Het spanningsveld tussen auteursrecht en misbruik van machtspositie

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-2012

Het spanningsveld tussen auteursrecht en misbruik van machtspositie

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Christophe Meysmans

studentennr. 00701649

Promotor: Prof. Dr. Hendrik Vanhees Commissaris: Michiel De Muynck

Voorwoord Toen ik bij Prof. Vanhees ging aankloppen om mijn thesis onder zijn begeleiding te schrijven, en hij het onderwerp ‘intellectuele eigendomsrechten en misbruik van machtspositie’ voorstelde, was ik meteen enthousiast. De economische kant van het intellectuele eigendomsrecht boeit me immers enorm. Toch heeft het schrijven van deze masterproef heel wat voeten in de aarde gehad. Toen ik in eerste master aan het opzoekingswerk begon en me in mijn onderwerp begon te verdiepen, begon ik te beseffen dat het Europese mededingingsrecht een uitgebreide en moeilijke materie betreft. Zeker als het gaat om de aanraking met intellectuele eigendomsrechten merkte ik snel dat de ontwikkeling van een duidelijk wetgevend kader nog in volle opbouw is. Ik zag me dan ook genoodzaakt om het onderzoeksveld te verkleinen tot het auteursrecht. Bovendien houden de verschillende niveaus, Het Hof van Justitie, het Gerecht en de Europese Commissie, er vaak een verschillende opinie op na. Toch ben ik van oordeel dat ik het spanningsveld tussen auteursrecht en misbruik van machtspositie stevig heb kunnen doorgronden. Dit kon ik echter niet alleen. Zo gaat mijn dank in de eerste plaats uit naar mijn promotor, Prof. Hendrik Vanhees, bij wie ik steeds met vragen terecht kon. Het was tevens zijn interessante cursus Intellectuele Eigendomsrechten die mij ertoe bewoog deze dissertatie te schrijven. Vervolgens ben ik mijn vader, Edwin Meysmans, en Anne-Sophie Willekens dankbaar voor het nalezen en verbeteren van dit werkstuk. Tenslotte wens ik ook expliciet mijn vele lotgenoten te vermelden, die steeds klaarstonden voor een welverdiende pauze. Mijn dank gaat uit naar mijn vrienden, Julie Van der Meersche, Koen Borghys, Hannah Smith en vele anderen van het Vlaams Rechtsgenootschap, die mij een prachtige studententijd hebben bezorgd.

Inhoudstafel Voorwoord ................................................................................................................................. 3 Inhoudstafel ................................................................................................................................ 5 1. Inleiding .............................................................................................................................. 1 1.1. Afbakening en onderzoeksvraag ................................................................................. 1 1.2. Overzicht ..................................................................................................................... 2 1.3. Methodiek .................................................................................................................... 3 2. Algemene concepten en theorie .......................................................................................... 3 2.1. Intellectuele eigendomsrechten ................................................................................... 3 2.1.1. Algemeen ............................................................................................................. 3 2.1.2. Auteursrecht ......................................................................................................... 4 2.2. Mededingingsrecht ...................................................................................................... 6 2.2.1. Algemeen ............................................................................................................. 6 2.2.2. Het concept misbruik van machtspositie .............................................................. 7 2.2.2.1. Een of meer ondernemingen ......................................................................... 8 2.2.2.2. Een dominante positie ................................................................................... 8 a) Relevante productenmarkt.................................................................................... 8 b) Relevante geografische markt .............................................................................. 9 c) Machtspositie ....................................................................................................... 9 2.2.2.3. Op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan ................................. 9 2.2.2.4. Misbruik ...................................................................................................... 10 2.2.2.5. De handel tussen lidstaten kan ongunstig worden beïnvloed ..................... 10 2.3. Auteursrecht en Europees mededingingsrecht in aanraking ...................................... 10 2.4. De machtspositie onder invloed van intellectuele eigendomsrechten ....................... 11 2.4.1. Inleiding ............................................................................................................. 11 2.4.2. Relevante markt .................................................................................................. 12 2.4.3. Afgeleide markt .................................................................................................. 12 2.4.4. Machtspositie ..................................................................................................... 13 3. Uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers ........................................................ 15 3.1. Inleiding ..................................................................................................................... 15 3.2. Jurisprudentie............................................................................................................. 16 3.2.1. Essential Facilities doctrine .................................................................................... 16 3.2.2. Commercial Solvents – United Brands – Telemarketing – Volvo ......................... 17 3.2.2.1. Inleiding .......................................................................................................... 17 3.2.2.2. Commercial Solvents ....................................................................................... 17 3.2.2.3. United Brands ................................................................................................... 17 3.2.2.4. Télémarketing................................................................................................... 18 3.2.2.5. Volvo ................................................................................................................ 18

3.2.3. Bronner ................................................................................................................... 19 3.2.3.1. Inleiding .......................................................................................................... 19 3.2.3.2. Feiten ten grondslag ......................................................................................... 19 3.2.3.3. De relevante markt ........................................................................................... 19 3.2.3.4. Machtspositie en misbruik ............................................................................... 20 3.2.4. Magill ...................................................................................................................... 21 3.2.4.1. Feiten ten grondslag ......................................................................................... 21 3.2.4.2.Marktafbakening ............................................................................................... 22 3.2.4.3.Machtspositie .................................................................................................... 22 3.2.4.4. Misbruik ........................................................................................................... 22 3.2.5. Tiercé Ladbroke ...................................................................................................... 23 3.2.5.1. Feiten ten grondslag ......................................................................................... 23 3.2.5.2. Marktafbakening .............................................................................................. 24 3.2.5.3. Machtspositie ................................................................................................... 24 3.2.5.4. Misbruik ........................................................................................................... 24 3.2.6. IMS Health .............................................................................................................. 25 3.2.6.1. Feiten ten grondslag en procedure.................................................................... 25 3.2.6.2. Marktafbakening .............................................................................................. 26 3.2.6.3. Machtspositie ................................................................................................... 26 3.2.6.4. Misbruik ........................................................................................................... 27 3.2.7. Microsoft ................................................................................................................. 29 3.2.7.1. Inleiding ........................................................................................................... 29 3.2.7.2. Feiten ten grondslag en procedure.................................................................... 30 3.2.7.3. Relevante markt ................................................................................................ 30 3.2.7.4. Machtspositie ................................................................................................... 30 3.2.7.5. Misbruik ........................................................................................................... 31 3.3. Onderscheid leveringsweigering en licentieweigering .............................................. 33 3.4. Misbruik: analyse van de criteria ............................................................................... 38 3.4.1. Inleiding .................................................................................................................. 38 3.4.2. Geen objectieve rechtvaardiging............................................................................. 38 3.4.2.1. Inleiding ........................................................................................................... 38 3.4.2.2. Externe verdediging ......................................................................................... 39 3.4.2.3. Mededingingsrechtelijke verdediging .............................................................. 40 3.4.3. Mededinging op afgeleide markt wordt uitgesloten ............................................... 42 3.4.4. Onontbeerlijkheid ................................................................................................... 43 3.4.4.1. Inleiding ........................................................................................................... 43 3.4.4.2. Leveringsweigering aan bestaande afnemers ................................................... 43 3.4.4.3. Leveringsweigering en licentieweigering aan nieuwe afnemers ...................... 44 a) Bronner .................................................................................................................. 44

b) IMS Health ............................................................................................................ 44 c) Microsoft ............................................................................................................... 45 3.4.4.4. Richtsnoeren uit 2009....................................................................................... 46 3.4.4.5. Tussenconclusie ............................................................................................... 47 3.4.5. Licentieweigering: bijzondere voorwaarde ............................................................. 47 3.4.5.1. Inleiding ........................................................................................................... 47 3.4.5.2. Het nieuwe-product-criterium .......................................................................... 48 a) Vereiste van innovatie ........................................................................................ 49 b) De potentiële vraag............................................................................................. 49 c) De schade aan de consumenten .......................................................................... 50 3.4.5.3. Verruiming van het nieuw-product-criterium .................................................. 50 3.4.5.4. Tussenconclusie ............................................................................................... 51 3.5. Het verschaffen van interoperabiliteitsinformatie: een bijzonder geval? .................. 51 3.6. Auteursrechtenbureaus en licentieweigering ............................................................. 52 4. Uitbuiting van afnemers, leveranciers of concurrenten ....................................................... 54 4.1. Inleiding ......................................................................................................................... 54 4.2. Algemeen ....................................................................................................................... 54 4.2.1. Onbillijke prijzen of voorwaarden .......................................................................... 54 4.2.1.1. Inleiding ........................................................................................................... 54 4.2.1.2. Excessieve prijzen ............................................................................................ 55 4.2.1.3. Roofprijzen ....................................................................................................... 55 4.2.1.4. Onbillijke voorwaarden .................................................................................... 57 4.2.2. Discriminatie ........................................................................................................... 58 4.2.3. Koppelverkoop ........................................................................................................ 60 4.3. Auteursrechtenorganisaties ............................................................................................ 62 4.3.1. Inleiding .................................................................................................................. 62 4.3.2. Machtspositie .......................................................................................................... 63 4.3.3. Relatie tussen auteursrechtenbureaus en hun leden ................................................ 64 4.3.3.1. Inleiding ........................................................................................................... 65 4.3.3.2. Vrije toegang .................................................................................................... 65 4.3.3.3. Onbillijke contracten ........................................................................................ 66 4.3.4. Relatie tussen auteursrechtenbureaus en de gebruikers .......................................... 67 4.3.4.1. Inleiding ........................................................................................................... 67 4.3.4.2. Jurisprudentie ................................................................................................... 67 a) Discotheekarresten (SACEM) ............................................................................... 67 b) SENA-arrest .......................................................................................................... 69 c) SABAM-arresten ................................................................................................ 69 d) STIM-arrest ........................................................................................................ 71 4.3.4.3. Discriminaties................................................................................................... 73

4.3.4.4. Opleggen van onbillijke prijzen of voorwaarden ............................................. 75 a) Inleiding ................................................................................................................. 75 b) Berekeningsmethode ............................................................................................. 76 c) Concreet toegepaste tarief .................................................................................. 76 4.3.5. De toekomst van de Europese auteursrechtenbureaus ................................................ 78 4.3.5.1. Inleiding ............................................................................................................... 78 4.3.5.2. De eerste documenten .......................................................................................... 78 4.3.5.3. Aanbeveling inzake online muziekdiensten ......................................................... 79 4.3.5.4. Kritiek op de aanbeveling .................................................................................... 80 4.3.5.5. Het Europees vervolg ........................................................................................... 82 5. Conclusie en samenvatting ............................................................................................... 85 5.1. Inleiding ..................................................................................................................... 85 5.2. Uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers ................................................ 85 5.3. Uitbuiting van afnemers, leveranciers en concurrenten ............................................ 87 5.3.1. Algemeen ........................................................................................................... 87 5.3.2. Auteursrechtenbureaus ....................................................................................... 88 6. Bibliografie ....................................................................................................................... 90 6.1. Verdragen .................................................................................................................. 90 6.2. Europese wetgeving ................................................................................................... 90 6.3. Belgische wetgeving .................................................................................................. 91 6.4. Europese rechtspraak ................................................................................................. 91 6.5. Beschikkingen Europese Commissie......................................................................... 94 6.6. Belgische rechtspraak ................................................................................................ 95 6.7. Buitenlandse rechtspraak ........................................................................................... 95 6.8. Boeken en verzamelwerken ....................................................................................... 96 6.9. Tijdschriften............................................................................................................... 97 6.10. Websites ................................................................................................................. 99

1. Inleiding 1.1.

Afbakening en onderzoeksvraag

Met de hedendaagse digitale evoluties staat het auteursrecht meer in de schijnwerpers dan ooit tevoren. Journalisten berichten uitgebreid over hete hangijzers zoals SABAM of de rechten op een boek van Hugo Claus. Ook de hoge boete die werd opgelegd aan Microsoft kreeg erg veel aandacht in de pers. De laatste jaren worden er in Europa dan ook enorm veel rechtszaken gevoerd over toepassingen van het auteursrecht. Deze dissertatie heeft de bedoeling om een soort handleiding te vormen in de wirwar van wetgeving, arresten en juridische opinies. De verschillende instanties zijn het immers niet altijd met elkaar eens, en ook rechtsgeleerden spreken elkaar vaak tegen. Het is duidelijk dat auteursrecht en mededingingsrecht stevig met elkaar in conflict komen. Maar wat zijn nu de grenzen van beide rechtsgebieden? Deze thesis poogt daar een duidelijk antwoord op te geven. We kunnen de concrete onderzoeksvraag als volgt definiëren: Wanneer kan er sprake zijn van een misbruik van machtspositie door de uitoefening van het auteursrecht? Deze masterproef beoogt een onderzoek naar de factoren die invloed uitoefenen op de rechtspraak van de verschillende Europese instellingen. Ik concentreer mij volledig op het begrip ‘misbruik van machtspositie’, en ga na wanneer er bij het gebruik van auteursrecht een inbreuk hierop wordt gepleegd. We zullen later zien dat bij twee van de vijf voorwaarden om tot misbruik te besluiten (machtspositie en misbruik), intellectuele eigendomsrechten een bepalende rol spelen. Er wordt dan ook bekeken welke factoren aan de basis liggen van deze voorwaarden en wanneer ze in de huidige Europese jurisprudentie vervuld zijn. Na het vaststellen van de machtspositie van de onderneming beslaat het grootste deel van dit werkstuk de bespreking van het misbruik onder invloed van het auteursrecht. Dit behelst twee onderdelen: uitsluiting en uitbuiting door ondernemingen. Aan de hand van concrete zaken tracht ik te duiden welke handelingen nu precies misbruik uitmaken. De focus ligt volledig op het auteursrecht. Vaak zullen we echter zien dat de regeling voor de intellectuele eigendomsrechten in globo hetzelfde is. Toch probeer ik me te concentreren op het auteursrecht, omdat er hier en daar merkelijke verschillen zijn, en ik ook veel aandacht kan besteden aan de auteursrechtenorganisaties. Deze worden immers zeer veel aangeklaagd en maken vaak misbruik van hun machtspositie. De andere intellectuele eigendomsrechten komen slechts aan bod voor zover ze een invloed hebben op de toepassing van auteursrecht. Een complete bespreking van de invloed van intellectuele eigendomsrechten op het mededingingsrecht kan namelijk niet in een honderdtal bladzijden worden gegoten. Zo vallen het merkenrecht of de problematiek inzake vervangingsonderdelen buiten het kader van dit

1

werkstuk. Tevens heb ik aandacht voor recente ontwikkelingen, zoals de discussie over de toegang tot software in de Microsoft-zaak.1 Vermits het doel van deze masterproef is om een handleiding tot stand te brengen, wordt niet case per case gewerkt. Ik maak een duidelijk onderscheid tussen de verschillende deelvelden. Een aantal concepten, zoals marktafbakening, machtspositie en misbruik, komen bij de bespreking van de verschillende arresten steeds terug. Een goed begrip van deze termen is onontbeerlijk om deze handleiding tot stand te brengen.

1.2.

Overzicht

Alvorens in te gaan op het spanningsveld tussen auteursrecht en mededingingsrecht, is het van belang om eerst enkele begrippen te duiden. Ik bespreek dan ook kort wat onder de termen auteursrecht en mededingingsrecht verstaan dient te worden en wat in het algemeen begrepen wordt onder ‘misbruik van machtspositie’. De uitlegging hiervan is immers essentieel, vermits alle arresten hierop steunen. Vervolging leg ik uit waar nu precies de spanningen schuilen tussen auteursrecht en mededingingsrecht en hoe ze op elkaar een invloed uitoefenen. Daarnaast spelen intellectuele eigendomsrechten vaak een doorslaggevende rol om de machtspositie te bepalen. We besteden daarbij vooral aandacht aan de marktafbakening, en gaan het concept ‘afgeleide markt’ van dichterbij bestuderen. In hoofdstuk 3 en 4 zijn we toe aan het eigenlijk onderwerp van deze dissertatie. Ik maak onderscheid tussen twee vormen van misbruik, namelijk uitsluiting en uitbuiting. Hierbij ga ik na wanneer er bij gebruik van intellectuele eigendomsrechten (in het bijzonder auteursrecht) sprake is van misbruik van machtspositie. In het deel betreffende uitsluiting wordt eerst de uitgebreide jurisprudentie daaromtrent behandeld: deze vormen immers de grootste bron van informatie. Een onderscheid wordt gemaakt tussen leveringsweigering en licentieweigering. Bij de laatste zal immers aan een additionele voorwaarde voldaan moeten worden om tot misbruik te besluiten. Vervolgens bespreek ik de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om tot misbruik te besluiten. Dit gebeurt vooral op basis van de verschillende arresten, maar ook op grond van Europese aanbevelingen of publicaties uit de rechtsleer. Andere zaken die aan bod komen in het derde hoofdstuk zijn de bijzondere kwestie inzake interoperabiliteitsinformatie en het weigeren van licenties door auteursrechtenbureaus. In hoofdstuk 4 wordt de uitbuiting door ondernemingen besproken. Het gaat om handelingen zoals onbillijke prijszetting, discriminatie en koppelverkoop. Het zijn vooral auteursrechten1

GEA, 17 september 2007, T-201/04, Microsoft Corp. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, II-03601 (hierna: Microsoft).

2

bureaus die dit soort misbruik begaan. We bekijken dan ook de jurisprudentie daaromtrent en bepalen wanneer een collectieve beheersorganisatie nu precies misbruik maakt van zijn machtspositie. Aandacht wordt besteed aan de recente ontwikkelingen inzake de ontwikkeling van een communautair kader voor auteursrechtenbureaus. Deze dissertatie wordt afgesloten met een conclusie die de bereikte oplossingen ter afbakening van het spanningsveld probeert te bundelen. Daarin geef ik tevens mijn eigen mening mee over bepaalde systemen en tracht ik een eigen beleidskader te duiden.

