Het verbod op discriminatoire uitingen in Nederland en John Stuart Mill

Universiteit van Amsterdam

Het verbod op discriminatoire uitingen in Nederland en John Stuart Mill

Masterscriptie Informatierecht door Royce de Vries

30 juli 2013

1

‘Het verbod op discriminatoire uitingen in Nederland en John Stuart Mill Door: Royce Peter de Vries Begeleider: mr. dr. A.J. Nieuwenhuis

"Rather than love, than money, than fame, give me truth." (Thoreau 1817-1862)

2

INHOUDSOPGAVE

Hoofdstuk 1 - Inleiding .................................................................................................................... 4 1.1. Introductie ............................................................................................................................... 4 1.2. Vraagstelling .......................................................................................................................... 5 1.3. Opzet ........................................................................................................................................ 5 Hoofdstuk 2 – Rechtvaardigingen van de vrijheid van meningsuiting .............................. 5 2.1 Inleiding .................................................................................................................................... 5 2.2 Individuele zelfontplooiing ................................................................................................ 6 2.3 Democratie ............................................................................................................................... 6 2.4 Wantrouwen tegen de overheid ......................................................................................... 7 2.5 Het vinden van de waarheid ............................................................................................... 8 2.5.1 The free market place of ideas and information ................................................ 10 2.5.2 Kritiek ............................................................................................................................ 12 Hoofdstuk 3 - Discriminatoire uitingen in Nederland.......................................................... 13 3.1 Inleiding ................................................................................................................................. 13 3.2 Vrijheid van meningsuiting in Nederland.................................................................... 13 3.2.1. Art. 7 Grondwet ......................................................................................................... 13 3.2.2 de beperkingsmogelijkheden van art. 7 Grondwet ........................................... 14 3.2.3 Art. 10 EVRM .............................................................................................................. 16 3.2.4 De bescherming van art. 10 EVRM....................................................................... 16 3.2.5. Art. 10 lid 2 EVRM en de margin of appreciation ........................................... 18 3.3 De artikelen 137c t/m 137e: verbod op discriminatoire uitingen.......................... 19 3.3.1 de totstandkoming van de huidige regeling. ....................................................... 19 3.3.2. Art. 137c Sr ................................................................................................................. 20 3.3.2.1 Context ....................................................................................................................... 21 3.3.3 Art. 137d Sr .................................................................................................................. 22 3.3.4. Art. 137e....................................................................................................................... 24 3.4 Grens tussen de artikelen 137c t/m 137e Sr en de vrijheid van meningsuiting. 24 3.4.1. De grens van xenofobe uitlatingen ....................................................................... 24 3.4.2. De grens van nationaalsocialistische uitlatingen ........................................... 26 3.4.3. Grens uitlating gericht tegen een groep wegens geloof of levensovertuiging .................................................................................................................. 28 Hoofdstuk 4 –Discriminatoire uitingen in de Verenigde Staten ....................................... 30 4.1 Inleiding ................................................................................................................................. 30 4.2 Het First Amendment ........................................................................................................ 30 4.2.1. Rechtvaardigingen in de Verenigde Staten ........................................................ 31 4.2.2. Reikwijdte van First Amendment .......................................................................... 32 4.3. De grens van bescherming van discriminatoire uitlatingen in de VS................. 32 4.3.1. Algemene inhoudelijke beperkingsmogelijkheden ........................................... 33 4.3.2. De grenzen van discriminatoire uitingen in de VS .......................................... 33 4.3.2.1 ‘Fighting words’...................................................................................................... 34 4.3.2.2. Libel ........................................................................................................................... 35 4.3.2.3 Incitement to imminent lawless action .............................................................. 36 Hoofdstuk 5 – De rechtsvergelijking: Nederland tegenover de VS ................................. 38 5.1 Inleiding ................................................................................................................................. 38 5.2 Skokie..................................................................................................................................... 39 3

5.3 Art. 137c en 137d Sr en het First Amendment. ....................................................... 40 5.3.1 art. 137c Sr en het First Amendment .................................................................... 40 5.3.2. Art. 137d Sr en het First Amendment .................................................................. 41 Hoofdstuk 6 - Conclusie: Is er nog ruimte voor art. 137c t/m 137e Sr? ......................... 42 6.1. Inleiding................................................................................................................................ 42 6.2. Zijn Mill en het EVRM verenigbaar? .......................................................................... 42 6.3 Richting John Stuart Mill en de VS?............................................................................. 43 Hoofdstuk 7 – Conclusie: Samenvatting.................................................................................. 45 Literatuur ........................................................................................................................................... 47 Jurisprudentie ................................................................................................................................... 49

Hoofdstuk 1 - Inleiding 1.1. Introductie Op initiatief van Kamerleden Jan de Wit (SP) en Gerard Schouw (D66) is het strafrechtelijke verbod op godslastering geschrapt uit het Wetboek van Strafrecht. Artikel 147 Sr was weliswaar al niet meer dan een ‘slapende letter’ in het wetboek, maar niettemin staat een meerderheid van de Tweede Kamer op het standpunt dat deze bepaling toch de vrijheid van meningsuiting op een ongewenste manier beperkt. Een discussie over religie hoort volgens de initiatiefnemers van het voorstel niet voor de rechtbank thuis. 1 Naast het voormalige verbod op godslastering kent het Nederlandse Wetboek van Strafrecht andere bepalingen die het recht op de vrije meningsuiting beperken. Dit zijn onder andere de artikelen 137c t/m 137e Sr. Deze artikelen stellen het strafbaar om beledigende uitlatingen over bepaalde groepen te doen; aan te zetten tot haat, discriminatie en geweld tegen bepaalde groepen; en deze uitingen te verspreiden. De artikelen zetten twee democratische waarden tegenover elkaar: de bescherming van de vrijheid van meningsuiting en de bescherming van bepaalde groepen in de samenleving. Bij deze botsing van rechten kan de vrijheid van meningsuiting beperkt worden en kan het recht om niet gediscrimineerd te worden in bepaalde gevallen prevaleren. Ook in de Verenigde Staten wordt het beginsel van non-discriminatie gezien als een belangrijke waarde in de samenleving en is daarom verankerd in de constitutie. Toch heeft deze waarde in de Verenigde Staten geen invloed op de grenzen van de uitingsvrijheid. 2 Een beperking van de uitingsvrijheid komt in veel gevallen in het gedrang met het First Amendment. Dit geldt ook als deze beperking ten behoeve van de bescherming van minderheden is. 3 De Amerikanen plaatsen de vrijheid van meningsuiting op een voetstuk en kennen niet de beperkingen die we in Nederland of Europa hebben. Vooral als de uiting een bijdrage aan het maatschappelijk debat levert, is een beperking van de uitingsvrijheid bijna geheel uitgesloten. De rechtvaardiging van deze ruime bescherming van de vrijheid van meningsuiting is mede gebaseerd op de waarheidstheorie van de Engelse filosoof en econoom John Stuart Mill (1806-1873). Hij was – kort gezegd - van mening dat alle meningen geuit moesten kunnen worden, omdat men alleen op deze manier achter de 1

Handelingen II 2012/2013, 73, p.7346. Nieuwenhuis 2011, p.88. 3 Nieuwenhuis 2011, p.117. 2

4

waarheid kan komen. Deze theorie van Mill is een grote inspiratiebron geweest voor de market place of ideas, een theorie die in de uitspraken van de Supreme Court een grote rol speelt. Op deze ‘markt van ideeën’ kan elk individu met zijn mening de strijd aangaan met andere meningen. Uit deze ‘meningenstrijd’ komt uiteindelijk de beste mening boven drijven. Dit is alleen mogelijk als iedereen zijn mening kan en mag uiten. Uit Mill’s theorie kan afgeleid worden dat ook discriminatoire uitingen op de markt toegelaten moeten worden. 1.2. Vraagstelling In dit onderzoek staat de vergelijking tussen Nederland en Mill centraal. Daarnaast wordt er veel aandacht besteed aan de praktijk in de Verenigde Staten. Amerika kent – in tegenstelling tot Nederland – bijna geen beperkingen ten aanzien van discriminatoire uitingen. De burgers in de Verenigde Staten moeten –zonder hulp of ingrijpen van de overheid – hun eigen waarheid verdedigen in het debat. De First Amendment-doctrine vertoont daarom grote overeenkomsten met de theorie van Mill. Daarom wordt mede door middel van een rechtsvergelijking met de VS gepoogd een antwoord te vinden op de volgende vraag: In hoeverre geeft Mill’s rechtvaardiging van de vrijheid van meningsuiting voldoende argumenten om het Nederlandse strafrechtelijke verbod op discriminatoire uitingen te herzien? 1.3. Opzet Om tot een antwoord te komen op de vraagstelling worden de volgende onderwerpen behandeld: in hoofdstuk 2 worden de basisprincipes en de rechtvaardigingen van de vrijheid van meningsuiting uiteengezet. De focus zal daarin vooral liggen op de theorie van John Stuart Mill en zijn theorie over waarheidsvinding. In hoofdstuk 3 wordt aandacht besteed aan de situatie van de uitingsvrijheid zoals die nu in Nederland is. De nadruk wordt vooral gelegd op het strafrechtelijke verbod op discriminatie, zoals is vastgelegd in artikel 137c-137e Sr. In hoofdstuk 4 wordt de Amerikaanse aanpak van discriminatoire uitingen uiteengezet om vervolgens in hoofdstuk 5 de Nederlandse en de Amerikaanse doctrine naast elkaar te leggen. In hoofdstuk 6 wordt er een antwoord op de vraagstelling gegeven. Vervolgens wordt er afgesloten met een conclusie.

Hoofdstuk 2 – Rechtvaardigingen van de vrijheid van meningsuiting 2.1 Inleiding De vrijheid van meningsuiting is een van de fundamentele rechten die de mens heeft. 4 Het grondrecht is daarom ook in vele mensenrechtenverdragen opgenomen. Het is een zogenaamd klassiek grondrecht. Dit houdt in dat het recht op de vrije meningsuiting de burger moet beschermen tegen ingrepen van de overheid. 5 Maar waarom hebben we deze vrijheid van meningsuiting? Het analyseren van de rechtvaardigingen van de vrijheid van meningsuiting in een land is niet zonder belang. Deze rechtvaardigingen kunnen van grote invloed zijn op de interpretatie van het geldend recht in een staat. Het helpt te verklaren waar de 4 5

Barendt 2007, p.1. Koekkoek e.a. 2000, p. 52.

5

grenzen van de uitingsvrijheid liggen en waarom zij daar liggen. Want als democratie een van de belangrijkste rechtvaardigingen is, moeten commerciële of obscene uitingen dan ook beschermd worden? Of moeten deze uitingen dan minder bescherming krijgen dan uitlatingen die van belang worden geacht voor het maatschappelijk debat? 6 Artikelen die burgers het recht op de vrijheid van meningsuiting geven zijn veelal ruim en vaag omschreven. De letterlijke tekst geeft de rechter, maar ook de burger weinig houvast. De filosofische en politieke rechtvaardigingen van de vrijheid van meningsuiting zijn daarom van groot belang voor de interpretatie van deze artikelen. 7 In dit hoofdstuk bespreken we daarom de vier belangrijkste rechtvaardigingen van de vrijheid van meningsuiting: als belang voor de individuele zelfontplooiing, als belang voor de democratie, als wantrouwen tegen de overheid en – als laatste - als middel om de waarheid te vinden. 2.2 Individuele zelfontplooiing De eerste rechtvaardiging van de vrijheid van meningsuiting is van belang voor de individuele zelfontplooiing. Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting kunnen de mens ook beknotten in zijn individuele ontwikkeling. 8 Als de overheid zich onthoudt van het beperken van de uitingsvrijheid dan heeft het individu de mogelijkheid om bepaalde keuzes te maken. Hierdoor kan de persoon zich naar eigen voorkeur ontplooien. 9 Door de vrijheid om informatie te vergaren kan het individu zelf – onafhankelijk en zonder bemoeienis van buitenaf - bepalen wat hij belangrijk vindt en zijn eigen waarden bepalen. Een individu kan niet bepalen wat een ‘goed leven’ voor hem is als de informatie die hem bereikt eenzijdig of beperkt is en hij angstig is om zich op een bepaalde manier te uiten. Beperkingen die bepalen wat we wel en niet kunnen zeggen en schrijven of kunnen ontvangen hebben een negatieve invloed op onze persoonlijkheid en de ontwikkeling daarvan. 10 Indien de individuele ontplooiing van de burgers door een staat genoemd wordt als rechtvaardiging van de vrijheid van meningsuiting is het evident dat vooral de politieke uitingen van die burger zo min mogelijk beperkt mogen worden, omdat deze uitingen cruciaal kunnen zijn bij het bepalen van ‘het goede leven’. 2.3 Democratie Democratie is waarschijnlijk de bekendste rechtvaardiging van de vrijheid van meningsuiting. Een belangrijk kenmerk van een democratie is het belang van de individuele vrijheden in de samenleving. 11 Overheidsbemoeienis –mede op gebied van de uitingsvrijheid- is daarom tot grote hoogte ongepast, omdat het de keuzevrijheid van de burgers kan belemmeren. De overheid zal een noodzaak moeten kunnen aantonen indien het een individuele vrijheid als de vrijheid van meningsuiting in een democratie wil beperken. Een bekend voorstander van de democratie als rechtvaardiging van de uitingsvrijheid was de filosoof Alexander Meiklejohn (1872-1964). Deze twee fundamentele rechten waren naar zijn mening met elkaar verbonden. Democratie is in essentie het zelfbestuur van de burgers. De burgers moeten zelf de wet stellen. De burger is daarom medesoeverein. 12 Volgens Meiklejohn is het daarom belangrijk dat 6

Nieuwenhuis, 2011, p.21. Barendt 2007, p.2. 8 Barendt 2007, p. 13. 9 Nieuwenhuis 2011, p.24. 10 Barendt 2007, p.13. 11 Nieuwenhuis 2011, p.34. 12 Nieuwenhuis 2011, p.35. 7

6

het individu in het maatschappelijk debat en op politiek gebied niet beperkt wordt in zijn uitingsvrijheid. 13 Van essentieel belang is daarom dat iedere burger aan de openbare discussie op gelijke voet kan participeren en dat alle bijdragen die van belang kunnen zijn geuit moeten kunnen worden. 14 Dit impliceert dat er in een democratische samenleving op politiek gebied veel toegestaan is, maar dit houdt ook in dat buiten het democratisch debat er geen belang is voor de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. In tegenstelling tot de ‘individuele ontplooiing’ zullen bij ‘democratie als rechtvaardiging’ pornografie en commercial speech over het algemeen volledig buiten de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting vallen. Ook kunst en muziek zullen in veel gevallen geen bescherming kunnen krijgen, omdat deze uitingen vaak geen bijdragen leveren aan de democratische besluitvorming. Dit bewijst dat Meiklejohn’s visie op de democratie vaak niet de enige rechtvaardiging zal zijn in de Westerse samenleving. In Europa en de Verenigde Staten vallen kunst15 en commercial speech 16 ook onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting. Wel krijgen deze over het algemeen minder bescherming dan bijdragen aan het maatschappelijk debat. Er zijn naast de visie van Meiklejohn meer theorieën die de democratie als rechtvaardiging zien voor de vrijheid van meningsuiting, maar toch verschillend zijn. Zo bieden deze visies de vrijheid van meningsuiting ook op niet-politieke terreinen bescherming. De Amerikaanse rechtsfilosoof Ronald Dworkin (1931-2013) kwam met de constitutionele opvatting van de democratie. In zijn filosofie werd het publieke debat breder getrokken en zou onder andere ook pornografie hieronder kunnen vallen. 17 Alle individuen in de samenleving moeten door de overheid gelijkwaardig en met respect behandeld worden, ook minderheden. Zij moeten daarom allemaal op gelijke voet kunnen participeren in het democratische debat. Het recht is zo fundamenteel dat zelfs de gevormde meerderheid de minderheid op het gebied van de vrije meningsuiting niet mag beperken. Ook de meest extreme uitlatingen - als racistische en democratische uitingen en extremisme - die een aanval zijn op de gevestigde orde kunnen niet beperkt worden. De overheid mag niet de grenzen stellen voor de uitingsvrijheid. 18 Daarom geeft deze opvatting over de vrijheid van meningsuiting een bredere bescherming dan de opvatting van Meiklejohn. Democratie als rechtvaardiging van de vrijheid van meningsuiting lijkt dus voor meerdere interpretaties vatbaar. Democratie wordt in Westerse samenlevingen daarnaast ook vaak in combinatie gebruikt met de andere in dit hoofdstuk genoemde rechtvaardigingen. 19 2.4 Wantrouwen tegen de overheid 20 De cultuur van de uitingsvrijheid in de Verenigde Staten wordt gekenmerkt door een sterk wantrouwen tegen de overheid. 21 Het wantrouwen van de Amerikanen heeft 13

Meiklejohn 1948. Nieuwenhuis 2011, p. 35. 15 Zie o.a. EHRM 24 mei 1988, nr. 10737/84 (Müller/Zwitserland). 16 Zie o.a. EHRM 20 november 1989, nr. 10572/83 (Markt Intern/Duitsland). Wel is handelsreclame in de Nederlandse grondwet uitgesloten van bescherming (art. 7 Grondwet lid 4), via het EVRM krijgt deze vorm van uiting alsnog enige bescherming. 17 Barendt 2007, p. 19. 18 Barendt 2007, p. 19-20. 19 Nieuwenhuis 2011, p. 38. 20 Barendt 2007, p. 21 21 Rosier 1997, p.182. 14

7

onder andere met het verleden te maken. In de vorige eeuw heeft de Verenigde Staten tijden gekend waarbij politieke tegenstanders grote risico’s liepen. 22 De rechter ging in deze situatie gemakkelijk mee met de mening van de wetgevers, omdat de repressie noodzakelijk werd geacht voor de orde en veiligheid in het land. 23 In onder andere Gitlow v. New York was het Supreme Court nog van mening dat de vrijheid van meningsuiting niet misbruikt mocht worden. Het recht op vrije meningsuiting werd niet geschonden als de overheid ingreep als er sprake was van aantasting van de publieke moraal, aanzetten tot criminaliteit of verstoren van de publieke vrede. 24 Vanaf de jaren 60 - na het hoogtepunt van de koude oorlog - veranderde de houding van de Verenigde Staten ten opzichte van de vrijheid van meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting werd bijna onaantastbaar gemaakt. 25 De Amerikanen zijn tegenwoordig bevreesd voor de slippery slope. Een beperking van de vrijheid van meningsuiting op het gebied van racisme zou het begin van het einde van de vrijheid betekenen. Als men als wetgever racisme verbiedt, dan zou men andere groeperingen een reden geven om ook beperkingen te eisen op het gebied van bijvoorbeeld geslacht, seksuele gerichtheid of kritiek op religie. Door het verbieden van het ene is er een precedent geschapen om iets anders ook te verbieden. 26 Van de vrijheid van meningsuiting zou uiteindelijk weinig meer overblijven. Men kan daarom ook concluderen dat de rechtvaardiging van wantrouwen tegen de overheid een negatief argument is voor de vrijheid van meningsuiting. Deze rechtvaardiging gaat vooral uit van het kwaad dat de overheid in zich heeft en niet van de kwaliteit van het recht op de vrijheid van meningsuiting. 27 Wantrouwen tegen de overheid als rechtvaardiging voor de uitingsvrijheid heeft een sterke link met de rechtvaardiging van John Stuart Mill. 28 2.5 Het vinden van de waarheid In 1859 kwam John Stuart Mill met het book On Liberty. Hij verbond in dit boek de individuele vrijheid aan de maatschappelijke vooruitgang. 29 Volgens Mill was de vrijheid van meningsuiting niet alleen van belang voor het individu, omdat bij een beperking of onderdrukking van de meningsuiting de mensheid ook iets ontnomen wordt. 30 Mill is niet de eerste die met een dergelijke conclusie kwam. Twee eeuwen eerder stelde John Milton (1608-1674) dat een onbelemmerde uitwisseling van verschillende opvattingen de waarheid in geloofskwesties naar boven zou brengen. 31 Mill gelooft in On Liberty heilig in de feilbaarheid van de mens. 32 Mensen kunnen nooit garanderen dat de mening die ze pogen te onderdrukken onjuist is. Zelfs als men er zeker van is dat men het gelijk aan zijn zijde heeft en de ander niet, dan is de onderdrukking van de andere mening alsnog niet de oplossing. Mensen zijn feilbaar en moeten hun eigen waarheid niet gelijkstellen aan de absolute waarheid. Bovendien leert de geschiedenis dat door ‘voortschrijdend inzicht’ meningen en zelfs dogma’s worden bijgesteld of herzien. Er moet daarom naar andere mensen worden 22

Baker 2012, p. 59. Rosier 1997, p. 183-184. 24 Gitlow v. New York, 268 US 652, 667 (1925). 25 Rosier 1997, p. 136. 26 Rosier 1997, 184. 27 Barendt 2007, p.21. 28 Barendt 2007, p.11. 29 Nieuwenhuis 2011, p.28. 30 Mill (1859) 2010, p.27. 31 Nieuwenhuis 2011, p.27. 32 Blasi 2005, p.19. 23

