Het spanningsveld tussen een integere bancaire sector en laagdrempelige toegang tot het betalingsverkeer Mr. J.W. Achterberg* 1 Inleiding De tijd van de oude sok met contant geld ligt reeds lang achter ons. Anno 2011 is het, zowel voor particulieren als voor ondernemingen, onmogelijk om ‘normaal’ te functioneren zonder te kunnen beschikken over ten minste één bankrekening. Betalingen van enige omvang vinden in de regel plaats via overboekingen van de ene bankrekening naar de andere. Denk hierbij aan betalingen van salaris, huur of hypotheekrente en belasting .Als gevolg van de technologische veranderingen die elkaar in rap tempo opvolgen (zoals de groeiende rol van het internet), kunnen goederen en diensten steeds vaker enkel worden betaald door middel van een pinbetaling (zoals de aankoop van een treinkaartje op kleinere treinstations), automatische incasso, (voorafgaande) overmaking via internetbankieren of betaling per creditcard (bijvoorbeeld ter zake van het boeken van vliegtickets). Ook in winkels is betaling per pinpas inmiddels de norm. Sterker, betaling door middel van contact geld wordt in veel winkels – om uiteenlopende redenen1 – zelfs ontmoedigd. Op dit moment worden in de Amsterdamse wijken De Pijp en Nieuw-West zelfs proeven uitgevoerd met ‘contant geld vrije zones’ (cashless zones), winkelgebieden waar contant geld wordt uitgebannen en in principe enkel met pinpas of creditcard kan worden betaald.2 Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat het beschikken over een bankrekening essentieel is om in Nederland ‘mee te kunnen draaien’. In de juridische literatuur en in de media rijst dan ook steeds vaker de vraag of de beschikking over een betaalrekening (zonder kredietfaciliteit) voor Nederlandse burgers en ondernemingen als een recht moet worden beschouwd, welk recht door de overheid zou moeten worden gegarandeerd en door de Nederlandse banken dient te worden
* 1.
2.
Mr. J.W. Achterberg is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam (Afdeling Banking & Finance). Zoals (1) veiligheidsmotieven (winkels met weinig tot geen contant geld in kas zijn oninteressant als potentieel doelwit voor kwaadwillenden) en (2) kostenoverwegingen (het verwerken van contant geld door winkels en banken is tijdrovend en daardoor duur). Blijkens een artikel in het Parool van 10 oktober 2010, te raadplegen op de website: <www.parool.nl/parool/nl/7/MISDAAD/article/detail/ 1032132/2010/10/12/Proef-met-geldvrije-winkels-in-Amsterdam.dhtml>.
M v V
2 0 1 1 ,
gefaciliteerd.3 Een dergelijk ‘recht’, verzorgd door de banken, wordt mede gerechtvaardigd geacht door de maatschappelijke positie die banken innemen. Banken hebben – nu zij bij uitsluiting het betalingsverkeer verzorgen – een belangrijke publieke rol en een bijzondere positie, hetgeen een bepaalde verantwoordelijkheid met zich brengt jegens cliënten en potentiële cliënten en de verplichte aanbieding van een bankrekening zou kunnen rechtvaardigen. Het recht op een betaalrekening is in Europa geen novum. Zo heeft een consument in België sinds 2003 recht op een betaalrekening, op basis van een wet tot instelling van een basisbankdienst. In Duitsland is ten aanzien van dit onderwerp al enige jaren discussie gaande.4 Aan de andere kant geldt in Nederland het beginsel van contractsvrijheid en wordt van de banken verwacht dat zij door middel van een integere bedrijfsvoering het vertrouwen in de bank (en de bancaire sector als geheel) waarborgen, door (potentiële) cliënten te selecteren en te monitoren en waar nodig maatregelen te treffen. Deze verwachting brengt mee dat banken in bepaalde gevallen potentiële cliënten de deur moeten wijzen en bestaande relaties behoren te beëindigen. Hier ontstaat dus frictie. De behoefte aan een laagdrempelig, voor iedereen toegankelijk betalingsverkeer lijkt slecht verenigbaar met de verplichtingen die op grond van voornoemde wetgeving op banken rusten. Recente gevallen in de rechtspraak tonen aan dat zich in de praktijk situaties voordoen waarbij banken – vanuit het oogpunt van bescherming van hun integriteit – bankrelaties met bepaalde (discutabele) typen ondernemingen beëindigen en rechters vervolgens oordelen dat de beëindiging onrechtmatig is, aangezien het belang van de cliënt tot voortzetting van de relatie groot is en het reputatierisico niet vaststaat. Deze problematiek speelt indien de activiteiten van dergelijke typen ondernemingen legaal zijn (of door de overheid worden gedoogd). Denk hierbij aan coffeeshophouders en exploitanten van zogenoemde ‘relaxbedrijven’. Van banken wordt dus enerzijds (op grond van publiekrechtelijke financiële wetgeving) verwacht dat zij hun ‘straatje schoonhouden’ en het vertrouwen in de bancaire sector waarborgen, terwijl anderzijds wijdverbreid het besef is doorge3. 4.
Vgl. I.S.J. Houben, Recht op een bankrekening?, Vermogensrechtelijke Analyses, 2009 (6) 1. Houben 2009, p. 4 en 5.
n u m m e r
2
41
drongen dat de beschikking over een bankrekening onontbeerlijk is en banken in voorkomende gevallen door de rechterlijke macht op hun vingers worden getikt ingeval zij bancaire relaties opzeggen. In deze bijdrage zal de spagaat waarin banken zich bevinden, worden beschreven. Is het rechtens juist dat banken door rechters worden verplicht bancaire relaties met door hen ongewenste typen cliënten in stand te houden, terwijl van overheidswege wordt aangedrongen op risicobeheersing en het waarborgen van integriteit? 2 Publiekrechtelijk kader voor aangaan (en voortzetten) bancaire relatie Op grond van de Nederlandse wet- en regelgeving rust op de bank geen verplichting om iedere potentiële cliënt ook daadwerkelijk als cliënt te accepteren en een bankrekening aan te bieden. Een van de fundamenten van het Nederlandse verbintenissenrecht is immers het beginsel van contractsvrijheid, op grond waarvan men in beginsel mag contracteren met wie men wil (contractsvrijheid) en men niet ongewild een contractspartij opgedrongen mag krijgen (contractsdwang).5 Er zijn in Nederland geen wettelijke gronden om ten aanzien van bancaire relaties van dit beginsel af te wijken. Ook op Europees niveau is tot op heden uitgegaan van zelfregulering door banken en zijn geen Europese richtlijnen van kracht die in een wettelijk recht op een betaalrekening voorzien. Banken mogen in theorie dus zelf beslissen of zij een bancaire relatie met een potentiële cliënt willen aangaan of dat zij hiervan juist liever afzien. In de praktijk ligt deze vrije beslissingsruimte voor banken een stuk genuanceerder en wordt het beginsel van contractsvrijheid ingeperkt door contractuele verplichtingen en ingekleurd door publiekrechtelijke regels ten aanzien van de bescherming van de integriteit van de bank. 2.1 Convenant inzake pakket primaire betaaldiensten Een contractuele verplichting die het beginsel van contractsvrijheid inperkt, is het Convenant inzake pakket primaire betaaldiensten (Convenant). Banken zijn zich al minstens tien jaar bewust van het feit dat een betaalrekening onontbeerlijk is om ‘normaal’ te functioneren in Nederland en dit heeft ertoe geleid dat een aantal grote banken6 in 2001 – onder de vlag van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en in overleg met het ministerie van Financiën en het Leger des Heils – het Convenant heeft gesloten ter bescherming van sociaal kwetsbare groepen particulieren in Nederland.7 Op grond van het Convenant zijn de onderschrijvende banken verplicht (onder bepaalde voorwaarden) een basis5. 6.