1.3.

Methodiek

Het opzet van deze dissertatie is volledig juridisch. Waar op gepaste tijden een economische inslag wordt besproken, heeft dit werkstuk niet de bedoeling een volledige economische analyse te maken. De basis voor deze masterproef wordt gevormd door de Europese rechtspraak van het Hof van Justitie, en de Europese regelgeving. Daarvoor was vooral de Eur-lex databank een handig instrument. Rechtsleer wordt zowel uit handboeken als uit tijdschriften gehaald.

2.

Algemene concepten en theorie

2.1.

Intellectuele eigendomsrechten

2.1.1. Algemeen De term ‘intellectueel eigendomsrecht’ is vrij recent: pas sinds het TRIPS-verdrag van 19762 maakt men niet langer het onderscheid tussen industrieel eigendomsrecht en auteursrecht, maar gebruikt men een overkoepelende term. Deze bevat verschillende types rechten, zoals octrooirecht, merkenrecht, auteursrecht, tekeningen- en modellenrecht, enz. Deze rechten beschermen elk een specifiek voorwerp, maar altijd gaat het om een bijzonder voortbrengsel van de geest. Deze bescherming is exclusief, beperkt in tijd en vatbaar voor overdracht. 3 De ratio van de bescherming verschilt recht per recht. Zo staat bij octrooirecht de beloning voor de uitvinder en de verdere ontwikkeling centraal, terwijl het merkenrecht vooral dient ter bescherming van de goodwill en het vermijden van consumentenverwarring. 4 In het algemeen wenst men creaties van het intellect te beschermen tegen free-riders, zodanig dat men gestimuleerd blijft om geld en tijd te investeren in ontwikkeling en innovatie. Intellectuele eigendomsrechten worden dan ook (op lange termijn) als pro-competitief ervaren.5

2

Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Rights, Annex 1C van het Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, ondertekend in Marrakesh, Marokko op 15 april 1994, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf. 3 D. VOORHOOF EN K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht – Deel I, Gent, Academia Press, 2011, 39. 4 CH. GIELEN (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Uitgeverij Kluwer BV, 2007, 3. 5 I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 17.

3

De intellectuele eigendomsrechten zijn tot op vandaag nog steeds territoriaal: ze sorteren slechts effect in de staat waar de bescherming werd verkregen. Toch is er de laatste jaren een sterke harmonisatie aan de gang. Zo ontstonden in de EU reeds het Community Trade Mark en het Community Registered Design. De harmonisering is in Europa nog niet volledig (zo komt het communautair octrooirecht maar niet van de grond), wat de samenhang bemoeilijkt en het conflict met het Europese mededingingsrecht verzwaart.6 Het intellectuele eigendomsrecht is echter niet absoluut: in de wetgeving zijn verschillende uitzonderingen en beperkingen opgenomen. Het gaat hier om voorwerpen waarop het recht niet kan rusten, maar ook om beperkingen in het kader van een belangenafweging. Het is namelijk mogelijk dat derden een goede reden hebben om gebruik te maken van het voorwerp van het intellectuele eigendomsrecht. Tegen bepaalde handelingen kan de rechthebbende zich dan ook niet verzetten.7 Via de driestapstoets zal men moeten nagaan of er sprake is van een uitzondering.8 Het intellectueel eigendomsrecht wordt dan wel nationaal geregeld, toch zijn er vele internationale verdragen. Deze regelen niet alleen het materiële intellectuele eigendomsrecht, ze handelen ook over de handhaving ervan. De belangrijkste zijn ongetwijfeld het Unieverdrag van Parijs 9 en het TRIPS-verdrag. De intellectuele eigendomsrechten zijn onderworpen aan het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU)10 en komen op deze manier in aanraking met het Europese mededingingsrecht. Dit komt slecht tussen voor zover het gaat om een onrechtmatige uitoefening van de rechten; het laat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet. 2.1.2. Auteursrecht Terwijl men bij auteursrecht in de eerste plaats denkt aan de bescherming van boeken, liedjes en films, is het voorwerp van het auteursrecht veel ruimer. Zo worden ook bepaalde voorwerpen, computerprogramma’s en databanken beschermd.11 Waar vroeger de nadruk lag op het beschermen van het idee van de auteur, heeft men de dag van vandaag meer aandacht voor de economische factoren. Sinds de Europese richtlijn over het auteursrecht van 22 mei

6

Office for harmonization in the internal market, 15 april 2009, http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/index.en.do CH. GIELEN (ed.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer, Uitgeverij Kluwer BV, 2007, 4 8 Art. 13, 17, 26 en 30 TRIPS-verdrag: Een land mag alleen beperkingen op het auteursrecht invoeren die aan drie eisen voldoen: de beperking mag alleen gelden voor bepaalde bijzondere gevallen, er mag geen afbreuk worden gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende mogen niet onredelijk worden geschaad. 9 Paris Convention for the Protection of Industrial Property van 28 september 1979, www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html. 10 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B. C 83/3 van 30 maart 2010. 11 H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven – Apeldoorn, Garant, 1998, 11. 7

4

2001 12 legt men de klemtoon ook op investering, exploitatie en collectief beheer van het auteursrecht. De belangrijkste Belgische wetgeving in verband met auteursrecht, naast de specifieke regelingen voor databanken en computerprogramma’s, vinden we terug in de Auteurswet van 30 juni 1994.13 Deze geeft “alleen de auteur van een werk van letterkunde of kunst het recht om het op welke wijze of in welke vorm ook [, direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, volledig of gedeeltelijk] te reproduceren of te laten reproduceren.” 14 Naast de bescherming van bepaalde prestaties, vallen ook naburige rechten onder de Auteurswet. Het gaat om prestaties die het auteursrecht in beweging brengen, zoals producenten van eerste vastleggingen van films, uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en de omroeporganisaties. Het auteursrecht ontstaat zonder formaliteiten door het enkele scheppen van het werk. 15 Dit betekent dat men bescherming verkrijgt zodra de creatie aan de beschermingsvoorwaarden voldoet. De Belgische regeling van het wettelijk depot heeft daarop geen enkele invloed. 16 De auteur bezit zowel vermogensrechten als morele rechten. Om de vermogensrechten te exploiteren, kan de auteur zogenaamde auteurscontracten sluiten. Belangrijk om op te merken is dat het auteursrecht geen ideeën, theorieën of informatie beschermt. Het recht heeft betrekking op de concrete en originele vorm waarin de informatie is opgenomen. Dit betekent dat de zaken zintuiglijk waarneembaar moeten zijn en dat ze een persoonlijke inbreng van de auteur vertolken. De onderliggende informatie blijft vrij. De auteur kan slechts verhinderen dat deze vorm door anderen wordt overgenomen.17 Wat betreft computerprogramma’s werd in Europa een gedeeltelijke harmonisering tot stand gebracht door de Software-richtlijn.18 Deze verleent bescherming aan “elke uitdrukkingswijze van een computerprogramma, maar de ideeën en beginselen die aan een computerprogramma ten grondslag liggen worden van de bescherming uitgesloten.” 19 12

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, P.B. L 167 van 22 juni 2001. 13 Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten ,B.S., 27 juli 1994, err., B.S., 5 november 1994, err., B.S., 22 november 1994 (hierna: Auteurswet). 14 Art. 1, eerste lid Auteurswet. 15 Geconsolideerde versie van de Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works van 9 september 1886, http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/ip/berne/pdf/trtdocs_wo001.pdf, art. 5 (2) 16 H. VANHEES, Auteursrecht in een notendop, Leuven – Apeldoorn, Garant, 1998, 28. 17 M. JANSSENS, E. MAASLAND, E. MENDYS-KAMPHORST, Y. MONTANGIE, A. VAN DEN BOSSCHE, T. COHEN JEHORAM, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, http://www.seor.nl/media/files/de-wisselwerking-tussen-auteursrecht-en-mededingin.pdf, 22. 18 Oorspronkelijk Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, P.B. L 122 van 17 mei 1991 en recent gewijzigd tot Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, P.B. L 111 van 5 mei 2009. 19 Art. 1 (2) Software-richtlijn.

5

Omwille van de technologische evoluties wordt geen definitie opgenomen van een computerprogramma, maar overweging 7 verduidelijkt dat dit “alle programma's in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma's die in de apparatuur zijn ingebouwd.”

2.2.

Mededingingsrecht

2.2.1. Algemeen Het mededingingsrecht is erop gericht de competitie in een vrijemarkteconomie te vrijwaren. Deze competitie heeft immers een positieve invloed op de efficiëntie, lage prijzen en innovatie. 20 Toch is de competitie niet onbeperkt: handelingen van individuele ondernemingen worden vaak aan banden gelegd, net om de vrijheid van de markt te garanderen. 21 Het mededingingsrecht is erop gericht de imperfecties van de markt (zoals monopolies en kartels) te corrigeren. We kunnen het mededingingsrecht in verschillende soorten onderverdelen. Een eerste mogelijkheid betreft het onderscheid tussen verticale en horizontale mededinging. Waar de verticale mededinging handelt over de relatie tussen actoren van verschillende niveaus, speelt de horizontale mededinging zich af tussen marktspelers op hetzelfde niveau. Daarnaast kan het ook interessant zijn om een onderscheid te maken tussen inter-brand mededinging (concurrentie tussen producten van verschillende merken) en intra-brand mededingen (concurrentie tussen distributeurs van producten van hetzelfde merk). In Europa zijn, met het oog op het tot stand brengen van een interne markt, de belangrijkste mededingingsregels opgenomen in het Verdrag betreffende de Werking van de EU. Het is deze interne markt die aanzien wordt als een stabiliserende factor binnen Europa. Waarom een mededingingsrecht tot stand wordt gebracht vinden we terug in het Verdrag betreffende de Europese Unie: “De Unie brengt een interne markt tot stand. Zij zet zich in voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een evenwichtige economische groei en van prijsstabiliteit, een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, en van een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. De Unie bevordert de wetenschappelijke en technische vooruitgang.”22 Het Europees mededingingsrecht heeft dan ook twee grote hoofddoelen: de promotie van integratie tussen de lidstaten, en het tot stand

20

A. JONES AND B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 1. 21 Dit is gebaseerd op de theorie van de werkbare mededinging. 22 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B. C 115 van 9 mei 2008.

6

brengen van effectieve en onverstoorde competitie, waarbij vooral aandacht wordt besteed aan het creëren van een zo groot mogelijke efficiëntie op de markt.23 Sommige auteurs leggen daarbij sterk de nadruk op het belang van de consument, 24 zoals werd vooropgesteld door de Chicago-school.25 Zij betogen dat het mededingingsrecht er in de eerste plaats op gericht is om te zorgen dat de consument door lage tarieven, innovatie en allocatieve efficiëntie 26 zijn welvaart kan verhogen. Over complementaire doelstellingen, zoals het behoud van fairness tegenover kleinere ondernemingen, wordt in de rechtsleer geen overeenstemming bereikt.27 De twee belangrijkste artikels die het Europese mededingingsrecht vormgeven zijn artikel 101 en 102 VWEU. Art. 101 betreft het verbod op overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten beperken en een negatieve invloed hebben op de mededinging. Het artikel verduidelijkt waaruit deze inbreuk kan bestaan en legt ook uitzonderingen vast. Vermits de toepassing van dit artikel niet anders is voor intellectuele eigendomsrechten, zowel voor verticale als horizontale overeenkomsten, valt art. 101 VWEU buiten de toepassing van deze masterproef. In dit werkstuk wordt enkel art. 102, dat het verbod op misbruik van machtspositie behelst, besproken. 2.2.2. Het concept misbruik van machtspositie Om het spanningsveld tussen auteursrecht en mededingingsrecht goed te kunnen duiden, is het van belang om eerst even dieper in te gaan op het algemene concept ‘misbruik van machtspositie’. Sinds het Verdrag van Lissabon vinden we dit terug in art. 102 VWEU, dit is het oude artikel 82 EG-Verdrag28. Dat artikel stelt: “Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.” Daarna wordt een (niet-limitatieve) lijst met enkele voorbeelden29 gegeven waaruit dat misbruik kan bestaan. Als we deze definitie van dichterbij

23

S. BISHOP EN M. WALKER, Economics of E.C. Competition law: concepts, application and measurement, Londen, Sweet & Maxwell 2002, 3. 24 O.a. JONES & SUFRIN en Conclusie advocaat-generaal Jacobs van 28 mei 1998 in de zaak C-7/97, Jur. 1998, I007791, nr. 58.; contra: Conclusie advocaat- generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C-95/04 P, Jur. 2007, I-02331, nr. 86. 25 U. MÜLLER and A. RODENHAUSEN, “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 322. 26 Hiermee bedoelt men dat de beschikbare productiemiddelen daar moeten worden ingezet waar ze het meest aan de maatschappelijke welvaart bijdragen. 27 A. JONES AND B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 16. 28 Geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, P.B. C 321 E/37 van 29 december 2006. 29 HvJ, 21 februari 1973, 6-72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1973, 00215 (hierna: Continental Can)

7

gaan bekijken: kunnen we vijf bestanddelen onderscheiden.30 Over wat een dominante positie is valt heel wat te zeggen, de andere bestanddelen worden bondig besproken. 2.2.2.1. Een of meer ondernemingen Met onderneming bedoelt men elke entiteit die commerciële activiteiten uitoefent.31 Het is daarbij niet van belang of die entiteit aan de staat toebehoort. Zowel onafhankelijke als collectieve ondernemingen vallen onder het verbod. Zo zullen ook auteursrechtenbureaus door art. 102 VWEU gevat kunnen worden. 2.2.2.2. Een dominante positie Het Europees Hof van Justitie gebruikt in zijn jurisprudentie de volgende definitie: “een onderneming heeft een machtspositie als de onderneming haar gedrag kan bepalen zonder rekening te houden met concurrenten, afnemers, leveranciers en consumenten” 32 Onontbeerlijk is het voorafgaandelijk bepalen van de relevante markt33: het Hof verklaarde immers dat een machtspositie alleen kan bestaan ten opzichte van een bepaalde markt. Hoe nauwer de markt, hoe meer kans op machtpositie, en omgekeerd. Om de relevante markt te bepalen kijken we zowel naar de producten, als naar het geografische aspect. Slechts na marktafbakening kan men overgaan tot het beoordelen van de machtspositie. Dit behelst eerst en vooral een beoordeling van het marktaandeel. Daarna komt nog een analyse van de andere concurrentievoorwaarden. a) Relevante productenmarkt De relevante productenmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn door de consument als onderling verwisselbaar worden beschouwd. 34 De belangrijkste factor is de substitueerbaarheid door de consument. 35 Om dit te meten ontwikkelde de Europese Commissie de SSNIP-test36: men bestudeert of de afnemers van de partijen, als gevolg een hypothetische geringe (tussen 5 % en 10 %) duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten en in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of op leveranciers die elders zijn gevestigd 37 . De 30

A. JONES AND B. SUFRIN, EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 255. 31 HvJ, 17 december 1991, T-7/89, Hercules tegen Commissie, Jur. 1991, 1711. 32 HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1978, 00207 (hierna: United Brands). 33 Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht van 9 december 1997, P.B. C 372/5 (hierna: Bekendmaking Relevante Markt). Dit document is geen wetgeving sensu stricto en is dan ook niet bindend, maar wordt wel grotendeels aanvaard. 34 Bekendmaking Relevante Markt, §7 35 HvJ, 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1979, 00461 (hierna: Hoffmann-La Roche) 36 Small but Significant Non-transitory Increase in Price 37 Bekendmaking Relevante Markt, §17.

8

bekendmaking vermeldt tevens enkele andere factoren, zoals substitutie in het verleden of consumentenvoorkeur.38 b) Relevante geografische markt De beschrijving van de relevante geografische markt vinden we terug in United Brands: het gaat om het wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, waar de onderneming eventueel in staat is op onrechtmatige wijze een daadwerkelijke mededinging te verhinderen, en waar de objectieve mededingingsvoorwaarden voor het betrokken product van alle handelaren gelijk moeten zijn. Ook hier vormt de substitueerbaarheid door de consument de belangrijkste factor, naast de substitueerbaarheid door de aanbieder en bepaalde eigenschappen van het handelsverkeer (transportkosten, nationale regelgeving).39 c) Machtspositie Het marktaandeel krijgt reeds in Hoffmann–La Roche bijzondere aandacht. Daar wordt deze factor als ‘zeer significant’ beschouwd om de machtspositie te bepalen. Het belangrijkste bestanddeel vormt ongetwijfeld de afzet voor de onderneming. Ook de verhouding tot aandelen van concurrenten en de stabiliteit van het marktaandeel spelen een rol. 40 Toch volstaat een hoog marktaandeel zelden om een machtspositie tot stand te brengen. Dit is immers slechts een statische weergave van relatieve aandelen op een bepaald moment. De huidige Europese rechtspraak lijkt de nadruk te leggen op het bestaan van effectieve competitie als essentiële factor. Men moet de markt bestuderen en nagaan of er concurrerende producten op de markt worden gebracht. Ook de controle over de prijzen kan een belangrijke indicator zijn voor een machtspositie. Zo was in AKZO de mogelijkheid voor de onderneming om systematisch zijn prijzen te verhogen, zonder daarvan hinder te ondervinden, een factor die tot het vaststellen van dominantie leidde. Daarnaast zijn er enkele andere concurrentievoorwaarden, die als een soort toetredingsbarrières gezien kunnen worden. Het gaat om wettelijke regelingen, intellectuele eigendomsrechten, schaalvoordelen, enz. Deze kunnen ervoor zorgen dat mogelijke concurrentie verhinderd of bemoeilijkt wordt om tot de markt toe te treden. Tot slot kan ook gekeken worden naar de technische superioriteit (knowhow of investeringen in research and development) van de onderneming vis-à-vis zijn concurrenten. 41 2.2.2.3.