8

geluisterd. Volgens Mill heeft niemand de macht om een kwestie namens de mensheid te beslissen. Legt men een ander het zwijgen op dan pleegt die persoon een onwettige machtsgreep. 33 Mensen zijn zelden kritisch over zichzelf en zoeken daarom vaak naar onfeilbaarheid in hun eigen wereld. Maar de mensen die van hun eigen onfeilbaarheid uitgaan realiseren zich vaak niet dat er andere werelden zijn met andere waarheden. Er zijn andere landen, tijden, kerken en klassen. De waarheid is verschillend per plaats en tijdperk. Meningen die jaren geleden werden aangehangen worden nu vaak niet alleen als onjuist bestempeld, maar zelfs als verwerpelijk. 34 Een mooi voorbeeld hiervan is hoe men vroeger dacht dat de wereld plat was en dit aanvankelijk niet ter discussie gesteld mocht worden. De mens is in staat om van zijn fouten te leren en deze fouten te herstellen. Men moet ook over deze fouten en ervaringen spreken. Na verloop van tijd zullen de verkeerde meningen en gebruiken plaatsmaken voor nieuwe feiten en argumenten. 35 Willen deze feiten en argumenten echter indruk maken en vertrouwen verdienen, dan moet men zich openstellen voor kritiek daarop. Alleen als men zich open stelt voor kritiek - en daaruit voordeel trekt uit alles wat juist geacht wordt - kan men wijs worden. 36 De weg van de minste weerstand is in dit geval niet de oplossing, aldus Mill. Degene die de weg met de meeste weerstand neemt heeft het recht zijn mening als beter te beschouwen dan die van een ander die niet die weg heeft genomen. 37 Mill vindt het daarnaast merkwaardig dat veel mensen weliswaar pleiten voor een open debat, maar dan tegelijkertijd wel bezwaar maken om tot het uiterste gedreven te worden in een dergelijk debat. Deze mensen zien vaak niet in dat argumenten niet goed genoeg zijn, als zij ook in uiterste gevallen niet voldoende zijn. 38 Het argument dat bepaalde opvattingen niet mogen veranderen, omdat deze opvattingen het maatschappelijk belang beschermen, verwijst Mill ook naar de pullenbak. In de geschiedenis is dit argument vaak gebruikt om door middel van de arm der wet de meest briljante mensen en ideeën te onderdrukken. 39 Mill gebruikt in On Liberty het voorbeeld van ketters. In de samenleving wordt het vaak toegejuicht als ketters terughoudend zijn in het debat. Deze stroming in de samenleving realiseert zich echter niet dat er meestal geen grondig of eerlijk onderzoek naar deze opvattingen - die verketterd worden - heeft plaatsgevonden. Het gevolg daarvan is dat de opvattingen die dat onderzoek niet kunnen doorstaan – door het gebrek aan onderzoek – nu gewoon blijven bestaan. Mill is van mening dat dit niet alleen schadelijk is voor de ‘ketters’ op wie de ban rust, maar dat het vooral schadelijk is voor de samenleving, oftewel de mensen die geen ketters zijn. De geestelijke ontwikkeling van de samenleving wordt door een dergelijk verbod beperkt, verkrampt en gekleineerd uit angst voor de ketterij. De wereld heeft in het verleden een ontelbaar aantal intelligente, veelbelovende individuen met een onafhankelijke en krachtige gedachtegang beperkt in hun ontwikkeling, omdat deze onafhankelijke individuen bang waren om met een opvatting te komen die men ongodsdienstig of onzedelijk zou vinden. Hoe kan men een groot denker worden als men opgelegd krijgt binnen de

33

Wijnberg 2008, p.52. Mill (1859) 2010, p.29. 35 Mill (1859) 2010, p.31. 36 Mill (1859) 2010, p.32. 37 Mill (1859) 2010, p.32. 38 Mill (1859) 2010, p.33. 39 Mill (1859) 2010, p.36-37. 34

9

lijntjes te blijven denken? 40 Een beperking van de vrije meningsuiting schaadt dus bijna altijd het maatschappelijk belang. Toch heeft ook voor Mill de vrijheid van meningsuiting grenzen. Zo is een grond voor beperking wanneer de uiting onmiddellijk schade aan derden of de maatschappij toebrengt. 41 Zo gebruikt Mill het voorbeeld van de boze menigte en de graanhandelaar. Hij stelt dat het toegestaan zou moeten zijn om in kranten een graanhandelaar te bekritiseren, maar indien dit gedaan wordt voor zijn pakhuis met een boze menigte zou dit wel degelijk strafbaar zijn. 42 De grens ligt dus bij opruiing en bedreiging. De vrijheid van meningsuiting is haar eigen grens. Wanneer het – bijvoorbeeld door middel van bedreiging – niet meer mogelijk is om vrij te uiten, dan is het de taak van de overheid om in te grijpen. 43 Zie paragraaf 4.3.2.3 voor een ruimere uitleg van deze beperkingsmogelijkheid. Stel dat de heersende opvatting de enige juiste opvatting is. Wat is dan nog het nut van de vrije meningsuiting en het verkondigen van onjuiste opvattingen? Het blijven bestaan van een dergelijke uitingsvrijheid heeft volgens Mill wel degelijk nut. Het heeft namelijk invloed op de status van de waarheid. Als de waarheid niet af en toe grondig ter discussie wordt gesteld verwordt deze waarheid een dood dogma en niet een levende waarheid. 44 Het dogma is dan niet meer dan een formele erkenning. 45 Onjuiste opvattingen hebben daarnaast een contrastwerking. 46 Het volk krijgt een vollediger beeld van de waarheid door het conflict met de foute opvatting. 47 2.5.1 The free market place of ideas and information John Stuart Mill heeft zelf de term market place of ideas nooit gebruikt. De term werd als eerst gebruikt door Supreme Court rechter Oliver Wendell Holmes Jr. in zijn dissenting opinion in Abrams v. United States in 1919. Hij had het over de free trade of ideas. Deze moest plaatsvinden in de competition of the market. 48 De market place is een metafoor. De competitie op de ideeënmarkt moet hetzelfde zijn als op de goederen- en dienstenmarkt. Iedereen moet vrije toegang tot de markt krijgen en de competitie met andere mensen op de markt kunnen aangaan. De marktwerking zorgt ervoor dat het beste product of dienst bestaansrecht heeft. Hetzelfde kan gelden voor ideeën en opvattingen: alle individuen moeten met hun ideeën toegang kunnen krijgen tot de markt en dan concurreren met andere ideeën en opvattingen. Er is sprake van aanbod en afname. De sterkere meningen blijven bestaan en de zwakkere ideeën vallen weg. Net als bij de theorie van Mill moeten foutieve en controversiële meningen niet verboden worden. De spelers op de markt moeten de foutieve opvattingen zelf aanpakken en weerleggen. De discussie vindt plaats op de markt en niet voor de rechtbank. De theorie van de market place is daarom ook sterk verbonden met een andere rechtvaardigingsgrond van de vrije meningsuiting: het wantrouwen in de overheid. 49 De werking van de meningenmarkt wordt pas echt verstoord wanneer

40

Mill (1859) 2010, p.49-50. Maris 1995 p.18. 42 Wijnberg 2009, p. 6. 43 Wijnberg 2009, p. 6. 44 Barendt 2007, p. 8. 45 Mill (1859) 2010, p. 79. 46 Nieuwenhuis 2011, p. 29. 47 Sullivan 1999, p.4. 48 Abrams v. United States, 250 US 616, 630 (1919). 49 Barendt 2007, p. 11. 41

10

de overheid zich ermee bemoeit. 50 Volgens Holmes is overheidsbemoeienis op de market place of ideas net zo ongewenst als op de goederen- en dienstenmarkt. Zelfs als bepaalde overheidsmaatregelen bedoeld zijn om de vrijheid van meningsuiting te bevorderen is er sprake van wantrouwen. 51 De overheid kan niet voor de bevolking bepalen of een opvatting correct is. Is er sprake van een ‘onjuiste mening’, dan moet deze niet door de overheid ‘weerlegd’ worden, maar door more speech aan de kant van de bevolking. 52 Alhoewel de theorie van de market place of ideas sterk is geïnspireerd door de theorie van Mill zijn deze twee theorieën niet één op één gelijk. Holmes en Mill beweerden beide weliswaar dat dissenting speech een cruciale rol speelt in het zoeken naar de waarheid, maar toch zijn er verschillen. 53 Deze verschillen komen onder andere terug in de twee varianten die er zijn van de market place theorie: de optimistische en de sceptische variant. De optimistische variant gaat ervan uit dat op de korte of de lange termijn de concurrentiestrijd zal leiden tot de beste mening. Een voorwaarde is dan wel dat alles ter discussie gesteld mag worden. Op eerste gezicht lijkt het erop dat Mill zich zou kunnen verenigen met een dergelijke variant, maar dat zou te kort door de bocht zijn. Bij deze variant gaat het in veel situaties vaak niet om de beste mening die naar voren komt, maar om succes en populariteit. De massamedia kunnen door publieke opinie een ongeoorloofde druk uitoefenen op het denken van het kritische individu. Het kritische individu lijkt het dan af te leggen tegen de invloed en de voorkeur van de massamedia. Mill had daarom altijd zijn bedenkingen bij media met grote oplagen of een groot bereik. 54 Mill zou zich dus hebben verzet tegen het metafoor van de markt, omdat het zelfstandig oordelende mens de doorslag moet geven en niet de voorkeur van de massa. Ook Supreme Court rechter Holmes Jr. was geen voorstander van de optimistische variant van de market place of ideas. Hij wordt ook gezien als een aanhanger van de sceptische variant. 55 Hij was van mening dat wat er ook uit de strijd der meningen kwam de waarheid was, omdat alle waarheid relatief is. 56 Iedereen heeft zijn eigen waarheid en er is daarom niet een beste opvatting; waardeoordelen over het meningenaanbod zijn subjectief. 57 De sceptische variant hecht veel waarde aan de keuzemogelijkheden die de bevolking krijgt. Mill hechtte echter veel waarde aan het resultaat van de hoeveelheid aan meningen. 58 Het proces van botsende meningen moet volgens Mill leiden tot het blootleggen van universele, onveranderlijke waarheden. 59 De impopulaire mening van het individu is onmisbaar, omdat deze helpt bij het zoeken naar de waarheid en meer betekenis geeft aan meningen die al juist zijn.60 Met de sceptische variant zou Mill zich dus niet kunnen verenigen. De waarheid van Holmes is dus verschillend aan die van Mill. Voor Holmes speelt de vrijheid van meningsuiting dus primair een rol bij de bescherming van het

50

Nieuwenhuis 2011, p. 31. Barendt 2007, p. 11. 52 Nieuwenhuis 2011, p. 31. 53 Ten Kate 2011, p. 35. 54 Nieuwenhuis 2011, p.30-31. 55 Nieuwenhuis 2011, p.82. 56 Barendt 2007, p.12. 57 Nieuwenhuis 2011, p.31. 58 Nieuwenhuis 2011, p.31. 59 Ten Kate 2011, p. 35. 60 Ten Kate 2011, p. 35. 51

11

democratische proces waarbij partijen worden gevormd die gaan over de besluitvorming. 61 Uit de vergelijking met de optimistische en de sceptische variant blijkt dat ondanks de verwantschap tussen de theorie van Mill en de market place of ideas er wel degelijk verschillen zijn tussen de theorieën. Beide theorieën pleitten voor een ruime vrijheid van meningsuiting en hechten veel waarde aan afwijkende meningen, omdat dit helpt naar het zoeken van de waarheid. De theorieën verschillen onder andere van mening over de interpretatie van het woord ‘waarheid’ of de invulling van de uitingsvrijheid. 2.5.2 Kritiek De theorie van Mill en de daaruit voortvloeiende theorie van de market place of ideas zijn niet overal in even goede aarde gevallen. Er is veel kritiek op beide opvattingen gekomen. Een kleine selectie van deze kritiek komt in deze paragraaf aan bod. Het eerste punt van kritiek is dat de theorie van Mill en de market place of ideas niet passen in de realiteit van de hedendaagse samenleving. 62 Ook in de economie is het onwaarschijnlijk dat er ooit sprake zal zijn van zuivere mededinging, 63 waarom zou er op de meningenmarkt dan wel zuivere marktwerking kunnen zijn? De vrije markt van meningen lijkt niet meer te bestaan. De realiteit is dat – tegen de wensen van Mill in de markt bestaat uit dominante groepen die er de overhand hebben. 64 Het risico is dan groot dat succes en populariteit de doorslag gaan geven en de zelfstandig denkende te weinig ruimte krijgt op de market place of ideas. Volgens veel aanhangers van Mill en de marketplace of ideas komt de waarheid op de lange termijn altijd bovendrijven; critici vinden echter dat deze termijn soms erg lang duurt. 65 Daarnaast is in de wetenschap het gebruik van het woord waarheid een gevoelig woord, laat staan morele waarheid. De discussie op de markt kan weliswaar belangrijk zijn voor het vormen van een idee over ‘de eigen waarheid van het goede leven’, maar die mening is natuurlijk subjectief. 66 Er is over het algemeen wel consensus over het feit dat er betere beslissingen voort kunnen komen uit een levendige discussie, maar de vraag is of er dan sprake is van ‘een waarheid’. 67 Ook bestrijden veel critici Mill’s uitgangspunt dat de waarheid het meest waardevolle publieke goed is in alle omstandigheden. Veel (Westerse) landen hebben echter andere waardes op een hoger voetstuk gezet dan de waarheid. Nederland heeft diverse soorten uitingen strafbaar gesteld, zoals smaad, belediging, racistische uitingen etc. Harmonie tussen groepen in de samenleving en de bescherming van minderheden in een land is voor bepaalde overheden een groter goed dan de waarheid. 68 Een vrijwel onbeperkte vrijheid van meningsuiting – zoals Mill nastreeft past dus niet altijd bij de andere waardes en belangen die landen nastreven.

61

Ten Kate 2011, p. 35. Sullivan 1999, p.5. 63 Nieuwenhuis 2011, p. 31. 64 Sullivan 1999, p.5. 65 Sullivan 1999, p.5. 66 Nieuwenhuis 2011, p.31. 67 Barendt 2007, p.11. 68 Barendt 2007, p.8. 62

12

Hoofdstuk 3 - Discriminatoire uitingen in Nederland 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een uiteenzetting gegeven over het spanningsveld tussen de vrijheid van meningsuiting in Nederland en de strafbaarstelling van discriminatoire uitingen in de artikelen 137c t/m 137e Sr. Zoals al naar voren is gekomen in de voorgaande hoofdstukken is de vrijheid van meningsuiting een van de belangrijkste fundamentele rechten in een (Westerse) democratische samenleving. Echter, in Nederland kennen we niet een bepaalde hiërarchie in de Grondwet. De vrijheid van meningsuiting heeft in de Grondwet niet een speciale positie ten opzichte van andere grondrechten. 69 Er moet dus een belangenafweging plaatsvinden met andere fundamentele rechten. Een van die fundamentele rechten is voortgevloeid uit het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR). Dit verdrag legt staten de verplichting op alle passende middelen te gebruiken om rassendiscriminatie tegen te gaan. Nederland heeft door de invoering van de artikelen 137c t/m 137e Sr voldaan aan die internationale verplichtingen. Maar hoe gaat Nederland om met het spanningsveld tussen het fundamentele recht op de vrije meningsuiting en de artikelen 137c t/m 137e Sr? Eerst komt een algemene uiteenzetting van de vrijheid van meningsuiting aan bod (par. 3.2) om een goed beeld te kunnen krijgen van de vrijheden, maar ook van de mogelijke beperking van deze vrijheden. Daarna komt er een uiteenzetting over de strafbaarstelling van discriminatoire uitingen in artikelen 137c t/m 137e Sr (par. 3.3). 3.2 Vrijheid van meningsuiting in Nederland De vrijheid van meningsuiting wordt in Nederland op diverse manieren beschermd. Ten eerste kan men beschermd worden door art. 7 Grondwet. Uit het hoofdstuk zal blijken dat deze bescherming in Nederland soms erg beperkt is. Daarnaast geniet men ook bescherming op grond van internationale verdragen. Art. 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) kan die bescherming bieden aan de burger. 70 Art. 10 EVRM en de uitspraken van het Europese Hof van de rechten van de mens hebben een wezenlijke invloed op de interpretatie van de vrijheid van meningsuiting in Nederland. 3.2.1. Art. 7 Grondwet 1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending. 3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden. 4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.

Wat direct opvalt aan het artikel is dat het grondrecht alleen de actieve zijde van de vrijheid van meningsuiting benoemt. Het ontvangen van ‘gevoelens en gedachten’ lijkt op het eerste gezicht niet beschermd te worden. In de Memorie van Antwoord 69 70

Nieuwenhuis 2011, p.220. Andere verdragsartikelen als art. 19 IVBPR laat ik in dit betoog buiten beschouwing.

13

vermelde de regering echter wel dat het recht inlichtingen te ontvangen onder art. 7 Grondwet valt. 71 Onder deze ‘gedachten en gevoelens’ –die in lid 1 en lid 3 genoemd worden- valt ook de meeste feitelijke informatie. De uitingen die bescherming krijgen moeten echter wel openbaar zijn gedaan. 72 Er is sprake van openbaarheid als de – mogelijke- ontvangers een onbepaalde groep vormen. Niet-openbare uitingen vallen dus buiten de reikwijdte van het artikel. 73 Art. 7 Grondwet maakt – in tegenstelling tot artikel 10 EVRM – geen onderscheid naar de soort uitlating die de persoon doet, maar naar de manier waarop aan de ‘gedachtes of de gevoelens’ uiting wordt gegeven. Het eerste lid van art. 7 Grondwet gaat bijvoorbeeld over de drukpers, het tweede lid gaat over de radio en televisie. Het derde lid is een restbepaling: de zinsnede ‘door andere dan de voorgaande leden’ zorgt ervoor dat artikel 7 Grondwet steeds met de tijd kan meegaan en bescherming geeft aan andere communicatiemiddelen, die niet in de eerste twee leden zijn genoemd. 74 Onder de reikwijdte derde lid vallen bijvoorbeeld uitingen die via het internet zijn gedaan. Ieder lid biedt een ander niveau van bescherming. 3.2.2 de beperkingsmogelijkheden van art. 7 Grondwet De bescherming van de vrijheid van meningsuiting in art. 7 Grondwet is niet absoluut. Zoals in de vorige paragraaf naar voren is gekomen biedt elk lid een ander niveau aan bescherming. Het censuurverbod is wel op alle leden van toepassing. Het censuurverbod is absoluut, maar kent wel in elk lid een ander bereik. Bij lid 1 lijkt het censuurverbod het grootste bereik te hebben. Ook formele regels die niet op de inhoud zien - zoals vergunningen voor drukwerken als kranten en boeken – zijn strijdig met het censuurverbod in het eerste lid. 75 Het derde lid heeft expliciet een uitzonderingsgrond op het censuurverbod: jongeren onder de zestien jaar kunnen beschermd worden tegen vertoningen die in strijd kunnen zijn met de goede zeden. Daarnaast strekt het censuurverbod in het derde lid ook niet zover dat formele vereisten als vergunningsstelsels voor theaters of bioscopen in strijd zijn met de Grondwet. De vergunningen mogen echter niet toezien op de inhoud van de vertoning. 76 Het tweede lid kent het censuurverbod met het kleinste bereik. Er geldt weliswaar een absoluut censuurverbod voor de inhoud van de televisie-uitzending, maar een vergunningsstelsel die ook op de inhoud ziet, is niet in strijd met de grondwet. Het proces van het verlenen van de omroepvergunningen in Nederland is een voorbeeld waarbij dit kan gebeuren. 77 Wanneer echter al duidelijk is wat er gepubliceerd gaat worden heeft de rechter wel degelijk de mogelijkheid om een publicatieverbod op de leggen. Dit is dan niet in strijd met het censuurverbod. 78 Het principe van een censuurverbod is in overeenstemming met de theorie die Mill uiteenzet in On Liberty. Uit zijn theorie spreekt een sterk wantrouwen jegens de overheid. Volgens Mill moeten individuen met een sterk afwijkende mening beschermd worden tegen de wil van de overheid om in te grijpen, want ook de overheid is niet onfeilbaar. 79 Een censuurverbod zorgt ervoor dat de overheid zich niet vooraf met een publicatie kan bemoeien, waardoor onder andere het individu met 71

Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 33. Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.29. 73 Nieuwenhuis 2011, p. 215. 74 Koekkoek e.a. 2000, 125. 75 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 29. 76 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 29-30. 77 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 29-30. 78 Nieuwenhuis 2011, p. 219. 79 Nieuwenhuis 2011, p. 28. 72