7.
42
Het beginsel van contractsvrijheid is niet expliciet in het Burgerlijk Wetboek vastgelegd. Het Convenant is onderschreven door ABN AMRO Bank N.V., Fortis Bank Nederland N.V. (op 1 juli 2010 gefuseerd met ABN AMRO Bank N.V. en per die datum niet meer zelfstandig in Nederland actief), ING Bank N.V., Postbank N.V. (op 16 mei 2007 gefuseerd met ING Bank N.V. en per die datum niet meer zelfstandig in Nederland actief), Rabobank Nederland en SNS Bank N.V. Zie de digitale flyer op de website van De Nederlandsche Bank (DNB), Een bankrekening voor iedereen, <www.nvb.nl/scrivo/asset.php? id=10977>.
M v V
2 0 1 1 ,
bankrekening voor particulieren te openen om deze particulieren in staat te stellen om te participeren in de maatschappij. Uitdrukkelijk is bepaald dat het primaire doel van het Convenant is ‘om degenen in de samenleving, die om wat voor reden dan ook tot dusverre niet over een bankrekening (konden) beschikken, een laagdrempelige toegang tot het betalingsverkeer te geven’.8 Gelet op dit doel is in het Convenant bepaald dat de bank een aanvraag van het pakket primaire betaaldiensten niet mag weigeren op grond van negatieve antecedenten van de aanvrager of op grond van een registratie bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel. Niet-integere potentiële cliënten moeten ook worden geaccepteerd, mits de aanvraag wordt gedaan via een erkende hulpverleningsinstantie en deze instantie ook het beheer over de betreffende rekening gaat voeren. Verder is uitdrukkelijk bepaald dat het Convenant zich enkel richt op particulieren. Bedrijven kunnen hierop geen beroep doen.9 De contractsvrijheid van banken wordt ten aanzien van particulieren dus – vrijwillig en eenzijdig, door sommige banken – ingeperkt door het Convenant. 2.2 Wft en Wwft Daarnaast zijn banken bij het aangaan van een bancaire relatie (en gedurende de relatie) op grond van (publiekrechtelijke) financiële toezichtwetgeving verplicht om een zogenoemd ‘ken uw klant’-onderzoek (ook wel ‘Customer Due Diligence’ (CDD)) uit te voeren om het integriteitsrisico dat met het aangaan van de betreffende relatie is gemoeid, vast te stellen. Dit onderzoek moet ervoor zorgen dat de integriteit van de desbetreffende bank (en die van de financiële markten als geheel) niet wordt geschaad. De norm die strekt tot de verplichting voor de bank tot het voeren van een CDD-beleid staat vermeld in art. 3:10 lid 1 onder c Wft. In dit artikel is bepaald dat financiële ondernemingen ‘een adequaat beleid voeren dat een integere uitoefening van hun bedrijf waarborgt’, waarbij ‘wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad’. Deze open norm wordt ten aanzien van banken geconcretiseerd in art. 10 en 14 Besluit prudentiële regels Wft (Bpr Wft). Op grond van deze artikelen dienen banken procedures vast te stellen om (1) de identiteit van cliënten vast te stellen (art. 14 lid 2) en (2) cliënten in te delen in bepaalde risicoklassen (art. 14 lid 3). Voorts dienen banken maatregelen te nemen ter zake van vaststelling van afwijkende transactiepatronen (art. 14 lid 4).10 Als een bank vaststelt dat sprake is van een ‘gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van
8.
Aldus art. 1 van de Uitvoeringsinstructie van het Convenant, te raadplegen op de website van de DNB, <www.nvb.nl/scrivo/asset.php? id=121609>. 9. Voor een uitvoerige uiteenzetting inzake de bepalingen van het Convenant, zie p. 249 e.v. van E.S. van Schie & M. van Wingerden, Het beëindigen van bancaire relaties met niet integere klanten, in: Bancaire zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Deventer: Kluwer 2010, p. 239-303. 10. Indien een bank niet aan deze verplichtingen voldoet, kan de DNB op grond van art. 1:75 e.v. Wft bestuursrechtelijk optreden.
n u m m e r
2
haar bedrijf’,11 is de bank gehouden onverwijld DNB hierover te informeren.12 Een andere publiekrechtelijke rechtsbron op grond waarvan de bank is gehouden tot het verrichten van een CDD voor het aangaan van een bancaire relatie, is de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft). Art. 3 Wwft schrijft voor dat banken een CDD dienen te verrichten ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Dit onderzoek moet worden afgestemd op de risicogevoeligheid voor witwassen of financiering van terrorisme van het type cliënt, de zakelijke relatie, het product of de transactie (art. 3 lid 4 Wwft). 2.3 De theorie De op banken rustende verplichting tot het voeren van een integriteitsbeleid op grond van de Wft en de Wwft betreft een doorlopende verplichting. Het is voor banken dus geen kwestie van ‘afvinken’ en documenteren. Banken behoren het integriteitsrisico van hun cliënten voortdurend te monitoren en dienen maatregelen te treffen ingeval naar het oordeel van de bank sprake is van een verhoogd integriteitsrisico.13 De maatregelen die banken kunnen nemen, bestaan uit verscherpt toezicht, het opvragen van nadere informatie, het informeren van DNB in geval van een ‘incident’ (zoals hiervoor toegelicht) of – ingeval sprake is van onaanvaardbare integriteitsrisico’s – het opzeggen van de bancaire relatie. In de literatuur wordt een onderverdeling gemaakt van verschillende situaties die banken kunnen doen besluiten tot het beëindigen van de bancaire relatie, namelijk (1) incidenten die een vertrouwensbreuk in de bank-cliëntrelatie bewerkstelligen (vertrouwensincident), (2) onverenigbaarheid met de (wijze van) bedrijfsvoering van de cliënt (compliance-incident) en (3) onverenigbaarheid met de (bedrijfs)activiteit of handelwijze van de cliënt (reputatie-incident).14 Ten aanzien van de eerste categorie, vertrouwensincidenten, kan worden gedacht aan gevallen waarbij de bank twijfels heeft over het gebruik van de bankrekening door haar cliënt. Zoals hiervoor toegelicht, dienen banken op grond van art. 14 Bpr Wft afwijkende transactiepatronen vast te stellen. Indien de bank constateert dat het betalingspatroon van een cliënt op enig moment sterk verandert, kan dit voor de bank aanleiding vormen om deze cliënt om een verklaring te vragen. Indien een deugdelijke verklaring uitblijft en de bank twijfelt aan de goede bedoelingen van de cliënt (hetgeen mogelijk een reputa-
11. Zijnde een ‘incident’, zoals gedefinieerd in art. 1 Bpr Wft. 12. Op grond van art. 12 lid 3 Bpr Wft. 13. In art. 4 lid 3 Wwft is bepaald dat banken bij het aangaan van de relatie een CDD dienen te verrichten, maar ook gedurende de relatie, onder meer indien ongebruikelijke transacties plaatsvinden en ingeval er indicaties zijn dat de betreffende cliënt is betrokken bij witwassen of financiering van terrorisme. 14. Vgl. B. Bierens, Dillema’s rond de betaalrekening: opzetten of voortzetten?, NTBR 2010/1, p. 3.