Op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan

38

Bekendmaking Relevante Markt, §25-52. United Brands, § 65. 40 Hoffmann-La Roche, §38. 41 S. ANDERMAN EN H. SCHMIDT, EU Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 2011, 62. 39

9

Het Hof van Justitie kijkt zowel naar het productievolume en de consumptie van het product, als naar de economische gewoontes en mogelijkheden van kopers en verkopers. 42 Zo werden België, Luxemburg en Zuid-Duitsland elk als een substantieel deel van de markt beschouwd. 2.2.2.4. Misbruik Het is onmogelijk een algemene definitie van misbruik te geven. Het concept wordt behandeld in de zaken Continental Can, Hoffmann La Roche en Michelin. 43 De nadruk ligt op het verbod van uitbuitend en anti-competitief gedrag. In art. 102 bepaalt men wat onder dit misbruik kan worden verstaan. Het gaat om a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. 2.2.2.5. De handel tussen lidstaten kan ongunstig worden beïnvloed Deze voorwaarde wordt gedeeld met art. 101 VWEU. Het Hof van Justitie omschreef het in de Commercial Solvents Case. Het zegt dat een overeenkomst invloed heeft op de handel tussen lidstaten als deze met een voldoende graad van waarschijnlijkheid moet doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op het handelsverkeer tussen lidstaten een zodanige invloed kan uitoefenen, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen de lidstaten wordt geschaad.44 Met een dergelijke ruime uitleg is het zeldzaam dat deze voorwaarde niet aanvaard wordt. 45 Indien deze voorwaarde niet vervuld wordt, zal men moeten terugvallen op het nationale mededingingsrecht. Deze regelen vallen echter buiten deze dissertatie.

2.3.

Auteursrecht en Europees mededingingsrecht in aanraking

Het spanningsveld tussen auteursrecht en Europees mededingingsrecht is het gevolg van een fundamenteel verschillende achtergrond en doelstelling van beide rechtstakken. Het auteursrecht creëert, net als de andere intellectuele eigendomsrechten, monopolies met exclusieve rechten voor de eigenaar. Dergelijke monopolies kunnen snel aanleiding geven tot

42

HvJ, 16 december 1975, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114- 73, Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1975, 01663 (Hierna: Suiker Unie). 43 HvJ, 9 november 1983, 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1983, 03461 (hierna: Michelin). 44 HvJ, 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. en Commerical Solvents tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1974, 00223 (hierna: Commercial Solvents). 45 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1086.

10

misbruik. Het Europees mededingingsrecht is er net op gericht om toezicht te houden op mogelijk misbruikmakende gedragingen van ondernemingen met een machtspositie. We kunnen het Europees mededingingsrecht beschouwen als een soort toezichthouder op onrechtmatig gebruik van het auteursrecht, wat uiteraard snel conflicten zal veroorzaken, vermits niet altijd duidelijk wordt bepaald wanneer de grens van rechtmatige uitoefening van auteursrecht nu precies overschreden wordt. Vermits deze rechtstak ook excessieve prijzen en onbillijke voorwaarden sanctioneert, zullen collectieve beheersorganisaties snel op de vingers getikt worden. Toch zijn auteursrecht en mededingingsrecht niet volledige tegenpolen van elkaar. Ze hebben namelijk een gemeenschappelijke doelstelling: de bevordering van innovatie. Deze doelstelling speelt uiteraard meer bij andere intellectuele eigendomsrechten zoals octrooirecht of modellenrecht, maar ook bij auteursrecht speelt ze meer en meer een rol, denk maar aan de bescherming van bepaalde software. Waar auteursrecht innovatie stimuleert door de auteur te belonen met een exclusief recht, probeert het mededingingsrecht de concurrentie op peil te houden en zo de innovatie te bevorderen.46 Het mededingingsrecht zal dan ook enkel een rol spelen bij onrechtmatige uitoefening van het auteursrecht. De regeling inzake het bestaan van het intellectuele eigendomsrecht wordt immers volledig overgelaten aan de lidstaten. Zij bepalen autonoom waarop de rechten worden gevestigd en wat de voorwaarden zijn om deze te verkrijgen. 47 Het spanningsveld wordt bovendien versterkt doordat de criteria verschillen van land tot land.48 Het is dan ook de vraag wanneer de bescherming van het recht evolueert naar een afscherming van het recht en aldus misbruik ontstaat.49

2.4.

De machtspositie onder invloed van intellectuele eigendomsrechten

2.4.1. Inleiding Hierboven werd reeds kort uiteengezet wat men in de Europese regelgeving verstaat onder dominante positie. Intellectuele eigendomsrechten kunnen een belangrijke rol spelen om een dergelijke positie tot stand te brengen. Belangrijk is dat we een onderscheid maken tussen een economisch en een juridisch monopolie. Via intellectuele eigendomsrechten brengt men een juridisch monopolie tot stand, maar dit is niet noodzakelijk een economisch monopolie, zoals 46

Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EG- Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, P.B. C 101 van 27 april 2004, nr. 7. 47 Magill, §241: “Determination of the conditions and procedures for granting protection of an IPR is a matter of national rules”. 48 G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 754 49 M. JANSSENS, E. MAASLAND, E. MENDYS-KAMPHORST, Y. MONTANGIE, A. VAN DEN BOSSCHE, T. COHEN JEHORAM, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, http://www.seor.nl/media/files/de-wisselwerking-tussen-auteursrecht-en-mededingin.pdf, 24

11

bedoeld wordt in art. 102 VWEU. Zo oordeelde het Hof van Justitie dat het houden van een intellectuele eigendomsrecht niet automatisch een machtspositie (i.e. een economisch monopolie) in de zin van artikel 102 VWEU creëert.50 We zien dan ook in de praktijk dat, ondanks de aanwezigheid van intellectuele eigendomsrechten, vaak meerdere ondernemingen zich op dezelfde markt bewegen en met elkaar in concurrentie treden.51 Toch wordt, zowel door de Europese Commissie als door het Europees Hof Van Justitie, erkend dat intellectuele eigendomsrechten kunnen bijdragen om een machtspositie tot stand te brengen. 2.4.2. Relevante markt Het gevaar bestaat dat men de relevante markt gaat afbakenen rond het intellectuele eigendomsrecht. Het juridische en het economische monopolie vallen dan samen, waardoor het intellectuele eigendomsrecht gezien kan worden als een toetredingsbarrière voor andere ondernemingen. Het besluit tot machtspositie is dan snel gemaakt. Een dergelijke nauwe afbakening leidt ertoe dat de mededingingsrechtelijke voordelen van het intellectuele eigendomsrecht teniet gaan en dat de stimulans tot innovatie afneemt. Het lijkt erop dat ingevolge de technische evoluties (o.a. internet) en de verdere integratie van de interne markt, de geografische markt steeds meer verruimd wordt. Dit is echter nog niet echt doorgedrongen in de case law van de verschillende Europese instanties. We moeten opletten dat we bij de marktafbakening niet teveel focussen op de kenmerken van het product. Intellectuele eigendomsrechten komen immers in het vaarwater van de mededinging terecht. Er is enerzijds het exclusieve recht, dat een voordeel moet opleveren wegens de creativiteit van de auteur, en anderzijds het feit dat dit intellectuele eigendomsrecht zorgt voor een nauwe marktafbakening die vaak aanleiding geeft tot de vaststelling van een dominante positie. Onderzoekster Sophie Van Loon ging op zoek naar meer geschikte methodes voor marktafbakening om de frictie met intellectuele eigendomsrechten te vermijden. Ze onderzocht daarbij onder andere de substitueerbaarheid aan aanbodzijde en de omschakelingsmogelijkheden voor de consument. Geen van beide bleek echter een goede bepalende factor te zijn.52 2.4.3. Afgeleide markt Bij de marktafbakening zal het vaak voorvallen dat er meerdere relevante productenmarkten bestaan. We spreken dan van een afgeleide markt, als het gaat over een relevante markt die 50

HvJ, 29 februari 1968, 24/67, Parke, Davis and Co. tegen Probel, Reese, Beintema-Interpharm en Centrafarm, Jur. Nederlandse uitgave, 00082. 51 M. JANSSENS, E. MAASLAND, E. MENDYS-KAMPHORST, Y. MONTANGIE, A. VAN DEN BOSSCHE, T. COHEN JEHORAM, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, http://www.seor.nl/media/files/de-wisselwerking-tussen-auteursrecht-en-mededingin.pdf, 34 52 S. VAN LOON, Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, Amsterdam, deLex, 2008, 62-66.

12

niet de hoofdmarkt is. Deze afgeleide markt kan zowel horizontaal als verticaal in verband staan met de hoofdmarkt. Het is van groot belang dat het bestaan ervan wordt vastgesteld. Het is immers goed mogelijk dat er op de hoofdmarkt voldoende concurrentie is, maar dat toch kan nagegaan worden of er sprake is van misbruik omdat een onderneming een machtspositie inneemt op de afgeleide markt. Bovendien is het vereist dat de mededinging op de afgeleide markt wordt verhinderd om tot misbruik van machtspositie te besluiten. Het vaststellen van een afgeleide markt vindt plaats in het stadium van de marktafbakening. Dit heeft tot gevolg dat we het bestaan ervan moeten beoordelen aan de hand van het substitutiemechanisme, zoals ook gesteld wordt in de Bekendmaking Relevante Markt: een andere marktbepaling kan mogelijk zijn, wanneer aanzienlijke substitutie tussen secundaire producten mogelijk is of wanneer door de kenmerken van de primaire producten snelle en directe reacties van de consumenten op stijgingen van de relatieve prijs van de secundaire producten mogelijk zijn.53 Met andere woorden: als de consument niet op korte termijn kan reageren op prijsveranderingen van het product betekent dit dat er niet voldoende substituten voorhanden zijn en is er dus een onderscheid in markten. De vaststelling van een afgeleide markt wordt verder verduidelijkt door de Europese Commissie in haar Discussion Paper uit 2005. Daarin geeft men twee gevallen waarin géén sprake kan zijn van afgeleide markten.54 Een eerste doet zich voor wanneer consumenten op afgeleide producten van andere producenten kunnen overschakelen in geval van een mogelijke prijsstijging van het afgeleide product. Een tweede geval houdt in dat de kopers zonder grote kosten kunnen omschakelen naar andere primaire producten. Indien een van deze situaties zich voordoet moet de dominante positie beoordeeld worden op basis van één grote primaire markt. 2.4.4. Machtspositie In Magill werd bevestigd dat intellectuele eigendomsrechten niet automatisch een machtspositie tot stand brengen. Ze kunnen echter wel een belangrijke rol spelen. Om de machtspositie op de afgeleide markt te beoordelen, dienen we volgens de Commissie te kijken naar de mogelijkheden voor aanbieders van afgeleide producten om hun producten aan te passen met als bedoeling tot de afgeleide markt toe te treden. Hoe hoger de toetredingsbarrières, hoe makkelijker een machtspositie op de afgeleide markt kan vastgesteld te worden.

53

Bekendmaking Relevante Markt , §56. DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, §240-249 (hierna: Discussion Paper 2005). Men gebruikt hier de terminologie ‘aftermarkets’. 54

13

De toetredingsbarrières tot de markt worden vaak mede gevormd door intellectuele eigendomsrechten. Zo verhinderde in Hilti55 het auteursrecht op de cartridges de toegang tot de technologie door potentiële concurrenten. Slechts in zeldzame gevallen zal het intellectuele eigendomsrecht een de facto monopoly creëren en aldus zelf een toetredingsbarrière zijn. Ook de link tussen hoofdmarkt en afgeleide markt is van groot belang. Als er op de primaire markt voldoende concurrentie is, wordt de consument beschermd tegen negatieve effecten van de prijzen op de afgeleide markt. Informatieverstrekking over de verschillende producten en hun prijzen speelt daarbij een rol.56 Om de machtspositie op de afgeleide markt vast te stellen besteedt de Commissie aandacht aan zowel de prijs en eigenschappen van het primaire en het secundaire product, als met hun onderlinge verhouding. In hoofdstuk 3 wordt bij de jurisprudentie ook kort verduidelijkt hoe de marktafbakening gebeurde en waarom de onderneming precies een machtspositie inneemt. Een bijzonder geval betreft de zogenaamde ‘special dominance’. Deze bijzondere graad van dominantie moet worden aangetoond bij misbruik door licentieweigering. Dit vereist dat de onderneming een de facto monopolie bezit over een product, en dat dit product onontbeerlijk is voor een afgeleid product in een secundaire markt.57 Deze twee zaken zorgen immers voor een mededingingsverstorend hefboomeffect. De special dominance kan teruggevonden in bijvoorbeeld Commercial Solvents en Télémarketing.58 In het licht van de recente ontwikkelingen is het van belang om na te gaan wanneer collectieve beheersorganisaties (hierna: CBO’s) een machtspositie op de markt innemen. Een auteur kan namelijk beslissen om zijn auteursrecht niet zelf uit te oefenen, maar het over te dragen aan een bevoegde organisatie. De auteur doet dan als het ware fiduciaire afstand van zijn rechten, waardoor de CBO de bevoegdheid krijgt om in zijn naam te innen voor het openbaar gebruik van zijn werken. 59 In België is SABAM (Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers) het bekendste voorbeeld, omdat deze alle types van werken beheert. Sommige auteursrechtenbureaus hebben op grond van nationale wetgeving een wettelijke machtspositie verkregen.60 Voor deze CBO’s bestaat geen twijfel dat ze een machtspositie innemen.

55

HvJ, 2 maart 1994, C-53/92 P, Hilti AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1994, I00667 (hierna: Hilti). 56 Discussion Paper 2005, §254-255. 57 S. ANDERMAN EN H. SCHMIDT, EU Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 2011, 64. 58 HvJ, 3 oktober 1985, 311/84, SA Centre belge d’études de marché – télémarketing (CBEM) tegen SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) en SA Information publicité Benelux (IPB), Jur.1985, 03261 (hierna: Télémarketing). 59 SABAM, http://www.sabam.be/nl/sabam/wie-zijn-we. 60 In Nederland bijvoorbeeld Sena, Stichting Thuiskopie, Stichting Reprorecht en Stichting Leenrecht.

14

Deze machtspositie kan ook worden verworven op basis van een feitelijk nationaal monopolie. Zo werd in de Franse Discotheekarresten 61 en het STIM-arrest zonder veel aarzelen tot een machtspositie besloten.62 Tot op heden gaf de bepaling van de machtspositie nog niet veel aanleiding tot moeilijkheden. Voor de toekomst zie ik echter fricties opduiken, ingevolge het mogelijk grensoverschrijdende karakter van de verschillende organisaties. Deze problematiek komt later nog aan bod. Wanneer is er nu concreet sprake van misbruik van deze machtspositie? En welke rol kan auteursrecht hierin spelen? De twee vormen van misbruik, uitsluiting en uitbuiting, worden behandeld in respectievelijk hoofdstuk 3 en 4.

3. Uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers 3.1.

Inleiding

De criteria voor misbruik van machtspositie in geval van intellectuele eigendomsrechten zijn grotendeels ontwikkeld in de rechtspraak. Zowel de Europese Commissie, het Gerecht (van Eerste Aanleg) 63 als het Europees Hof van Justitie hebben zich in verschillende zaken uitgesproken over de uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers. De verschillende instanties oordelen vaak met een andere blik en er zijn dan ook duidelijke verschillen waar te nemen. Het gaat zowel om leveringsweigering als licentieweigering. Hoewel beiden op bepaalde vlakken erg verschillen (zo zal er bij licentieweigering een additioneel criterium van belang zijn), worden ze in de rechtspraak vaak vermengd. Bovendien komen in vele zaken beide weigeringen aan bod. Aldus wordt eerst een algemeen overzicht van de rechtspraak gegeven. Het is immers van belang om de concrete feiten en de totstandkoming van de verschillende uitspraken te bestuderen, alvorens de criteria voor misbruik van machtspositie eruit te destilleren. De meeste aandacht gaat naar de invloed van het auteursrecht, maar in het algemeen gaat het om zaken waar allerlei vormen van intellectuele eigendomsrecht spelen, vermits de criteria voor misbruik van machtspositie voor al deze vormen dezelfde zijn. De benadering bij misbruik verschilt immers niet fundamenteel naargelang het concrete intellectuele eigendomsrecht. Men beoordeelt immers enkel de uitoefening van de rechten. 64 Ook de arresten met betrekking tot een gewone weigering tot levering of toegang vormen een belangrijke inspiratiebron.

61

HvJ, 13 juli 1989, 110/88-241/88-242/88, Lucazeau tegen SACEM, Jur. 1989, 2811 (hierna: Lucazeau) en HvJ, 13 juli 1989, 395/87, Ministère Public tegen Tournier, AA 1992, 364 (hierna: Tournier). 62 HvJ, 11 december 2008, C-52/07, Kanal 5 Ltd en TV 4 AB tegen Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa, nog niet gepubliceerd, §20-22 (hierna: STIM-Arrest). 63 Sinds het Verdrag van Lissabon spreken we over ‘Het Gerecht’. 64 M. JANSSENS e.a, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, http://www.seor.nl/media/files/de-wisselwerking-tussen-auteursrecht-en-mededingin.pdf, 45.

15

3.2.