14

een sterk afwijkende mening beschermd wordt tegen een overheid die niet op de publicatie zit te wachten. Het feit dat de rechter wel in bepaalde gevallen een publicatieverbod in kan opleggen wanneer de inhoud van de publicatie reeds bekend is, is niet in overeenstemming met de visie van Mill. Reeds is uitgelegd dat het verbieden van een bijdrage aan het publieke debat – volgens Mill - het maatschappelijke belang schaadt. 80 Art. 7 Grondwet biedt wel een mogelijkheid om de vrijheid van meningsuiting in Nederland te beperken. Deze beperkingsmogelijkheid is louter formeel van aard. 81 Het zinsdeel dat genoemd wordt in lid 1 en lid 3 ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ maakt deze formele beperking mogelijk ten aanzien van het openbaren. Uit die formulering blijkt dat iedereen een recht heeft op de vrijheid van meningsuiting, maar zich wel aan de wet moet houden. Deze wetten mogen slechts worden vastgesteld door de formele wetgever in Nederland, 82 Het delegeren van de beperkende wetgeving naar lagere overheden is dus niet toegestaan. Alleen de wetgever in formele zin mag de inhoud dus via wetgeving beperken en strafbaar stellen. De hieronder besproken artikelen 137c t/m 137e Sr zijn voorbeelden van een dergelijke strafbaarstelling van bepaalde uitingen door de formele wetgever en zijn daarom niet in strijd met de Grondwet. Lagere overheden als gemeentes mogen alleen niet-inhoudelijke beperkingen stellen. 83 De beperkingen zijn vaak ten behoeve van de openbare orde. Bijvoorbeeld een verbod billboards te plaatsen op bepaalde locaties. Een gemeente mag echter niet alleen godslasterlijke billboards verbieden, omdat dit dan op de inhoud van de uiting ziet. 84 De zinsnede ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’ betekent niet dat het censuurverbod niet van toepassing is. Het censuurverbod is ondanks dit zinsdeel absoluut en ook de wetgever in formele zin mag dus geen regels stellen ten aanzien van voorafgaand toezicht. 85 De formele beperkingsgrond zal waarschijnlijk tegen het zere been van Mill geweest zijn. Mill is – zoals hierboven is uiteengezet – een voorstander van een zo groot mogelijke vrijheid van meningsuiting. De overheid moet op deze vrijheid een zo miniem mogelijke invloed hebben. De formele beperkingsgrond geeft de formele wetgever echter vele mogelijkheden om de vrijheid van meningsuiting van de burgers te beperken en dus de ruimte van de vrijheid van meningsuiting te verkleinen. Naast de formele beperkingsgrond van art. 7 Grondwet zijn er geen andere beperkingsmogelijkheden voor de vrijheid van meningsuiting. Nederland kent in art. 120 Grondwet een toetsingsverbod voor de rechter. Formele wetten die de wetgever stelt kunnen dus – in tegenstelling tot de Verenigde Staten - niet getoetst worden aan de constitutie. De rechter in Nederland is dus niet bij machte art. 7 Grondwet te interpreteren. Niet duidelijk is dus of het artikel nog andere grenzen kent, zoals bijvoorbeeld een proportionaliteitsvereiste. 86 De formele wetgever in Nederland heeft dus een grote vrijheid om de vrijheid van meningsuiting te beperken. 80

Nieuwenhuis 2011, p. 28. Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 29-30. 82 Koekkoek 2000, p.118. 83 Art. 7 lid 2 Grondwet staat naar de letter van de wet wel toe dat delegatie mogelijk is. Echter, velen zijn van mening dat deze delegatiemogelijkheid bedoeld is om de organisatie van de omroep te regelen. Het strafbaar stellen van bepaalde inhoud op de omroepen door lagere overheden lijkt in strijd met de intentie van art. 7 Grondwet. 84 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.30. 85 Koekkoek 2000, p. 127. 86 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.31. 81

15

3.2.3 Art. 10 EVRM 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

Het EVRM is opgesteld binnen de Raad van Europa. Deze organisatie - die bestaat uit Europese staten - wilde na de Tweede Wereldoorlog een samenwerkingsverband aangaan op het gebied van mensenrechten. 87 Artikel 10 EVRM is een van de klassieke grondrechten die de Raad van Europa in een democratische samenleving vond thuishoren. 88 De invloed van het artikel in Nederland is groot. Nederland heeft een gematigd monistische verhouding tussen het nationale en internationale recht . 89 Dit heeft tot gevolg dat op grond van art. 93 en 94 Grondwet geen wettelijke voorschriften mogen worden gesteld, indien die niet verenigbaar zijn met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. In tegenstelling tot de Grondwet heeft de rechter nu juist de plicht om Nederlandse wetten te toetsen aan internationale verdragen. 90 Als een formele wet een beperking legt op de vrije meningsuiting, dan kan die weliswaar niet getoetst worden aan art. 7 Grondwet, maar wel aan art. 10 EVRM. 91 3.2.4 De bescherming van art. 10 EVRM In tegenstelling tot art. 7 Grondwet staat in art. 10 EVRM ook beschreven dat het ontvangen van inlichtingen en denkbeelden beschermd wordt. 92 Er is sprake van een ruime formulering en dus is de reikwijdte ook groot. Er wordt geen onderscheid gemaakt naar inhoud. 93 Ook handelsreclame valt bijvoorbeeld onder de reikwijdte94 net als bijvoorbeeld kunstuitingen. 95 Daarnaast is er nu ook geen vereiste van openbaarheid van de uitlating. De reikwijdte van art. 10 EVRM lijkt dus een stuk groter te zijn dan die van art. 7 Grondwet. Een beperking van de reikwijdte van art. 10 EVRM is de misbruik van grondrecht bepaling: art. 17 EVRM. In tegenstelling tot Nederland kent het EVRM wel een dergelijke bepaling. Misbruik van grondrecht houdt in dat de klassieke vrijheden die in het EVRM zijn gegeven, niet gebruikt mogen worden met het doel de 87

Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.12. Belinfante e.a. 2012, p.250. 89 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.12. 90 Dit geldt niet voor alle verdragsartikelen, zie Belinfante 2012, p.251. 91 Belinfante e.a. 2012, p.251. 92 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.12. 93 Koekkoek e.a. 2000, p.133. 94 EHRM 20 november 1989, nr. 10572/83 (Markt Intern/Duitsland). 95 EHRM 24 mei 1988, nr. 10737/84 (Müller/Zwitserland). 88

16

verdragsrechten te ondermijnen of te vernietigen. 96 Uitingen die onder art. 17 EVRM vallen kunnen daarom niet op de grondrechtelijke bescherming van art. 10 EVRM rekenen, omdat deze uitlatingen dan buiten de reikwijdte van dit artikel vallen. Artikel 17 EVRM is als het ware een ingebouwd veiligheidsmechanisme voor het EVRM.97 Het artikel is vooral gericht tegen extremistische stromingen als het nationaalsocialisme en communisme. Wel mag een partij of stroming pleiten voor een verandering in de wet of constitutie, maar zij mogen daarbij geen gewelddadige middelen gebruiken. 98 De organisatie van de staat mag betwist worden, schade toebrengen aan de democratie is echter over de grens. 99 Het EHRM heeft het misbruik van grondrecht artikel al diverse malen toegepast. Het gaat hierbij vaak om racistische, antisemitische of islamofobe uitingen. 100 Ook heeft het Hof geoordeeld dat het ontkennen van de Holocaust 101 en het rechtvaardigen van oorlogsmisdaden en terroristische propaganda 102 onder de reikwijdte van het misbruik van grondrecht valt. Het Hof geeft niet altijd een oordeel over de toepasselijkheid van art. 17 EVRM. Vaak maakt het Hof alleen gebruik van de beperkingsmogelijkheid die in art. 10 lid 2 EVRM is gegeven. Een oordeel over de toepasselijkheid van art. 17 EVRM is dan overbodig. Een beperking van de vrije meningsuiting die op grond van art. 17 EVRM gerechtvaardigd is, voldoet eigenlijk ook altijd aan de beperkingsmogelijkheid van art. 10 lid 2 EVRM. 103 In art. 17 EVRM komt duidelijk het verschil naar voren tussen de theorie van Mill – samen met de market place of ideas – en de Europese aanpak van de uitingsvrijheid. Mensen kunnen volgens Mill nooit garanderen dat de mening die ze onderdrukken onjuist is. Ook de Raad van Europa is feilbaar. Er moet daarom naar eenieder worden geluisterd. Als er sprake is van een open debat waar iedereen in kan participeren worden na verloop van tijd de onjuiste meningen verdrongen en komen feiten en argumenten daarvoor in de plaats. 104 Deze feiten en argumenten hebben pas echt betekenis wanneer deze zijn opengesteld aan kritiek. In uiterste gevallen moeten deze argumenten en feiten ook stand kunnen houden, 105 dus ook bij argumenten en opvattingen die onder art. 17 EVRM zouden vallen. Zelfs als er sprake is van een onjuiste opvatting zou Mill van mening zijn dat de toepassing van art. 17 EVRM over het algemeen een onjuiste zaak is. Het beperken van de discussie zorgt ervoor dat de waarheid een dood dogma wordt en niet de levende waarheid. 106 Europa lijkt dus niet een heel groot vertrouwen te hebben in de werking van de market place of ideas en de theorie van Mill. Iedereen zou – vooral op politiek gebied – moeten kunnen participeren in het maatschappelijke debat. Echter, in Europa zijn sommige stromingen of opvattingen op grond van art. 17 EVRM uitgesloten van een beroep op de uitingsvrijheid. 107

96

Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.31. McGonagle 2001a, p.2. 98 Nieuwenhuis 2011, p. 313. 99 EHRM 25 mei 1998, nr. 21237/93 (Socialist Party e.a./Turkije). 100 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.15. 101 EHRM 24 juni 2003, nr. 65831/01 (Garaudy/Frankrijk). 102 EHRM 15 januari 2009, nr. 20985/05 (Orban v. Frankrijk) en EHRM 2 oktober 2008, nr. 36109/03 (Leroy v. Frankrijk). 103 Nieuwenhuis 2011, p. 314. 104 Mill (1859) 2010, p.31. 105 Mill (1859) 2010, p.33 106 Mill (1859) 2010, p.79. 107 Nieuwenshuis 2011, p. 314 97

17

3.2.5. Art. 10 lid 2 EVRM en de margin of appreciation Wie art. 10 lid 2 EVRM analyseert ziet dat de beperking van de vrijheid van meningsuiting aan enkele vereisten moet voldoen. De beperking moet voorzien zijn bij de wet, er moet een legitiem doel zijn in de zin van art. 10 lid 2 EVRM en de beperking moet noodzakelijk zijn in de democratische samenleving. De eerste twee vereisten vormen meestal niet het hete hangijzer. 108 Het aantonen van de noodzakelijkheid in de democratische samenleving is voor de staten vaak het grootste struikelblok. De term noodzakelijk zit tussen de begrippen ‘wenselijk’ en ‘onmisbaar’ in. 109 Er moet sprake zijn van een pressing social need en de beperking dient proportioneel te zijn ten opzichte van de legitieme doelen die zijn opgesomd in art. 10 lid 2 EVRM. 110 De proportionaliteit kent vele aspecten. Het gaat onder andere over de hoogte van de straf, of inbreuk überhaupt toegestaan is en of er geen minder ingrijpende maatregelen door de staat genomen hadden kunnen worden. 111 De staten hebben bovendien van het EHRM een zekere margin of appreciation toegekend gekregen. 112 Op die punten waar de staat meer kennis heeft en daarom beter over de situatie en de noodzakelijkheid van de beperking kan oordelen, krijgen de nationale autoriteiten van het EHRM deze appreciatiemarge. 113 De marge die een autoriteit heeft hangt af van het grondrecht dat in geding is, het gebruik dat ervan gemaakt wordt, de betrokken beperkingsgrond zelf etc. Voor de zaken waarover er veel consensus is binnen de Raad van Europa geldt er een kleine margin of appreciation. Het gaat hierbij om belangen als het maatschappelijk debat, kritiek op de overheid en persvrijheid. 114 Het Hof voert in deze gevallen zelf de noodzakelijkheidstoets uit art. 10 lid 2 EVRM uit, omdat het Hof in deze gevallen voldoende gekwalificeerd is om over deze kwesties een oordeel te geven. In kwesties waarover minder consensus is binnen de Raad van Europa krijgen de staten van het EHRM zelf een grotere ruimte om te oordelen over de kwestie. Het gaat hier dan vaak om kwesties als de goede zeden en openbare orde. De marge is hierbij niet onbegrensd maar wel een stuk ruimer. 115 Onderdelen van de noodzakelijkheidstoets worden minder streng toegepast. 116 Uit de theorie van Mill kan men afleiden dat hij van mening zou zijn dat art. 10 lid 2 EVRM te veel beperkingsmogelijkheden biedt. Zo erkende Mill weliswaar dat bepaalde uitingen en opvattingen mensen kunnen raken en schaden. Maar bij het afwegen van de veroorzaakte schade tegen het nadeel van de beperking van de uitingsvrijheid zal blijken dat het nut van de uitingsvrijheid bijna altijd zwaarder weegt. 117 Het instant houden van de vrijheid van meningsuiting is van belang voor het individu, maar ook de samenleving in zijn geheel is gebaat bij een zo groot mogelijke vrijheid. Art. 10 lid 2 EVRM zou in de theorie van Mill dus een geringere reikwijdte 108

Een uitgebreide uitleg van de eerste twee stappen ontbreekt daarom ook. Zie o.a. EHRM 26 april 1979, nr. 13166/87 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 109 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 19. 110 EHRM 26 april 1979, nr. 13166/87 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 111 Zie o.a. EHRM 13 september 2005, nr. 42571/98 (IA/Turkije); EHRM 26 april 1979, nr. 13166/87 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 112 EHRM 7 December 1976, nr. 5493/72 (Handyside/Verenigd Koninkrijk). 113 Nieuwenhuis 2011, p. 320. 114 Zie o.a. EHRM 8 juli 1986, nr. 9815/82 (Lingens/Oostenrijk); EHRM 7 December 1976, nr. 5493/72 (Handyside/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 26 april 1979, nr. 13166/87 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). 115 Zie o.a. EHRM 20 september 1994, nr. 13470/87, NJ 1995,366 (Preminger/Oostenrijk) en EHRM 24 mei 1988, nr. 10737/84 (Müller/Zwitserland). 116 Nieuwenhuis 2011, p. 321. 117 Maris 1995, p.18.

18

moeten hebben. Wat wel in overeenstemming is met de theorie van Mill is het belang dat het EHRM hecht aan het maatschappelijke debat. De beperkingsmogelijkheden op dit terrein zijn aan een strengere toets onderheven. Zo wordt het aanbod aan meningen groter en komt de benadering van de waarheid en maatschappelijke vooruitgang dichterbij. 118 3.3 De artikelen 137c t/m 137e: verbod op discriminatoire uitingen 3.3.1 de totstandkoming van de huidige regeling. De geschiedenis van de strafbaarstelling van discriminatoire uitingen begon in 1934. Het toenmalige art. 137c Sr stelde de belediging van zich in Nederland bevindende bevolkingsgroepen strafbaar. 119 Het ging toen slechts over de strafbaarstelling van formele belediging. Dit hield in dat voor de strafbaarheid werd gekeken naar de vorm waarin de belediging was uitgedrukt. Men was strafbaar bij louter minachtende uitingen en kwalificaties. De bedoeling van deze beperkte strafbaarstelling was de waarborg van de vrijheid van meningsuiting: zakelijke kritiek moest mogelijk blijven. 120 De bepaling had toen vooral het doel belediging van de Israëlische medeburgers tegen te gaan. Ook moest voorkomen worden dat groepen tegenover elkaar kwamen te staan in de samenleving. 121 De artikelen hielden – ondanks kritiek - lang stand in het Wetboek van Strafrecht. In 1971 werden de artikelen 137c en 137d Sr gewijzigd. Nederland had het IVUR geratificeerd en de daaruit voortvloeiende verplichtingen waren aanleiding tot wijziging. 122 De hernieuwde strafbepalingen hadden tot doel grote aantasting van de eer van tot bepaalde groepen behorende mensen tegen te gaan. Niet duidelijk is of de strafbaarstelling van ‘belediging’ nodig was om te voldoen aan het IVUR. 123 Naast de wijziging van de bovengenoemde artikelen werd er ook een definitie van discriminatie toegevoegd aan het Wetboek van Strafrecht. Het nieuwe art. 90quater Sr luidde: “Onder discriminatie of discrimineren wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast”

Artikel 137d Sr veranderde in aanzetten tot haat. Het verspreidingsartikel wat eerst onder 137d Sr vermeld stond verschoof naar art. 137e Sr. 124 De wet is na 1971 nog gewijzigd. Zo is aan de groepen die niet beledigd mochten worden homo- of heteroseksuele gerichtheid toegevoegd. Agressie tegen deze groep kon op deze manier beter aangepakt worden. Een groep die echter ontbreekt in art. 137c Sr is geslacht. De wetgever had verscheidene redenen hiervoor. Een van de redenen was dat het artikel juist tegen minderheidsgroepen als feministes gebruikt had kunnen worden. 125 Daarnaast is ook nationaliteit niet opgenomen als strafrechtelijke discriminatiegrond. Ras verdient –mede gezien art. 1 IVUR – een 118

Nieuwenhuis 2011, p. 29. Van Schaik 2000, p.2. 120 Rosier 1997, p. 14. 121 Janssens 1998, p. 65-66. 122 Janssens 1998, p. 68. 123 Janssens 1998, p. 68. 124 Janssens 1998, p.73. 125 Bellekom 1995, p.133. 119

19

ruime interpretatie, maar nationaliteit valt er officieel buiten. 126 Wel zijn er diverse uitspraken geweest waar men tot een strafrechtelijke veroordeling kwam, omdat er bepaalde uitlatingen werden gedaan over Surinamers, Marokkanen etc. Mensen hadden hierbij de bedoeling groepen van een bepaalde etnische afstamming te beledigen of te discrimineren. 127 In de komende paragrafen wordt een korte uitleg gegeven van de art. 137c Sr om een beeld te krijgen van de reikwijdte ervan. 3.3.2. Art. 137c Sr Art. 137c Sr bepaalt dat het strafbaar is om in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigende uitlatingen te doen over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap. Net als in art. 137d Sr gaat het om strafbare uitingen die over bepaalde groepen in de samenleving gaan. De uitlating moet dus gaan over meer dan een persoon. 128 De personen tot wie de uiting is gericht en die onderdeel zijn van de groep, moeten bij die uiting onder één noemer zijn gebracht. Dan kan door een objectief kenmerk van de groep of door een subjectieve samenvatting van de dader. 129 Het gaat in dit artikel niet om alle groepen in de samenleving: alleen belediging van groepen die in het artikel zijn opgesomd kunnen strafbaar zijn. Politieke voorkeur valt erbuiten en krijgt daarom geen bescherming van art. 137c Sr. 130 Het feit dat de uitlating op meer personen betrekking moet hebben neemt niet weg dat uitlatingen die zich met name richten tegen één persoon strafbaar kunnen zijn, omdat deze uitingen tegelijkertijd beledigend zijn voor een bepaalde groep. 131 Zo werd een ex-voorzitter van een rechtse partij veroordeeld op grond van art. 137c Sr, omdat hij een vrouw had uitgemaakt voor “agressieve en kijvende Jodin die men vergeten had te vergassen”.132 Er kan vooral sprake zijn van strafbaarheid als dit individu bij de belediging wordt aangesproken als representant van deze groep. 133 Naast het feit dat het moet gaan om de groepen die in het artikel zijn opgesomd moet de uiting mondeling, bij geschrift of afbeelding zijn gedaan. De eerste twee uitingsoorten spreken voor zich. Over afbeeldingen kan onduidelijkheid bestaan. Veel afbeeldingen hebben pas een beledigend karakter als zij in een bepaalde context worden gebuikt en zijn daarom ook pas dan strafbaar. Een goed voorbeeld is het hakenkruis of swastika. In onder andere het hindoeïsme wordt dit symbool gezien als het heiligste teken en is in die context ook niet strafbaar. Wordt een swastika gebruikt in de context om het nazisme te propageren dan zal het wel onder de norm vallen. Gebaren vallen echter buiten de reikwijdte van het artikel. Het brengen van de Hitlergroet is dus niet strafbaar op grond van dit artikel. Wel kan het brengen van de Hitlergroet voor een context zorgen die andere uitlatingen strafbaar maakt. 134 De uiting moet beledigend zijn voor een van de genoemde groepen. Wat echter de term beledigend betekent in de zin van 137c Sr maakt het artikel zelf niet duidelijk. In de jurisprudentie zijn veel uitspraken gedaan over de betekenis van dit 126

Possel e.a.1990, p.3. Possel e.a.1990, p.2. 128 Nieuwenhuis 2011, p.258. 129 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.202. 130 Hof ’s-Gravenhage 19 mei 2003, NJ 2003, 282. 131 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.202. 132 HR 26 juni 1984, NJ 1985, 40. 133 Hof Amsterdam 26 maart 2009, LJN BI1298. 134 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.204. 127