M v V
2 0 1 1 ,
tierisico met zich brengt15), kan dit een aanleiding zijn om de bancaire relatie op te zeggen. Een treffend voorbeeld waarbij de bank de bancaire relatie wegens een vertrouwensincident heeft opgezegd, betreft een kwestie waarover de Rechtbank Rotterdam (voorzieningenrechter) zich op 6 april 2006 heeft uitgelaten.16 In deze kwestie was bij de bank op grond van het betalingsverkeer van X het vermoeden gerezen dat X zich bezighield met zogenoemd ‘pyramideren’ (het uitkeren van inleg van toetredende investeerders als ‘rendement’ of rente aan bestaande investeerders). Uit de opzeggingsbrief van de bank van 3 januari 2006 bleek dat aan de opzegging van de relatie met X primair ten grondslag lag dat de bank niet heeft kunnen beoordelen of er sprake was van pyramideren. De bank had gesteld dat het door haar gevraagde inzicht in de kasstromen van X nodig was om zich ter zake een oordeel te kunnen vormen en dat een beoordeling niet uit de verstrekte informatie kon worden afgeleid. Omdat X de nader gevraagde informatie niet aan de bank had verstrekt en de bank zich als gevolg daarvan geen oordeel kon vormen omtrent de (on)rechtmatigheid van de activiteiten van X, was de opzegging van de bancaire relatie rechtmatig, aldus de voorzieningenrechter.17 Bij de tweede categorie van situaties waarin banken op grond van integriteitsrisico’s kunnen besluiten tot het opzeggen van de bancaire relatie – compliance-incidenten – moet men denken aan cliënten die activiteiten ontplooien die zijn gepositioneerd op de grens van wat wettelijk is toegestaan en ten aanzien waarvan de bank op een gegeven moment concludeert dat deze cliënten feitelijk over de grens (dan wel over de morele acceptatiegrens van de betreffende bank) heen zijn gegaan. Denk aan ondernemingen die financiële (beleggings)producten aanbieden die bewust buiten de reikwijdte van de Wft zijn gebracht, zodat de vergunningsplicht niet van toepassing is en het derhalve ontbreekt aan het gebruikelijke
15. Een reputatierisico is door DNB (bij haar toelichting op het belang van het voeren van CDD-beleid, ‘Toelichting Customer Due Diligence (CDD) for banks – versie april 2006’, te raadplegen op de website van DNB: <www.dnb.nl/openboek/extern/file/dnb_tcm40-158149.pdf>) omschreven als ‘het risico dat door nadelige publiciteit kan ontstaan (kortweg: zou ik samen met deze klant in de krant willen staan?)’. 16. Vzr. Rb. Rotterdam 6 april 2006, JOR 2006, 184, LJN AY6783 (Fortis/ X). 17. De voorzieningenrechter heeft aan zijn oordeel mede ten grondslag gelegd de bijzondere zorgplicht van Fortis jegens de klanten van X, de investeerders, in lijn met jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de bijzondere zorgplicht van banken jegens derden (HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285, LJN ZC2536 (Mees Pierson/Ten Bos) en HR 23 december 2005, JOR 2006, 20, LJN AU3713 (Safe Haven). Zie voor de overwegingen van de voorzieningenrechter r.o. 5.3, 5.4 en 5.5.
n u m m e r
2
43
toezicht door de AFM.18 Gebruikmaking van de uitzonderingsregels en vrijstellingen die de Wft biedt, brengt op zichzelf geen risico mee, maar vereist wel een gedegen kennis van de ingewikkelde compliance-regels, zo blijkt in de praktijk. De afgelopen jaren heeft zich een aantal spraakmakende fraudeen faillissementszaken voorgedaan ten aanzien van dergelijke beleggingsondernemingen (zoals de fraudezaak ‘Golden Sun Resorts’19 in 2007, de fraudezaak ‘Palm Invest’20 in 2008 en het faillissement van ‘Partrust’ in 200921). Als gevolg hiervan genieten dergelijke beleggingsondernemingen sinds een aantal jaar bijzondere aandacht van de AFM.22 Indien blijkt dat een cliënt in strijd met financiële toezichtwetgeving handelt, zal de bank de relatie (indien de strijdigheid na waarschuwingen van de bank blijft voortduren) op grond van integriteits- en aansprakelijkheidsrisico’s23 mogelijk opzeggen.24 De laatste categorie, reputatie-incidenten, betreft situaties waarin de bank zich niet kan verenigen met de (bedrijfs)activiteit van de cliënt. Indien cliënten van banken negatief in het nieuws komen te staan, kan dit zijn weerslag hebben op de reputatie van de bank in kwestie. Hierbij kan men denken aan gevallen waarin de cliënt van de bank in verband wordt gebracht met criminele activiteiten. Uit de rechtspraak blijkt dat banken niet altijd afwachten of de betreffende cliënt ook daadwerkelijk strafrechtelijk wordt veroordeeld. In sommige gevallen vormt de associatie met (of het vermoeden van betrokkenheid bij) bepaalde criminele activiteiten voor een bank al voldoende grond om de relatie te beëindigen. In de zaak Seaport Marina overwoog Hof Amsterdam op 2 juni 200525 dat de maatschappelijke functie van banken ‘de grootst mogelijke integriteit verlangt, hetgeen onder meer 18. Denk hierbij aan de vergunningsvrijstelling van art. 1:12 Wft. Op grond van dit artikel geldt de vergunningplicht voor aanbieders van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling niet indien de aanbieder deze deelnemingsrechten aanbiedt aan minder dan 100 personen. Een aanbieder is eveneens vrijgesteld van de vergunningsplicht indien de betreffende rechten van deelneming in een beleggingsinstelling slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 50.000 per deelnemer (art. 4 lid 1 sub a Vrijstellingsregeling Wft). Overigens heeft de Tweede Kamer op 2 december 2010 de ‘Wijzigingswet Financiële Markten 2010’ aangenomen, op grond waarvan de Wft zal worden gewijzigd en deze tegenwaarde van € 50.000 zal worden verhoogd naar € 100.000. Deze wijziging vloeit voort uit de richtlijn tot wijziging van de Prospectusrichtlijn, zoals op 11 december 2010 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. De wetswijziging zal uiterlijk 1 juli 2012 in werking treden. 19. Rb. Amsterdam 11 januari 2010, LJN BL0547 (Golden Sun). 20. Rb. Amsterdam 22 april 2010, LJN BM1907 (Palm Invest). 21. Vzr. Rb. Breda 14 januari 2010, JOR 2010, 56, LJN BK9185 (Partrust). 22. Bierens 2010, p. 3. 23. In het kader van het aansprakelijkheidsrisico zie HR 23 december 2005, JOR 2006, 20, LJN AU3713 (Safe Haven), waarin de bank aansprakelijk werd gehouden voor schade die derden hadden geleden omdat de bank de activiteiten van haar cliënt – die in strijd waren met de Wte 1995 – te lang op zijn beloop had laten gaan. 24. Een voorbeeld van opzegging van de bancaire relatie wegens handelen in strijd met de financiële toezichtwetgeving betreft Hof Amsterdam 28 juli 2009, JOR 2009, 290, LJN BJ7960 (Van Doorn/ING). In deze zaak heeft ING Bank de relatie met Caute Management (The Netherlands) B.V. (een trustkantoor) beëindigd omdat laatstgenoemde niet over de vereiste Wtt-vergunning beschikte. 25. Hof Amsterdam 2 juni 2005, JOR 2005, 188, LJN AU3509 (Rabobank/ Seaport Marina).