Jurisprudentie

3.2.1. Essential Facilities doctrine Alvorens enkele concrete zaken te bespreking in verband met uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers, is het van primordiaal belang om eerst de ‘essential facilities doctrine’ te schetsen. Deze, van oorsprong Amerikaanse, leer oefent immers een grote invloed uit op de rechtspraak van het Hof van Justitie. De basisregel uit het mededingingsrecht zegt dat een monopolist niet verplicht kan worden om te leveren aan zijn concurrenten. Daarop worden bepaalde correcties aangebracht. In eerste instantie kan het nationale recht voorzien in het opleggen van dwanglicenties. Daarnaast is er ook de mogelijkheid dat, indien aan bepaalde strenge voorwaarden wordt voldaan, er sprake is van misbruik en strijdigheid met artikel 101 VWEU. De klassieke essential facilities zaak in het communautaire recht is ongetwijfeld de Port of Genoa case 65. Daar had een monopolist de dokken in de haven in handen, en verbood schepen er te laden en te lossen. Dit kan uiteraard niet getolereerd worden. In de Sealink zaak wordt voor het eerst echt melding gemaakt van de doctrine. De Commissie zegt: “The owner of an essential facility which uses its power in one market in order to protect or strengthen its position in another related market, in particular, by refusing to grant access to a competitor, or by granting access on less favourable terms than those of its own services, and thus imposing a competitive disadvantage on its competitors, infringes article 82.”66 Met andere woorden: als een onderneming een essentiële faciliteit in handen heeft (klassieke voorbeelden uit de VS zijn oa. een brug67 of een telefoonlijn68) mag deze zijn macht niet misbruiken door concurrenten toegang te weigeren of bepaalde zware nadelen op te leggen. In de Verenigde Staten ontwikkelde de rechtspraak daarvoor vier factoren69: (1) Controle van een essentiële faciliteit door een monopolist (2) De onmogelijkheid voor een concurrent om de essentiële faciliteit te dupliceren (3) De weigering om het gebruik van de faciliteit toe te staan aan een concurrent (4) Het is haalbaar om de faciliteit te leveren Indien aan deze criteria werd voldaan kon men de monopolist veroordelen tot terbeschikkingstelling van de essentiële faciliteit. Op deze leer werd zeer veel kritiek

65

HvJ, 10 december 1991, C-171/90, Port of Genoa, Jur. 1991, 5889. Beschikking 94/19/EG van de Commissie van 21 december 1993 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG- Verdrag (IV/34.689 - Sea Containers t. Stena Sealink - Voorlopige maatregelen), P.B. L 015 van 18 januari 1994. 67 United States v Terminal Railroad Association of St. Louis (1912) 224 U.S. 383, 32 S.Ct. 507. 68 MCI Telecommunications Corp. v. ATT Co (1994) 512 U.S. 218, 114 S. Ct. 2223. 69 MCI Telecommunications Corp. v. ATT Co (1994) 512 U.S. 218, 114 S. Ct. 2223. 66

16

geleverd. Onlangs stelde het Supreme Court zelfs dat ze het bestaan ervan nooit heeft erkend.70 In Europa echter is de leer aan een gestage opmars bezig. Hoewel het Hof van Justitie de essential facilities doctrine nooit expliciet heeft erkend, kan ze gedetecteerd worden in tal van zaken. 71 Ze oefent dan ook een grote invloed uit op de Europese rechtspraak. 3.2.2. Commercial Solvents – United Brands – Telemarketing – Volvo 3.2.2.1. Inleiding Vooreerst besteden we aandacht aan enkele zaken voor het Europees Hof van Justitie waar er weliswaar geen sprake is van auteursrecht, maar die toch een belangrijke impact hebben op de rechtspraak en rechtsleer inzake misbruik van machtspositie bij intellectuele rechten. Ze vormen de eerste bouwstenen van de huidige leer en geven belangrijke zaken aan ter interpretatie van de verschillende criteria om tot misbruik van machtspositie te besluiten. 3.2.2.2. Commercial Solvents De zaak Commercial Solvents is de eerste inzake leveringsweigering. Daarin leverde de Commercial Solvents Company de stof aminobuthanol aan de onderneming Zoja. De stof werd door deze laatste gebruikt om ethambutol aan te maken, een medicijn tegen tuberculose. Na een bepaald conflict besluit Commercial Solvents enkel nog aminobuthanol te leveren aan haar dochteronderneming Instituto Chemioterapico. Zoja bleef in de kou staan en diende een klacht in bij de Commissie wegens misbruik van machtspositie.72 De zaak kwam voor het Hof van Justitie. Deze oordeelde, in navolging van de commissie, “dat de bezitter van een machtspositie op de grondstoffenmarkt, die – ten einde die grondstoffen voor zijn eigen productie van derivaten te reserveren – de levering ervan weigert aan een afnemer welke zelf producent van die derivaten is, met de kans elke concurrentie vanwege die afnemer uit te schakelen, misbruik maakt van zijn machtspositie in de zin van art. 82.” 73 Commercial Solvents was immers de enige producent op de relevante markt (de markt van de specifieke grondstoffen). Het misbruik bestaat uit het uitschakelen van mogelijke producenten van de derivaten, wat de mededinging op de gemeenschappelijke markt verstoort.74 3.2.2.3. United Brands Dat leveringsweigering onder bepaalde omstandigheden misbruik van machtspositie kan uitmaken, wordt bevestigd in het arrest United Brands. Tevens voert het Hof van Justitie aan dat een onderneming die een machtspositie inneemt slechts kan weigeren normale 70

Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP (2004) 540 U.S. 398, 124 S.Ct. 872. O.a. HvJ, 9 september 2009, T-301/04, Clearstream tegen Commissie, Jur. 2009, 3155 en Commercial Solvents. 72 V. KORAH, An introductionary guide to EC competition law and practice, Oxford, Hart, 2007, 136. 73 Commercial Solvents, §25. 74 Commercial Solvents, §22. 71

17

bestellingen te leveren aan reeds bestaande afnemers, indien zij daarvoor een objectieve rechtvaardiging heeft.75 3.2.2.4. Télémarketing In het arrest Télémarketing gaat het Hof van Justitie verder op dit elan. CBEM, een onderneming die telefonische diensten aanbod aan adverteerders via televisieboodschappen, ging na een bepaalde periode de telemarketingactiviteiten voor zichzelf behouden. Er is in casu sprake van misbruik van machtspositie, verkapt als koppelverkoop. De voorwaarde dat zendtijd enkel verkocht wordt indien gebruik gemaakt wordt van de telefooncentrale van de reclameagent die tot dezelfde groep behoort als de televisiezender, maakt in feite een weigering om de diensten van deze zender ter beschikking te stellen van enige andere onderneming voor telefonische marketing.76 Concreet komt het er op neer dat misbruik van machtspositie zich ook uitstrekt tot leveringsweigeringen aan voormalige afnemers. In de rechtspraak van de Europese Commissie zijn nog enkele andere voorbeelden van verdoken verkoopsweigeringen terug te vinden. 3.2.2.5. Volvo De eerste zaak waarbij een intellectuele eigendomsrecht aan de orde kwam was de Volvozaak.77 In deze belangrijke zaak weigert Volvo aan Erik Veng een licentie te verlenen om voorvleugels voor de Volvo 200 te produceren. Dit maakt volgens Veng een inbreuk uit op artikel 86 EEG. Volvo beroept zich op zijn exclusieve intellectuele eigendomsrecht op de voorvleugel. De vraag was aan de orde of de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten die andere producenten de toegang tot de markt verhindert, een misbruik kan uitmaken. Volgens Advocaat-Generaal Misccho is een bijzondere omstandigheid noodzakelijk, een intellectueel eigendomsrecht maakt op zichzelf niet meteen misbruik uit.78 Het Hof geeft aan dat misbruik wel degelijk mogelijk is en geeft daarvan voorbeelden: “de uitoefening van een uitsluitend recht door de houder van een model voor carrosserieonderdelen van auto' s kan op grond van artikel 86 [huidig art. 102 VWEU] verboden zijn, indien zij de onderneming met een machtspositie brengt tot gedragingen die misbruik opleveren, zoals de willekeurige weigering om vervangingsonderdelen te leveren aan onafhankelijke reparateurs, de vaststelling van onbillijke prijzen voor vervangingsonderdelen of de beslissing om geen vervangingsonderdelen voor een bepaald automodel meer te vervaardigen, terwijl er nog vele auto' s van dat model in omloop zijn, een en ander wanneer die gedragingen de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden.” 79 Van dergelijke gedragingen is hier echter geen sprake, waardoor er geen 75

United Brands, §183-184. Télémarketing, §26. 77 HvJ, 5 oktober 1988, 238/87, AB Volvo tegen Erik Veng (UK) Ltd., Jur.1988, 06211 (hierna: Volvo). 78 Conclusie advocaat- generaal Mischo van 21 juni 1988 in de zaak 238/87, Jur. 1988, 06211. 79 Volvo, §9. 76

18

misbruik wordt vastgesteld.80 Toch is deze zaak belangrijk, omdat duidelijk wordt aangegeven dat het uitoefenen van intellectuele eigendomsrechten in speciale omstandigheden wel degelijk misbruik van machtspositie kan uitmaken. Het Hof verdient trouwens lof omdat ze tevens duidelijke voorbeelden geeft van een mogelijke misbruik van machtspositie. 3.2.3. Bronner 3.2.3.1. Inleiding De zaak Oscar Bronner/Mediaprint 81 verdient hier speciale aandacht, omdat het in de problematiek van de leveringsweigering om een baanbrekend arrest gaat. Niet alleen wordt de essential facilities doctrine expliciet bevestigd, ze wordt in een bepaald opzicht ook afgebakend. Tevens worden de criteria om tot misbruik inzake leveringsweigering in geval van intellectuele eigendomsrechten te besluiten, voor het eerst in dit arrest gedefinieerd. 3.2.3.2. Feiten ten grondslag Mediaprint is een grote speler op de Oostenrijkse krantenmarkt en neemt met zijn twee dagbladen ongeveer 47% marktaandeel in. Ze hebben, om de abonnees optimaal te bereiken, een nationaal thuisbezorgingssysteem op poten gezet. Ze is daarmee uniek in Oostenrijk. Oscar Bronner is een kleinere uitgever op de Oostenrijkse dagbladenmarkt. Met zijn krant ‘Der Standard’ haalt hij 3,6% marktaandeel en rijft hij 6% van de reclame-inkomsten binnen. Bronner wenst zich in het distributiesysteem van Mediaprint te laten opnemen, vermits het voor een kleine speler niet rendabel is om een eigen systeem te creëren. Dit wordt geweigerd door Mediaprint, waarop Bronner naar de nationale rechter stapt. Deze legt de vraag of Mediaprint in deze zaak zijn machtspositie misbruikt, voor aan het Hof van Justitie. De beslissing van het Hof steunt grotendeels op de verhelderende opinie die Advocaat-Generaal Jacobs schreef naar aanleiding van deze zaak.82 3.2.3.3. De relevante markt Jacobs bepaalt dat de relevante markt in dit geval niet de dagbladenmarkt in zijn geheel is, maar enkel dat deel dat de distributie betreft. Hij heeft daarvoor enkele goede argumenten. Zo betekent een hoog marktaandeel inzake dagbladen niet meteen dat men ook de distributienetwerk in handen heeft. Bovendien heeft de vordering betrekking op het misbruik van de economische macht van Mediaprint. Hoe strikt de afbakening dient te gebeuren, laat de Advocaat-Generaal open. 83 Het Hof van Justitie laat de marktafbakening over aan de

80

Volvo, §10. HvJ, 26 november 1998, C- 7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH &Co. KG., Jur. 1998, I- 07791 (hierna: Bronner). 82 Conclusie advocaat- generaal Jacobs van 28 mei 1998 in de zaak C- 7/97, Jur. 1998, I- 007791 (hierna: Conclusie Jacobs). 83 Conclusie Jacobs, §29-30. 81

19

rechter, al moet deze gebeuren op grond van de substitueerbaarheid van het thuisbezorgingssysteem. 3.2.3.4. Machtspositie en misbruik Om volgende zaken te beoordelen, geeft Jacobs vooreerst een bloemlezing van de vorige relevante zaken inzake leverings- en licentieweigering. Ook diept hij de essential-facilities doctrine uit. Hij erkent de rechtspraak van de Commissie die de doctrine lijkt opgenomen te hebben in zijn vaste rechtspraak. Advocaat-Generaal Jacobs onderstreept het belang van de Bronner-zaak, aangezien een inmenging in de contractsvrijheid van een onderneming goed gemotiveerd dient te worden en een grondige afweging behelst van de verschillende conflicterende belangen.84 Ook dient men het belang van de consument voorop te stellen. Jacobs onderzoekt wat determinerend is om een faciliteit essentieel te noemen. Hij gaat daarbij te rade bij TEMPLE LANG en toont zich aanhanger van volgende maatstaf om aan te duiden wanneer een voorziening essentieel is: “whether the handicap resulting from the denial of access is one that can reasonably be expected to make competitors' activities in the market in question either impossible of permanently, seriously and unavoidably uneconomic”. 85 Hij acht deze definitie objectief en stipt aan dat deze zich richt tot de algemene concurrentie.86

Een belangrijke stelling is dat een mededingingsrechtelijke tussenkomst slechts dient te gebeuren onder uitzonderlijke omstandigheden. Jacobs spreekt over gevallen waarin de dominante onderneming een echte wurggreep op de verwante markt heeft.87 Het is mogelijk dat reproductiekosten een toegangsbarrière vormen, maar een verplichte toegang kan slechts gelegitimeerd worden als dit zo is voor alle concurrenten. Alle objectieve omstandigheden dienen daarbij in acht genomen te worden. Op grond van deze overwegingen besluit Jacobs dat Mediaprint niet verplicht kan worden de dagbladen van Bronner in zijn distributie op te nemen. Bronner kan zich immers richten tot andere distributiesystemen, en er wordt niet vastgesteld dat het absoluut onmogelijk is voor een concurrent een dergelijk bezorgingssysteem te ontwikkelen. Jacobs vindt een dergelijke inmenging “nadelig voor de mededeling en amper verenigbaar met de markteconomie”.88 Ten slotte zegt Jacobs enkele zinnige zaken in verband met het verschil tussen leverings- en licentieweigering, maar daarop wordt verder in deze dissertatie ingegaan.

84

Conclusie Jacobs, §57. J. TEMPLE LANG: "Defining legitimate competition: companies' duties to supply competitors, and access to essential facilities", Fordham International Law Journal, vol. 18 (1994), 245-284 en 285. 86 Conclusie Jacobs, §51. 87 Conclusie Jacobs, §65. 88 Conclusie Jacobs, §66 – 69. 85

20

In zijn arrest geeft het Hof van Justitie een belangrijke duiding bij het begrip onontbeerlijkheid. Het Hof benadrukt dat de onontbeerlijkheid van essentieel belang is om tot misbruik te kunnen besluiten bij leveringsweigering, naast de uitsluiting van elke mededinging en het ontbreken van een objectieve rechtvaardiging. Hiermee legt het Hof in feite de drie voorwaarden vast voor misbruik in geval van leveringsweigering. In de zaak Bronner wordt niet aan de onontbeerlijkheidsvoorwaarde voldaan. Er zijn immers genoeg alternatieven (per post of via de winkel) voor handen en er lijken geen technische of economische hindernissen te zijn die de opzet van een eigen thuisbezorgingssysteem onredelijk moeilijk of onhaalbaar maken. 89 Het Hof verwijst naar de nota van AdvocaatGeneraal Jacobs en zegt “opdat de toegang tot het systeem in voorkomend geval als onontbeerlijk kan worden beschouwd, moet op zijn minst worden vastgesteld dat het niet economisch rendabel is om een tweede thuisbezorgingssysteem op te zetten voor de distributie van dagbladen met een oplage die vergelijkbaar is met de oplage van de via het bestaande systeem gedistribueerde dagbladen.” 90 Op de vereiste van een economisch rendabel alternatief wordt in verdere rechtspraak dieper ingegaan en wordt daar besproken. Op grond van deze overwegingen is niet aan alle voorwaarden voor misbruik voldaan en besluit het Hof van Justitie dat er geen misbruik van machtspositie werd gepleegd door Mediaprint. 3.2.4. Magill 3.2.4.1. Feiten ten grondslag In de zaak Magill91, soms ook wel eens TV-Listings genoemd, diende zich de eerste grote rechtszaak aan voor het Hof van Justitie betreffende licentieweigering inzake auteursrecht. We schrijven Ierland, midden jaren tachtig. Er zijn een drietal grote televisieomroepen die informatie verstrekken over hun programma-aanbod. Ze brengen elk een wekelijkse televisiegids op de markt, met louter de programmagegevens van hun zenders. Het gebruik van een dagelijks overzicht wordt in licentie gegeven aan bepaalde dagbladen. Een compleet overzicht van het televisieaanbod voor een volledige week voor alle zenders, wordt echter niet toegestaan. Als de Ierse gebruiker een dergelijk overzicht wenst, dient hij de drie aparte magazines aan te kopen. Dit was mogelijk voor de televisieomroepen, vermits hun programmagegevens beschermd werden door het nationale auteursrecht: voor publicatie was een licentie vereist. De drie televisieomroepen keken daarbij strak toe op elke mogelijke inbreuk op het auteursrecht.