20

woord. Tot een eenduidige definitie kwam men niet. Wel kwamen veel overwegingen op hetzelfde neer: er is onder andere sprake van belediging indien zij de strekking heeft een ander bij het publiek in een ongunstig daglicht te stellen en die persoon aan te randen in de goede naam 135, er sprake is van miskenning van de waardigheid van een groep mensen 136 of er sprake is van kwetsende uitlatingen. 137 Er moet sprake zijn van een persoonlijkheidsaantasting, er moet geuit zijn dat een groep mensen het niet waard is gerespecteerd te worden. 138 Het maakt hierbij niet uit of de dader het beoogd heeft om te beledigen. Aan het delictsbestand ‘opzet’ is voldaan, indien degene die de belediging geuit heeft had moeten begrijpen dat de door hem gebezigde uitingen beledigend waren. 139 Zo was er in de zaak Goeree sprake van een dergelijke voorwaardelijke opzet. Het echtpaar Goeree verspreidde een blad waarin onder andere stond dat de joden de vervolgingen en vernietigingen in de Tweede Wereldoorlog aan zichzelf hadden te danken. Het blad had het doel mensen te bekeren, maar dus niet te beledigen. De Hoge Raad vond het belangrijkst in deze zaak dat het echtpaar had moeten weten dat de uitingen een beledigend karakter hadden. 140 Een ander doel hebben dan belediging is dus geen rechtvaardigingsgrond bij een beledigende uiting. 3.3.2.1 Context Een essentieel onderdeel van de strafbaarheid onder de artikelen 137c t/m 137e Sr is de context van de uiting. Een bekend voorbeeld is de vervolging - op grond van artikel 137d Sr - van Tweede Kamerlid Hans Janmaat. Hij had bij een betoging in de jaren negentig geroepen: “Wij schaffen, zodra wij de mogelijkheid en de macht hebben, de multiculturele samenleving af”. 141 De uiting op zichzelf vond de Hoge Raad niet strafbaar, maar omstanders van de betoging riepen leuzen als “vol is vol” en “eigen volk eerst”. Die uitlatingen op zichzelf waren ook niet strafbaar, maar in combinatie met de doelstelling van de Centrumdemocraten – de partij van Janmaat waren de uitingen van de politicus strafbaar. 142 De optelsom van feiten zorgde ervoor dat er sprake was van aanzetten tot discriminatie wegens ras. Ook kan de context de strafbaarheid van de discriminerende of beledigende uitlating ontnemen. Hier is vaak sprake van wanneer een uiting een bijdrage levert aan het maatschappelijke debat. 143 Daarnaast moet een context kenbaar zijn bij derden. 144 Een voorbeeld hiervan is de zaak van RFP-Kamerlid Van Dijke. Hij maakte in het blad Nieuwe Revu in 1996 een vergelijking tussen homoseksuelen, fraude en diefstal. De uiting op zich was volgens de Hoge Raad beledigend, maar door het verband van de uitlatingen met het maatschappelijk debat en de vrijheid om het geloof te kunnen uiten werd de strafbaarheid van de uiting ontnomen. 145 De context van de uiting is dus cruciaal om te kunnen bepalen of een uiting strafbaar is. De context speelt geen rol meer als een uiting onnodig grievend is. In dat geval is een uiting altijd strafbaar. 146 De vraag is of Mill ook de grens bij deze 135

Zie o.a. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 192; hierin staat wel art. 266 Sr centraal. zie o.a. Hof Arnhem 26 juni 2001, LJN AB2294. 137 Hof Amsterdam 26 maart 2009, LJN BI1298. 138 Rosier 1997, p.67. 139 Rosier 1997, p.81. 140 HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 476. 141 HR 18 mei 1999, NJ 1999, 634. 142 Nieuwenhuis 2011, p.266. 143 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.211. 144 HR 27 maart 2012, NJ 2012, 220. 145 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203. 146 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 211. 136

21

onnodig grievendheid legt. Een persoon die zijn mening naar voren wil brengen kan immers dezelfde boodschap naar voren brengen zonder dat deze onnodig grievend is. Mill’s oordeel erover is tweeledig. Ten eerste is het – uit praktisch oogpunt - volgens Mill niet mogelijk om vast te stellen waar de grens voor een verbod dan gelegd moet worden. Mill is er huiverig voor als aanstoot het criterium wordt voor beperkingen van de vrije meningsuiting. Mensen zullen dan vooral aanstoot nemen wanneer een aanval krachtig en overtuigend is en zij geen weerwoord kunnen geven op de argumenten die de persoon levert. Dit zou dan geen grond voor een beperking mogen zijn.147 Ten tweede heeft Mill een fundamenteler punt. Hij erkent dat de manier waarop bepaalde standpunten naar voren worden gebracht verwerpelijk kunnen zijn, maar iemand die overtuigd is van zijn opvattingen kan dat over het algemeen moeilijk aangerekend worden. 148 Desalniettemin zou een beperking van het gebruik van scheldwoorden, sarcasme, persoonlijke aanvallen meer waardering krijgen wanneer een dergelijk verbod voor iedereen in de samenleving zou gelden. Echter, meestal gelden er alleen beperkingen wanneer deze uitingen tegen de heersende opvattingen in gaan. Wanneer men daarentegen in een debat deze ‘stijlfiguren’ gebruikt tegen onorthodoxe opvattingen worden die personen vaak geroemd voor hun passie en verontwaardiging, terwijl die uitingen dan meestal worden gedaan tegen minderheden die in feite weerloos zijn. Er is dan dus sprake van een ongelijke strijd. De minderheid moet het met minder ‘wapens’ doen dan de meerderheid. Elk persoon zou zich moeten onthouden van een manier van argumenteren waarbij kwaadwillendheid, onverdraagzaamheid of een gebrek aan eerlijkheid, naar voren komt. Een beperking op deze grond is volgens Mill slechts toegestaan als hierbij niet gekeken wordt naar het standpunt dat wordt ingenomen door degene die zich op deze manier uit. 149 Art. 137c Sr neemt wel een dergelijk standpunt in. Er wordt in het artikel een limitatief aantal groepen opgesomd waarover beledigende uitlatingen – en dus onnodig grievende uitlatingen - niet zijn toegestaan. Mill zou er dus voor pleiten dat indien er een verbod zou komen voor onnodig grievende uitingen, dat verbod zou gelden voor elke groep. Dit streven naar neutraliteit komt terug in het hoofdstuk van de vrijheid van meningsuiting in de Verenigde Staten (hst. 4). 3.3.3 Art. 137d Sr Er is een zekere overlap en verwantschap te vinden tussen art. 137c en 137d Sr. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie. Veel mensen die vervolgd worden op grond van art. 137c Sr worden ook vervolgd op grond van art. 137d Sr. 150 Beide artikelen pogen onenigheid tussen groepen in de samenleving te voorkomen. Het verschil met art. 137c Sr zit echter in het feit dat art. 137d Sr betrekking heeft op het aanzetten tot bepaalde concrete verrichtingen of gedragingen tegen de lichamelijke integriteit van mensen. Daarnaast heeft het artikel betrekking op het verkondigen van onrechtmatig en discriminatoir onderscheid tussen groepen. Men noemt dit ook wel een gevaarzettingsdelict, omdat het artikel bepaalde gedragingen verbiedt die tegen de openbare orde ingaan, of deze openbare orde in gevaar brengen. 151 Er moet volgens het artikel sprake zijn van aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden. Aanzetten heeft niet dezelfde definitie als uitlokking. 147

Mill (1859) 2010, p.77-78. Mill (1859) 2010, p.77-78. 149 Mill (1859) 2010, p.78-79. 150 Rosier 1997, p. 89. 151 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 214. 148

22

Aanzetten heeft een ruimere betekenis. Hetgeen waartoe aangezet wordt kan al reeds aangevangen hebben voor het aanzetten heeft plaatsgevonden. Een voorbeeld is een vriend aanmoedigen die reeds bezig was iemand te molesteren. Hetgeen waartoe aangezet wordt hoeft overigens uiteindelijk niet plaats te vinden om strafbaar bevonden te worden. 152 De term haat schept misschien wel de grootste onduidelijkheid. Art. 137d Sr is in de volksmond ook wel bekend als haatzaaien. Bij de totstandkoming van art. 137d Sr zijn weinig woorden vuil gemaakt aan de definitie van het woord ‘haat’. In de jurisprudentie is echter wel een richting gegeven aan de definitie van ‘haat’. Het gaat om uitingen die de potentie hebben om bepaalde groepen tegenover elkaar te zetten. Er moet sprake zijn van aanzetten tot een intrinsiek conflictueuze tweedeling. 153 In deze intrinsiek conflictueuze tweedeling moeten mogelijke gevaarzettende gevolgen als discriminatie en geweld tot de mogelijkheden behoren. Daarnaast moet de uiting ook een ‘krachtversterkend element’ bevatten. Onduidelijk is echter hoe het ‘krachtversterkend element’ geïnterpreteerd moet worden. 154 In de zaak Wilders ontbrak het in ieder geval aan een dergelijk ‘krachtversterkend element’. 155 Mill is van mening dat er een grond voor beperking is wanneer de uiting onmiddellijk schade aan derden of de maatschappij toebrengt. 156 Mill gebruikte hiervoor het – reeds genoemde - voorbeeld van de opgewonden menigte en de graanhandelaar. Hij stelde dat het toegestaan zou moeten zijn om in de pers graanhandelaren ‘uithongeraars van de armen’ te noemen. Echter, indien deze uiting gedaan wordt voor zijn pakhuis met een opgewonden groep mensen zou dit wel degelijk strafbaar moeten zijn. 157 De grens ligt daarom bij opruiing en bedreiging van bepaalde personen. Wanneer een persoon door middel van bedreiging zich niet meer vrij kan uiten is het de plicht van de overheid om maatregelen te nemen. De grens bij Mill ligt dus niet waar Nederland de grens legt. Er moet sprake zijn van een noodsituatie, omdat more speech niet meer mogelijk is om het gevaar te voorkomen. 158 In Nederland is niet vereist dat er sprake moet zijn van onmiddellijk gevaar. Zo werd door de rechtbank in Utrecht een man veroordeeld die een poster ophing achter het raam van zijn huis met een brandende kerk, in combinatie met de woorden ‘burn the…’ en een hakenkruis. 159 Mill had in een dergelijk geval gevonden dat deze uiting niet beperkt had moeten worden, omdat het spreken van bepaalde groepen - door het ontbreken van onmiddellijk gevaar - niet onmogelijk is gemaakt. Was de oproep burn the church voor een kerk gedaan aan een opgewonden menigte, dan had Mill wel gesteld dat de uiting strafbaar was. Slechts in dergelijke situaties kan volgens Mill de uitingsvrijheid beperkt worden. De onderdelen aanzetten tot haat en discriminatie van artikel 137d Sr lijken - gezien het voorbeeld van de graanhandelaar – voor Mill nooit een grond te zijn voor een beperking van de uitingsvrijheid. Bij aanzetten tot haat en discriminatie is er geen sprake van onmiddellijke schade en is more speech over het algemeen altijd mogelijk om weerwoord te geven tegen bepaalde uitingen.

152

Nieuwenhuis 2011 p. 262. HR 2 april 2002, NJ 2002, 421. 154 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 221. 155 Rb. Amsterdam 23 juni 2011, LJN BQ9001 (Wilders). 156 Maris 1995 p.18. 157 Wijnberg 2009, p. 6. 158 Rosier 1997, p. 200-201. 159 Rb. Utrecht 26 april 2010, LJN BM 8138. 153

23

3.3.4. Art. 137e Art. 137e Sr is sinds de wetswijziging van 1971 de verspreidingsvariant van de beledigende uitingen geworden. 160 Het artikel verbiedt het verspreiden van de uitlatingen die in art. 137c en 137d Sr strafbaar zijn gesteld. Louter het verspreiden van de uitlatingen is strafbaar. De intentie, het motief en de manier van verspreiden hebben geen invloed op de strafbaarheid. Voor strafbaarheid onder dit artikel moet het OM twee dingen bewijzen. Ten eerste moet de verspreider weten wat de inhoud is van hetgeen hij verspreid heeft. Ten tweede moet hij zich van bewust zijn van het beledigende karakter van het verspreidde. 161 Lid 2 van het artikel heeft betrekking op het ongewenst toesturen van materiaal waarin uitlatingen in de zin van art. 137c en 137d Sr zijn vervat. Het gaat daarbij om materiaal als boeken en films. Er is geen sprake van strafbaarheid als het gaat om zakelijke berichtgeving. Dit wordt door de rechter vaak eng geïnterpreteerd. Voor historische musea is het toegestaan om ten behoeve van een tentoonstelling bepaald materiaal neer te zetten dat beledigend is in de zin van art. 137c of 137d Sr. Een boekhandel is het echter niet toegestaan om bijvoorbeeld racistisch materiaal te verkopen. Zo is het vaste rechtspraak dat het boek Mein Kampf niet verkocht mag worden. 162 Het feit dat de verkoper geen politiek streven heeft met de verkoop van het boek, heeft geen invloed op de strafbaarheid. 163 De verkoop van dergelijk materiaal valt dan buiten de uitsluitingsgrond zakelijke berichtgeving. Het is evident dat een verbod op de verkoop van Mein Kampf niet in de filosofie van Mill past. 3.4 Grens tussen de artikelen 137c t/m 137e Sr en de vrijheid van meningsuiting. Als men de jurisprudentie van de afgelopen 40 jaar bekijkt kan de conclusie worden getrokken dat de artikelen 137c t/m 137e Sr regelmatig grond voor vervolging zijn geweest. Door in deze paragraaf een aantal van deze arresten te analyseren kunnen we misschien bepalen waar de grens ligt tussen de bescherming van bepaalde groepen en de vrijheid van meningsuiting. Deze conclusie kan later weer worden gebruikt om de Nederlandse praktijk naast de filosofie van John Stuart Mill te leggen, te vergelijken met de praktijk in de Verenigde Staten en aanbevelingen te doen voor de toekomst in Nederland. De focus in deze paragraaf ligt vooral op zaken die betrekking hebben op xenofobe uitlatingen, nazistische uitlatingen en uitlatingen die beledigend zijn voor religieuze groepen. De keuze is gemaakt omdat deze beledigende uitlatingen veel in de jurisprudentie zijn terug te vinden. Daarom valt er via deze uitlatingen het best een grens te trekken tussen het strafbare en de vrijheid van meningsuiting. Andere groepen worden daarom in deze paragraaf buiten beschouwing gelaten. 3.4.1. De grens van xenofobe uitlatingen Onder xenofobe uitingen worden in deze paragraaf – racistische - uitlatingen verstaan die betrekking hebben op de afkeer van allochtonen of uitlatingen die ageren tegen de multiculturele samenleving. In het verleden zijn er diverse personen veroordeeld voor het doen van extreemrechtse uitspraken. Zo zijn de leiders van de NVU - Joop Glimmerveen en Joop Hagenbeek- in 1975 veroordeeld, omdat zij het jaar ervoor pamfletten hadden verspreid met teksten als “Den Haag moet blank en veilig blijven” en “Help mee 160

Janssens 1998, p.73. Hof ’s-Hertogenbosch 22 september 1982, NJ 1984, 600. 162 Van Schaik 2000, p. 15. 163 HR 12 mei 1987, NJ 1988, 299. 161

24

onze stad te bevrijden van de plaag Surinamers en Antillianen”. De Hoge Raad bepaalde dat het begrip ras ruim geïnterpreteerd diende te worden en dat daarom de belediging van de Surinamers en Antillianen onder de reikwijdte van ras viel in deze casus. 164 Een aantal jaren later moest de voorman van een andere rechtse partij voor de rechter verschijnen. Hans Janmaat – lid van de Tweede Kamer en de leider van de Centrumdemocraten - had uitlatingen gedaan die immigratie en criminaliteit in de samenleving met elkaar in verband bracht. 165 Tweede Kamerleden krijgen als zij het woord voeren in de Tweede Kamer op grond van art. 71 Grondwet parlementaire onschendbaarheid en mogen daarom voor hun uitlatingen in de Kamer niet strafrechtelijk vervolgd worden. Hans Janmaat had deze uitlatingen echter buiten de Tweede Kamer gedaan en kon daarom geen aanspraak maken op die bescherming. De Hoge Raad vond niet dat een lid van de Tweede Kamer – die in een oppositiepartij zat – ook buiten het Binnenhof extra ruimte moest hebben om zijn mening te kunnen verkondigen. 166 Janmaat werd daarom veroordeeld. Zoals in paragraaf 3.3.2.1. is beschreven is Janmaat daarna nog een keer veroordeeld geweest voor de uitlating: “Wij schaffen, zodra wij de mogelijkheid en de macht hebben, de multiculturele samenleving af”. Deze uitlating was zoals gezegd op zichzelf niet strafbaar, maar in samenhang met andere uitlatingen op de manifestatie en de doelstellingen van de partij was er wel sprake van strafbaarheid. 167 Deze uitspraak van de Hoge Raad bleef niet gevrijwaard van kritiek. Men was bang dat kritiek op de multiculturele samenleving niet meer mogelijk was zonder een strafrechtelijke veroordeling op grond van art. 137d Sr. 168 In het begin van deze eeuw veranderde er echter veel in het maatschappelijke debat rond de immigratie en de Islam. De opkomst van Pim Fortuyn met de LPF zorgde ervoor dat het immigratiedebat het belangrijkste discussieonderwerp werd in de Nederlandse samenleving. Er lijkt sindsdien meer ruimte te zijn voor kritische geluiden ten aanzien van de immigratie en moslims. 169 Toch is deze ruimte niet onbegrensd. Folders die asielzoekers op een lijn stelden met criminelen vallen gewoon nog steeds onder art. 137c Sr, ook al is er sprake van een bijdrage aan het maatschappelijke debat. 170 Ook werd er in 2011 een man veroordeeld die e-mails stuurde naar politici met de mededeling dat zij “de joden duidelijk kunnen maken dat er geen plaats is in onze christelijke samenleving voor criminele misdadigers”. 171 De eerste veroordeling van Janmaat in 1996 172 zou daarom waarschijnlijk nog steeds strafbaar zijn, omdat het gaat om een vergelijkbare uiting. De vraag is echter of zijn tweede veroordeling op grond van de uitspraak “Wij schaffen, zodra wij de mogelijkheid en de macht hebben, de multiculturele samenleving af” –in dezelfde context als toen- nog steeds ontoelaatbaar is in het maatschappelijk debat. Met de komst van Fortuyn en Wilders lijken deze opmerkingen meer onderdeel te zijn geworden van het maatschappelijk debat en daardoor meer geaccepteerd. 173 Een 164

HR 24 juni 1975, NJ 1975, 450. HR 16 april 1996, NJCM-bul. 1996, 634. 166 Nieuwenhuis 2011, p. 266. 167 HR 18 mei 1999, NJ 1999, 634. 168 Nieuwenhuis 2011, p. 266. 169 Zie voor moslims/Islam en de zaak Wilders par. 3.4.3. 170 HR 15 april 2003, NJ 2003, 334. 171 Rb. Amsterdam 19 januari 2012, LJN BV1327. 172 HR 16 april 1996, NJCM-bul 1996, 634. 173 De weduwe van Janmaat heeft in 2003 een herzieningsverzoek ingediend. Deze werd echter ongegrond verklaard door de Hoge Raad. Verandering in de opvattingen over de acceptatie van een 165

25

ontwikkeling die waarschijnlijk de goedkeuring had gekregen van Mill, omdat het een ruimere vrijheid van meningsuiting tot gevolg heeft. 3.4.2. De grens van nationaalsocialistische uitlatingen Zoals reeds is vermeld is de bescherming van de Joodse bevolking in Nederland al lang een prioriteit van de regering. Al bij de invoering van de beledigingswetgeving in 1934 –dus voor de Tweede Wereldoorlog- was een van de doelen de bescherming van onze Israëlische medeburgers. 174 Na de Tweede Wereldoorlog werd voor Nederland de bescherming van de Joden op het gebied van belediging van toenemend belang, zo zal blijken uit de jurisprudentie op dit gebied. 175 Uit die jurisprudentie zijn wat algemene regels af te leiden. De Nederlandse rechters hanteren de regel dat er sprake is van strafbaarheid bij beledigingen over een groep als die niet in de context van het maatschappelijke debat zijn gedaan, of niet als een geloofsopvatting of een artistieke uiting beschouwd worden. 176 Is er sprake van een van de voorgaande contexten dan kan een uitlating alsnog strafbaar zijn als deze onnodig grievend is. 177 In de zaak van Theo van Gogh gaf de Hoge Raad de Joodse bevolkingsgroep nog wat meer bescherming. Van Gogh had zich bij een televisie-interview geërgerd aan de filmmaker en schrijver Leon de Winter. Van Gogh schreef vervolgens een column waarin hij sick jokes maakte over de Holocaust en Anne Frank. Hij maakte daarmee geen opmerkingen die direct aangemerkt konden worden als ‘beledigend over’ Joden, maar wel beledigend waren voor de Joodse bevolkingsgroep. Toch komt de Hoge Raad tot de conclusie dat er sprake is van nodeloze grievendheid. De Hoge Raad was van mening dat de delictsomschrijving was vervuld en er sprake was van strafbaarheid in de zin van art. 137c Sr. 178 Er hoeft dus geen sprake te zijn van beledigende uitlatingen over de Joodse groep. Kwetsende referenties aan de Jodenvervolging zijn dus ook voldoende om de delictsomschrijving van art. 137c Sr te vervullen. 179 Begin jaren tachtig verkoopt een lid van het Palestinacomité kaarten waarop een Israëlische militair staat afgebeeld met een swastika. Het Hof veroordeelt de man omdat de afbeelding de Joodse gemeenschap beledigt. De Advocaat-Generaal in de zaak schetst de verbondenheid van het Joodse volk met Israël, dit betekent echter niet dat elke aanval op Israël een belediging oplevert in de zin van art. 137c Sr. 180 Kritiek op staten en regeringen moet kunnen. Het feit dat er een swastika voor wordt gebruikt om dit punt tegen Israël te maken is misschien wel als kwalijk te beschouwen, maar net als in de van Gogh-zaak was ook hier geen sprake van uitlatingen over de Joodse groep. Het is in de Palestinacomité-zaak overigens gebleven bij de veroordeling van het Hof. Door een procedurefout is de Hoge Raad niet toegekomen aan een oordeel. 181 Ook is het ontkennen van de Holocaust vaak als strafbaar beoordeeld. Nederland staat hier niet alleen in. Zo is het ontkennen van de Holocaust is bij het uitlating is geen herzieningsgrond in de zin van art. 475 lid 1 sub 2 Sv; zie ook HR 6 mei 2003, LJN AF 7895. 174 Janssens 1998, p. 65-66. 175 van Schaik 2000, p. 8. 176 Hof Amsterdam 29 oktober 2012, LJN BY1475. 177 Zie o.a. HR 27 maart 2012, NJ 2012, 220. 178 HR 11 december 1990, NJ 1991, 313. 179 Zie ook: HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 476. 180 HR 6 december 1983, NJ 1984, 601. 181 Nieuwenhuis 2011, p. 268.