44
M v V
2 0 1 1 ,
meebrengt dat zij zich ver houden van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen’ (r.o. 4.5). De erven van Endstra hadden de bank voor de rechter gedaagd omdat de bank alle (op dat moment reeds vijftien jaar durende) bancaire relaties met Endstra en aan Endstra gelieerde vennootschappen op grond van vrees voor reputatieschade had beëindigd. Endstra werd in de media door een als ‘topcrimineel’ getypeerde persoon omschreven als ‘bankier van de onderwereld’ en in perspublicaties en televisieprogramma’s werd Endstra als actief betrokkene in verband gebracht met ernstige gepleegde en voorgenomen misdrijven, waaronder liquidaties. Eind 2003 concludeerde de bank dat de negatieve publiciteit en de tegen Endstra en aan hem gelieerde vennootschappen lopende strafrechtelijke onderzoeken een te groot reputatierisico voor de bank meebrachten en besloot zij alle relaties te beëindigen. Het hof oordeelde in deze kwestie dat de bank daartoe onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was. Dat de werkelijke betrokkenheid van Endstra bij criminele activiteiten onzeker was en dat Endstra nooit was veroordeeld voor de misdrijven waarmee hij in verband werd gebracht, werd door het hof niet relevant geacht. Dit hoeft niet af te doen aan het reputatierisico en de daaraan te verbinden gevolgen, aldus het hof (r.o. 4.6).26 Deze laatste overweging is voor banken voor de praktijk van belang, aangezien veel verdenkingen van misdrijven niet tot strafrechtelijke vervolging en een veroordeling leiden. Deze overweging in dit specifieke geval brengt mijns inziens echter geen algemene regel mee dat de bank in geval van een strafrechtelijk onderzoek onverwijld de relatie met haar cliënt mag opzeggen. Dit zou in strijd zijn met het uitgangspunt van de onschuldpresumptie dat geldt in het Nederlandse strafrecht en zoals vastgelegd in art. 6 lid 2 EVRM.27 Een dergelijke algemene regel zou feitelijk betekenen dat de bank op de stoel van de rechter gaat zitten en alvast civielrechtelijke consequenties verbindt aan de enkele verdenking van haar cliënt. Dit lijkt me onwenselijk. Gelet op het bijzonder grote belang om over een bankrekening te kunnen beschikken en dit uitgangspunt van onschuldpresumptie lijkt een terughoudende opstelling van banken op haar plaats en dient in geval van strafrechtelijke verdenking sprake te zijn van een onaanvaardbaar integriteitsrisico op grond van de specifieke omstandigheden van het geval. Het hof zegt het niet met zoveel woorden, maar het is aannemelijk dat de aard van de misdrijven (onder meer witwassen) en de omschrijving van Endstra in de media (‘bankier van de onderwereld’) een rol hebben gespeeld bij het oordeel van het hof. Dit zijn bij uitstek activiteiten en omschrijvingen die een reputatierisico meebrengen, nu gebruikmaking van de diensten van de bank bij dergelijke activiteiten niet ondenk26. Het hof is van oordeel dat sprake is van een onacceptabel reputatierisico, hetgeen de beëindiging van de bancaire relatie rechtvaardigt. Het hof verwijst in dit kader naar par. 2.1.4 van de Toelichting Customer Due Diligence (CDD) for banks (zie noot 15), waarin DNB aanbeveelt om de bancaire relatie in geval van een onacceptabel reputatierisico te beëindigen (r.o. 4.4). Let wel: in de Wft noch in de Wwft is een verplichting tot beëindiging opgenomen. 27. ‘Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.’
n u m m e r
2
baar is.28 Het integriteitsrisico voor de bank (en de bancaire sector) lijkt in dit geval evident en aantoonbaar, op grond van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. 3 De contractuele relatie tussen bank en cliënt Naar aanleiding van het voorgaande rijst de vraag of banken op grond van de besproken publiekrechtelijke wetgeving vanuit civielrechtelijk perspectief bancaire relaties eenzijdig mogen opzeggen. Het antwoord luidt: ja. In theorie. De overeenkomst tussen bank en cliënt inzake een betaalrekening is een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. In het Nederlands Burgerlijk Wetboek is geen algemene regeling ten aanzien van duurovereenkomsten opgenomen en de opzeggingsmogelijkheid van duurovereenkomsten is dan ook niet wettelijk geregeld.29 De opzeggingsmogelijkheid van de bancaire relatie moet derhalve primair worden beoordeeld volgens een van de basisprincipes van het Nederlandse verbintenissenrecht: wat tussen partijen is afgesproken, dienen zij na te komen (pacta sunt servanda).30 Indien partijen niets hebben afgesproken, moet de opzegbaarheid worden beoordeeld volgens de in de literatuur en jurisprudentie ontwikkelde normen.31 Uit jurisprudentie blijkt dat de bevoegdheid tot opzegging van een duurovereenkomst bij gebreke van een contractuele regeling kán voortvloeien uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW. Of opzegging het beoogde resultaat heeft, wordt beantwoord aan de hand van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval. In het arrest Latour/De Bruijn oordeelde de Hoge Raad dat ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat’.32 Met betrekking tot de relatie tussen banken en hun cliënten is toetsing volgens deze ontwikkelde normen niet aan de orde. De verhouding tussen de bank en haar cliënten wordt namelijk beheerst door de Algemene Bankvoorwaarden (ABV), die van toepassing zijn op alle relaties tussen banken in
28. Zie in dit kader ook Vzr. GiEA NA 14 september 2006, JOR 2006, 269, LJN AZ2011. In deze kwestie had de bank de tegoeden van haar cliënt bevroren op grond van verdenking van witwassen en meegedeeld de bancaire relatie te willen beëindigen. De bank was hiertoe gerechtigd, aldus de voorzieningenrechter (r.o. 4.4). 29. Let wel: sommige bijzondere duurovereenkomsten met een eigen wettelijk regime kennen wel opzeggingsbepalingen, zoals de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 BW) en de overeenkomst van opdracht (art. 7:408 BW). Betoogd zou kunnen worden dat de bancaire relatie een overeenkomst van opdracht betreft, waarbij de bank als opdrachtnemer de betalingsopdrachten van de cliënt uitvoert en de cliënt hiervoor (conform het bepaalde in art. 7:406 lid 1 BW) aan de bank een vergoeding betaalt. 30. Vgl. art. 1374 lid 1 BW oud: ‘Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet.’ 31. Zie in dat kader HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439, LJN AD0483 (Mondia/Calanda). 32. Zie HR 3 december 1999, NJ 2000, 120, LJN AA3821 (Latour/De Bruijn), r.o. 3.6. 33. Althans, voor zover deze banken lid zijn van de NVB en geen eigen voorwaarden hanteren.
M v V
2 0 1 1 ,
Nederland33 en hun rekeninghouders.34 In het kader van de beëindiging van de relatie met rekeninghouders zijn met name art. 2, 3, 7 en 35 ABV van belang. In art. 2 ABV is bepaald dat de bank en haar cliënt35 jegens elkaar de nodige zorgvuldigheid in acht dienen te nemen. Cliënten dienen op grond van dit artikel naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van de bank. De cliënt moet ’de bank in staat stellen om haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren. De cliënt mag van de diensten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken, waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met wet- en regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of voor de integriteit van het financiële stelsel.’ Met deze bepaling in art. 2 ABV is uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het doel van de financiële toezichtwetgeving en het CDD, hetgeen voor de bank een civielrechtelijke grondslag vormt om de bancaire relatie – ingeval de cliënt in strijd met dit art. 2 ABV handelt – op te zeggen. Op grond van art. 3 ABV rust op de cliënt van de bank een informatieplicht ten aanzien van zijn activiteiten en doeleinden. De cliënt is verplicht om op eerste verzoek van de bank informatie te verschaffen over zijn activiteiten of doeleinden, of de redenen van de afname van producten of diensten van de bank. Cliënten zijn bovendien gehouden om de herkomst van te storten of gestorte gelden aan de bank mee te delen. Deze verplichtingen sluiten eveneens aan bij de doelstellingen van de Wft en de Wwft. Dit artikel kan worden beschouwd als de contractuele legitimatie voor de opzegging van een bancaire relatie in geval van een vertrouwensincident, zoals hiervoor in paragraaf 2 toegelicht. In art. 7 ABV staat een andere informatieplicht die op de cliënt rust vermeld. Op grond van dit artikel is de cliënt verplicht om aan de bank alle informatie te verstrekken en medewerking te verlenen die de bank nodig heeft om de identiteit van de desbetreffende cliënt te kunnen vaststellen. Ook dit artikel vloeit voort uit de verplichting van de bank om gedragingen en gebeurtenissen die een gevaar voor de integriteit van het financiële stelsel vormen, te voorkomen.36 De concrete bepalingen ten aanzien van de opzegging van de bancaire relatie staan vermeld in art. 35 ABV. Daarin is bepaald dat zowel de cliënt als de bank de relatie schriftelijk geheel of gedeeltelijk kan opzeggen. Als de bank dit doet, dient 34. De huidige ABV zijn tot stand gekomen in overleg tussen de NVB en de Consumentenbond in het kader van de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de Sociaal-Economische Raad. De ABV zijn op 27 juli 2009 gedeponeerd bij de rechtbank te Amsterdam en sinds 1 november 2009 van kracht. 35. In de ABV 2009 is voor het eerst uitdrukkelijk bepaald dat de zorgplicht wederzijds is, deze rust dus zowel op de bank als op de cliënt. In het oude art. 2 ABV (ABV 1995) was enkel bepaald dat op de bank een zorgplicht jegens haar cliënt rust. 36. Zie de toelichting op de ABV op de website van de NVB, <www.nvb.nl/ scrivo/asset.php?id=291431>.