89

Bronner, §41-44. Bronner, §46. 91 HvJ, 6 april 1995, gevoegde zaken C- 241/91 P en C- 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) en Independent Television Publications (ITP) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1995, I- 00743 (hierna: Magill). 90

21

Het bedrijf Magill dacht ondertussen het gat in de markt te hebben gevonden. Ze wensten een allesomvattende wekelijkse televisiegids te produceren. Hun aanvraag tot licentie werd echter geweigerd bij alle omroepen. Magill dient daarop klacht in bij de Europese Commissie. Ze waren immers van mening dat de televisieomroepen met de licentieweigering misbruik maakten van hun machtspositie. 3.2.4.2.Marktafbakening Over de geografische markt wordt niet lang gediscussieerd. Dit is overduidelijk Ierland, ondanks protest van omroep RTE die argumenteert dat de Ierse huishoudens slechts een heel klein deel van Europa vertegenwoordigen. Hun argument wordt verworpen door het Hof. Over de relevante productenmarkt valt meer te vertellen. De Commissie beschouwde de wekelijkse televisiegidsen als de relevante productenmarkt.92 Door de omroepen wordt echter gesteld dat dit de markt van alle mogelijke informatie over televisieprogramma’s, zowel de dagelijkse als wekelijkse overzichten, behelst. Het Hof volgt hen echter niet. Zij maken het onderscheid tussen enerzijds de (professionele) markt voor op voorhand bekendgemaakte programmagegevens, en anderzijds de markt voor de gepubliceerde wekelijkse televisiegidsen, bestemd voor de consument. Het Hof meende immers dat er een significant verschil was tussen de consument die voldoende had aan een dagelijks overzicht in de krant, en de kijker die zijn vrije tijd een week op voorhand wenste te organiseren. De verkoop van de wekelijkse televisiegidsen, apart van de dagbladen, vormt hiervoor het bewijs.93 3.2.4.3.Machtspositie De Commissie vestigt vooral de aandacht op het feitelijke monopolie van de televisieomroepen, een gevolg van het programmeringsproces. Derden zijn voor het opstellen van televisiegidsen immers van hen afhankelijk. Het Gerecht van Eerste Aanleg beklemtoont dan weer dat elke televisieomroep, omwille van het auteursrecht, een exclusief recht heeft op reproductie en publicatie van zijn programmagegevens. Dit is eerder een juridisch monopolie. Het laatste woord is voor het Hof van Justitie, dat duidelijk zegt dat een intellectueel eigendomsrecht niet automatisch een machtspositie creëert.94 Toch is er, dankzij hun feitelijk monopolie (het Hof volgt de redenering van de Europese Commissie) sprake van een machtspositie voor de omroepen.95 Derde partijen zijn voor de programmagegevens volledig afhankelijk van de televisieomroepen, dewelke andere ondernemingen de toegang tot de markt kunnen verhinderen. Aldus verkeert elke televisieomroep in een dominante positie. 3.2.4.4. Misbruik

92

Volgens SMITH is deze marktafbakening echter niet economisch ondersteund. Zie J. SMITH, Television Guides: The European Court doesn’t know ‘There’s so much in it’ ECL, 1992, 3, 135. 93 Magill, §20. 94 Magill, §50. 95 Magill, §47.

22

De omroepen waren van mening dat er geen sprake kon zijn van misbruik, steunend op de Volvo-beslissing. Daar werd immers gesteld dat een licentieweigering op zichzelf geen misbruik van machtspositie kon uitmaken. De Commissie verwerpt dit argument door te verwijzen naar een andere passage uit Volvo: “de uitoefening van een exclusief recht kan verboden worden indien het een zeker misbruik van dat recht uitmaakt”. Men oordeelt dat het auteursrecht op de programmagegevens in casu wordt misbruikt om te verhinderen dat een nieuw product, allesomvattende weekgidsen, op de markt wordt gebracht. Het Gerecht van Eerste Aanleg volgt de Commissie en vindt de uitoefening in strijd met art. 86 EEG. Het Hof bevestigt de beslissing van het Gerecht. In uitzonderlijke omstandigheden kan de uitoefening van een exclusief recht een misbruik van machtspositie uitmaken. Het Hof bouwt een driestapsredenering op, die we later nog uitgebreid gaan bespreken in het licht van de volledige jurisprudentie daarover. (1) De omroepen beletten de introductie van een nieuw product waarvoor een potentiële vraag van de consumenten bestond (2) Er is geen rechtvaardigingsgrond voor handen voor deze weigering (3) De omroepen behouden zich een afgeleide markt voor (deze van de wekelijkse tvgidsen) en sluiten daardoor elke mededinging op die markt uit De laatste voorwaarde wordt in verband gebracht met de essential facilities doctrine. Men wijst immers op de onontbeerlijkheid van de programmagegevens voor de productie van een wekelijkse gids. Door de toegang tot deze onontbeerlijke basisgegevens aan de eisers te ontzeggen, wordt de afgeleide markt voor tv-gidsen voorbehouden aan de dominante onderneming.96 Het gaat hier in feite dus eerder om vier voorwaarden. TORREMANS merkt op dat we deze beslissing moeten plaatsen tegen de achtergrond van het zwakke auteursrecht in dit geval. De meeste landen zouden nooit auteursrechten verlenen op dergelijke basisinformatie. Het is dan ook logisch dat snel tot onontbeerlijkheid wordt besloten. Hoe origineler het werk, hoe creatiever de expressie van het idee, des te onwaarschijnlijker dat de weigering tot licentie een misbruik zal uitmaken.97 3.2.5. Tiercé Ladbroke98 3.2.5.1. Feiten ten grondslag De Franse Paardenrennenorganisatoren, de Sociétés des Courses, bezit het auteursrecht van beeld en klank bij de belangrijkste Franse paardenrenwedstrijden. Ze geven deze rechten in licentie aan PMU, dat vervolgens verdere toestemming tot exploitatie geeft aan een Duitse en Oostenrijkse onderneming om in deze respectievelijke landen uit te zenden. Tiercé-Ladbroke, 96

Magill, §53 en 56. P. TORREMANS, Intellectual Property Law (5th Edition), Oxford, Oxford University Press 2008, 301 98 Gerecht van Eerste Aanleg, 12 juni 1997, T-504/93, Tiercé Ladbroke SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, II-00923 (hierna: Tiercé Ladbroke). 97

23

op het einde van de vorige eeuw de belangrijkste speler op de markt inzake weddenschappen op paardensport, wenst de paardenrennen ook in België uit te zenden. Ze vangen echter bot bij de verschillende spelers (SDC, PMU,…) en krijgen geen licentie. Tiercé-Ladbroke dient daarop klacht in bij de Europese Commissie wegens schending van artikel 81 en 82 EG. 3.2.5.2. Marktafbakening Tiercé-Ladbroke probeert de Commissie ertoe te bewegen de markt af te bakenen rond beelden geluidsmateriaal van Franse Paardenrennen. Ze argumenteert dat er immers een separate vraag naar bestaat. De Commissie volgt hen daarin niet en stelt beeld- en geluidsmateriaal van paardenrennen in het algemeen vast als relevante markt. Volgens de Commissie maakt het immers voor de consumenten niet veel uit of het nu gaat om Franse, Duitse of andere paardenrenwedstrijden. Ze stellen geen verband vast tussen de weddenschappen en het uitgezonden beeldmateriaal. Het Gerecht van Eerste Aanleg volgt grotendeels het oordeel van de Commissie, maar maakt daar mijns inziens een vreemde redenering. Ze probeert de substitueerbaarheid van het beelden geluidsmateriaal te staven aan de hand van Belgische statistieken. Daaruit blijkt het volgende. In de periode voordat de wedstrijden werden uitgezonden, had 100% van de weddenschappen betrekking op Franse Paardenrennen. Sinds er wedstrijden worden uitgezonden, wordt voor 60% gewed op Franse races, en 40% op Britse wedstrijden. Volgens het Gerecht is dit het bewijs dat de gokkers niet beïnvloed worden door het beschikbare beeldmateriaal, omdat het hen niet tegenhield te blijven gokken op Franse wedstrijden. 99 Dit lijkt mij een kromme redenering. De statistieken bewijzen volgens mij eerder het omgekeerde. Net door de beschikbaarstelling van Brits beeldmateriaal daalt het gokken op Franse rennen. Het verband tussen uitzending en weddenschappen is duidelijk aanwezig. Zowel de commissie als het Gerecht van Eerste Aanleg maken een onderscheid tussen de primaire markt, de markt voor weddenschappen, en de afgeleide markt, in casu de markt voor beeld- en geluidsmateriaal. Over de geografische markt wordt niet zo uitgebreid geargumenteerd, maar deze zal wel een belangrijke rol spelen in het uiteindelijke oordeel. De relevante geografische markt wordt vastgesteld op België, vermits de wedders nauw zijn verbonden met hun gokkantoren. 3.2.5.3. Machtspositie Om te oordelen of er sprake was van een machtspositie, speelt de relevante geografische markt een cruciale rol. Tiercé-Ladbroke had opgeworpen dat de Sociétés des Courses een machtspositie innamen op de relevante markt. Vermits deze niet actief zijn op de Belgische markt, veegt de Commissie dat argument van tafel. 3.2.5.4. Misbruik 99

Tiercé Ladbroke, §87.

24

In twee stappen oordeelt het Gerecht van Eerste aanleg dat er geen sprake kan zijn van misbruik. Ten eerste is Tiercé-Ladbroke aanwezig op de primaire markt, en heeft ze er ook het grootste aandeel in handen. De Sociétes des Courses daarentegen zijn niet op de markt aanwezig. Hier komt duidelijk het verschil met Magill, waarbij de ondernemingen zich op dezelfde relevante markt bevonden, naar boven. Vervolgens redeneert het Gerecht dat zelfs bij aanwezigheid van Sociétes des Courses op de Belgische markt er nog steeds geen misbruik zou zijn. “De weigering om aan verzoekster te leveren kan slechts onder het verbod van artikel 86 EEG vallen, als ze betrekking heeft op een product of dienst die essentieel lijkt voor de uitoefening van de activiteit, in de zin dat er geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat, of op een nieuw product waarvan de introductie wordt belet ondanks een constante en regelmatige potentiële vraag van de zijde van de consumenten”100Aan die vereisten is in casu niet voldaan. Het Gerecht lijkt hier het nieuw-product-criterium en het onontbeerlijkheidscriterium als twee mogelijkheden te zien. Dit lijkt me geen correcte zienswijze: het nieuw-product-criterium is een additioneel criterium in geval van licentieweigering (zie infra). 3.2.6. IMS Health101 3.2.6.1. Feiten ten grondslag en procedure IMS en NDC zijn Duitse ondernemingen, actief in de medische sector. IMS is een onderneming die gespecialiseerd is in het verzamelen en verkopen van marktinformatie aan de farmaceutische sector. Ze heeft, om optimaal geneesmiddelen te kunnen leveren, een bouwsteenstructuur inzake verkoop van geneesmiddelen ontwikkeld. Deze bevat 1860 bouwstenen (elk overeenstemmend met een zeker geografisch gebied), besteedt aandacht aan de geografische spreiding van dokters en apothekers en houdt rekening met de wettelijke voorschriften. Deze structuur (hierna: 1860-structuur) is een de facto standaard geworden, waarop de klanten van IMS zich afstemmen. Concurrent NDC wenst deze 1860-structuur van IMS, die beschermd wordt door het auteursrecht, te gebruiken en ontwikkelt een eigen gegevensbank die gebaseerd is op de structuur. IMS weigert op zijn beurt een licentie te verlenen en laat de Duitse kortgedingrechter een verbod tot gebruik uitvaardigen, wegens inbreuken op het auteursrecht. NDC stapt naar de Europese commissie. De Commissie gelast IMS via voorlopige maatregelen een licentie te verlenen voor het gebruik van de structuur.102 IMS gaat niet akkoord en stapt opnieuw naar de 100

Tiercé Ladbroke, §131. HvJ, 29 april 2004, C- 418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur.2004, I- 05039 (hierna: IMS Health). 102 Beschikking 2002/165/EG van de Commissie van 3 juli 2001 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (Zaak COMP D3/38.044 – NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen), P.B. L59 van 28 februari 2002,18 (hierna: Commissiebeschikking IMS Health). 101

25

rechter. Het Gerecht van Eerste Aanleg schorst deze maatregelen, waarna de Commissie haar beschikking intrekt. 103 Ondertussen is de hoofdprocedure voor de Duitse rechtbank, waarin IMS eist dat NDC niet langer gebruik maakt van de 1860-structuur, nog steeds aan de gang. Het Landgericht Frankfurt am Main stelt aan het Hof van Justitie enkele prejudiciële vragen in verband met een mogelijk misbruik van machtspositie door IMS. 3.2.6.2. Marktafbakening We dienen de aandacht te vestigen op een significant verschil tussen IMS Health en de vorige zaken die betrekking hebben op licentieweigering. Waar vroeger de toegang tot een afgeleide markt werd tegengehouden (zoals bij Magill), wenst NDC toegang te krijgen tot de markt waarop ook IMS actief is. De Commissie bakent de markt af rond de diensten inzake Duitse regionale verkoopgegevens. Het geografische aspect wordt verantwoord als volgt: omwille van verscheidene factoren (handelsnaam, wijze van verkoop, veiligheidsvoorwaarden) zijn farmaceutische markten dikwijls nationaal met elk hun eigen kenmerken. Datzelfde argument wordt via een omweg inzake niet-inwisselbaarheid gebruikt om de relevante productenmarkt af te bakenen.104 Het Hof heeft aandacht voor het reeds vermelde verschil met de eerdere marktafbakeningen. De basis vinden we terug in het betoog van Advocaat-Generaal Tizzano.105 Deze onderscheidt een afgeleide markt voor de verkoop van de gegevens van de hoofdmarkt, bestaande uit de toegang tot de 1860-structuur. Het volstaat volgens Tizzano om een hypothetische markt waar te nemen om het onderscheid te kunnen maken. De Advocaat-Generaal steunt zich daarvoor op bestaande rechtspraak van Magill en Bronner, waar een potentiële markt (zoals in Magill die van algemene wekelijkse tv-gidsen) volstond om het onderscheid te kunnen maken. Het Hof volgt Tizzano en voegt er een algemene definitie aan toe. Een potentiële of zelfs hypothetische markt kan worden aangewezen indien “producten of diensten onontbeerlijk zijn om een bepaalde activiteit uit te oefenen en voor die producten en diensten een daadwerkelijke vraag bestaat vanwege ondernemingen die voornemens zijn de activiteit uit te oefenen waarvoor zij onontbeerlijk zijn”106 3.2.6.3. Machtspositie Dit gedeelte wordt slechts kort behandeld. De Commissie komt op grond van twee factoren tot de conclusie dat IMS wel degelijk een machtspositie inneemt, en wordt daarin gevolgd door het Hof van Justitie. Enerzijds is er uiteraard het auteursrecht op de 1860-structuur die 103

Beschikking van de Commissie van 13 augustus 2003 in een procedure op grond van artikel 82 van het EGVerdrag (Zaak COMP D3/38.044 — NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen), P.B. L268 van 18 oktober 2003, 0069-0072. 104 Commissiebeschikking IMS Health, §45-56. 105 Conclusie advocaat- generaal Tizzano van 2 oktober 2003 in de zaak C- 418/01, Jur. 2004, I- 5039 (hierna: Conclusie Tizzano) 106 IMS Health, §44.

26

een belangrijk aandeel heeft. Daarnaast wordt vooral de aandacht gevestigd op het quasimonopolie dat IMS heeft ingenomen. Doordat hun structuur een eigenlijke standaard is geworden en ze een groot marktaandeel in handen hebben, kan IMS zich vrij onafhankelijk gedragen zonder hinder van haar concurrenten daarvan te ondervinden. 107 3.2.6.4. Misbruik De Europese Commissie onderscheidt volgende factoren:108 (1) Uitsluiting van mededinging op de betrokken markt (2) Het misbruik wordt niet objectief gerechtvaardigd (3) De faciliteit is onontbeerlijk voor de uitoefening van de werkzaamheden, in die zin dat er geen daadwerkelijk of potentieel alternatief voor handen is. De commissie besluit dat aan deze voorwaarden voldaan is en legt IMS op om aan alle vragende ondernemingen een licentie te verlenen. Ingevolge een procedure voor de nationale rechter worden over dit thema drie prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie, alvorens over de zaak in kwestie te oordelen. De Commissie zal later zijn beschikking intrekken. De prejudiciële vragen voor het Hof van Justitie waren de volgende: (1) Moet artikel 82 EG aldus worden uitgelegd, dat een onderneming met een machtspositie op de markt hiervan misbruik maakt door te weigeren een licentieovereenkomst betreffende het gebruik van een krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank te sluiten met een onderneming die toegang wil hebben tot dezelfde geografische markt en productmarkt, wanneer de marktdeelnemers aan de andere zijde, dat wil zeggen de potentiële afnemers, elk product dat geen gebruik maakt van de krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank, weigeren, omdat zij zich op het gebruik van producten op basis van de krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank hebben ingesteld? (2) Is het voor de vraag of een onderneming met een machtspositie hiervan misbruik maakt, relevant in welke mate zij medewerkers van de afnemers bij de ontwikkeling van de krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank heeft ingeschakeld? (3) Is het voor de vraag of een onderneming met een machtspositie hiervan misbruik maakt, relevant welke omschakelingsinspanning (in het bijzonder kosten) de afnemers zullen moeten leveren, die tot dusver het product van de onderneming met de machtspositie hebben gekocht wanneer zij in de toekomst het product van een concurrerende

107 108

Commissiebeschikking IMS Health, §58. Commissiebeschikking IMS Health, §70.