26

EHRM beoordeeld als misbruik van grondrecht. 182 Nederland kent echter geen misbruik van grondrechtbepaling, maar heeft wel bepaalde uitingen ten opzichte van de Holocaust strafbaar geacht op grond van art. 137c t/m 137e Sr. Het gaat hier onder andere om uitingen waarbij het bestaan van concentratiekampen wordt tegengesproken 183, de Holocaust ontkent wordt zonder wetenschappelijke bronnen 184 en wanneer er gesteld wordt dat de Joden de Holocaust overdrijven. 185 Of zuiver en alleen het ontkennen van de Holocaust strafbaar is in de zin van art. 137c t/m 137e Sr heeft de Hoge Raad nog niet beoordeeld. Wel is dus duidelijk dat degene die dergelijke uitspraken doet over de Jodenvervolging zich op glad ijs bevindt. Mill zou echter tegen een verbod op Holocaustontkenning zijn. Het is algemeen bekend dat Mill een voorstander is van het ter discussie stellen en bekritiseren van zelfs de meest geaccepteerde waarheden, omdat deze waarheden nog sterker worden als deze op de proef worden gesteld door andere opvattingen. 186 Ook Mill’s argument van de feilbaarheid van de mens betekent dat een verbod op het ontkennen van de Holocaust tegen zijn filosofie indruist. Zelfs zaken waarvan de meeste mensen er van overtuigd zijn de waarheid te kennen – zoals het bestaan van de Holocaust - kunnen naar zijn mening onjuist zijn. De mens mag daarom geen uitingen verbieden, omdat men ervan denkt is dat deze onjuist is. Door het toestaan van alle uitlatingen kan men dichter bij nieuwe waarheden komen, omdat deze uitingen wellicht toch (deels) waar zijn. 187 Uit deze analyse blijkt dat er voor Mill geen belangrijkere waarde is dan het vermeerderen van kennis. 188 Dit in tegenstelling tot Nederland. Zo blijkt uit de uiteenzetting van de artikelen 137c t/m 137e dat Nederland de harmonie tussen bepaalde groepen in de samenleving in sommige omstandigheden belangrijker vindt dan de uitingsvrijheid of het vermeerderen van kennis. Toch zijn niet altijd alle beledigende uitlatingen in Nederland over de joodse bevolkingsgroep strafbaar geacht. Een persoon had in een column geschreven dat het “sinds de nazitijd is het niet echt cool om negatieve dingen te zeggen over Joden, maar soms snap ik best hoe het in 1937 allemaal zo ver heeft kunnen komen”. Het Hof oordeelde dat een column “veelal het karakter heeft van een korte betrekkelijk oppervlakkige en enigszins ironische beschouwing waarbij overdrijving niet wordt geschuwd en die bovendien provocerend en choquerend kunnen zijn” 189 Het Hof vond de uitlating beledigend en choquerend voor de Joodse bevolkingsgroep, maar de schrijver had ook duidelijk de bedoeling om het onderwerp op de agenda te zetten. Daarnaast vond het Hof dat de tekst niet onnodig grievend was. De Hoge Raad was het eens met het Hof en liet het oordeel in stand. 190 De grens ligt in ieder geval bij uitlatingen die onnodig grievend zijn. Is er sprake van een dergelijke grievendheid dan is er altijd sprake van strafbaarheid. Wel trekt de Hoge Raad in onder andere de zaak Van Gogh een aparte grens met betrekking tot de beledigende uitlatingen over de Joodse bevolkingsgroep. De Hoge Raad kwam tot een veroordeling, terwijl er sprake leek te zijn van belediging van de Joodse bevolkingsgroep en niet over de Joodse bevolkingsgroep. 182

EHRM 24 juni 2003, nr. 65831/01 (Garaudy/Frankrijk). Rb. ’s-Gravenhage 16 maart 1995, LBR-bulletin, 1995/3, 20. 184 HR 27 oktober 1985, NJ 1988, 538. 185 HR 27 maart 2012, NJ 2012, 220. 186 Schauer 2012, p.130. 187 Schauer 2012, p.130. 188 Schauer 2012, p.132-133 189 Zie ook EHRM 7 December 1976, nr. 5493/72 (Handyside/Verenigd Koninkrijk). 190 HR 29 november 2011, NJ 2012, 37 m. nt. E.J. Dommering. 183

27

3.4.3. Grens uitlating gericht tegen een groep wegens geloof of levensovertuiging Bij de categorie ‘godsdienst of levensovertuiging’ is er vaak een zekere overlap met ras. Vaak wordt bij een vervolging op grond van art. 137c t/m 137e Sr ten laste gelegd dat er sprake was van een belediging over een groep wegens ras, dan wel wegens godsdienst of levensovertuiging. 191 Toch is er bij de belediging van een groep mensen wegens religie of levensovertuiging sprake van een andere doctrine dan bij ras. Een man had in Valkenswaard op posterformaat de volgende leus geschreven: "Stop het gezwel dat Islam heet. Theo is voor ons gestorven, wie wordt nu de volgende? Kom in verzet NU. Nationale Alliantie, wij buigen niet voor Allah” 192. De man werd vervolgd en uiteindelijk kwam het Hof kwam tot een veroordeling. De uitlatingen over het geloof Islam waren onnodig grievend en de man had daarmee ook de aanhangers van het geloof gekrenkt. Het Hof stelde de uitlatingen over het geloof Islam gelijk aan de uitlatingen over een groep mensen vanwege hun godsdienst in de zin van art. 137c Sr. De Hoge Raad was het niet eens met de redenering van het Hof. De Hoge Raad was van mening dat art. 137c Sr strafbaar stelt het zich beledigend uitlaten over een groep mensen en niet het zich beledigend uitlaten over een godsdienst. Onder de reikwijdte van art. 137c Sr valt dus niet dat de aanhangers van de Islam door de kritiek op hun geloof in hun godsdienstige gevoelens worden gekrenkt. Het beledigend uitlaten over een groep mensen valt alleen onder het beledigingsartikel als de belediging de groep mensen in het collectief treft in hetgeen voor die groep kenmerkend is en hen beledigt juist omdat ze van dat geloof zijn.193 Scherpe kritiek op het geloof moet dus mogelijk zijn. Dit arrest heeft ervoor gezorgd dat de grenzen van art. 137c Sr duidelijker werden. 194 Het Gezwel-arrest heeft ook gevolgen gehad voor de vervolging van Geert Wilders. 195 De voorman van de PVV had onder andere de Koran met Mein Kampf vergeleken, gestreefd naar een verbod van de Islam en betoogd dat er te veel moslims in Nederland waren en dat veel moslims Nederland zouden moeten verlaten. In eerste instantie wilde het OM niet vervolgen, maar na een bezwaarprocedure kreeg het OM van het Hof alsnog de opdracht Wilders te vervolgen voor deze uitspraken. 196 Deze beschikking van het Hof vond echter plaats voor de uitspraak in het Gezwel-arrest met als gevolg dat het bij aanvang van de zaak voor de rechtbank meteen duidelijk was dat de uitspraken van Wilders over de Islam en de Koran buiten de reikwijdte van art. 137c Sr vielen. 197 De rechtbank in Amsterdam vond ook dat er geen sprake was van strafbaarheid op grond van art. 137d Sr. Er werd gesteld dat er sprake moest zijn van uitlatingen die een intrinsiek conflictueuze tweedeling schetsen en een krachtversterkend element hebben. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van aanzetten tot haat omdat een krachtversterkend element bij de uitlating ontbrak. Er was daarnaast ook geen sprake van aanzetten tot discriminatie van moslims. De uitlatingen zijn “politieke voorstellen in het kader van het publieke debat, dan wel kritiek op het regeringsbeleid of op plannen van anderen in het politieke speelveld”. 198 De rechtbank heeft Wilders als politicus veel ruimte toegekend in het uiten van zijn mening. Hij wil deze mening op een democratische wijze vervullen. De 191

Janssens & Nieuwenhuis 2011, p. 234. HR 10 maart 2009, NJ 2010, 19 m. nt. P.A.M. Mevis. 193 HR 10 maart 2009, NJ 2010, 19 m. nt. P.A.M. Mevis. 194 Gerards e.a., 2010, p.1794. 195 Gerards e.a., 2010, p.1794. 196 Hof Amsterdam 21 januari 2009, NJ 2009, 191 m. nt. Y. Buruma. 197 Nieuwenhuis 2011, p. 275. 198 Rb. Amsterdam 23 juni 2011, NJ 2012, 370 m. nt. P.A.M. Mevis 192

28

rechtbank erkent daarnaast dat het debat rond immigratie een grote rol heeft in het publieke debat. Er komt dan meer ruimte voor de vrijheid van meningsuiting. 199 Wilders werd daarom vrijgesproken van het ten laste gelegde. Er was nu sprake van een restrictieve interpretatie van de artikelen 137c en 137d Sr. 200 Toch is het nog zeer de vraag of deze uitspraak de heersende leer wordt, omdat het Hof bij de bezwaarprocedure een andere mening was toegedaan dan de rechtbank. Een eenduidige uitleg van deze bepalingen ontbreekt daarom nog steeds. 201 In een aantal andere gevallen kwam het wel tot een veroordeling. Zo was het beschilderen van een moskee in 2007 met hakenkruisen en de zin “alle moslims in de concentratiekamp” strafbaar op grond van art. 137c Sr. 202 In een andere zaak werden onder andere de uitingen “Alle moslims moeten dood” en “krijgt de tering met alle moslims” strafbaar geacht. 203 Deze belediging waren wel gericht op een groep wegens godsdienst en daarom wel strafbaar geacht. Kritiek op een godsdienst moet in Nederland – in overeenstemming met de filosofie van Mill - vrij mogelijk zijn, ook als deze heftig is. 204 Kritiek op een ras of etnische groep is echter vaak strafbaar bevonden. De rechter lijkt hiermee ras een grotere bescherming tegen belediging te bieden dan het geloof. De achterliggende gedachte achter dit verschil is dat een religie of een levensovertuiging in tegenstelling tot ras of etniciteit een keuze is. Daarnaast geeft het geloof ook richtlijnen over het goede leven en de inrichting van de maatschappij. Mensen moeten daarom in staat zijn kritiek te kunnen geven op een dergelijke instantie om mensen tot andere inzichten te kunnen brengen. Bij ras is dit uiteraard niet mogelijk, dat is namelijk onveranderbaar. 205 Daarom verdienen racistische uitingen in Nederland minder bescherming op het gebied van beledigingen dan het geloof of een levensovertuiging. Ondanks dat Mill in zijn theorie racistische uitingen niet heeft benoemd kan uit zijn theorie afgeleid worden dat alle opvattingen naar voren gebracht moeten kunnen worden, dus ook opvattingen die betrekking hebben op ras. Reeds is uiteengezet dat de mens feilbaar is. Mensen kunnen nooit zeker weten dat de mening die ze pogen te onderdrukken onjuist is, ook wanneer die mening kritisch is ten aanzien van bepaalde rassen. Iemand het zwijgen opleggen is daarom volgens Mill een verkeerde zaak. Een opvatting die bijvoorbeeld de slechtheid van rassendiscriminatie benadrukt heeft ook meer waarde wanneer deze andere opvattingen heeft doorstaan. Daarnaast hebben volgens Mill ook onjuiste opvattingen nut. Deze onjuistheden hebben invloed op de status van de waarheid. Als de waarheid nooit grondig ter discussie wordt gesteld verwordt deze waarheid een dood dogma en niet een levende waarheid. 206 De onjuistheid van racisme is dan slechts een formele erkenning. 207 Daarnaast zou de racistische uiting als onjuiste opvatting contrastwerking hebben. 208 Het volk krijgt een vollediger beeld van de waarheid door

199 De rechtbank verwijst naar de passages uit het Handyside-arrest over kwetsen, choqueren en verontrusten. 200 Van Noorloos 2012, p. 401. 201 E. Janssen & Nieuwenhuis 2011, p. 94. 202 Rb. Utrecht 15 september 2009, LJN BJ7881. 203 Rb. Arnhem, militaire kamer, 26 april 2002 MRT 2005, p. 101. 204 Rosier 1997, p. 42. 205 Nieuwenhuis 2011, p. 74. 206 Barendt 2007, p. 8. 207 Mill (1859) 2010, p. 79. 208 Nieuwenhuis 2011, p. 29.

29

het conflict met de foute opvatting. 209 Dus naast een grote ruimte voor kritiek op religie zou Mill ook menen dat er veel ruimte moet zijn voor kritiek op een bepaald ras.

Hoofdstuk 4 –Discriminatoire uitingen in de Verenigde Staten 4.1 Inleiding De Amerikaanse constitutie is in de Verenigde Staten de hoogste wet. Na de invoering van de Grondwet in 1787 zijn nog 27 amendementen aan de constitutie toegevoegd. De eerste tien amendementen worden the Bill of Rights genoemd. Deze tien amendementen beperken de macht van de overheid om de vrijheden en bezittingen waar eenieder recht op heeft te beschermen. Wil de regering inbreuk maken op een van deze vrijheden, dan moet er een harde noodzaak zijn om die vrijheid te beperken. 210 Het First Amendment geeft vier van deze vrijheden. Het verbiedt het Congres wetten aan te nemen die de vrijheid van godsdienst, de uitingsvrijheid, de persvrijheid en de vrijheid van vereniging beperken. 211 In dit hoofdstuk wordt eerst een algemene uiteenzetting gegeven van de vrijheid van meningsuiting onder het First Amendment (4.2), daarna wordt een aantal uitspraken van de Supreme Court naast elkaar gelegd om te bepalen waar de grens in de Verenigde Staten ligt op het gebied van discriminatoire uitingen(4.3). In het volgende hoofdstuk wordt dan de vergelijking gemaakt met de situatie in Nederland. 4.2 Het First Amendment Het First Amendment bestaat uit slechts 45 woorden. De schrijvers van het amendement dachten dat een korte en bondige bepaling het overzichtelijk zou houden voor de burgers. Het zou discussies over de bedoeling van de schrijvers van de First Amendment voorkomen. Het tegenovergestelde gebeurde. Er zijn oneindig veel discussies en rechtszaken geweest over de interpretatie van die 45 woorden. 212 Voor zover relevant voor dit betoog luidt het First Amendment: “Congress shall make no law … abridging the freedom of speech, or of the press …”

Het recht in de Verenigde Staten zit anders in elkaar dan het recht van Nederland. Ten eerste hebben de Staten in Amerika veel meer macht dan de provincies in Nederland hebben. Daarnaast mag in Nederland de rechter formele wetten niet aan de Grondwet toetsen en is alleen de formele wetgever bevoegd bepaalde uitingen te verbieden. 213 In de Verenigde Staten heeft het Supreme Court sinds 1803 wel de mogelijkheid om federale wetten te toetsen aan de constitutie. 214 Later kwam het Supreme Court in Gitlow v. New York tot de beslissing dat alle lagere wetgeving – dus ook statelijke wetgeving - ook getoetst kan worden door het Supreme Court aan de Amerikaanse Grondwet. 215 Het woordje Congress in de First Amendment moet dus niet strikt geïnterpreteerd worden. Sinds die uitspraak van het Supreme Court heeft de interpretatie van de vrijheid van meningsuiting een grote ontwikkeling gemaakt, 209

Sullivan 1999, p.4. Smith 2008, p. 5. 211 Smith 2008, p. 8. 212 Smith 2008, p. 10. 213 Rosier 1997, p. 151. 214 Marbury v. Madison, 1 Cranch (5 US) 137 (1803). 215 Gitlow v. New York, 268 US 652 (1925). 210

30

omdat wetgeving uit het hele land getoetst kon worden aan de Grondwet door het Supreme Court. 216 Het Supreme Court kreeg hierdoor simpelweg meer zaken die de uitingsvrijheid betroffen. De First Amendment-doctrine heeft zich sindsdien kunnen ontwikkelen tot een grondrecht die de uitingsvrijheid een zeer groot belang toekent. 217 Het Supreme Court functioneert anders dan de Nederlandse Hoge Raad. Zo is het Supreme Court meer politiek dan de Hoge Raad. De president van de Verenigde Staten nomineert de kandidaten voor het Supreme Court en vervolgens moeten deze rechters door het Senaat worden goedgekeurd. Een verandering van een Supreme Court judge kan betekenen dat er veranderingen gaan plaatsvinden in bepaalde doctrines, zoals de First Amendment-doctrine. 218 Het Supreme Court heeft namelijk de mogelijkheid zijn eigen principes en doctrines te herroepen. 4.2.1. Rechtvaardigingen in de Verenigde Staten John Stuart Mill heeft in de Verenigde Staten veel betekent voor de interpretatie van de rechtvaardiging van de vrijheid van meningsuiting. De filosofie van Mill werd door Supreme Court rechter Holmes Jr. verwoord in the market place of ideas. 219 Het ging hier weliswaar om een dissenting opinion van Holmes, maar het idee van de market place of ideas heeft de First Amendment-doctrine sindsdien niet meer verlaten. 220 De vrijheid van meningsuiting vormt volgens het Supreme Court één van de voorwaarden voor andere vrijheden. Door de vrijheid van meningsuiting kan de beperking van andere vrijheden aangevochten (of aangemoedigd) worden. 221 De vrijheid van meningsuiting staat in de hiërarchie – in tegenstelling tot Nederlandboven andere vrijheden uit de Grondwet. De market place of ideas en de theorie van Mill zijn dus niet alleen van belang voor het vinden van de waarheid, maar ook bij de totstandkoming van de democratische besluitvorming. 222 Ook het democratisch proces wordt naast het vinden van de waarheid in de Verenigde Staten gezien als een grondslag voor de vrijheid van meningsuiting. Er is daarom een nauw verband tussen de market place of ideas en het democratisch proces. 223 Dit blijkt vooral uit de sceptische beeld van Holmes. Hij geloofde – in tegenstelling tot Mill - dat de waarheid die uit de market place voortkomt een subjectief iets is en de vrijheid van meningsuiting primair een rol speelt bij de bescherming van het democratisch proces waarbij partijen worden gevormd die gaan over de besluitvorming. 224 Dit wil niet zeggen dat Mill een tegenstander is van een democratisch stelsel. Zo heeft hij na On Liberty geschreven dat democratische methodes van wetgeving beter zijn dan nietdemocratische methodes. 225 In zijn boek On Liberty stelt Mill echter steeds de vrijheid van meningsuiting het vinden van de waarheid en het boeken van vooruitgang moet bevorderen. Democratische wetgeving waarin iedereen zijn mening mag geven past beter in deze theorie dan niet-democratische wetgeving, waarin een persoon of kleine groep de macht heeft. Vooral zolang de vrijheid van meningsuiting van het zelfstandig denkend individu beschermd wordt tegen de druk van de publieke 216

Rosier 1997, 135. Nieuwenhuis 2011, p. 79. 218 Nieuwenhuis 2011, p. 78. 219 Abrams v. United States, 250 US 616 (1919). 220 zie o.a. Whitney v. California, 274 US 357 (1927). 221 United States v. Carolene Products Co., 304 US 144 (1938). 222 Nieuwenhuis 2011, p. 81. 223 Nieuwenhuis 2011, p. 81. 224 Ten Kate 2011, p. 35. 225 Zie, Mill 1861 217