n u m m e r
2
45
zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee te delen. De slotsom luidt derhalve dat uitdrukkelijk contractueel is bepaald dat de duurovereenkomst tussen bank en cliënt eenzijdig kan worden opgezegd (zij het dat partijen geen opzegtermijn zijn overeengekomen). 4 Toetsingskader uitoefening opzeggingsbevoegdheid door de bank Dat de bank krachtens art. 35 ABV een contractuele opzeggingsmogelijkheid toekomt, betekent niet dat de bank van deze bevoegdheid ook zonder meer gebruik mag maken. Als gevolg van hun bijzondere positie moeten banken een neutralere, objectievere positie innemen dan ‘gewone bedrijven’ en dit leidt ertoe dat van banken een grote mate van zorg mag worden verwacht.37 Uit rechtspraak van de Hoge Raad komt naar voren dat de zorgvuldigheidsmaatstaf die banken in acht dienen te nemen, verder gaat dan de normale contractuele zorgvuldigheidsnorm. De Hoge Raad heeft in een reeks arresten gewezen op onder andere de rol die banken in het maatschappelijk verkeer vervullen,38 de positie van de bank als professionele kredietverlener,39 de deskundigheid en maatschappelijke positie van banken,40 de maatschappelijke functie van banken en de vertrouwenspositie en deskundigheid van banken op het gebied van vermogensbeheer.41 Deze bijzondere positie van de bank en de bijzondere zorgvuldigheidsplicht die deze positie met zich brengt, werken door in de wijze waarop de bank moet omspringen met haar contractuele opzeggingsbevoegdheid. Bij een dergelijke opzegging dient een bank een zorgvuldige afweging te maken van de wederzijdse belangen en dient de bank te toetsen of de opzegging de toets van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW doorstaat. Deze toets is feitelijk een dubbele, en betreft zowel de bevoegdheid tot opzegging als de wijze van opzegging. Bij de bevoegdheid tot opzegging moet worden beoordeeld of de reden voor de opzegging voldoende zwaarwegend is in verhouding tot het belang van de cliënt bij de voortzetting van de relatie. Ten aanzien van de wijze van opzegging dient te worden beoordeeld of de reden van opzegging op deugdelijke wijze aan de cliënt is meegedeeld en of de bank een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen.42 Het voorgaande klinkt eenvoudig, maar blijkt in de praktijk lastig. Sommige auteurs betogen dat zich in de rechtspraak een lijn heeft ontwikkeld dat het de bank vrijstaat om langdurige relaties op basis van de CDD-regelgeving op te zeggen, mits de opzegging zorgvuldig geschiedt en er een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen.43 Dit zou voortvloeien uit het feit dat de opzeggingsmogelijkheid in art. 35 ABV con37. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, Deventer: Kluwer 2006. 38. HR 29 september 1995, NJ 1998, 81, LJN ZC1825 (ABN AMRO/ Hendriks). 39. HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759, LJN AB7632 (Van Lanschot/Brink). 40. HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, LJN ZC2376 (Rabobank/Everaars). 41. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285, LJN ZC2536 (Mees Pierson/Ten Bos). 42. Vgl. Houben 2009, p. 16. 43. Van Schie & Van Wingerden 2010, p. 265.
46
M v V
2 0 1 1 ,
tractueel is vastgelegd (althans deel uitmaakt van de overeenkomst) en het feit dat de bevoegdheid tot opzegging naar het oordeel van de rechter (in geval van een onacceptabel risico) in de CDD-regelgeving zou zijn verdisconteerd. Betoogd wordt dat het niet meer dan logisch is dat banken de bevoegdheid hebben om de relaties met cliënten die zij op grond van de wet als onacceptabel kwalificeren ook op te zeggen.44 In de literatuur wordt ook wel het tegenovergestelde betoogd, namelijk dat de algemene lijn in de jurisprudentie is dat de bank een relatie niet zonder meer mag opzeggen, maar dat de bank hiervoor zwaarwegende belangen moet kunnen aanvoeren, gelet op de maatschappelijke positie van de bank en de afhankelijkheid van de cliënt van het bancaire verkeer.45 Dit impliceert dat het belang om te kunnen beschikken over een bankrekening als het in beginsel meest zwaarwegende belang wordt gezien en dat het aan de bank is om gemotiveerd aan te tonen op welke gronden dit zwaarwegende belang dient te wijken voor het integriteitsbelang van de bank. In de literatuur bestaat derhalve geen eensgezindheid over de vraag in hoeverre het banken vrijstaat om van hun civielrechtelijke bevoegdheid tot opzegging gebruik te maken en ook niet – opmerkelijk genoeg – over de vraag hoe de rechters hiermee in de regel omgaan. De eerste ‘stroming’ – inhoudende dat het banken vrijstaat om relaties met cliënten die zij op grond van CDD-regelgeving als onacceptabel kwalificeren op te zeggen – gaat wat mij betreft te kort door de bocht. Banken zijn weliswaar verplicht om hun integriteit te waarborgen en het witwassen van zwart geld en het financieren van terrorisme tegen te gaan, maar de publiekrechtelijke financiële wetgeving waar deze verplichtingen uit voortvloeien, bevat geen wettelijke verplichting om de relatie te beëindigen indien een bank een onacceptabel integriteitsrisico vaststelt.46 De tweede ‘stroming’ – inhoudende dat de bank in geval van opzegging zwaarwegende belangen moet kunnen aanvoeren – lijkt meer in lijn met de huidige jurisprudentie. Ik benadruk daarbij wel dat de aan te voeren zwaarwegende belangen moeten zien op concrete, aantoonbare belangen, betrekking hebbend op het specifieke geval. De bank kan niet volstaan met de enkele stelling dat sprake is van een onacceptabel integriteitsrisico, maar zal mijns inziens op basis van de concrete omstandigheden van het geval moeten aantonen waarom in dat specifieke geval ook daadwerkelijk sprake is van een onaanvaardbaar integriteitsrisico. 5 Knelpunten in de praktijk Het aantonen van een onaanvaardbaar integriteitsrisico in een concreet en specifiek geval is voor de bank niet in alle gevallen eenvoudig, nu het integriteitsrisico niet in alle gevallen objectief meetbaar en aantoonbaar is. In de praktijk blijkt dat de meeste discussie over de rechtmatigheid van opzeggingen betrekking heeft op reputatie-incidenten. Bij compliance- en vertrouwensincidenten speelt dit minder vaak. 44. Ibid. 45. Houben 2009, p. 16. 46. De CDD-regelgeving bevat enkel een verbod om cliënten te accepteren van wie de identiteit niet kan worden vastgesteld.