27

onderneming zouden afnemen, die geen gebruik maakt van de krachtens het auteursrecht beschermde gegevensbank?”109 De eerste vraag is duidelijk de hoofdvraag: kan deze licentieweigering een misbruik van machtspositie uitmaken? De tweede en derde vraag ondersteunen de eerste. Ze beoordelen de onontbeerlijkheid van de 1860-structuur en dienen voorafgaand te worden beantwoord.110 Het Hof verwijst bij de beoordeling van de tweede en de derde vraag uitvoerig naar het arrest Bronner. Ze bevestigt dat moet worden nagegaan of producten of diensten voorhanden zijn die alternatieve oplossingen bieden. Doordat de afnemers in grote mate hebben meegewerkt aan de ontwikkeling van de 1860-structuur, worden de gebruikers technisch afhankelijk van deze structuur. Het Hof volgt Advocaat-Generaal Tizzano en zegt dat bij de beoordeling van de onontbeerlijkheid zowel de medewerking van de gebruikers, als de omschakelingsinspanning voor de potentiële afnemers, relevante factoren zijn waarbij rekening gehouden moet worden.111 De eerste prejudiciële vraag neemt in het arrest van het Hof van Justitie uiteraard het meeste plaats in. Beide partijen en de commissie beroepen zich op Magill, maar interpreteren dat arrest op een andere manier. Een eerste punt dat het Hof maakt betreft de aanwezigheid van uitzonderlijke omstandigheden. Slechts dan kan er sprake zijn van misbruik. Men oordeelt dat de voorwaarden uit Magill (onontbeerlijkheid, introductie van een nieuw product, geen objectieve rechtvaardigingsgrond en uitsluiting van elke mededinging op de afgeleide markt) cumulatief dienen toegepast te worden. 112 Deze factoren maken samen de uitzonderlijke omstandigheden uit. Met betrekking tot de introductie van een nieuw product zegt het Hof duidelijk dat “de onderneming die om de licentie heeft verzocht niet voornemens is zich te beperken tot het aanbieden van producten of diensten die de houder van het intellectuele eigendomsrecht reeds op de afgeleide markt aanbiedt, maar de bedoeling heeft nieuwe producten of diensten aan te bieden die de houder niet aanbiedt en waarvoor een potentiële vraag van de consumenten bestaat”. 113 Deze definitie focust duidelijk op nieuwheid en innovatie. Advocaat-Generaal Tizzano was iets milder in zijn betoog. Voor hem volstond dat een product tegemoetkomt aan specifieke wensen van de consument. Hij heeft het in die zin eerder over een ‘ander’ product. Het Hof stelt echter de strengere vereiste van een nieuw product. Het doel hiervan is de bescherming van de consument.114

109

IMS Health, §17. IMS Health, §24. 111 IMS Health, §30. 112 IMS Health, §38. 113 IMS Health, §49. 114 IMS Health, §48. 110

28

Over de tweede voorwaarde, de weigering zonder rechtvaardigingsgrond, wordt niet veel gezegd. Het Hof laat het oordeel over aan de verwijzende rechter. Op de vraag of hier elke mededinging op een afgeleide markt wordt uitgesloten, gaat het Hof van Justitie dieper in. In Bronner achtte het Hof het relevant dat onderscheid werd gemaakt tussen twee stadia van de markt. Impliciet zegt men dat er van misbruik geen sprake kan zijn als men toegang weigert tot een zelfde productenmarkt. Toch verwijst het Hof van Justitie naar punten 56 en 59 van de conclusie van Advocaat-Generaal Tizzano en stelt dat een aanwijzing van een potentiële of hypothetische markt volstaat.115 Samenvattend herhaalt het Hof van Justitie de criteria waaraan voldoen moet worden om te spreken van een misbruik van machtspositie bij licentieweigering. Men geeft de indruk dat het slechts gaat om drie criteria (ook wanneer men verwijst naar de Magill-rechtspraak), maar toch is de onontbeerlijkheid ook van groot belang en zijn er in feite vier factoren. Het Hof onderscheidt volgende criteria: (1) Het intellectuele eigendomsrecht is onontbeerlijk voor de productie van een goed of de verlening van een dienst. (2) de onderneming die om de licentie heeft verzocht, is voornemens op de markt van levering van de betrokken gegevens nieuwe producten of diensten aan te bieden die de houder van het intellectuele eigendomsrecht niet aanbiedt en waarvoor een potentiële vraag van de consumenten bestaat; (3) de weigering is niet gerechtvaardigd op objectieve gronden; (4) door de weigering wordt de markt van de levering van verkoopgegevens inzake geneesmiddelen in de betrokken lidstaat voorbehouden aan de houder van het intellectueleeigendomsrecht en wordt elke mededinging op die markt uitgesloten. 3.2.7. Microsoft 3.2.7.1. Inleiding De Microsoftzaak uit 2007 is ongetwijfeld de bij het grote publiek meest bekende zaak over verstoring van Europese mededinging. Na een beroep tegen de Commissiebeschikking uit 2004116, diende Het Gerecht van Eerste Aanleg uitspraak te doen over twee onderwerpen. Enerzijds het verbod van koppelverkoop (over Windows Media Player), en anderzijds een verplichte licentieverlening. In dit hoofdstuk word enkel ingegaan op de licentieweigering door Microsoft. Deze uitspraak is van groot belang. Men volgt grotendeels de klassieke criteria, maar diept ze zodanig uit dat ze veel van hun betekenis verliezen. Beter had geweest een echte alternatieve set van criteria op te stellen (zie infra). 115

IMS Health, §44. Commission Decision of 24 march 2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), P.B. L 32 van 6 februari 2007 (hierna: Beschikking Microsoft) 116

29

3.2.7.2. Feiten ten grondslag en procedure Microsoft, de wereldberoemde producent van software (waaronder hun voornaamste product voor personal computers Windows), neemt een machtspositie in van meer dan 90% op de markt voor pc-besturingssystemen. 117 Bij de Europese Commissie dient Sun Microsystems Inc (hierna: Sun) een klacht in wegens misbruik van machtspositie. Ze willen namelijk ook hun plaatsje op de markt veroveren en hebben daarvoor technische informatie van Microsoft nodig. De Commissie oordeelt dat er misbruik is en steunt zich daarvoor op de volgende redenering. Door te weigeren informatie over compatibiliteit te verstrekken aan haar concurrenten (zoals Sun), was Microsoft in staat haar machtspositie uit te breiden naar de markt van netwerkbesturingssystemen. De Commissie besteedt daarbij veel aandacht aan het feit dat dit gedrag de innovatie en ontwikkeling van software verhindert. Microsoft wordt naast een reusachtige boete van bijna vijfhonderd miljoen euro, ook veroordeeld tot het verstrekken van informatie over interoperabiliteit en het stoppen van de koppelverkoop. Microsoft laat het daar niet bij en legt de zaak voor aan het Gerecht van Eerste Aanleg. Deze zal de beslissing van de Commissie grotendeels bevestigen. 118 Enigszins jammer is het feit dat de Commissiebeschikking reeds één maand voor het arrest IMS Health van het Hof van Justitie werd uitgesproken, waardoor dit arrest geen onderdeel uitmaakte van haar overwegingen.119 3.2.7.3. Relevante markt In navolging van de beschikking van de Europese Commissie worden drie verschillende markten onderscheiden, ondanks protest van Microsoft. Dit is een eerder technische materie. Ten eerste is er de markt voor pc-besturingssystemen. Hiervoor is er een specifieke consumentenvraag. De tweede markt, deze voor netwerkbesturingssystemen, verschilt van de markt voor pc-besturingssystemen omdat deze systemen niet geschikt zijn voor gewone pc’s en geen alternatief vormen voor de pc-besturingssystemen. 120 Dit werd beoordeeld aan de hand van de substitueerbaarheid aan vraag- en aanbodzijde. Tenslotte identificeert men nog de aparte markt voor mediaspelers, maar deze is enkel van belang voor het vraagstuk inzake koppelverkoop. Opvallend is dat de relevante productenmarkt in deze zaak niet wordt afgebakend rond het intellectuele eigendomsrecht. 3.2.7.4. Machtspositie Ook hier bevestigt het Gerecht van Eerste Aanleg de overwegingen van de Europese Commissie. Op de markt voor pc-besturingssytemen neemt Microsoft al verschillende jaren

117

Beschikking Microsoft, §430. Enkel over de aanstelling van een toezichthoudende trustee gaat men niet akkoord. 119 J. HOUDIJK, De collisie tussen het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht: een korte balans na dertig jaar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, DAOR 2011, 200 120 Beschikking Microsoft, §325-332. 118

30

een machtspositie in van meer dan 90%. Daarnaast zijn er ook toetredingsbarrières omdat reverse engineering bij de Windows-programma’s niet mogelijk is.121 Ook op de markt voor netwerkbesturingssystemen neemt Microsoft een machtspositie in. De Commissie haalt twee indicatoren aan om het marktaandeel te berekenen: de verkoopscijfers tijdens een bepaalde periode, en een marktonderzoek bij de consument. 122 Microsoft protesteert bij het Gerecht dat deze berekeningsmethode niet correct is, maar vindt geen gehoor. Bovendien heeft Microsoft omwille van een hefboom gebruik gemaakt van haar positie op de markt voor pc-besturingssysteem om haar machtsgreep op de markt voor netwerkbesturingssystemen te vergroten. Die markten zijn zowel op technisch als commercieel vlak nauw verbonden.123 3.2.7.5. Misbruik Dit is het belangrijkste deel van de Microsoftzaak. De Commissie is van oordeel, na het bestuderen van de rechtspraak van het Hof van Justitie, dat de specifieke omstandigheden inzake licentieweigering zaak per zaak bekeken dienen te worden bekeken. Men zegt dat de ontwikkelde criteria een voorbeeld zijn van bijzondere omstandigheden, maar dat dit zeker niet de enige zijn. Dit is de verklaring waarom niet de klassieke vier factoren getoetst worden. De Commissie steunt zich op verscheidene overwegingen om tot misbruik te besluiten. De belangrijkste daarvan zijn de uitsluiting van de mededinging en het feit dat Microsoft ooit wel interoperabiliteitsinformatie bekend maakte, maar daar op een bepaald moment mee is gestopt. Bovendien verhindert Microsoft hiermee de algemene innovatie. Het Gerecht zal daarentegen wel de klassieke criteria hanteren, zij het dat deze zeer ruim geïnterpreteerd worden. We zullen later zien dat deze uitdieping van de criteria niet steeds als positief beschouwd kan worden. Eerst wordt ingegaan op de vraag wat verstaan moet worden onder de interoperabiliteit die geëist wordt door de Commissie. Microsoft voert aan dat dit haar auteursrecht uitholt: concurrenten zouden immers aangezet worden tot namaak van de Windows-producten. Sinds de TRIPS-agreement staat duidelijk vast dat software onder de bescherming van het auteursrecht valt. Volgens het Gerecht moet, ingevolge hun nauwe band, toegang worden verleend tot specifieke interfacecodes. De openbaarmaking van de broncode van Microsoft wordt aldus niet geëist. Deze bevolen maatregelen vallen binnen het begrip ‘interoperabiliteit’ van de Softwarerichtlijn. Concurrerende besturingssystemen moeten op gelijke voet met de Windows-domeinarchitectuur kunnen opereren. 124

121

Beschikking Microsoft, §454-456. Beschikking Microsoft, §473. 123 Microsoft-arrest, §559. 124 Microsoft-arrest, §230-234. 122

31

Op de kwestie van de intellectuele eigendomsrechten wordt door het Gerecht van Eerste Aanleg slechts kort ingegaan. Microsoft had betoogd dat er zowel octrooien, auteursrecht als knowhow rusten op de geëiste protocollen. Volgens het Gerecht is het niet nodig om op deze kwestie in te gaan, omdat de argumenten inzake intellectuele eigendomsrechten de rechtmatigheid van de bestreden beschikking niet kunnen aantasten. 125 Men geeft hier nogmaals aan dat licentieweigering een strengere toets vereist dan leveringsweigering (zie infra). Vervolgens formuleert het Gerecht het toetsingskader om tot misbruik te besluiten. Men beoordeelt de onontbeerlijkheid, of er sprake is van een nieuw product, de beperkte mededinging en het ontbreken van een objectieve rechtvaardiging.126 Eerst en vooral wordt de onontbeerlijkheid van het gevraagde product behandeld. Volgens het Gerecht oordeelde de Commissie correct wanneer ze stelde dat de interoperabiliteitsinformatie een belangrijke mededingingsrechtelijk element bevat, waardoor concurrenten op de relevante markt niet optimaal kunnen opereren dankzij de overweldigende machtspositie van Microsoft.127 Door de koppeling die Microsoft heeft aangebracht tussen de markt voor pc-besturingssytemen en de markt voor netwerkbesturingssystemen, werd Windows een de facto standaard. Het verzekeren van interoperabiliteit is dan ook onontbeerlijk om de competitie te garanderen. Het criterium van volstrekte onmogelijkheid, wordt volgens LUDDING afgezwakt naar een ernstige bemoeilijking van markttoetreding.128 Ook andere auteurs leveren kritiek op de wel erg soepele benadering van het onontbeerlijkheidsbegrip.129 Het Gerecht merkt op dat de omstandigheid dat de weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product, alleen voorkomt in de rechtspraak met betrekking tot de uitoefening van een intellectuele eigendomsrecht. 130 Deze vereiste is geen absolute voorwaarde voor het aannemen van misbruik, maar slechts een onderdeel van de ‘uitzonderlijke omstandigheden’ die tot een verplichte licentie kunnen leiden. Het gerecht opteert voor een letterlijke uitlegging van art. 82 (b) EG, dat zegt dat “elke vorm van beperking van productie of afzet, of van technische ontwikkeling misbruik ten nadele van de gebruikers” kan uitmaken. De verhindering van introductie van een nieuw product is daar slechts een parameter van. Het Gerecht volgt de Commissie en zegt dat deze vereiste in casu

125

Microsoft-Arrest, §283-284. Microsoft-Arrest, §332-333. 127 Microsoft-Arrest, §381 – 388. 128 R. LUDDING, De verplichting aan concurrenten informatie te verstrekken die, althans voor een gedeelte, beschermd wordt door intellectuele eigendomsrechten en ook knowhow omvat (verplichte licentieverlening), alsmede een verbod tot koppelverkoop, SEW 2009, afl. 4, 182. 129 Zie J. HOUDIJK, De collisie tussen het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht: een korte balans na dertig jaar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, DAOR 2011, 200. 130 Microsoft-arrest, §334. 126

32

aanwezig is.131 Het gaat om een zeer brede invulling van het begrip: men moet nagaan of er sprake is van een beperking van de technische ontwikkeling ten nadele van de consument. Vervolgens behandelt het Gerecht de uitsluiting van de mededinging. Ook dit criterium ondergaat een afzwakking: “Het is ook niet nodig om aan te tonen dat alle concurrentie op de markt zou worden uitgeschakeld. Wat van belang is voor de vaststelling van een schending van artikel 82 EG, is immers dat de betrokken weigering het gevaar van uitschakeling van elke daadwerkelijke mededinging op de markt meebrengt, dan wel die mededinging zou kunnen uitschakelen.”132 Men onderzoekt de marktaandelen en besluit dat de producten van haar concurrenten ingevolge de weigering van Microsoft zijn beperkt tot marginale posities of zelfs onrendabel zijn gemaakt. Consumenten worden verhinderd om over te schakelen naar andere systemen, en technici worden gedwongen zich te specialiseren in Windows. De conclusie luidt dan ook dat de betrokken weigering het gevaar van uitschakeling van de mededinging meebracht.133 Microsoft voert tenslotte aan dat de licentieweigering objectief gerechtvaardigd wordt door bijzondere omstandigheden, namelijk de bescherming door intellectuele eigendomsrechten. Deze ter beschikking stellen zou Microsoft ontmoedigen in de toekomst innovatieve inspanning te leveren: ze vreest dat haar concurrenten haar producten zullen klonen. Deze factoren wegen echter volgens de Commissie en het Gerecht niet op tegen de uitzonderlijke omstandigheden in deze zaak.134 Na al deze zaken in overweging te hebben genomen, kan het Gerecht van Eerste Aanleg dan ook besluiten dat er wel degelijk sprake is van misbruik van machtspositie. Het oordeel van de Europese Commissie wordt bevestigd: Microsoft wordt verplicht interoperabiliteitsinformatie te verstrekken en de hoge boete blijft behouden.

3.3.

bepaalde

Onderscheid leveringsweigering en licentieweigering

Als we de criteria om tot misbruik te besluiten uit de besproken jurisprudentie van naderbij bekijken, merken we dat het moeilijk is om een algemene lijn en duidelijke criteria te onderscheiden. De algemene concepten komen vaak terug (onontbeerlijkheid, beperking van de mededinging, geen objectieve rechtvaardiging), maar ze worden niet altijd consequent toegepast. Ook wordt er soms een onderscheid gemaakt tussen leveringsweigering en licentieweigering, en is er soms sprake van de verhindering van een nieuw product. In dit onderdeel zal ik proberen duidelijkheid te scheppen in deze mengelmoes van voorwaarden.

131

Microsoft-Arrest, §647. Microsoft-Arrest, §563. 133 Microsoft-Arrest, §593-620. 134 Microsoft-Arrest, §710. 132

33

Over de toepassing van de criteria bestaan in de rechtsleer grote meningsverschillen, doordat de rechtspraak zich vaak tegenspreekt en niet altijd duidelijk de voorwaarden en grenzen vastlegt. Volgens bepaalde rechtsleer dient er voor het opstellen van de criteria van misbruik geen onderscheid tussen licentie- en leveringsweigering gemaakt te worden. 135 Sommigen maken dan weer een strikt onderscheid tussen licentieweigeringen en leveringsweigeringen. Beide zouden volledig aparte voorwaarden hebben.136 Dit lijkt mij moeilijk te verdedigen, vermits in de rechtspraak levering en licentie vaak in elkaar overlopen en er nooit a priori een onderscheid wordt gemaakt. Wel zal ik hierna een compromis tussen de twee tegengestelde zienswijzen aanvoeren: in geval van licentieweigering dient een bijzondere, additionele voorwaarde te worden vervuld, namelijk de belemmering van de technische innovatie ten nadele van de consument, waarvan de verhindering van intrede van een nieuw product het belangrijkste voorbeeld is. Er dient dus wel een onderscheid te worden gemaakt tussen licentieweigering en leveringsweigering, maar de licentieweigering levert slechts een strengere toepassing op, geen volledig onderscheiden criteria voor misbruik. Bij een leveringsweigering is het voldoende dat de onontbeerlijkheid wordt aangetoond. Indien er sprake is van een weigering om een licentie te verlenen, moet tevens het nieuw-productcriterium worden vervuld. Voor deze redenering steun ik mij op verschillende zaken. Een eerste argument daarvoor vinden we terug in de Discussion Paper van de Europese Commissie over artikel 82. Men stelt duidelijk dat “in the case of a refusal to license an IPR an additional condition may have to be met”137 Men ziet de licentieweigering duidelijk als een speciaal geval waarbij een additionele voorwaarde van toepassing dient te zijn: “the refusal to grant a licence prevents the development of the market for which the licence is an indispensable input, to the detriment of consumers.”138 Over deze voorwaarde stelt men “ This may only be the case if the undertaking which requests the licence does not intend to limit itself essentially to duplicating the goods or services already offered on this market by the owner of the IPR, but intends to produce new goods or services not offered by the owner of the right and for which there is a potential consumer demand.”139 Dit is een duidelijke omschrijving van het nieuw-product-criterium. In de Microsoft-zaak stelt men duidelijk dat de verhindering van een nieuw product slechts een voorbeeld is van de vereiste van belemmering van technische innovatie ten nadele van de consument. Ook in de rechtspraak vinden we argumenten terug om onze redenering te ondersteunen. Een eerste belangrijke zaak daarbij is Bronner, waar een leveringsweigering in het geding is. Men 135

S.D. ANDERMAN, ‘Compulsory Copyright Licenses under EC Competition Law: Microsoft and IMS and the “Exceptional Circumstances” Test’, Paper presented at the Fordham University Conference International Intellectual Property Law and Policy, New York 15 April 2004. 136 Zie onder andere S. VAN LOON, Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, Amsterdam, deLex, 2008, 251. 137 Discussion Paper 2005, §237. 138 Discussion Paper 2005, §239. 139 Discussion Paper 2005, §239.