31

opinie. 226 Echter Mill noemt het democratisch proces niet als primaire rechtvaardigingsgrond van de vrijheid van meningsuiting, dat is nog steeds het vinden van de waarheid, het vergroten van kennis en het daarmee samenhangende boeken van vooruitgang. Een derde rechtvaardiging die vaak terugkomt in de jurisprudentie van het Supreme Court is het belang voor het individu. 227 Het gaat hierbij voornamelijk om de zelfontplooiing van het individu. Deze rechtvaardiging zal in tegenstelling tot de rechtvaardiging die gevormd is door Mill een minder grote invloed hebben op racist speech. Het feit dat de vrijheid van meningsuiting boven alle andere vrijheden en rechten staat heeft grote gevolgen voor de benadering van discriminatoire uitingen. 4.2.2. Reikwijdte van First Amendment De relatie tussen reikwijdte en beperkingsmogelijkheden is in Amerika anders geregeld dan in Nederland of Europa. In Nederland vallen bijna alle uitingen onder de reikwijdte van art. 7 Grondwet, maar dat houdt niet in dat alle uitingen dan de bescherming van de Grondwet krijgen. De clausuleringen in het artikel zorgen ervoor dat sommige uitingen verboden kunnen worden. Europa verschilt iets met de Nederlandse benadering. Uitingen die niet onder art. 17 EVRM - de misbruik van grondrecht bepaling- vallen, krijgen bescherming van art. 10 EVRM. Het tweede lid van art. 10 EVRM geeft bepaalde mogelijkheden om de vrijheid van meningsuiting te beperken. Als een uiting onder de reikwijdte van art. 10 EVRM valt betekent dit niet altijd dat de uitlating niet beperkt mag worden In de Verenigde Staten beschermt het First Amendment de vrijheid van meningsuiting op een manier die uniek is in de wereld. 228 Wie het First Amendment leest ziet dat het artikel geen clausuleringen kent, zoals Nederland en Europa die wel kennen. In Amerika wordt daarom niet gekeken of de uitlating eerst onder de reikwijdte van het First Amendment valt en of die uiting daarna te beperken is. In Amerika houdt - in theorie - de reikwijdte van het First Amendment op waar het beperken van de uitingsvrijheid is toegestaan. 229 Dit houdt in dat als een bepaalde uitlating onder de reikwijdte van het First Amendment valt deze altijd bescherming krijgt en een beperking eigenlijk niet mogelijk is. De vraag die dus altijd gesteld moet worden is of een uiting onder de reikwijdte van het First Amendment valt of niet. Die vraag proberen we in de volgende paragraaf te beantwoorden over discriminatoire uitingen. Soms zijn de grenzen van de reikwijdte echter vaag. 4.3. De grens van bescherming van discriminatoire uitlatingen in de VS Het heeft er dus alle schijn van dat het First Amendment absolute bescherming geeft aan uitingen die onder zijn reikwijdte vallen. Het heeft zich in de afgelopen honderd jaar ook ontwikkeld tot een doctrine die een inhoudelijke inperking van de uitingsvrijheid bijna niet meer toestaat. 230 Toch is die bescherming onder het First Amendment niet absoluut. 231 De uitlating dient bijvoorbeeld op enig punt het publieke debat te raken wil die uiting sterke bescherming krijgen. 232 De beperkingsmogelijkheden in dit betoog zijn tweeledig. In paragraaf 4.3.1. worden de

226

Nieuwenhuis 2011, p. 28. Zie o.a. Cohen v. California, 403 US 15 (1971). 228 Nieuwenhuis 1995, p. 106. 229 Nieuwenhuis 2011, p. 85. 230 Nieuwenhuis 1995, p. 106. 231 Barendt 2007, p. 49. 232 Nieuwenhuis 1995, p. 106. 227

32

algemene beperkingsmogelijkheden behandeld en in paragraaf 4.3.2. wordt ingegaan op uitspraken van het Supreme Court. 4.3.1. Algemene inhoudelijke beperkingsmogelijkheden Er zijn drie mogelijkheden tot – algemene - inhoudelijke beperkingen. Het kan in de eerste plaats gaan om preventieve beperkingen. Deze voorafgaande beperkingen moeten de zwaarste toets doorstaan. In de zaak Near v. Minnesota 233 werd voor het eerst door het Supreme Court erkend dat een dergelijk voorafgaand verbod over het algemeen in strijd is met het First Amendment. Er zijn slechts enkele uitzonderingen denkbaar waarbij een preventieve beperking toegestaan zou zijn. De publicatie van staatsgeheimen zou een dergelijke uitzondering kunnen zijn. 234 De staat moet bewijzen dat het zou gaan leiden onder de directe, onmiddellijke en onherstelbare schade. 235 Een tweede mogelijke beperking is the strict scrutiny test. 236 Om aan die test te voldoen moet er aan drie eisen zijn voldaan. Ten eerste moet er sprake zijn van een compelling state interest. 237 De inhoud van een bepaalde uiting kan dan mogelijk ook beperkt worden. Ten tweede moet naast het criterium van de compelling state interest ook sprake zijn van subsidiariteit. Er moeten geen andere – minder zware - middelen mogelijk zijn om het doel te bereiken. Als laatste mag de beperkende regel niet te ruim of vaag geformuleerd zijn. 238 Een derde algemene beperking heeft de minst zware toets. Het gaat hierbij om beperkingen die content-neutral zijn. Dat houdt in dat de beperking van de uiting geldt ongeacht de inhoud van die uiting. Er moet sprake zijn van een important government interest wil de inperking toegestaan zijn. Daarnaast mag er geen sprake zijn van onderdrukking van de vrijheid van meningsuiting en moet de beperking niet te ruim zijn. 239 Het gaat hier vaak om regelingen die de verstoringen van de openbare orde pogen te voorkomen. Zoals reglementen met betrekking tot demonstraties bij ziekenhuizen in verband met anti-abortusdemonstranten. Alhoewel een minderheid van rechters van mening is dat er in een dergelijke situatie sprake is van content based legislation in plaats van content neutral legislation. 240 4.3.2. De grenzen van discriminatoire uitingen in de VS Het feit dat één van de rechtvaardigingen van de vrijheid van meningsuiting de – op de theorie van Mill gebaseerde - market place of ideas is 241 betekent dat er voor iedereen ruimte op de markt moet zijn om zijn mening te geven. Beperkingen die opgelegd worden door de overheid zouden deze marktwerking van meningen negatief beïnvloeden. In de Verenigde Staten zijn er daarom – in tegenstelling tot in Nederland – weinig mogelijkheden om zelfs de discriminatoire uitingen te beperken. Discriminerende uitingen hebben in het First Amendment dezelfde positie als andere uitingen die het maatschappelijk debat raken. De opvatting in de Verenigde Staten is altijd hetzelfde: de rechtbank moet niet het wapen zijn tegen discriminatoire uitingen, 233

Near v. Minnesota, 283 US 697 (1931). Nieuwenhuis 2011, p 89. 235 Barendt 2007, p. 50. 236 United States v. Carolene Products Co., 304 US 144 (1938). 237 Nieuwenhuis 2011, p 89. 238 De ‘strict scrutiny’ test kan naast een rechtvaardiging voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting ook een rechtvaardiging voor een beperking van andere vrijheden zijn. 239 Nieuwenhuis 2011, p. 89. 240 Hill v. Colorado, 530 US 703 (2000). 241 Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919). 234

33

dat wapen kan alleen maar more speech zijn. 242 Aan de hand van jurisprudentie van het Supreme Court worden in de komende paragrafen de drie meest relevante beperkingsmogelijkheden uiteengezet. 4.3.2.1 ‘Fighting words’ In het arrest Chaplinsky v. New Hampshire 243 werd geoordeeld dat de zogenaamde fighting words buiten de reikwijdte van het First Amendment vallen. 244 In deze zaak had een jehovagetuige - Chaplinsky – een politieagent uitgemaakt voor “a god damned racketeer” en “a damned fascist”. Het Supreme Court oordeelde dat deze fighting words niet werden gedekt door het First Amendment, omdat dit uitingen zijn “which by their very utterance inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace. It has been well observed that such utterances are no essential part of any exposition of ideas.” 245 Deze uitingen vormen geen bijdrage aan de market place of ideas. 246 Een ander kenmerk van fighting words is dat deze face to face moeten zijn.247 Woorden van die strekking die bijvoorbeeld niet direct tot een individu zijn gericht of in een brief worden genoemd vallen niet onder de reikwijdte van de fighting wordsdoctrine. De agressie moet door de bewoordingen zo ernstig zijn opgewekt, dat er geen mogelijkheid is van more speech. 248 Met deze beperking wordt – door het opwekken van agressie bij de aanhoorder door de fighting words - niet de persoon beschermd tot wie de uiting is gericht, maar de spreker. 249 Veel komt de beperking van de uitingsvrijheid op grond van fighting words niet voor. Chaplinsky is de enige zaak waarbij het Supreme Court bepaalde uitingen heeft beperkt op grond van de fighting words-doctrine. De fighting words-doctrine kan bij regelgeving wel een grote rol spelen. Een belangrijk arrest op dit gebied is R.A.V. v. City of St. Paul. 250 De plaatselijke verordening van de stad uit Minnesota luidde: “Whoever places on public or private property, a symbol, object, appellation, characterization or graffiti, including, but not limited to, a burning cross or Nazi swastika, which one knows or has reasonable grounds to know arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of race, color, creed, religion or gender commits disorderly conduct and shall be guilty of a misdemeanor.”

In Chaplinsky werd gesteld dat fighting words geen essentieel onderdeel uitmaken van de uiteenzetting van ideeën. Dit impliceert dat fighting words in sommige gevallen toch een boodschap kunnen uitdragen. Fighting words moeten daarom niet volstrekt los gezien worden van bescherming van de First Amendment. 251 Wil de overheid door regelgeving deze bewoordingen beperken dan is het in de VS van belang dat de regeling of verordening neutraal is. Het Supreme Court was in deze zaak van mening, dat de verordening van St. Paul niet neutraal was. De verordening had immers slechts 242

Nieuwenhuis 1995, p. 107. 315 US 568 (1942). 244 Rosier 1997, p. 229. 245 Chaplinsky v. New Hampshire, 315 US 568 (1942). 246 Nieuwenhuis 2011, 122. 247 Cohen v. California, 403 US 15 (1971). 248 Nieuwenhuis 1995, p.109. 249 Sullivan 1999, p. 55. 250 505 US 377 (1992). 251 Nieuwenhuis 2011, p.129. 243

34

betrekking op racistische, religieuze of seksistische uitlatingen. De stad beperkte hiermee uitingen op grond van hun boodschap. 252 De overheid mag dus niet aan viewpoint regulation doen. 253 Fighting words mogen verboden worden, maar dan moeten wel alle fighting words verboden worden. 254 De overheid leek in deze casus echter een bepaalde kant te kiezen door slechts bepaalde fighting words te verbieden: religieuze mensen mogen niet meer bescherming krijgen in de wet dan atheïsten.255 Het arrest heeft tot gevolg gehad dat onbeschermde uitlatingen – als fighting words – in bepaalde gevallen alsnog bescherming krijgen, omdat bepaalde uitingen niet gedeeltelijk verboden meer mogen worden. 256 Dit arrest maakt duidelijk dat een artikel als 137c Sr – waarbij ook slechts bepaalde groepen benoemd worden – in de Verenigde Staten nooit goedgekeurd zou worden door het Supreme Court. Deze doctrine van de fighting words toont wel een grote gelijkenis met de theorie van John Stuart Mill. Hij stelde – zoals in paragraaf 3.3.2.1. reeds is uiteengezet – dat een beperking van het gebruik van scheldwoorden, sarcasme, persoonlijke aanvallen meer waardering zou krijgen wanneer een dergelijk verbod voor iedereen in de samenleving zou gelden. Hij geeft weliswaar met de woorden scheldwoorden, sarcasme en persoonlijke aanvallen niet een definitie die overeenkomt met fighting words, maar hij is wel van mening dat bij een beperking op grond van deze ‘stijlfiguren’ het verbod voor iedereen moet gelden. Het verbod mag niet alleen gelden tegen uitingen die gedaan worden tegen de heersende opvattingen. Een beperking op deze grond is dus volgens Mill slechts toegestaan wanneer hierbij niet gekeken wordt naar het standpunt dat wordt ingenomen. 257 Er moet in een debat sprake zijn van een gelijke strijd. De minderheden moeten het niet met minder ‘wapens’ doen dan de meerderheid. Mill streeft dus net als de Verenigde Staten naar neutraliteit aan de kant van de overheid. 4.3.2.2. Libel In 1942 was in Chaplinsky v. New Hampshire bepaald dat naast fighting words ook libel – smaad en laster - buiten de reikwijdte van de bescherming van het First Amendment viel. Het Supreme Court heeft in het arrest een aantal categorieën uitingen genoemd dat geen part of any exposition of ideas is. Deze categorieën waren volgens het Hof the lewd and obscene, the profane, the libelous, and the insulting or ‘fighting’ words’. 258 Sinds de zaak New York Times v. Sullivan kan deze lezing van het Hof in Chaplinsky geen stand meer houden. 259 In deze zaak werd er een – paginagrote - advertentie geplaatst in de New York Times die kritiek leverde op het optreden van de politie bij een vreedzame betoging van zwarte studenten. 260 De politiecommissaris Sullivan – tegen wie de kritiek mede was geuit- begon een proces tegen de New York Times op grond van libel, ondanks dat hij niet letterlijk in de advertentie werd genoemd. 261 De 252

Rosier 1997, p. 141. Sullivan 1999, p. 193. 254 Nieuwenhuis 2011, p. 130. 255 R.A.V. v. City of St. Paul is later genuanceerd in het arrest Virginia v. Black (538 US 343 (2003)). In dit arrest werden kruisverbrandingen verboden. In de regeling werd niet expliciet bepaald dat de regeling ter bescherming was van een bepaald ras, maar impliceerde dit wel. De intimidatie van bepaalde kruisverbrandingen rechtvaardigde de beperkingen op het First Amendment. 256 Nieuwenhuis 2011, p. 130. 257 Mill (1859) 2010, p.78-79. 258 Chaplinsky v. New Hampshire, 315 US 568 (1942). 259 Peters 1981, p. 175. 260 New York Times v. Sullivan, 376 US 254 (1964). 261 Peters 1981, p. 41. 253

35

commissaris was van mening dat die advertentie onjuistheden bevatte, wat ook niet werd betwist door de Times. Sullivan stond sterk en kon zich beroepen op het feit dat geen enkele federale rechter heeft ontkend dat smaad en laster buiten de reikwijdte van het First Amendment viel. 262 Smaad werd in eerste instantie ook door de jury bewezen geacht en de krant was commissaris Sullivan een half miljoen dollar verschuldigd. 263 Het Supreme Court was echter van mening dat er door het oordeel van de lagere instanties sprake was van een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. In het maatschappelijke debat is het niet uit te sluiten dat mensen de perken te buiten gaan: “Erroneous statement is inevitable in free speech debate, and it must be protected if the freedom of expression are to have the “breathing space” that they need to survive”. 264 Als er geen ruimte gegeven wordt aan erroneous statements dan kan het gevolg zijn dat men bang wordt in de toekomst om kritiek te uiten en daarom deze kritiek achterwege laat. Het Supreme Court formuleert daarom een strikt criterium voor de strafbaarheid voor libel ten aanzien van public officials. Er moet sprake zijn van actual malice aan de kant van degene die uiting doet. Dit is het geval als men de kennis had dat de uiting niet correct was of with reckless disregard of whether it was false or not. 265 Als de klager niet kan bewijzen dat er sprake is van actual malice, dan krijgt deze vorm van libel gewoon bescherming onder het First Amendment. Het moet echter wel gaan om public officials en public figures. 266 Onder public figures worden onder andere filmsterren en captains of industry bedoeld. Voor privépersonen die betrokken raken in issues van maatschappelijk belang gelden andere criteria. De klager moet aantonen dat gepubliceerde feiten onjuist zijn en daarnaast nalatigheid aantonen. Actual malice hoeft door de privépersoon niet aangetoond te worden. 267 De laatste categorie gaat over privépersonen die niet betrokken zijn met issues van maatschappelijk belang. Zij krijgen de grootste bescherming tegen smaad. De bewijslast van de waarheid van de uiting ligt dan bij de persoon die de uitlating heeft gedaan. 268 Privépersonen krijgen logischerwijs deze grotere bescherming, omdat zij minder makkelijk de onjuistheden kunnen rechtzetten in de media. 269 Ook in deze paragraaf kan geconcludeerd worden dat uitingen die het publieke debat raken grote bescherming krijgen, zelfs als deze dus (gedeeltelijk) onjuist, smadelijk of lasterlijk zijn. 4.3.2.3 Incitement to imminent lawless action In bepaalde gevallen is het Supreme Court van mening dat uitingen buiten de reikwijdte van het First Amendment vallen, als de uiting oproept tot onwettige daden. 270 De ontwikkeling van deze doctrine begon in Schenck v. United States in 1919. 271 Ten tijde van de Eerste Wereldoorlog had de federale wetgever de Espionage Act 1917 ingevoerd. Deze regelgeving stelde het strafbaar het opzettelijk veroorzaken van subordinatie, gebrek aan loyaliteit of muiterij binnen het leger en het opzettelijk

262

Rosier 1997, p. 238. Peters 1981, p. 42. 264 New York Times v. Sullivan, 376 US 254, 279 (1964). 265 New York Times v. Sullivan, 376 US 254, 279 (1964). 266 Nieuwenhuis 2011, p. 125. 267 Nieuwenhuis 2011, p. 125. 268 Nieuwenhuis 2011, p. 125. 269 Peters 1981, p. 50. 270 Rosier 1997, p.195. 271 249 US 47 (1919). 263

36

belemmeren van de wervingsactiviteiten van het leger in tijden van de oorlog. 272 In de zaak Schenck werd een man tot 6 maanden cel veroordeeld voor het uitdelen van een pamflet waarin stond dat de dienstplicht in strijd was met het verbod op dwangarbeid en slavernij. De veroordeling was volgens het Supreme Court niet onverenigbaar met de constitutie. Supreme Court rechter Holmes Jr. formuleerde in deze zaak de clear and present danger test 273: The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create a clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent. 274

Volgens Holmes droeg aan de strafbaarheid bij dat de uitlatingen werden gedaan ten tijde van oorlog. 275 Een week later kwam er nog een veroordeling. Het ging om de socialistische presidentskandidaat Eugene Debs. Hij had gezegd aan de kant van de pacifisten te staan die werden veroordeeld onder de Espionage Act. Net als in Schenck v. United States leek er door de uitlatingen geen direct gevaar te zijn dat de overheid belemmerd zou worden in het werven van een leger. 276 Toch werd presidentskandidaat Debs veroordeeld tot 10 jaar cel voor zijn uitlatingen. 277 Een half jaar later moest Abrams – een activist - voor het Supreme Court verschijnen. Hij had kritiek geleverd op het in het geheim inzetten van Amerikaanse troepen in Rusland en riep daarom op tot een staking. De Supreme Court liet de veroordeling in stand. Het frappante in deze zaak was dat Holmes Jr. deze keer tot de dissenters behoorde en een voorstander was voor een striktere clear and present danger toets. 278 Hij was inmiddels van mening dat politieke propanda en een stakingsoproep niet verboden mogen worden. Deze uitingen vallen volgens de rechters Holmes en Brandeis onder de bescherming van de First Amendment tenzij: “They so imminently threaten immediate interference with the lawful and pressing purposes of the law that an immediate check is required to save the country” 279

De clear and present danger test heeft sindsdien een ontwikkeling doorgemaakt waarin de vrijheid van meningsuiting steeds zwaarder ging wegen. 280 Deze ontwikkeling leidde uiteindelijk tot de Brandenburg-test. 281 In Ohio had Klu Klux Klan Leider Clarence Brandenburg - naast het maken van vele racistische opmerkingen – gedreigd met gewelddadige acties. In eerste instantie werd Brandenburg veroordeeld tot een boete en een gevangenisstraf. De Supreme Court was het er echter unaniem over eens dat de uitlatingen en dreigingen van Brandenburg beschermd werd door de First Amendment. De uitingen mogen pas beperkt worden indien er sprake is van incitement to imminent lawless action. De beperking is dus alleen aanvaardbaar indien de substantiële belangen die de overheden dienen te

272

Rosier 1997, p. 196. Barendt 2007, 157-158. 274 Schenck v. United States, 249 US 47 (1919). 275 Rosier 1997, p. 196. 276 Rosier 1997, p. 197. 277 Debs v. United States, 249 US 211 (1919). 278 Rosier 1997 p. 198. 279 uit: Nieuwenhuis 2011, p. 120. 280 Rosier 1997, p. 1997. 281 Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969). 273

37

behartigen onmiddellijk in gevaar worden gebracht door de uitlatingen 282 en er geen mogelijkheid is het gevaar af te wenden met more speech. 283 Een bekend voorbeeld is het roepen van ‘brand’ in een volle bioscoop, terwijl er geen brand is. 284 Het doen van racistische uitingen in combinatie met bedreigingen op een bijeenkomst die slechts bestaat uit rechts-extremisten zou echter niet beperkt mogen worden door de Brandenburg-test. Er is dan over het algemeen geen direct gevaar en geen sprake van direct aanzetten tot geweld. Het bestaan van een kans op schade is dus niet het centrale criterium voor speech limitations. 285 De nieuwe betekenis van de clear and present danger test toont sterke verwantschap met de theorie van Mill in On Liberty. Net als in de Brandenburg-test moet er volgens Mill niet alleen sprake zijn van een oogmerk om bepaalde kwaden te produceren, maar er moet ook sprake zijn van omstandigheden waarin de uitingen een direct en ernstig gevaar teweeg brengen. Er moet dus sprake zijn van een noodsituatie. 286 Mill gebruikte in zijn boek On Liberty de – reeds benoemde metafoor van de graanhandelaar en de boze menigte. Hij stelde: On the contrary, even opinions lose their immunity, when the circumstances in which they are expressed are such as to constitute their expression a positive instigation to some mischievous act. An opinion that corn-dealers are starvers of the poor, or that private property is robbery, ought to be unmolested when simply circulated through the press, but may justly incur punishment when delivered orally to an excited mob assembled before the house of a corndealer, or when handed about among the same mob in the form of a placard.” 287

Wel lijkt mij dat de Brandenburg-test strikter is dan de theorie van Mill. Zo is het in de Verenigde Staten toegestaan om in een nazi-uniform te demonstreren en antisemitische leuzen te roepen in een Joodse wijk (zie paragraaf 5.2). Ik vraag me af –mede gezien de metafoor van de graanhandelaar- of Mill een dergelijke gevaarzettende activiteit goed zou keuren. Via de pers, andere media of een andere locatie had de boodschap volgens Mill wel overgebracht mogen worden, maar het roepen van antisemitische leuzen in een joodse wijk met een opgewonden menigte zou waarschijnlijk volgens hem beteugeld moeten worden. 288 Zo tonen de theorie van Mill en de Brandenburg-test wel een behoorlijke verwantschap, maar lijkt de Brandenburg-test minder ruimte aan beperkingen te bieden dan de filosofie van Mill.