n u m m e r
2
In zijn algemeenheid zal bij compliance- en vertrouwensincidenten veelal het concrete integriteitsrisico voor de bank eenvoudiger aan te tonen zijn. Ik benadruk echter direct dat incidenten zich niet altijd even makkelijk laten categoriseren en soms in meerdere categorieën kunnen vallen. Aan het onderscheid in incidenten moet in dit verband dan ook geen doorslaggevende waarde worden gehecht. Bovendien geldt ook bij compliance- en vertrouwensincidenten zeker niet dat de bank in alle gevallen ook zonder meer van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik kan maken. Ik kan me discussies voorstellen omtrent de ernst van de schending van bepaalde compliance-wetgeving; was de overtreding van de cliënt ‘zwaar’ genoeg om onverwijlde opzegging door de bank te rechtvaardigen? Ook zijn situaties denkbaar waarbij de bank naar de mening van de cliënt onvoldoende de gelegenheid heeft gegeven om inzicht te verschaffen in bepaalde transacties. Had de vertrouwensbreuk voorkomen kunnen worden indien de bank meer geduld had betracht en valt de bank ter zake een verwijt te maken? Daarmee kom ik op de reputatie-incidenten. Bij reputatieincidenten zal de cliënt niet in alle gevallen zelf invloed hebben gehad op het ontstaan van de opzeggingsgrond (dat is bij compliance- en vertrouwensincidenten vaak wel het geval) en is het integriteitsrisico niet altijd evident. Maatschappelijke morele opvattingen ten aanzien van bepaalde activiteiten zijn subjectief en kunnen in een relatief kort tijdsbestek ineens omslaan, bijvoorbeeld als gevolg van politieke veranderingen, gewijzigde wetgeving, een reeks gerelateerde schokkende incidenten of politieke druk uit het buitenland. De onaanvaardbaarheid van de handel in kinderporno wordt maatschappelijk breed gedragen (en is strafbaar, waarmee het reputatierisico gegeven is). De opzegging van de bancaire relatie wegens een onacceptabel reputatierisico met rekeninghouders die in het buitenland zijn veroordeeld voor de handel in kinderporno is door de rechtbank gerechtvaardigd bevonden, hetgeen bij weinig mensen de wenkbrauwen zal doen fronsen.47 Maar ten aanzien van de opzegging van de bankrelatie met een rekeninghouder die het betalingsverkeer van buitenlandse erotische websites faciliteerde, zal de maatschappelijke consensus waarschijnlijk minder breed worden gedragen.48 En hoe wordt anno 2011 maatschappelijk aangekeken tegen pak hem beet coffeeshops, seksshops, ‘motorverenigingen’, abortusklinieken, gokpaleizen of de krakersbeweging? De aanvaardbaarheid van dergelijke (in Nederland legale of gedoogde) ondernemingen en verenigingen is voortdurend aan verandering onderhevig en bovendien territoriaal verschillend. De vraag is in hoeverre banken daadwerkelijk een reputatiesrisico lopen indien zij dergelijke ‘clubs’ een betaalrekening aanbieden. Is het daadwerkelijk zo dat banken een reputatierisico lopen indien bijvoorbeeld coffeeshops, seksshops of abortusklinieken een betaalrekening bij de betreffende bank aanhouden, of wordt publiekrechtelijke regelgeving door banken aangegrepen om van ongewenste cliënten af te komen? De 47. Rb. Alkmaar 23 juni 2005, LJN AT8139 (X/Rabobank). 48. Vzr. Rb. Amsterdam 10 juli 2008, JOR 2008, 240 m.nt. F.M.A. ’t Hart, LJN BD6905 (Virtual Acces/ING).
M v V
2 0 1 1 ,
activiteiten van dergelijke ondernemingen hebben geen raakvlak met de dienstverlening door de bank en indien de bank enkel een betaalrekening aanbiedt en geen krediet verleent, is van betrokkenheid bij deze activiteiten geen sprake. In dat geval kan moeilijk worden betoogd dat de bank in kwestie dergelijke activiteiten goedkeurt en (financieel) ondersteunt. Banken zitten derhalve in een lastig parket. De verplichting tot bescherming van hun integriteit en het voorkomen van reputatieschade brengen niet zonder meer mee dat de banken bij elk door hen geconstateerd integriteitsrisico van hun opzeggingsbevoegdheid gebruik kunnen maken. Dit zal hierna in paragraaf 6 worden geïllustreerd aan de hand van enkele rechterlijke uitspraken ten aanzien van de rechtmatigheid van de opzegging van bancaire relaties met coffeeshops. 6 Jurisprudentie inzake opzegging van de bancaire relatie met coffeeshops Op grond van de Opiumwet is de invoer, de verkoop en het bezit van softdrugs in Nederland verboden. De Nederlandse overheid voert sinds 1976 echter een gedoogbeleid,49 op grond waarvan coffeeshops onder strikte voorwaarden (zoals (onder meer) het hanteren van een leeftijdsgrens bij klanten, een maximaal aan te houden voorraad en een maximaal toegestane hoeveelheid die per klant per dag mag worden verkocht) softdrugs mogen verkopen. Coffeeshops zijn derhalve illegale ondernemingen die door de Nederlandse overheid worden gedoogd. De activiteiten van coffeeshops zijn (op zijn minst) discutabel en het draagvlak voor coffeeshops (en het gevoerde gedoogbeleid) brokkelt steeds verder af.50 Een aantal Nederlandse banken heeft in deze toenemende controverse aanleiding gezien om hun bancaire relaties met coffeeshophouders te beëindigen. In de appèlprocedures inzake de gelijksoortige kwesties ‘Pink’,51 ‘De Vliegende Hollander’52 en ‘Het Binnenhof’53 hebben respectievelijk Hof Den Bosch, Hof Leeuwarden en Hof Arnhem zich uitgesproken over de vraag of de bank in kwestie de zakelijke bancaire relatie (van respectievelijk 25, 15 en 15 jaar) met de desbetreffende coffeeshop mocht opzeggen op grond van een beweerdelijk onaanvaardbaar risico op reputatieschade. Relevant is te vermelden dat door de banken in kwestie geen financiering of krediet aan de betref49. De Nederlandse overheid beoogt door middel van het gedoogbeleid de ‘harddrugsmarkt’ (ook wel Lijst I-markt, genoemd naar Lijst I van de Opiumwet) van de ‘softdrugsmarkt’ (Lijst II-markt) te scheiden en de illegale (straat)handel en criminaliteit terug te dringen. 50. Zie ook de Hoofdlijnenbrief van de minister van Volkshuisvesting, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer d.d. 11 september 2009, inzake de hoofdlijnen van het drugsbeleid (waarin onder 4 de situatie ten aanzien van het gedoogbeleid wordt besproken). Te raadplegen op: <www.rijks overheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2009/09/14/ hoofdlijnenbrief-drugsbeleid.html>. 51. Hof Den Bosch 9 december 2008, RF 2009, 32, hoger beroep van Vzr. Rb. Den Bosch 23 juni 2008, JOR 2008, 239, LJN BD5292. 52. Hof Leeuwarden 15 september 2009, JOR 2009, 292 m.nt. E.L.A. van Emden, LJN BJ7971, hoger beroep van Vzr. Rb. Groningen 18 november 2009, LJN BG6745. 53. Hof Arnhem 8 september 2009, JOR 2009, 291, LJN BJ7838, hoger beroep van Vzr. Rb. Zwolle 11 december 2008, JOR 2009, 75, LJN BG7108.