34

bespreekt eerst de criteria uit Magill, een arrest inzake licentieweigering. De bijzondere omstandigheden bestaan daar volgens het Hof van Justitie uit “(1) de gewraakte weigering had betrekking op een product (informatie over de wekelijkse programma's van bepaalde tvkanalen) waarvan de levering onontbeerlijk was voor de uitoefening van de betrokken activiteit (uitgave van een algemene tv-gids), in die zin, dat degene die de gids wenste aan te bieden zonder deze levering de gids niet kon uitgeven en op de markt aanbieden (punt 53), (2) dat deze weigering in de weg stond aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestond (punt 54),(3) dat de weigering geen rechtvaardigingsgrond vond in objectieve overwegingen (punt 55) en(4) dat zij elke mededinging op de afgeleide markt uitsloot (punt 56).”140 De drie basiscriteria worden aldus aangevuld met een bijzondere voorwaarde, namelijk het in de weg staan van de introductie van een nieuw product. Deze voorwaarde geldt enkel bij licentieweigering, want “op het arrest Magill kan derhalve slechts een beroep worden gedaan om te concluderen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag in een situatie als die welke het voorwerp is van de eerste prejudiciële vraag, wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingssysteem bestaat.” 141 Voor een beoordeling inzake Bronner, een pure leveringsweigering, is het nieuwproduct-criterium aldus niet van belang. Het onderscheid wordt nog niet letterlijk in verband gebracht met leverings- en licentieweigering, maar het geeft alvast een eerste indicatie. Ook Advocaat-Generaal Jacobs hangt in zijn conclusie dezelfde mening aan. Zo maakt hij gewag van een bijzondere voorzichtigheid die aan de dag moet worden gelegd indien men weigert intellectuele eigendomsrechten in licentie te geven. De bijzondere omstandigheden uit Magill zijn toe te schrijven aan het feit dat er sprake is van een verplichte licentiëring. Deze zienswijze zet zich verder in het IMS/NDC-arrest. Hier is zowel sprake van leveringsweigering als licentieweigering. Advocaat-Generaal Tizzano zet voorafgaand zijn zienswijze op een duidelijke manier uiteen. Als er sprake is van een licentieweigering voor een intellectueel eigendomsrecht, is het niet voldoende dat het immateriële goed onontbeerlijk is om actief te zijn op de relevante markt. Hij stelt dat “de weigering van een licentie alleen als misbruik kan worden beschouwd indien de vragende onderneming zich niet in wezen wil beperken tot het kopiëren van goederen/diensten die al op de afgeleide markt door de houder van het intellectueel eigendomsrecht worden aangeboden, maar goederen/diensten wil produceren met andere kenmerken, die – hoewel zij concurreren met die van de houder van het recht – beantwoorden aan bepaalde behoeftes van de consumenten, waarin niet wordt 140 141

Bronner, §40. Bronner, §41.

35

voorzien door de bestaande goederen/diensten.”142 Dit nieuw-product-criterium is enkel van toepassing indien er sprake is van een licentieweigering. Samenvattend herhaalt Tizzano de drie criteria voor een gewone leveringsweigering (onontbeerlijkheid, geen objectieve rechtvaardiging en beperking van de mededinging) en vult hij het aan met een bijzonder criterium inzake licentieweigering, namelijk de vereiste van verhindering van intrede van een nieuw product.143 Het Hof volgt grotendeels Tizzano en bouwt een stapsgewijze redenering op. Eerst moet voldaan worden aan de vereiste van onontbeerlijkheid, daarna bekijkt men de voorwaarde van het nieuwe product. Toch is het Hof in zijn oordeel veel onduidelijker dan Tizzano en vergeet men het nieuw-product-criterium als additionele voorwaarde te behandelen, hoewel men deze zienswijze uit Magill wel goedkeurt.144 Het Hof van Justitie heeft een unieke kans om over deze kwestie duidelijkheid te scheppen, vermits er zowel sprake was van licentieweigering als leveringsweigering, aldus volledig gemist. In de Microsoft-zaak kreeg het Gerecht van Eerste aanleg de kans om zich uit te spreken over de misbruikvoorwaarden en het onderscheid tussen leverings- en licentieweigering. Het Gerecht vermeldt dat de Commissie bij zijn beoordeling “als uitgangspunt heeft genomen dat wat de informatie inzake compatibiliteit betreft, de in de onderhavige zaak aan de orde gestelde gedraging mogelijk niet een loutere weigering tot levering van een voor de uitoefening van een bepaalde activiteit onontbeerlijk product of dienst is, maar een weigering om derden een licentie voor intellectuele eigendomsrechten te verlenen.”145 De Commissie heeft aldus de juridisch meest strikte toets genomen. Men zegt hier duidelijk dat inzake licentieweigering aan een speciale voorwaarde dient te worden voldaan, namelijk de meest strikte toets. Na een bespreking van eerdere rechtspraak stelt het Gerecht dat de voorwaarde dat “de weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, alleen voorkomt in de rechtspraak met betrekking tot de uitoefening van een intellectuele eigendomsrecht.”146Het Gerecht van Eerste Aanleg bevestigt het bestaan van de drie klassieke misbruikcriteria bij leveringsweigering. Als er sprake is van een licentieweigering komt er nog een vierde voorwaarde bij. In het Microsoft-arrest stelt men overigens een ruim begrip voor: het moet gaan om een belemmering van de technische innovatie ten nadele van de consumenten, waarvan het nieuwproduct-criterium slechts een voorbeeld is. Men kan zich de vraag stellen waarom een licentieweigering nu precies een specifieke voorwaarde oplevert en een striktere juridische toets vereist. Het antwoord op deze vraag dienen we te zoeken in de bijzondere eigenschappen van het intellectueel eigendomsrecht. Het gewone eigendomsrecht kent in principe geen beperkingen op het juridische monopolie dat 142

Conclusie Jacobs, §61-63. Conclusie Jacobs, §66. 144 IMS Health, §37-38. 145 Microsoft-Arrest, §284. 146 Microsoft-Arrest, §334. 143

36

gecreëerd wordt. Dit eigendomsrecht

kan dan ook aanleiding geven tot verregaande

mededingingsbeperkingen. Daarom wordt onder bepaalde omstandigheden een verplichte levering bevolen. Het intellectuele eigendomsrecht levert echter een bewuste mededingingsbeperking op. Ze worden net in het leven geroepen om in het voordeel van de eigenaar de mededinging te beperken. Via deze intellectuele eigendomsrechten zijn reeds wettelijk een aantal uitzonderingen vastgelegd op het juridische monopolie. Zo kunnen we denken aan de beperkte duur van het auteursrecht of het citeerrecht voor bepaalde auteursrechtelijk beschermde werken. Het is dan ook logisch dat een verdere beperking van de mededinging, een licentiëring, aan striktere voorwaarden dient te voldoen. Bovendien speelt de leveringsweigering eerder op het productieniveau, waarbij vooral het concurrentieel belang speelt. De criteria voor misbruik moeten erop toezien dat de afnemer het onontbeerlijk product kan verwerven om met de onderneming die dat product bezit te concurreren. Bij licentieweigering gaat het om een algemeen belang, namelijk de verhindering van innovatiebelemmering. Het is dan ook logisch dat dit een specifiek criterium vereist. We bevinden ons in een moeilijke afweging tussen de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht enerzijds en de bescherming van de vrije mededinging anderzijds. Volgens Tizzano kan de balans alleen doorslaan in het voordeel van het tweede belang indien de weigering van de licentie de ontwikkeling van de afgeleide markt ten nadele van de consumenten belet.147 Toch zijn de criteria voor licentieweigering en leveringsweigering niet volledig verschillend. Het gaat om een additionele voorwaarde indien er sprake is van licentieweigering. De klassieke criteria uit leveringsweigering blijven onverminderd van toepassing. Een bijzonderheid die de laatste jaren onder de aandacht kwam is de vraag naar de rol van knowhow of bedrijfsgeheimen. Vermits we een strenger toetsingskader gebruiken voor verplichte licentieverlening, dienen we te onderzoeken hoe knowhow gekwalificeerd dient te worden. We spreken vaak over het licentiëren van knowhow, maar juridisch gezien is knowhow geen intellectueel eigendomsrecht. Het gaat namelijk om niet door het auteursrecht of ander recht beschermde technische kennis. Knowhow is op zichzelf geen exclusief recht met ingebouwde correcties op de mededingingsbeperking. Het gaat veel meer om een feitelijk goed. Het lijkt dan ook eerder aangewezen om de criteria voor leveringsweigering met de normale toets van onontbeerlijkheid te gebruiken. Het strengere criterium van belemmering van de technische innovatie ten nadele van de consumenten wordt hier niet vereist. Een dergelijke zienswijze wordt bevestigd door het Gerecht van Eerste Aanleg in de Microsoftzaak. In navolging van de Commissie stelt men dat de rechtspraak met betrekking tot de verplichte verlening van licenties niet als zodanig van toepassing is op bedrijfsgeheimen. 148

147 148

Conclusie Tizzano, §62. Microsoft-Arrest, §280.

37

3.4.

Misbruik: analyse van de criteria

3.4.1. Inleiding In dit hoofdstuk gaan we na wanneer er misbruik van machtspositie is als er intellectuele eigendomsrechten in het spel zijn. Het is evident dat dit bijzondere toepassingen oplevert. Wat betreft de theorie achter intellectuele eigendomsrechten en misbruik van machtspositie kunnen drie scholen worden onderscheiden. Een eerste school meent dat het gebruik van intellectuele eigendomsrechten nooit misbruik kan opleveren, vermits ze voortkomen uit nationale wetten. Een tweede school is iets gematigder en stelt dat de rechthebbende zijn monopolie mag uitoefenen voor zover de markt deze exploitatie kan dragen. Enkel indien ‘spill over’ effecten worden teweeggebracht in markten waar geen bescherming bestaat, kan misbruik van machtspositie zich voordoen. Het is de derde school die in Europa de meeste navolging kent, en die ook in deze dissertatie als uitgangspunt zal worden genomen. Deze school stelt dat de eigenaars van de intellectuele eigendomsrechten in een dominante positie hun recht niet volledig mogen exploiteren, maar dat zij dienen te bewijzen dat dit geen negatieve effecten heeft op de algemene competitie en de welvaart van de consument. De uitoefening van intellectuele eigendomsrechten moet volgens hen aan dezelfde controles als gewone economische ondernemingen zijn onderworpen. 149 Inmiddels is deze leer aanvaard zowel in Europa als in de VS.150 Slechts in uitzonderlijke omstandigheden zal tot misbruik besloten worden. Intellectuele eigendomsrechten leveren immers niet automatisch misbruik op. De rechtspraak ontwikkelde drie traditionele criteria om tot misbruik te besluiten als er intellectuele eigendomsrechten aan de orde zijn. Ten eerste mag de weigering om het product te leveren of een licentie te verlenen niet objectief gerechtvaardigd zijn. Vervolgens is het ook van belang dat het product waartoe men toegang vraagt, onontbeerlijk is. Tenslotte dient de mededinging op de afgeleide markt te worden uitgesloten. In geval van licentieweigering komt nog een additioneel criterium aan bod, namelijk het verhinderen van intrede van een nieuw product op de markt. 3.4.2. Geen objectieve rechtvaardiging 3.4.2.1. Inleiding Een eerste criterium is het ontbreken van een objectieve rechtvaardiging voor het misbruik. De rechtspraak aanvaardt immers dat als er gegronde, objectieve redenen zijn voor de weigering tot licentie of levering, er niet tot misbruik besloten kan worden. We zullen in de verschillende uitspraken ontdekken dat aan deze objectieve rechtvaardiging strenge eisen worden gesteld. De Europese Commissie haalt in haar Discussion Paper uit 2005 over de toepassing van de misbruikregels op uitsluitingspraktijken twee verschillende soorten aan: 149 150

G. TRITTON, R. DAVIS, et al., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 996. Voor de Verenigde Staten, zie The United States vs. Microsoft (2000) 87 F. Supp. 2d 30, DDC 2000.

38

enerzijds de objectieve rechtvaardiging gebaseerd op het algemeen belang zoals veiligheid en gezondheid (externe verdediging), anderzijds de rechtvaardiging op grond van commerciële overwegingen (mededingingsrechtelijke verdediging). 151

Het is duidelijk dat een intellectueel eigendomsrecht op zichzelf geen voldoende objectieve rechtvaardiging inhoudt. Anders had het Hof van Justitie in een zaak zoals Magill niet tot misbruik kunnen besluiten. Het Gerecht van Eerste Aanleg bevestigt dit in zijn Microsoftarrest.152 3.4.2.2. Externe verdediging Een eerste verdediging zou zich kunnen steunen op de veiligheid van de producten. Door gebruik of licenties toe te staan zouden immers minderwaardige producten kunnen ontwikkeld worden die de algemene veiligheid of gezondheid in het gedrang brengen.153 Een dergelijke rechtvaardiging werd opgeworpen in de Hilti-zaak. De productveiligheid werd echter snel afgewezen als objectieve rechtvaardiging. Het is immers niet de taak voor een onderneming om initiatieven te nemen om producten die het als gevaarlijk of minder kwaliteitsvol beschouwt, van de markt te elimineren. De bestaande wetgeving volstaat om de veiligheid van de producten te waarborgen. 154 In de zaak Centrafarm tegen Sterling Drug 155 werd een gelijkaardig oordeel geveld: het beschermen van de gezondheid gebeurt door de nationale gezondheidsinspectie en is geen rechtvaardiging voor misbruik. Een soortgelijk argument betreft het inroepen van het behoud van de kwaliteit ter rechtvaardiging van het misbruik. Dit gebeurde in de zaak Renault 156, waar werd aangevoerd dat de kwalitatief minderwaardige vervangingsonderdelen van onafhankelijke producenten de reputatie van Renault zouden kunnen aantasten. Dit zijn zaken die volgens het Hof van Justitie echter geen uitstaans hebben met een mogelijk misbruik van machtspositie. Het gaat hier in casu om een kwestie van een degelijk kwaliteitsbeleid en het verstekken van adequate informatie. Ook in Magill werd het kwaliteitsargument opgeworpen. Men wenst de licentieweigering te rechtvaardigen door te verwijzen naar het beleid dat betrekking heeft op het verschaffen van kwaliteitsvolle informatie over alle televisieprogramma’s. Het Hof van Justitie vindt hier geen rechtvaardiging terug en wijst het argument dan ook af. 151

M. JANSSENS e.a, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, http://www.seor.nl/media/files/de-wisselwerking-tussen-auteursrecht-en-mededingin.pdf, 34 152 Microsoft-Arrest, §690. 153 I. GOVAERE, The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 257. 154 Hilti, §118-119. 155 HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV en Adriaan de Peijper tegen Sterling Drug Inc., Jur. 1974, 01147. 156 HvJ,5 oktober 1988, 53/87, Consorzio Italiano della componentistica di ricambio per autoveiculo en Spa Maxicar t. Régie nationale des usines Renault, Jur. 1988, 6039.