Hoofdstuk 5 – De rechtsvergelijking: Nederland tegenover de VS 5.1 Inleiding Het Amerikaanse systeem van de vrijheid van meningsuiting is een stelsel dat de theorie van Mill in On Liberty dicht is genaderd. Om te bekijken of Nederland op het gebied van discriminatoire uitingen richting een Milliaans systeem van de vrijheid kan, worden in dit hoofdstuk de jurisprudentie en de rechtssystemen van Nederland, Europa en de Verenigde Staten naast elkaar gelegd. In hoofdstuk 6 wordt vervolgens de conclusie getrokken of er gezien de theorie van Mill en het stelsel in de Verenigde 282

Peters 1981, p. 214-215. Nieuwenhuis 1995, p. 109. 284 Peters 1981, p. 28. 285 Sullivan 1999, p. 53. 286 Rosier 1997, p. 200. 287 Mill (1859) 2010, 81. 288 Mill (1859) 2010, 81 283

38

Staten nog wel argumenten zijn voor een strafbepaling voor discriminatoire uitingen in Nederland. 5.2 Skokie Om de verschillen tussen Nederland en de Verenigde Staten duidelijk naar voren te laten komen wordt er begonnen met een voorbeeld. Het grote contrast tussen de Nederlands-Europese doctrine en die van de Verenigde Staten op het gebied van de uitingsvrijheid komt het beste naar voren in de zaak Skokie. 289 Frank Collin – de leider van de National Socialist Party of America (NSPA) – had de intentie om in nazi-uniform in het plaatsje Skokie, Illinois te gaan marcheren en tegelijkertijd met middelen als hakenkruisen en spandoeken de witte superioriteit uit te dragen. Een niet onbelangrijk gegeven is daarbij dat het plaatsje een grote Joodse gemeenschap kent, waarvan er velen de Jodenvervolging hebben overleefd. 290 De gemeente Skokie deed er alles aan om de demonstratie te voorkomen en uiteindelijk werden er drie verordeningen uitgevaardigd. Zo verbood een verordening de verspreiding van materiaal en de vertoning van symbolen die opzettelijk haat propageren tegen mensen op grond van ras, afkomst en godsdienst. 291 Het Amerikaanse Court of Appeals achtte de drie verordeningen van de gemeente Skokie in strijd met het First Amendment. Het Supreme Court heeft zich daarna niet over deze kwestie gebogen, maar volgens First Amendment-deskundigen was dit ook niet nodig en zijn de uitspraken van de lagere rechters een juiste weergave van het huidige recht. 292 De uitspraak van de ongrondwettigheid van het verbod was volgens hen een slechts een formaliteit. 293 Geen van de bovengenoemde beperkingsgronden was van toepassing. Er was namelijk geen sprake van incitement to imminent lawless action en geen sprake van fighting words. Wil er sprake zijn van een beperking op die grond dan moeten die uitingen minimaal face to face gedaan zijn. 294 In deze zaak was er sprake van een mars door een stad en dus aan het vereiste dat de uiting face to face gedaan moeten worden was al niet aan voldaan. Daarnaast was er ook geen sprake van libel omdat er een politieke mening gegeven zou worden met de demonstratie. 295 Van aanstoot was zeker sprake maar in de Verenigde Staten is dat geen gerechtvaardigde beperkingsgrond. 296 Daarnaast moet de overheid zich neutraal opstellen en mag er geen kant gekozen worden. Het Hof stelde dan ook “under the First Amendment there is no such thing as a false idea”. 297 De Skokie-zaak is kenmerkend voor het beleid dat de Verenigde Staten heeft ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting. Een uiting kan nog zo beledigend zijn of aanstoot geven, de discussie dient niet beslecht te worden voor de rechtbank, maar in het maatschappelijk debat. Mill is ook een voorstander van een dergelijk principe. De Skokie-zaak zou Mill – zoals hierboven is gesteld - wellicht te ver gaan, omdat deze uitingen onmiddellijk gevaar veroorzaken (zie paragraaf 4.3.2.3). Echter het is wel evident dat een bestraffing van een uiting volgens Mill niet moet geschieden omdat de mening ‘onjuist’ is. Mill en de VS delen de mening dat de ‘onjuiste mening’ niet beperkt moet worden. 289

Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (1978). Peters 1981, p.155. 291 Rosier 1997, p. 138. 292 Rosier 1997, p. 138. 293 Rosier 1997, p. 138. 294 Cohen v. California, 403 US 15 (1971). 295 Nieuwenhuis 2011, p.128. 296 Cohen v. California, 403 US 15 (1971). 297 Collin v. Smith 578 F.2d 1197 (1978). 290

39

Nederland verschilt – door de artikelen 137c t/m 137e Sr – in grote mate met de First Amendment-doctrine op het gebied van discriminerende uitingen. De zaak Janmaat is misschien wel het beste voorbeeld. De leus “wij schaffen, zodra wij de mogelijkheid en de macht hebben, de multiculturele samenleving af” werd in de context met andere uitingen al strafbaar geacht. Janmaat streefde daarbij niet zoals de Nationalist Socialist Party of America naar een samenleving ten tijde van het bewind van Hitler. Daarnaast gebruikte Janmaat geen nazi-uniformen en hakenkruisen toen hij die uiting deed. Hij streefde op een democratische manier naar een samenleving die hij voor ogen had. In de Verenigde Staten – zoals mede blijkt uit de Skokie-zaak – zou Janmaat nooit veroordeeld zijn voor deze ‘onjuiste opvatting’. Wel moet daarbij gezegd worden dat in Nederland veel kritiek geweest is op de veroordeling van Janmaat 298 en dat sinds de opkomst van Pim Fortuyn en Wilders het onderwerp immigratie een grotere rol heeft gekregen in het maatschappelijke debat. 299 Desondanks benadert de vrijheid die in Nederland wordt gegeven aan de meningsuiting bij lange na niet de First Amendment-doctrine. 300 Bij het EVRM zou de Skokie-zaak evident onder de misbruik van recht bepaling zijn gevallen. Een voorbeeld van een dergelijke zaak is Norwood v. Verenigd Koninkrijk. 301 Norwood was lid van de British National Party en had een poster voor het raam van zijn appartement opgehangen. Op deze poster stond een afbeelding van een brandend World Trade Center in New York met daarbij de tekst “Islam out of Britain – Protect the Britisch People”. Norwood werd voor deze uiting veroordeeld op nationaal niveau. Het EHRM is het met de Britse nationale rechter eens en stelt dat de poster een aanval is op de gehele moslimgemeenschap, omdat een gehele religieuze neerzetten als terroristen in strijd is met de waarden van het EVRM. De uiting van Norwoord verdient daarom geen bescherming van art. 10 EVRM en viel daarom onder de reikwijdte van art. 17 EVRM. 302 Ook in dit geval is duidelijk dat Norwood in de Verenigde Staten nooit veroordeeld zou zijn voor zijn uitlating. De VS geeft elke overtuiging dezelfde bescherming, ook de overtuiging dat discriminatie juist is, terwijl Europa dit niet doet. 303 De Verenigde Staten geeft dus ook in vergelijking met Europa de vrijheid van meningsuiting meer bescherming. 5.3 Art. 137c en 137d Sr en het First Amendment. Om de vergelijking concreter te maken worden in deze paragraaf de artikelen 137c 137d Sr langs de meetlat van het First Amendment gelegd. Het is – zoals uit het voorbeeld van de Skokie-zaak is gebleken - evident dat deze artikelen geen kans maken onder het First Amendment, maar toch is deze analyse noodzakelijk om te zien waar Nederland eventueel meer te winnen heeft op het gebied van de vrijheid van meningsuiting. Art 137e Sr wordt in deze paragraaf buiten beschouwing gelaten. 5.3.1 art. 137c Sr en het First Amendment Art. 137c Sr zou in de Verenigde Staten om drie redenen niet door de grondrechtelijke toetsen van het Supreme Court komen. Ten eerste valt art. 137c Sr niet onder de categorie fighting words en krijgt om die reden ook geen bescherming onder het First Amendment. Het beledigingsartikel is gericht tegen beledigingen over groepen, 298

Nieuwenhuis 2011, p.356. Rb. Amsterdam 23 juni 2011, NJ 2012, 370 m. nt. P.A.M. Mevis. 300 zie ook: HR 24 juni 1975, NJ 1975, 450. 301 EHRM 16 november 2004, nr. 23131/03 (Norwoord/Verenigd Koninkrijk). 302 EHRM 16 november 2004, nr. 23131/03 (Norwoord/Verenigd Koninkrijk). 303 Texas v. Johnson, 491 US 397 (1989). 299

40

terwijl fighting words ‘face to face’ gedaan moeten worden tegen een individu. Om deze redenen is er in de reikwijdte van art. 137c Sr nooit sprake van fighting words Ten tweede is uit het arrest R.A.V. v. City of St. Paul gebleken dat de overheid niet aan viewpoint regulation mag doen. In art. 137c Sr is het strafbaar gesteld om over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid beledigende opmerken te maken. De Nederlandse wetgever zou hier volgens het Supreme Court aan content and viewpoint regulation doen. 304 Door slechts een beperkt aantal groepen te noemen verliest de Nederlandse wetgever de neutraliteit uit het oog en bepaalt het min of meer wat goed en wat slecht is. In de Verenigde Staten zou het artikel om die reden onconstitutioneel bevonden worden. 305 Ten derde is uit het arrest New York Times v. Sullivan gebleken dat er in de Verenigde Staten een erg strenge toets is voor smaad. Er moet sprake zijn van actual malice wil er sprake zijn van smaad jegens een public figure en public official. Twaalf jaar eerder stelde rechter Black in Beauharnais v. Illinois dat kritiek op bepaalde bevolkingsgroepen bij het publieke debat hoort en dat daarom ook bescherming geboden is bij het stellen van onjuiste feiten. De mening van rechter Black was weliswaar een dissenting opinion, maar had later dus wel grote invloed. 306 In Nederland is de Centrum Partij echter veroordeeld voor het verspreiden van pamfletten die Surinamers in verband brachten met drugshandel en fraude. 307 De vraag is of deze smaad richting een bevolkingsgroep ook in de Verenigde Staten strafbaar was geweest. De vrijheid van meningsuiting heeft een breathing space nodig. 308 Hiermee wil het Supreme Court voorkomen dat men - uit angst voor een veroordeling – angst heeft om kritiek te geven, omdat men er wellicht feitelijk naast zit en daarom deze kritiek wellicht achterwege laat. Uit deze drie bovenstaande redenen blijkt dus evident dat art. 137c Sr met geen mogelijkheid door de constitutionele toetsing van het Supreme Court zou komen. Art. 137c Sr kan naar Westerse maatstaven zelfs als tegenpool beschouwd worden van het First Amendment. 5.3.2. Art. 137d Sr en het First Amendment De tegenhanger van art. 137d Sr in de Verenigde Staten is de Brandenburg-test. Toch is deze test vele malen strenger voor beperkingen van de vrijheid van meningsuiting dan het Nederlandse verbod van aanzetten tot haat, discriminatie en geweld tegen bepaalde groepen. Er moet (zie paragraaf 4.3.2.3.) sprake zijn van een incitement to imminent lawless action. 309 Er moet bewezen worden dat er een werkelijk gevaar is op het moment dat de uitlating wordt gedaan. Het feit dat de uiting mogelijk gevaar oplevert is daarbij niet genoeg. 310 De ruimte bij de strafbaarheid van aanzetten tot geweld is maar beperkt. Ten aanzien van aanzetten tot haat en discriminatie is de ruimte al helemaal beperkt in de First Amendment-doctrine. Bij aanzetten tot haat moet er sprake zijn van aanzetten tot een intrinsiek conflictueuze tweedeling. Uit de zaak Skokie blijkt wel dat dit argument in Amerika geen indruk maakt. Daarnaast moet de overheid zijn 304

Nieuwenhuis 2011, p. 130. Het oorspronkelijke artikel uit 1934 sprak alleen over groepen. Dit artikel zou daarom wel door de ‘R.A.V. v. City of St. Paul-test’ zijn gekomen. 306 Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952). 307 Rb. Zwolle 6 februari 1986, RR 1995, 113. 308 New York Times v. Sullivan, 376 US 254 (1964). 309 Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969). 310 Nieuwenhuis 2011, p. 121. 305

41

neutraliteit bewaren en mag het dus niet bepaalde standpunten innemen ten aanzien van bepaalde uitingen. Dit impliceert dan ook dat het niet mag oordelen of bepaalde uitingen hatelijk zijn en dus krijgen opmerkingen die haatzaaien in de Verenigde Staten ook bescherming van het First Amendment. Aanzetten tot discriminatie zal het oordeel van het Supreme Court ook niet kunnen doorstaan, althans dat lijkt erg onwaarschijnlijk. Het gevaar zou zich volgens de Brandenburg-test direct moeten manifesteren na de uiting. Het gevaar dient daarnaast ook substantieel te zijn. Brandenburg heeft duidelijk gemaakt dat uitingen die spanningen en conflicten veroorzaken of kunnen veroorzaken onvoldoende grond is om de vrijheid van meningsuiting te beperken. Gevaren als discriminatie en haat moeten op andere manier voorkomen worden, bijvoorbeeld door onderwijs en voorlichting te geven en ook door more speech. 311

Hoofdstuk 6 - Conclusie: Is er nog ruimte voor art. 137c t/m 137e Sr? 6.1. Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is beschreven hoe het recht van de vrijheid van meningsuiting op het gebied van discriminatoire uitingen wordt toegepast. In dit hoofdstuk wordt daarom uiteengezet of er argumenten zijn voor Nederland om op het gebied van discriminerende belediging richting John Stuart Mill en de Verenigde Staten te bewegen? (par. 6.3) Eerst wordt echter besproken of die eventuele beweging richting de vrijheid van meningsuiting wel mogelijk is met de verplichtingen die wij richting het EVRM hebben. (par. 6.2) 6.2. Zijn Mill en het EVRM verenigbaar? Zoals in paragraaf 3.2.3. is te lezen hebben het EVRM en de uitspraken van het EHRM een grote invloed op het Nederlandse rechtstelsel. Verruiming of vernauwing van bepaalde rechten moeten daarom in overeenstemming zijn met het Straatsburgse recht. Allereerst heeft het Hof in het Handyside-arrest besloten dat de vrijheid van meningsuiting: “Is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no "democratic society".” 312

Het EHRM is dus van mening dat in een democratische samenleving ook beledigende, choquerende en verontrustende uitingen ruimte moeten hebben in het debat. In dat opzicht zou een verruiming van de vrijheid van meningsuiting ten opzichte van de artikelen 137c t/m 137d Sr waarschijnlijk geen bezwaar zijn. Aan de andere kant kent het EVRM ook een misbruik van grondrecht bepaling (art. 17 EVRM). Dit artikel ziet voornamelijk op uitlatingen met een racistisch, antisemitisch of islamofoob karakter. 313 Zo was een poster op een raam met de tekst “Islam out of Britain – Protect the Britisch People” in combinatie met een foto van brandende Twin Towers misbruik van recht in de zin van art. 17 EVRM. 314 De ruimte voor de vrijheid van meningsuiting die Mill voor ogen heeft is dus niet mogelijk. Nederland heeft echter 311

Rosier 1997, 242. EHRM 7 December 1976, nr. 5493/72 (Handyside/Verenigd Koninkrijk). 313 Janssens & Nieuwenhuis 2011, p.15. 314 EHRM 16 november 2004, nr. 23131/03 (Norwoord/Verenigd Koninkrijk). 312

42

wel de mogelijkheid om met de vrijheid van meningsuiting wat te bewegen. Vooral op het gebied van haatuitingen, het debat over de multiculturele samenleving, en de problemen die daarmee gepaard gaan heeft Nederland een margin of appreciation. 315 6.3 Richting John Stuart Mill en de VS? De positie van Nederland op het gebied van de vrijheid van meningsuiting ten opzichte van Mill en de Verenigde Staten is duidelijk. Nederland en Europa hechten beide veel waarde aan de vrijheid van meningsuiting, vooral als dit gepaard gaat met het publieke debat. Ook meningen die beledigen, choqueren en verontrusten moeten volgens het EHRM in een democratische samenleving als Nederland toegestaan worden. Dit principe is in lijn met de theorie van Mill en de First Amendmentdoctrine. Echter, de strafbaarstelling van discriminerende uitingen in de artikelen 137c t/m 137e Sr zorgt ervoor dat Nederland een zekere afstand neemt van Mill’s filosofie en de First Amendment-doctrine. Nederland ziet – in tegenstelling tot Mill en de Verenigde Staten – de vrijheid van meningsuiting niet als hoogste grondrecht, maar hecht net zoveel – of misschien wel meer - waarde aan andere belangen in de samenleving. Zo pogen de artikelen 137c t/m 137e Sr de harmonie tussen bepaalde groepen in de samenleving te beschermen. Het gevolg hiervan is dat Nederland mede door deze strafbaarstelling afstand neemt van de First Amendment-doctrine en de filosofie van Mill. Er zijn twee belangrijke redenen waarom Nederland een voorzichtige houding aanneemt wanneer er sprake is van belediging van bepaalde groepen. Ten eerste zitten de etnische minderheden – die vaak onderwerp van discussie en debat zijn - altijd in een kwetsbare positie. Zo kan de minderheid negatieve consequenties ondervinden van de macht van de meerderheid. Ten tweede hebben Nederland en Europa met de bezetting tijdens de Tweede Wereldoorlog letterlijk aan den lijve ondervonden waar stigmatisering, racisme en discriminatie toe kunnen leiden. Nederland acht het daarom noodzakelijk om door middel van wetgeving de kwetsbare positie van de minderheden te beschermen. Toch heeft de invloed van de artikelen 137c t/m 137e Sr in Nederland veel negatieve gevolgen. Zoals Mill stelde is een samenleving gebaat bij een open en stevig debat. Het haalt uiteindelijk het beste in mensen en de samenleving naar boven. Voor verwezenlijking van een dergelijk open en stevig debat zou iedereen in Nederland het recht moeten hebben om zijn mening te geven. Het uiten van een mening is niet alleen voorbehouden aan de vermeende intelligentsia, maar ook aan laagopgeleide mensen die bekrompenheid en kortzichtigheid worden toegedicht. Daarnaast moet die mening ook in de politiek verwoord kunnen worden door vertegenwoordigers van deze mensen. Het feit dat Janmaat werd veroordeeld voor de uitspraak “wij schaffen, zodra wij de mogelijkheid en de macht hebben, de multiculturele samenleving af” en Geert Wilders voor de rechter moest verschijnen, betekent dat de artikelen 137c t/m 137e Sr de negatieve consequentie kunnen hebben het publieke debat ernstig te belemmeren en te verlammen. Een dergelijk debat wordt op deze manier door de rechter beslecht, en niet door de burgers zelf. Daarnaast leert de ervaring dat een veroordeling weinig afdoet aan de mening van mensen. Dit kan diverse negatieve consequenties met zich meebrengen. Men kan hierdoor uit het oog verliezen welke sentimenten er leven bij sommige lagen van de bevolking, omdat de strafbaarstelling een chilling effect heeft op het uiten van deze gevoelens. Op een bepaald moment zou dan ‘de bom’ kunnen barsten. De vrijheid van meningsuiting kan op dit gebied dan de functie van een veiligheidsklep hebben. ‘Onjuiste’ meningen 315

Van Noorloos 2012, p. 401.

