993, 481-516. VENY L., DE GEYTER L. en VANDENDRIESSCHE F., “De invoering van gemeentelijke administratieve sanctie… of naar publieke rechtshandhaving op lokaal vlak in België?”, AJT 1999-2000, 157-173. VERHEVEN I., “Naar een nieuwe invulling van het begrip “volle rechtsmacht”? Het contentieux van de economische regulatoren”, in G ABOR G., DEBIÈVRE J., LAENEN G., K. MUYLLE K., VERHEVEN I. en WIRTGEN A., Actualia publiekrecht 1: rechtsbescherming, Brugge, die Keure, 2008, 3-50. VICE -EERSTE MINISTER EN MINISTER VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN GELIJKE KANSEN, Persbericht:Goedkeuring van de hervorming van de Raad van State : de efficiëntie verbeteren van de administratieve justitie ten voordele van iedereen, Brussel, 26 april 2013, http://www.presscenter.org/files/ipc/media/source6892/130426-CP-raadvanstate.pdf. WITTEVEEN W.J., Evenwicht van machten, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991, 100p.. X., “Milquet legt nog deze maand hervorming Raad van State voor”, De Morgen, 4 december 2012, http://www.demorgen.be/dm/nl/5036/Wetstraat/article/detail/1543921/2012/12/04/Milquetlegt-nog-deze-maand-hervorming-Raad-van-State-voor.dhtml. 94