n u m m e r
2
47
fende coffeeshop werd verstrekt; de coffeeshops hielden enkel een betaalrekening aan. Inzake Pink oordeelde Hof Den Bosch dat de bank niet kon volstaan met haar algemene beleidsopvatting dat het enkele feit dat Pink een coffeeshop is, reeds leidde tot aantasting van haar integriteit of haar reputatie. De bank had aan Pink meegedeeld dat zij op grond van CDD-regelgeving verplicht is een adequaat beleid te voeren waar het om integere bedrijfsvoering gaat en dat zij op grond van die (dwingende) regelgeving gehouden was de relatie met Pink te beëindigen omdat relaties met coffeeshops een onaanvaardbaar risico voor haar integriteit en reputatie opleverden. De bank had moeten beoordelen of zich concrete of reële risico’s voordeden, in plaats van te verwijzen naar haar beleidsopvatting dat een bankrelatie met een coffeeshop in het algemeen risico’s voor de bank meebrengt. De enkele constatering dat grote geldbedragen op de bankrekening werden gestort, was in dit licht bezien onvoldoende, nu hieruit niet kon worden afgeleid dat het zou gaan om gelden die niet uit de verkoop van softdrugs in de coffeeshop afkomstig zijn, aldus het hof. Voorts achtte het hof aannemelijk dat andere banken Pink op grond van CDD-regelgeving niet als cliënt zouden accepteren op grond van haar bedrijfsactiviteiten, als gevolg waarvan Pink zou worden uitgesloten van (de voor haar onontbeerlijke) bancaire dienstverlening. De slotsom luidde dat de door de bank aangevoerde (algemene) opzeggingsgronden niet opwogen tegen de belangen van Pink bij instandhouding van de relatie, zodat de bank in redelijkheid niet tot de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid had kunnen komen. De bank werd derhalve verplicht om de bancaire relatie te herstellen en voort te zetten. In de zaak van De Vliegende Hollander had de bank de relatie opgezegd onder algemene verwijzing naar haar integriteitsbeleid. De bank deelde mee dat zij op basis van haar compliance-beleid verscherpte aandacht voor de integriteit van haar cliëntenbestand nastreefde en op grond van art. 3:10 Wft had besloten niet langer als bankier voor (onder meer) coffeeshops te willen fungeren. Hof Leeuwarden oordeelde eveneens dat het de bank vrijstond om een beleid te voeren dat gericht is op de instandhouding van haar integriteit. Vervolgens oordeelde het hof dat De Vliegende Hollander onvoldoende zwaarwegende belangen tegen de opzegging had aangevoerd, aangezien De Vliegende Hollander had aangegeven dat zij ook een betaalrekening bij een andere bank aanhield. Deze andere bank had weliswaar ook beleid ontwikkeld om coffeeshops uit haar klantenbestand te stoten, maar dit beleid was nog niet ten uitvoer gebracht en deze bank kon dat ook niet (meer) doen als gevolg van de onderhavige opzegging. In dat geval zou De Vliegende Hollander immers verstoken raken van bancaire diensten, aldus het hof. Het hof oordeelde derhalve dat de opzegging onder de gegeven omstandigheden wél rechtmatig was. In de kwestie Het Binnenhof verwees de bank bij de opzegging van de bancaire relatie eveneens naar haar algemene beleidsregels. De bank stelde dat zij op grond van de Wft en het Bpr Wft verplicht was zorg te dragen voor integere
48
M v V
2 0 1 1 ,
bedrijfsvoering en dat zij naar aanleiding daarvan had geconcludeerd dat de enkele betrokkenheid bij de exploitatie van een coffeeshop een onaanvaardbaar risico in zich droeg, gezien de zweem van criminaliteit waarmee de handel in softdrugs in toenemende mate is omgeven. Om die reden had de bank besloten alle bancaire relaties met klanten die in die branche actief waren te beëindigen, zo deelde zij mee. Hof Arnhem oordeelde dat de bank bevoegd is om een beleid te voeren dat gericht is op de instandhouding van haar integriteit, maar dat het ontbreken van een bancaire relatie het Het Binnenhof onmogelijk zou maken zijn bedrijf uit te oefenen. Het hof oordeelde voorts dat zich gedurende een periode van vijftien jaar geen problemen hadden voorgedaan tussen partijen en dat de bank geen concrete – op de bedrijfsvoering van Het Binnenhof betrekking hebbende – risico’s had aangevoerd. De bank had onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een reëel gevaar voor imagoschade, als gevolg waarvan het belang van Het Binnenhof om de relatie in stand te houden diende te prevaleren en de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, aldus het hof. Ook in deze zaak werd de bank door het hof veroordeeld tot herstel en voortzetting van de bancaire relatie. 7 Conclusies De uitspraak van Hof Leeuwarden in De Vliegende Hollander-zaak wijkt af van de uitspraken van Hof Den Bosch en Hof Arnhem in de Pink- en Het Binnenhof-zaak. Eerstgenoemd arrest lijkt strikt genomen juist, maar schuift het probleem simpelweg door naar de bank die de relatie als laatste wil beëindigen. Uit alle drie de arresten lijkt in elk geval te volgen dat het belang om over een betaalrekening te kunnen beschikken, door rechters vooropgesteld wordt en dat banken bij de opzegging van een bancaire relatie niet simpelweg kunnen volstaan met een verwijzing naar hun algemene beleid en de discutabele reputatie van de branche waarin de cliënt in kwestie opereert. De bank dient bij elke individuele opzegging een concreet, reëel en voldoende zwaarwegend integriteitsrisico ten aanzien van dat specifieke geval aan te tonen.54 Het uitzonderlijk grote belang om over een betaalrekening te kunnen beschikken, geldt derhalve als uitgangspunt (en wordt als vaststaand beschouwd) en het is aan de bank – als gedaagde partij, hetgeen het uitzonderlijke belang van de cliënt onderstreept – om aan te tonen waarom dat belang van de cliënt in het specifieke geval dient te wijken. Ondanks het feit dat deze rechtspraak uitdrukkelijk ziet op reputatie-incidenten (met betrekking tot coffeeshops), dient deze lijn mijns inziens ook te worden gevolgd ten aanzien van compliance- en vertrouwensincidenten. Het grote belang van de cliënt bij instandhouding van de relatie rechtvaardigt (1) terughoudendheid bij de uitoefening van de 54. Deze lijn wordt door rechters ook gevolgd in hierop volgende (lagere) rechtspraak. Vgl. Vzr. Rb. Den Bosch 8 februari 2010, LJN BL2936 (JEM Horeca). In deze uitspraak overwoog de voorzieningenrechter (onder meer) dat de rol van de bank bij het enkele aanbieden van een betaalrekening zeer bescheiden is en dat – bij de beperkte publicitaire implicaties – van reputatieschade niet gauw sprake zou zijn.