43

en sentimenten kunnen daarnaast nooit weerlegd worden met argumenten wanneer deze opvattingen niet geuit kunnen worden. Zo kunnen bijvoorbeeld discriminerende opvattingen– die in Nederland als onjuist worden beschouwd – dus nooit bestreden worden, omdat ze door het verbod niet of nauwelijks aan de oppervlakte komen. Iedereen moet dus gehoord kunnen worden. De veronderstelde waarheid moet af en toe grondig ter discussie worden gesteld. Wanneer dit niet gebeurt verwordt deze waarheid een dood dogma en niet een levende waarheid. Onjuiste opvattingen hebben ook een contrastwerking. De bevolking krijgt een breder beeld van de waarheid door het conflict met de foute opvatting. De rechter in Nederland zou daarom zo min mogelijk betrokken moeten worden in zaken waar deze ‘onjuiste opvattingen’ geuit worden. Een van de belangrijkste kritieken op de theorie van Mill en het bezwaar op een zo’n groot mogelijke uitingsvrijheid is dat er naast de vrijheid van meningsuiting en het belang van het debat ook andere belangen en doelen zijn in een samenleving. De vraag is echter of het strafrecht een instrument is om deze doelen te bereiken. Zo zijn er vele andere middelen om te zorgen voor bijvoorbeeld een goede harmonie in de samenleving: onderwijs, voorlichting, more speech etc. De vraag is ook of een strafbaarstelling van discriminerende uitingen überhaupt effectief is. 316 . Een goed voorbeeld is de zaak Wilders. Deze zaak heeft ruim twee jaar geduurd en gedurende de procedure zijn de beledigende uitingen talloze malen herhaald. De juridisering van de uitlatingen leidde daarnaast eerder tot een vertroebeling van het debat dan tot een verheldering en eenduidigheid. Het ‘wapengekletter’ tussen de procesdeelnemers en de extreme aandacht voor de randverschijnselen rond de rechtszaak zorgde er voor dat de massa niet of nauwelijks meer kon volgen waar het nu precies om ging. Gevolg: Het proces leidde uiteindelijk tot meer verdeeldheid, terwijl het ‘t gros van de mensen is ontgaan dat de strijdende partijen het au fond met elkaar eens waren: OM (vordering: vrijspraak), de verdediging (pleidooi: vrijspraak) en de rechtbank (uitspraak: vrijspraak). Ook beheerste de procedure al die tijd – en vaak ook uit de context – het nieuws en actualiteitenprogramma’s. Wilders werd daarom voor een deel van de bevolking een martelaar. Zo wierp Wilders zich tijdens het proces op als voorvechter van de vrijheid van meningsuiting. De partij van Wilders – de PVV - steeg tijdens die verkiezingen van 2010 naar 24 zetels en werd vervolgens ‘gedoger’ van het kabinet Rutte I. Het valt moeilijk te bewijzen dat zijn ‘martelaarschap’ invloed heeft gehad op deze verkiezingsuitslag, maar duidelijk is wel dat het proces in ieder geval geen negatieve invloed heeft gehad . In de zaak Wilders zou je kunnen zeggen dat het middel erger dan ‘de kwaal’ kan zijn. De wens van de klagers en het Hof om Wilders door een rechter veroordeeld te zien worden voor zijn ‘discriminerende en haatzaaiende uitingen’ heeft niet anders dan verdeeldheid en negativiteit gebracht. De vervolging heeft alle partijen – behalve Wilders zelf - uiteindelijk alleen maar schade toegebracht. Toch is het de vraag of Nederland volledig richting een market place of ideas moet gaan. Het maatschappelijke debat zou weliswaar robuuster en scherper moeten dan nu volgens art. 137c t/m 137e zou mogen, maar een vrijheid van meningsuiting die de First Amendment-doctrine nadert kan ook consequenties hebben die over de grens gaan. Zo is er bij ondubbelzinnige racistische belediging sprake van een uiting die grote schade aanricht. 317 Een uiting die stelt dat een groep wegens ras buiten de 316 317

T. McGonagle 2001b, p.15. Rosier 1997, p. 308.

44

samenleving geplaatst moet worden, het leven niet verdient of een menswaardig bestaan ontnomen moet worden, kent daarom geen rechtvaardiging. Deze uitlatingen kunnen zoveel misplaatst leed veroorzaken dat de strafbaarstelling ervan een juist ‘weerwoord’ is. Een dergelijke ondubbelzinnige racistische uiting zou bijvoorbeeld een nazi-demonstratie op 4 mei - rond de dodenherdenking - op de Dam in Amsterdam zijn. De Skokie-zaak heeft echter laten zien dat ook deze uitingen vallen onder de market place of ideas en bescherming krijgen van het First Amendment. Zo zijn er nog meer gebieden waar een verschuiving richting het First Amendment negatieve effecten zou kunnen hebben. Zo bieden de Brandenburg-test en Mill’s voorbeeld van de graanhandelaar te weinig mogelijkheden voor het beperken van uitingen die aanzetten tot geweld. De uitingen moeten in combinatie met de omstandigheden tot direct onwettige handelingen leiden. Wanneer een persoon een kruis in brand steekt bij een extreemrechtse manifestatie en daarbij enkele krachtversterkende termen gebruikt zou er ingegrepen moeten kunnen worden, omdat dit – in ieder geval impliciet - ernstig geweld predikt en schade kan veroorzaken. In Amerika is echter uitgesproken door het Supreme Court dat zulke uitingen op een bijeenkomst gewoon onder een beschermde mening vallen. 318 Deze uiting hoeft op het moment zelf wellicht niet tot (fysieke) schade te leiden, maar kan dit zeker veroorzaken op de lange termijn. Ook wanneer uitingen slechts via de pers worden gedaan en niet voor een agressieve menigte kunnen bepaalde uitlatingen grote (fysieke) schade aanrichten. Een toenadering van de vrijheid van meningsuiting tot de theorie van Mill op dit gebied kan daarom te veel negatieve consequenties hebben. Uiteindelijk concludeer ik dat de waarheidstheorie van Mill zeker argumenten naar voren brengt die het belang laten inzien van een zo groot en breed mogelijk debat. De artikelen 137c t/m 137e Sr kunnen dit debat in de weg staan en zouden daarom herzien moeten worden. De paternalistische houding van de overheid zorgt ervoor dat het debat met een beledigende inhoud door een rechter beslecht wordt in plaats van de bevolking. Dat wil echter niet zeggen dat de vrijheid van meningsuiting geheel onbegrensd moet zijn. Van de strafbaarstelling van bepaalde uitingen zou zeker niet afgezien moeten worden, maar de reikwijdte van die strafbaarstelling zou wel moeten worden verkleind. De overheid in Nederland hecht veel waarde aan harmonie tussen bevolkingsgroepen in de samenleving, maar geeft te weinig om de uitingsvrijheid. Adoptie van een aantal denkbeelden van Mill zou het maatschappelijk debat in Nederland zeker verbeteren. Een belangrijk gevolg van een dergelijk debat is dat het ons dichter bij de waarheid zal brengen. Nederland beweegt zich met kleine stapjes die kant op. Sinds het verhevigen van het immigratiedebat lijkt Nederland serieuzer te nemen dat er in een democratische samenleving dingen gezegd moeten kunnen worden die beledigen, choqueren en verontrusten. Het laatste woord is dan aan de bevolking.

Hoofdstuk 7 – Conclusie: Samenvatting John Stuart Mill heeft in zijn boek On Liberty uiteengezet hoe de vrijheid van meningsuiting gebruikt kan worden om de waarheid te bepalen. Deze theorie is door Supreme Court rechter Oliver Wendell Holmes Jr. verwoord in the market place of ideas. Op deze markt moet iedereen zijn mening kunnen geven. De marktwerking zou

318

Virginia v. Black, 538 US 343 (2003).

45

er dan voor moeten zorgen dat de beste mening naar boven komt drijven. Zelfs beledigende, discriminerende en racistische meningen mogen daarom geuit worden. De vraagstelling van dit onderzoek was daarom ook in hoeverre Mill’s rechtvaardiging van de vrijheid van meningsuiting voldoende argumenten geeft om het Nederlandse strafrechtelijke verbod op discriminatoire uitingen te herzien? Het Nederlandse strafrechtelijke verbod moet bepaalde groepen in de samenleving beschermen tegen belediging. Om een antwoord op de vraagstelling te krijgen is het Nederlandse systeem van de vrijheid van meningsuiting tegenover de theorie van Mill en de Amerikaanse First Amendment-doctrine gezet. Het First Amendment in de Verenigde Staten is een doctrine die de theorie van Mill dicht nadert. Zelfs op het gebied van discriminatoire en racistische uitingen mag de overheid in Amerika geen kant kiezen en een verbod uitvaardigen. Een goed voorbeeld is de zaak Skokie, omdat zelfs een nazi-demonstratie gewoon bescherming moest kunnen genieten onder het First Amendment. De overheid heeft op het gebied van racistische en discriminatoire uitingen slechts drie kleine mogelijkheden om in te grijpen. Ten eerste is in de zaak Chaplinsky v. New Hampshire bepaalt dat de overheid mag ingrijpen bij het gebruik van fighting words. Welke woorden precies onder fighting words vallen is niet gespecificeerd door het Supreme Court. Wel moet deze uiting face to face tegen een individu zijn gedaan en van een dergelijk karakter zijn dat van het individu niet verwacht kan worden dat hij zich beheerst. Ondanks het feit dat de fighting words-doctrine als een algemeen aanvaarde beperkingsgrond gezien wordt is deze slechts in Chaplinsky toegepast. Ten tweede kan in de Verenigde Staten libel beperkt worden. Ook hier geeft het Supreme Court weinig ruimte. Zo mag er bij kritiek tegen public officials slechts beperkt worden indien er sprake is van actual malice. Een minder strenge toets zou volgens het Supreme Court een chilling effect hebben op de kritiek op de overheid. Als laatste mogelijkheid om de vrijheid van meningsuiting te beperken op het gebied van discriminatoire uitingen is de brandenburg-test. Deze test houdt in dat een uiting beperkt mag worden als er sprake is van incitement to imminent lawless action. De beperking is dus alleen aanvaardbaar indien de substantiële belangen die de overheden dienen te behartigen onmiddellijk in gevaar worden gebracht door de uitlatingen. De mogelijkheid om het gevaar te bestrijden met more speech moet dus ontbreken. Uit deze analyse kan geconcludeerd worden dat de artikelen 137c t/m 137e Sr nooit de tests van de Supreme Court zouden doorstaan en Nederland dus veel minder ruimte biedt aan de vrijheid van meningsuiting. Deze artikelen hebben in het verleden het publieke debat belemmerd. Een volledige First Amendment-doctrine in Nederland zou te ver gaan, maar Mill en de Verenigde Staten geven wel goede argumenten om de vrijheid van meningsuiting meer ruimte te geven dan thans het geval is. Een zo groot mogelijke markt met meningen haalt het beste in de samenleving uiteindelijk boven, waaronder de veronderstelde waarheid. De grens ligt echter bij het prediken van geweld en ondubbelzinnige racistische beledigingen. Deze uitingen kunnen een te grote fysieke en geestelijke schade veroorzaken bij degenen tot wie de uitingen zijn gericht. Mill en de Verenigde staten bieden deze uitingen – tot een zekere hoogte – wel bescherming. Toch zou er in een samenleving beledigd, gechoqueerd en verontrust moeten kunnen worden. Ik heb zelf die extra ruimte niet nodig om mijn mening te uiten, maar ik kan er uiteindelijk wel bij gebaat zijn.

46

Literatuur Boeken: Baker 2012 C. Edwin Baker, ‘Hate Speech’, in: M. Herz & P. Molnar, the content and context of hate speech, New York: Cambridge University Press, 2012. Barendt 2007 E. Barendt, Freedom of speech (2e druk), New York: Oxford University Press, 2007. Belinfante e.a. 2012 A.D. Belinfante e.a., Beginselen van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2012. Bellekom 1995 Th.L. Bellekom, ‘Racismebestrijding en vrijheid van meningsuiting in Nederland: wetgeving en jurisprudentie’, in: G.A.I. Schuijt & D. Voorhoof (red.), Vrijheid van meningsuiting, racisme en revisionisme, Gent: Academia Press 1995, p. 119-138. Blasi 2005 Vincent Blasi, Holmes and the Market place of ideas. Chicago: University of Chicago Press 2005. Janssens 1998 A.L.J. Janssens, Strafbare belediging, Groningen: Universiteit Groningen 1998. Janssens & Nieuwenhuis 2011 A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2008. Koekkoek e.a. 2000 A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet: een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. Maris 1995 C.W. Maris, ‘Wanftidèr, Tuftamara. Over vrijheid van meningsuiting en discriminatie’, in: G.A.I. Schuijt & D. Voorhoof (red.), Vrijheid van meningsuiting, racisme en revisionisme, Gent: Academia Press 1995, p. 13-30. Meiklejohn 1948 A. Meiklejohn, Free speech and its relation to self-government, New York 1948. Mill (1859) 2010 J.S. Mill, On Liberty (1859), London: Penguin Books 2010. Mill 1861 J.S. Mill, Considerations on representative government, New York: Harper & Brothers Publishers 1869. Nieuwenhuis 1995

47

A.J. Nieuwenhuis, ‘De ruimte voor racistische uitlatingen in de Verenigde Staten en Groot-Brittannië ’, in: G.A.I. Schuijt & D. Voorhoof (red.), Vrijheid van meningsuiting, racisme en revisionisme, Gent: Academia Press 1995, p. 99-116. A.J. Nieuwenhuis 2011 A.J. Nieuwenhuis, Over de grens van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2011. Peters 1981 J.A. Peters, Het primaat van de vrijheid van meningsuiting. Vergelijkende aspecten Nederland-Amerika, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1981. Possel e.a. 1990 A.C. Possel (red.), Met recht rassendiscriminatie bestrijden, Zwolle: Tjeenk Willink 1990. Rosier 1997 Th. E. Rosier, Vrijheid van meningsuiting en discriminatie in Nederland en Amerika, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997. Schauer 2012 F Schauer, ‘Social Epistemology, Holocaust Denial, and the Post- Millian Calculus’, in: M. Herz & P. Molnar, the content and context of hate speech, New York: Cambridge University Press, 2012. Smith 2008 R. Smith, The Bill of Rights. The First Amendment: the right of expression, Edina: Abdo Publishing 2008. Sullivan 1999 K. M. Sullivan e.a., First Amendment law, New York, N.Y.: Foundation press, 1999. Wijnberg 2008 R. Wijnberg, In dubio: vrijheid van meningsuiting als het recht om te twijfelen, Amsterdam: Prometheus 2008. Wijnberg 2009 R. Wijnberg, ‘John Stuart Mill en de vrijheid van meningsuiting’, in P. Loobuyck & D. Verhofstadt, John Stuart Mill: 150 jaar Over Vrijheid, Amsterdam: Houtekiet/Atlas 2009. Juridische artikelen Gerards e.a. 2010 J.H. Gerards, F.M.J. den Houdijker, H.C.K. Senden ‘kroniek van grondrechten’, NJB 2010, p. 2204-2215. McGonagle 2001a T. McGonagle, ‘Freedom of Expression and Limits on Racist Speech: A Difficult Symbiosis’, 13 Interights Bulletin – A Review of the International Centre for the Legal Protection of Human Rights, p. 135 (No. 3, September 2001), at pp. 135-136. 48

McGonagle 2001b T. McGonagle, ‘Distinguishing freedom of expression from hate speech’, Published in 2 Metro Éireann, (No. 7, November 2001), p.15. E. Janssen & Nieuwenhuis 2011 E. Janssen en A.J. Nieuwenhuis. ‘De onduidelijke verhouding tussen vrijheid van meningsuiting en discriminatie, Een analyse van de groepsbelediging en het haatzaaien’, Mediaforum 2011-4, p. 94-104. Ten Cate 2011 I. Ten Kate, ‘Speech, Truth, and Freedom: An Examination of John Stuart Mill’s and Justice Oliver Wendell Holmes’s Free Speech Defenses’, Yale Journal of Law & the Humanities 2011, p. 33-81.

Van Noorloos 2012 M. van Noorloos, ‘Haatuitingen: argumenten en dilemma’s vergeleken’, Ars Aequi 2012, p. 404. Van Schaik 2000 F. van Schaik, ‘Vrijheid van meningsuiting en godsdienst versus het nondiscriminatiebeginsel’, Potchefstroomse Elektroniese Regsblad 2000-2, p. 1-19. Kamerstukken Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p.33 Handelingen II 2012/2013, 73, p.7346.

Jurisprudentie Nederland: Hoge Raad HR 24 juni 1975, NJ 1975, 450. HR 6 december 1983, NJ 1984, 601. HR 26 juni 1984, NJ 1985, 40 HR 27 oktober 1985, NJ 1988, 538. HR 12 mei 1987, NJ 1988, 299. HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 476. HR 11 december 1990, NJ 1991, 313. HR 16 april 1996, NJCM-bul. 1996, 634. HR 18 mei 1999, NJ 1999, 634. HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 192. HR 2 april 2002, NJ 2002, 421. HR 15 april 2003, NJ 2003, 334. HR 6 mei 2003, LJN AF 7895. HR 10 maart 2009, NJ 2010, 19 m. nt. P.A.M. Mevis. HR 29 november 2011, NJ 2012, 37 m. nt. E.J. Dommering. HR 27 maart 2012, NJ 2012, 220. 49

Gerechtshof Hof ’s-Hertogenbosch 22 september 1982, NJ 1984, 600. Hof Arnhem 26 juni 2001, LJN AB2294. Hof ’s-Gravenhage 19 mei 2003, NJ 2003, 282. Hof Amsterdam 21 januari 2009, NJ 2009, 191 m. nt. Y. Buruma. Hof Amsterdam 26 maart 2009, LJN BI1298. Hof Amsterdam 29 oktober 2012, LJN BY1475. Rechtbank Rb. Zwolle 6 februari 1986, RR 1995, 113. Rb. ’s-Gravenhage 16 maart 1995, LBR-bulletin, 1995/3, 20. Rb. Arnhem, militaire kamer, 26 april 2002 MRT 2005, p. 101. Rb. Utrecht 15 september 2009, LJN BJ7881. Rb. Utrecht 26 april 2010, LJN BM 8138. Rb. Amsterdam 23 juni 2011, NJ 2012, 370 m. nt. P.A.M. Mevis Rb. Amsterdam 19 januari 2012, LJN BV1327.

Europa: EHRM EHRM 7 December 1976, nr. 5493/72 (Handyside/Verenigd Koninkrijk). EHRM 26 april 1979, nr. 13166/87 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk). EHRM 8 juli 1986, nr. 9815/82 (Lingens/Oostenrijk); EHRM 24 mei 1988, nr. 10737/84 (Müller/Zwitserland). EHRM 20 november 1989, nr. 10572/83 (Markt Intern/Duitsland). EHRM 20 september 1994, nr. 13470/87, NJ 1995,366 (Preminger/Oostenrijk) EHRM 25 mei 1998, nr. 21237/93 (Socialist Party e.a./Turkije). EHRM 24 juni 2003, nr. 65831/01 (Garaudy/Frankrijk). EHRM 16 november 2004, nr. 23131/03 (Norwoord/Verenigd Koninkrijk). EHRM 13 september 2005, nr. 42571/98 (IA/Turkije). EHRM 2 oktober 2008, nr. 36109/03 (Leroy v. Frankrijk). EHRM 15 januari 2009, nr. 20985/05 (Orban v. Frankrijk)

Verenigde Staten United States Court of Appeals Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (1978). United States Supreme Court Marbury v. Madison, 5 US 137 (1803). Schenck v. United States, 249 US 47 (1919). Debs v. United States, 249 US 211 (1919). Abrams v. United States, 250 US 616 (1919). Gitlow v. New York, 268 US 652 (1925). Whitney v. California, 274 US 357 (1927). Near v. Minnesota, 283 US 697 (1931). United States v. Carolene Products Co., 304 US 144 (1938). Chaplinsky v. New Hampshire, 315 US 568 (1942). Beauharnais v. Illinois, 343 US 250 (1952).

50

New York Times v. Sullivan, 376 US 254 (1964). Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969). Cohen v. California, 403 US 15 (1971). Texas v. Johnson, 491 US 397 (1989). R.A.V. v. City of St. Paul, 505 US 377 (1992). Hill v. Colorado, 530 US 703 (2000). Virginia v. Black, 538 US 343 (2003).

51