n u m m e r
2
opzeggingsbevoegdheid door de bank en (2) dat van de bank mag worden verwacht dat zij bij elke specifieke opzegging een concreet, reëel risico voor haar integriteit aantoont. Dit laatste punt lijkt ook aan te sluiten bij de bedoeling van de wetgever. Hoewel de Wft en de Wwft enkel algemene normen en algemene risico’s omschrijven en het aan de banken wordt gelaten om concrete invulling aan hun CDD-beleid te geven (zoals gezegd bestaat er op grond van de Wft en de Wwft geen verplichting om bancaire relaties te beëindigen), kan uit de bewoording van art. 12 lid 3 Bpr Wft worden opgemaakt dat de wetgever doelt op specifieke gedragingen of gebeurtenissen die een gevaar voor de integriteit vormen.55 Uit de bewoording van dit artikel blijkt dat de wetgever hier niet doelt op een algemeen risico dat voortvloeit uit de reputatie van een bepaalde branche. Feitelijk brengt dit met zich dat de banken (vrijwel altijd) verplicht zijn om bestaande bancaire relaties met cliënten die legale (dan wel gedoogde) activiteiten verrichten voort te zetten (behoudens mogelijk dus het hiervoor behandelde geval dat de cliënt in kwestie ook een betaalrekening bij een andere bank aanhoudt). De stelling dat een bepaalde branche is omgeven met ‘de zweem van criminaliteit’, is in elk geval onvoldoende om de relatie op grond van haar CDD-beleid te beëindigen. Voorts blijkt dat het feit dat grote sommen contant geld op de rekening worden gestort (waarvan de herkomst voor de bank moeilijk te doorgronden is), op zichzelf onvoldoende is om een onaanvaardbaar reputatierisico aan te nemen.56 Ook lijken rechters van oordeel dat het enkele aanbieden van een betaalrekening in zijn algemeenheid weinig reputatierisico meebrengt, aangezien dit doorgaans weinig publiciteit genereert en de bank een bescheiden, passieve rol heeft.57 Op grond van het voorgaande zal de bank er een zware kluif aan hebben om dergelijke cliënten uit haar cliëntenbestand te verwijderen. Het komt er feitelijk op neer dat de bank overtuigend bewijs met betrekking tot het gestelde integriteitsrisico ten aanzien van de specifieke cliënt moet aanvoeren. De bank zou bijvoorbeeld kunnen bewijzen dat aannemelijk is dat gelden onrechtmatig zijn verkregen. Dit lijkt echter een lastige opgave, behoudens gevallen waarbij strafrechtelijk onderzoek is ingesteld en de herkomst van gelden onderdeel van het onderzoek is. Zoals in paragraaf 2 besproken, brengt echter niet elke strafrechtelijke verdenking mee dat de bank gerechtvaardigd van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik kan maken. Mijns inziens dient ook in geval van strafrechtelijke verdenking sprake te zijn van een onaanvaardbaar integriteitsrisico op grond van de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij de aard van het misdrijf een rol kan spelen.
55. In dit artikel is bepaald dat de bank, in geval zij een ‘gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van haar bedrijf’ constateert, is gehouden om onverwijld DNB hierover te informeren. 56. Dit is zowel in de ‘Pink’- als in ‘De Vliegende Hollander’-zaak aan de orde gekomen. 57. Zoals de voorzieningenrechter in Vzr. Rb. Den Bosch 8 februari 2010, LJN BL2936 (JEM Horeca) overwoog.
M v V
2 0 1 1 ,
Het belang om over een bankrekening te kunnen beschikken is voor particulieren gewaarborgd door het Convenant, maar ten aanzien van zakelijke cliënten is niets geregeld en is tot op heden ingezet op zelfregulering. Van banken wordt verwacht dat zij hun (maatschappelijke) verantwoordelijkheid nemen. Banken zitten feitelijk echter klem tussen enerzijds de publiekrechtelijke verplichting (en hun eigen belang) om hun integriteit te waarborgen en anderzijds het belang van personen om toegang te hebben tot het betalingsverkeer. Zoals vermeld, adviseert DNB in haar aanbevelingen expliciet (zie noot 15) om relaties in geval van een onacceptabel integriteitsrisico te beëindigen. Maar kan sprake zijn van een onacceptabel integriteitsrisico indien een complete branche door de overheid wordt gedoogd?58 Dit lijkt (in elk geval juridisch) niet zo te zijn. Uit de rechtspraak volgt voorts dat het in het kader van de risicobeheersing (zoals de Wft en de Wwft beogen) wenselijk is dat bepaalde soorten ondernemingen over een betaalrekening beschikken om inzicht te behouden in geldstromen en ondergronds bankieren tegen te gaan.59 Ook de Nederlandse overheid is deze mening toegedaan. Naar aanleiding van de diverse uitspraken over coffeeshops heeft de politiek zich recent over deze kwestie gebogen.60 Naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer over de door banken gewenste uitsluiting van bancaire diensten heeft de minister van Financiën aangegeven het wenselijk te vinden dat coffeeshops kunnen beschikken over een betaalrekening. De minister heeft desgevraagd meegedeeld overleg te hebben gevoerd met de NVB, waarbij een aantal mogelijke oplossingen zou zijn besproken, waaronder de oprichting van een zogenoemde ‘white label bank’. Deze ‘white label bank’ (een bank zonder merknaam van een van de Nederlandse banken) zou gebruik kunnen maken van de bestaande faciliteiten van de Nederlandse banken, maar wel een eigen vergunning moeten hebben. De aanzienlijke kosten van een dergelijke bank zouden niet aan de clienten kunnen worden doorberekend (aangezien het te verwachten aantal cliënten daarvoor te gering is), maar zouden door de overige Nederlandse banken moeten worden gedragen. De mogelijkheid tot een wettelijke verplichting tot het aanbieden van betaaldiensten aan zakelijke cliënten dient ook nader te worden verkend, aldus de minister. Het moge duidelijk zijn: de overheid is van mening dat de kosten die gemoeid zijn met de besproken mogelijke oplossingen op de banken dienen te worden afgewenteld. De vraag is of dit rechtvaardig is. De aan banken opgelegde verplichting tot het voeren van een beleid ter bescherming van hun integriteit brengt met zich dat bepaalde groepen cliënten niet passen binnen dit beleid. Het valt moeilijk te ontkennen dat ondernemingen als coffeeshops, smartshops en bordelen met enige regelmaat met criminaliteit en witwassing in verband worden gebracht, al dan niet resulterend in strafrechtelijke onderzoe58. De huidige problematiek met coffeeshops lijkt op de problematiek met betrekking tot prostituees na afschaffing van het bordeelverbod in 2000. Prostituees dienden hun zakelijke en privégeldstromen te scheiden, maar stuitten op problemen bij het openen van een zakelijke bankrekening. 59. Vzr. Rb. Den Bosch 8 februari 2010, LJN BL2936 (JEM Horeca). 60. Aanhangsel Handelingen II 2008/09, nr. 3134.
n u m m e r
2
49
ken en veroordelingen. Ook staat vast dat dergelijke ondernemingen een discutabele reputatie hebben, in het binnenland, maar nog sterker in het buitenland. Hiermee lijken de integriteits- en reputatierisico’s gegeven. Uit de besproken jurisprudentie blijkt evenwel dat dit op zichzelf, zonder bijkomende bijzondere omstandigheden in het concrete geval, voor de bank onvoldoende grond vormt om een bancaire relatie rechtsgeldig te mogen beëindigen. De Nederlandse overheid heeft er dus enerzijds voor gekozen om (onder meer) coffeeshops en smartshops te gedogen, maar stelt zich anderzijds op het standpunt dat dergelijke ondernemingen reële risico’s op witwassen meebrengen, waardoor ‘bovengronds’ bankieren wenselijk is en de beschikking over een bankrekening moet worden gegarandeerd. Onder die omstandigheden lijkt het niet rechtvaardig om de banken te laten opdraaien voor kosten die voortvloeien uit deze keuzes van de Nederlandse overheid. Het is op zichzelf niet onredelijk dat een zogenoemde ‘white label bank’, zoals door de minister van Financiën voorgesteld, gebruik zou maken van de faciliteiten van een bestaande Nederlandse bank. Het lijkt echter niet redelijk om de kosten van een dergelijke bank op de schouders van de Nederlandse banken te laten rusten. Deze kosten zouden redelijkerwijs door de overheid moeten worden gedragen.
50
M v V
2 0 1 1 ,
n u m m e r
2