39

De objectieve rechtvaardiging gebaseerd op het algemeen belang werd in de huidige Europese jurisprudentie nog nooit succesvol ingeroepen. Men stelt dan ook hoge eisen aan dit criterium. Het is immers aan de onderneming om, op basis van objectieve factoren, te bewijzen dat noodzakelijke producten ter bescherming van de algemene veiligheid of gezondheid, zonder het misbruik niet op de markt gedistribueerd kunnen worden.157 3.4.2.3. Mededingingsrechtelijke verdediging Wat de mededingingsrechtelijke verdediging betreft is het aanvoeren van de commerciële belangen van de onderneming een mogelijkheid. In verscheidene zaken werd het verdedigen van het commerciële belang van de onderneming opgeworpen als objectieve rechtvaardiging.158 Dit is mogelijk, maar men vereist dan wel dat er enige proportionaliteit aanwezig is tussen de getroffen maatregelen en de commerciële belangen. Daarvoor moeten volgens de Commissie drie zaken worden aangetoond. 159 Ten eerste moet het handelen geschikt zijn om het doel te bereiken. Vervolgens wordt vereist dat het gedrag onontbeerlijk is. Dit betekent dat het legitieme doel niet bereikt kan worden op grond van andere, minder beperkende maatregelen. Tenslotte moeten de belangen van de dominante onderneming worden afgewogen tegen de concurrentiemogelijkheden van andere producenten. Zo oordeelde het Hof van Justitie inzake United Brands dat de handelswijze een te grote aantasting zou vormen van de onafhankelijkheid van de ondernemingen die afhankelijk waren van United Brands.160 Een tweede mogelijkheid betreffende mededingingsrechtelijke verdediging bestaat eruit dat de onderneming aanvoert dat de verplichte licentie of levering de exploitatie van zijn diensten belemmert of zelfs onmogelijk maakt. De literatuur spreekt in dit geval over efficiëntieverhoging als objectieve rechtvaardigingsgrond. 161 De Commissie geeft aan dat voldaan moet worden aan vier voorwaarden om het misbruik te rechtvaardigen:162 (1) Het gedrag van de onderneming levert efficiëntievoordelen op. Het gaat om een bijdrage tot de productie, distributie of technologische en economische vooruitgang (2) Het gedrag is onontbeerlijk om deze voordelen te bereiken. De onderneming dient te bewijzen dat er geen andere (niet louter hypothetische of theoretische) mogelijkheden zijn om de efficiëntie te bereiken. (3) De efficiëntievoordelen komen ten goede aan de consumenten. Hierbij dient bewezen te worden dat de efficiëntie voor de onderneming zwaarder doorweegt dan de mogelijk 157

Discussion Paper 2005, §80. O.a. United Brands. 159 Discussion Paper 2005, §81-83. 160 United Brands, §190. 161 S. VAN LOON, Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, Amsterdam, deLex, 2008, 310. 162 Discussion Paper 2005, §84. 158

40

negatieve gevolgen voor de competitie. Deze effecten moeten ten gunste van de consumenten tenminste gecompenseerd worden door de efficiëntievoordelen. (4) Er is geen volledige eliminatie van de mededinging ten aanzien van de betrokken concurrenten. De rivaliteit tussen concurrenten, door de Commissie beschreven als een soort motor van de mededinging, dient behouden te blijven. De combinatie van deze voorwaarden zorgt ervoor dat een onderneming klanten lokt door betere producten te verkopen aan voordelige prijzen. Dit is de basis van het concept ‘mededinging’ en moet toegelaten zijn. Ook in de Richtsnoeren uit 2009 betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij artikel 82 EG wordt de efficiëntieverdediging met zijn vier voorwaarden opgenomen.163 Men stelt evenwel dat ook aandacht moet worden besteed aan de structurele wijzigingen in de marktomstandigheden, waarom de follow-on innovatie door concurrenten, die veroorzaakt worden door de verplichting tot levering of licentie. Door verscheidene auteurs worden in de rechtsleer nog andere mogelijke mededingingsrechtelijke objectieve rechtvaardigingen opgeworpen. Het gaat onder meer om bestaande contracten met andere afnemers, onvoldoende technische kennis in hoofde van de afnemer of opbouw van de faciliteit inzake telecommunicatie.164 Microsoft probeert zich voor de Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg te beroepen op een bijzonder argument. Ze voeren aan dat de weigering om interoperabiliteitsinformatie bekend te maken steunt op het behoud van de innovatiestimulans. Een gedwongen bekendmaking van de geheime, beschermde informatie zou deze stimulans doen afnemen. De Europese Commissie lijkt dit criterium te plaatsen als een bijzondere omstandigheid die misbruik kan uitsluiten. 165 Deze visie kan niet worden bijgetreden. Het argument dat een gedwongen bekendmaking de innovatiestimulans zou doen afnemen is geen basis om niet tot misbruik te besluiten. Men moet oordelen of het misbruik door de afname van innovatie objectief gerechtvaardigd wordt. Het Gerecht van Eerste Aanleg onderzoekt het argument uitdrukkelijk op de juiste plaats166 en gaat na of er effectief sprake is van het afnemen van de innovatiestimulans. Men oordeelt dat hier zeker geen sprake is van een afname van de innovatiestimulans voor Microsoft zelf ingevolge een gedwongen bekendmaking. Dit wordt onvoldoende bewezen 163

Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, P.B. C 045 van 23 februari 2009, nr. 10 (hierna: richtsnoeren 2009) 164 J. TEMPLE LANG, The principle of essential facilities in European Community Competition Law - The position since Bronner, Journal of Network Industries 2000, 375; ANDERMAN, S., The interface between intellectual property rights and competition policy, Camebridge, Camebridge University Press, 2007, 572 165 Microsoft-Arrest §711. 166 Microsoft-Arrest, §704.

41

door Microsoft. De bekendmaking zorgt er immers niet voor dat de producten zomaar gekopieerd kunnen worden.167 Ook al zou het mogelijk zijn dat de innovatie van Microsoft zelf belemmerd wordt, dan nog wordt dit volledig gecompenseerd door het voordeel dat verschaft wordt aan de algemene innovatie. Het bekendmaken zorgt ervoor dat concurrenten aan de slag gaan met de informatie en de technologie verder helpen ontwikkelen. De algemene innovatie wordt ingevolge de verplichte bekendmaking aldus aangewakkerd.168 De Commissie weegt de belangen tegen elkaar af en geeft aan dat de innovatie in zijn geheel hier het belangrijkste is. Dit wordt impliciet bevestigd door het Gerecht van Eerste Aanleg. De efficiëntieverdediging wordt in de rechtsleer sterk bekritiseerd. Zo betoogt LAROUCHE dat het huidige concept ongeschikt is als rechtvaardigingsgrond omwille van twee redenen. 169 Enerzijds wordt aan de ondernemingen een zware bewijslast opgelegd. Ze moeten namelijk aantonen dat de anti-competitieve praktijken geen negatieve mededingingsrechtelijke gevolgen hebben. Daarnaast focust de efficiëntieverdediging op de kortetermijneffecten, en heeft ze onvoldoende aandacht voor de impact op de prikkels tot innovatie en investeringen. Volgens ANDREANGELI komt deze verdediging niet tegemoet aan de speciale omstandigheden van de IT-industrie, waar de impact op de lange termijn inzake investering in research en development van cruciaal belang is.170 3.4.3. Mededinging op afgeleide markt wordt uitgesloten Een volgend criterium bestaat erin dat de mededinging op de afgeleide markt wordt uitgesloten. Eerst dient verwezen te worden naar wat hoger geschreven werd inzake de afgeleide markt (zie marktafbakening). De afbakening van de afgeleide markt is immers van immense waarde voor dit criterium. Het bestaan van een afgeleide markt dient beoordeeld te worden op basis van de marktafbakeningsmethode. Substitutie aan de vraagzijde speelt hier een voorname rol. Nu we weten wat de afgeleide markt precies inhoudt, kunnen we nagaan welk effect vereist wordt om dit criterium te vervullen. Dit kwam voor het eerst aan bod in de Commercial Solvents zaak. Het Hof oordeelde toen dat een afnemer van de dominante onderneming op de afgeleide markt werd uitgeschakeld inzake leveringsweigering.171 In Télémarketing werd het criterium vervuld doordat de afgeleide markt volledig werd voorbehouden door de onderneming met een machtspositie.172 Een gelijkaardige omschrijving vinden we in Magill: de tv-stations behielden de afgeleide markt van wekelijkse tv-gidsen voor zichzelf door alle 167

Microsoft-Arrest, §700. Beschikking Microsoft, §713-729. 169 LAROUCHE, The European Microsoft case at the crossroads of competition policy and innovation, TILEC Discussion Paper nr. 2008-021, 13. 170 A. ANDREANGELI, Interoperability as an 'essential facility' in the Microsoft case - encouraging competition or stifling innovation? ELRev. 2009, afl. 4, 584. 171 Commercial Solvents, § 25. 172 Telemarketing, §27. 168

42

mededinging op die markt uit te sluiten. Het criterium luidde dan ook: ‘elke mededinging op de afgeleide markt wordt uitgesloten’. Vele arresten, waaronder IMS Health, bouwen verder op de criteria van Magill. Bij IMS wordt het voorbehoud van de markt dan ook aanzien als vervulling van dit criterium. Het leek dan ook vast te staan dat het noodzakelijk is dat geen enkele concurrent zich op de afgeleide markt kan begeven en dat de dominante onderneming deze volledig voor zich voorbehoudt. Dit uiterst strikte criterium bleek onhoudbaar te zijn. Nadat eerst het Engelse Hof van Beroep in de Intel v Via Zaak173 er op had gewezen dat totale eliminatie niet noodzakelijk was, maar slechts uitsluiting van de mededinging van de persoon die om levering of licentie verzoekt, werd het criterium ook door het Gerecht van Eerste Aanleg gerelativeerd. Dit gebeurde in de Microsoft-zaak. Daar werd het criterium vervuld doordat er een risico was tot uitsluiting van competitie in de markt inzake werkgroepservers. Het dient dus niet langer te gaan om uitsluiting van elke mededinging. Het criterium wordt aangepast naar de uitsluiting van effectieve mededinging. Een confirmatie hiervan vinden we terug in de Discussion Paper over artikel 82: “This should however not be understood to mean the complete elimination of all competition. The extent to which the exclusion of one competitor has an impact on the level of competition depends on the pre-existing competition on the downstream market.” De richtsnoeren uit 2009 bevestigen deze stelling en voegen eraan toe dat factoren zoals het marktaandeel, de toegangsbarrières en de stand van de concurrentie in het oordeel betrokken moeten worden. Deze relativering is mijns inziens een goede zaak. De verzoekende onderneming moet immers nu wel degelijk belang aantonen en zich op de afgeleide markt wensen te begeven. 3.4.4. Onontbeerlijkheid 3.4.4.1. Inleiding Een laatste voorwaarde om tot misbruik te besluiten is dat het product onontbeerlijk is om zich op de relevante markt te begeven. We onderzoeken in dit onderdeel wat precies onder dit onontbeerlijkheidscriterium dient verstaan te worden. We dienen een onderscheid te maken tussen de leveringsweigering aan reeds bestaande afnemers en de leveringsweigering aan nieuwe afnemers. 3.4.4.2. Leveringsweigering aan bestaande afnemers Bij bestaande afnemers, wat voorkwam bij Commercial Solvents en United Brands, is de invulling niet al te ingewikkeld. Er zijn twee mogelijkheden die ervoor zorgen dat aan de onontbeerlijkheidsvoorwaarde is voldaan. Zo volstaat ten eerste het stopzetten van de leveringen waardoor de mededinging van de afnemer wordt uitgeschakeld om tot

173

UK High Court van 11/12 april 2002 en 14 juni 2002, Intel Corporation v. Via Technologies (2003), F.S.R. 12 (32,226)

43

onontbeerlijkheid te besluiten. Daarnaast is dit criterium vervuld bij leveringsweigering aan bestaande afnemers indien de bestellingen van de afnemer niet van buitengewone omvang zijn en hij de normale handelsgebruiken respecteert. De moeilijkheid doet zich voor als het gaat om een leveringsweigering bij nieuwe afnemers. 3.4.4.3. Leveringsweigering en licentieweigering aan nieuwe afnemers a) Bronner In Bronner wordt het onontbeerlijkheidscriterium omschreven als het ontbreken van een reëel of potentieel alternatief voor het bestaande distributiesysteem. Dit was hier niet het geval. Enerzijds zijn er voldoende alternatieven voor de distributie van dagbladen, zoals bezorging per post of verkoop in winkels. Dat zij minder gunstig zijn speelt geen rol. Anderzijds zijn er ook geen technische, reglementaire of economische hindernissen die het de concurrentie onmogelijk maken om een eigen distributiesysteem te ontwikkelen. 174 “Opdat de toegang tot het systeem in voorkomend geval als onontbeerlijk kan worden beschouwd, moet op zijn minst worden vastgesteld, zoals de advocaat-generaal in punt 68 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat het niet economisch rendabel is om een tweede thuisbezorgingssysteem op te zetten voor de distributie van dagbladen met een oplage die vergelijkbaar is met de oplage van de via het bestaande systeem gedistribueerde dagbladen.”175 Deze zienswijze werd op een bepaald punt fel bekritiseerd in de rechtsleer. De aanwezigheid van reële, bestaande alternatieven is immers een beoordeling die moet worden gemaakt in het kader van de marktafbakening. Ook ik verleen mijn steun aan deze kritiek. Als men immers oordeelt dat er reeds voldoende alternatieven voor handen zijn, dan zal men besluiten dat er van een machtspositie geen sprake is en hoeft men het misbruik niet meer te beoordelen. De afwezigheid van potentiële alternatieven is mijns inziens wel een terechte uitleg van het onontbeerlijkheidscriterium. Als het voor de vragende onderneming onmogelijk is om een alternatief te ontwikkelen, krijgt het gevraagde product een onontbeerlijk karakter. Jammer genoeg zullen we merken dat de rechtspraak het ontbreken van reële alternatieven ook in latere arresten naar voren zal blijven schuiven. De kritiek van vele auteurs is duidelijk in dovemansoren gevallen, en het reëel en potentieel alternatief worden dan ook steeds samen gebruikt. Het onontbeerlijkheidsprincipe is objectief, in die zin dat het geldt voor alle concurrenten. De onontbeerlijkheid geldt erga omnes: het moet voor alle mogelijke concurrenten onmogelijk zijn om potentiële alternatieven te vinden: een beperkt budget of inefficiëntie speelt hierbij geen rol. b) IMS Health 174 175

Bronner, §43-44. Bronner, §46.

44

Dit ontbreken van een reëel of potentieel alternatief vinden we ook terug in het arrest IMS/NDC. Het Hof omschrijft het daar als “de inspanning die de potentiële afnemers zullen moeten leveren om op een alternatieve structuur berustende marktonderzoeken over regionale verkoopgegevens inzake geneesmiddelen te kunnen aankopen en in het bijzonder de daarmee verbonden kosten.” 176 Indien de omschakelingskosten het voor de afnemers onmogelijk maken om een gelijkaardig product te ontwikkelen, is er sprake van onontbeerlijkheid. Daarnaast geeft het Hof, naast het ontbreken van een potentieel alternatief, nog een andere aanwijzing van onontbeerlijkheid. Zo moet ook rekening gehouden worden met de mate waarin de gebruikers hebben deelgenomen aan de ontwikkeling van die structuur.177 Dit lijkt mij een geldige reden. Gebruikers die geïnvesteerd hebben in het tot stand brengen van een bepaalde structuur zullen niet geneigd zijn om snel over te schakelen naar een ander systeem. c) Microsoft Het onontbeerlijkheidscriterium wordt in de Microsoft-beschikking uitgebreid behandeld. Het Gerecht van Eerste Aanleg volgt in grote mate de redenering van de Europese Commissie. Om de onontbeerlijkheid te beoordelen is het van belang te vermelden dat de machtspositie van Microsoft op de markt voor besturingssystemen voor client-pc’s uitzonderlijke kenmerken vertoont 178 , met name omdat haar marktaandeel op die markt meer dan 90 % bedraagt en omdat Windows de de facto standaard voor die besturingssystemen vormt.179“Aangezien het Windows-besturingssysteem aldus aanwezig is op bijna alle binnen organisaties geïnstalleerde client-pc’s, kunnen concurrerende besturingssystemen voor werkgroepservers niet meer op de markt worden gebracht indien zij niet in staat zijn om een hoge mate van compatibiliteit met Windows te bereiken”180 Volgens het Gerecht bevestigt de bestreden beschikking de juistheid van deze stelling op een aantal manieren. De beschikking beschrijft immers een reeks problemen waarmee de besturingssystemen voor werkgroepservers van concurrenten van Microsoft worden geconfronteerd omdat zij niet in dezelfde mate kunnen interopereren met de Windowsdomeinarchitectuur als Windows-besturingssystemen voor werkgroepservers. Het Gerecht stelt dan ook dat “de besturingssystemen voor werkgroepservers van concurrenten van Microsoft op voet van gelijkheid met de Windows-besturingssystemen voor werkgroepservers moeten kunnen interopereren met de Windows-domeinarchitectuur om op rendabele wijze op de markt te kunnen worden gebracht.”181

176

IMS Health, §30. IMS Health, §30. 178 Commissiebeschikking Microsoft, §429 en 472. 179 Microsoft-Arrest, §387. 180 Microsoft-Arrest, §388. 181 Microsoft-Arrest, §421. 177

45

Dit is een duidelijke verderzetting van de rechtspraak uit Bronner en IMS Health, namelijk de vereiste van het ontbreken van een daadwerkelijk of potentieel alternatief. Anderzijds houdt het ook een verdere verduidelijking in van dit criterium. Zo zijn de concurrenten wel in staat om alternatieve producten op de markt te brengen, maar deze zijn niet rendabel. Dit volstaat om tot onontbeerlijkheid te besluiten. Het ontbreken van een rendabel potentieel alternatief lijkt aldus voldoende. Een dergelijke zienswijze was reeds opgeworpen in het Bronner-arrest, en wordt hier duidelijk bevestigd. 3.4.4.4. Richtsnoeren uit 2009 De Europese Richtsnoeren uit 2009 over art. 82 en het onrechtmatig uitsluitingsgedrag bouwen verder op de rechtspraak zoals deze in het Microsoft-arrest naar boven komt. Men verwoordt de onontbeerlijkheidsvoorwaarde als volgt: “de weigering betreft een product dat of een dienst die objectief onmisbaar is om daadwerkelijk op een stroomafwaartse markt te kunnen concurreren.” 182 Er is sprake van deze objectieve onmisbaarheid indien er “geen daadwerkelijk of potentieel substitutieproduct is waarvan de concurrenten op de stroomafwaartse [markt] zouden kunnen gebruikmaken om, althans op de lange termijn, de negatieve gevolgen van de weigering tegen te gaan” 183 De Commissie zal zich hierbij concentreren op de vraag of de concurrenten de geproduceerde input daadwerkelijk zullen kunnen dupliceren. Onder het begrip dupliceren verstaat men “het creëren van een alternatieve bron voor efficiënte levering waarmee concurrenten op de stroomafwaartse markt concurrentiedruk op de onderneming met een machtspositie kunnen uitoefenen” 184 Deze omschrijving van het onontbeerlijkheidsprincipe is duidelijk geïnspireerd op het Microsoft-arrest en vult het begrip uiterst soepel in. Het ontbreken van een rendabel potentieel alternatief formuleert men hier als een ‘objectieve onmisbaarheid’, wat we kunnen beschouwen als een synoniem voor onontbeerlijkheid. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft jammer genoeg geen grondig onderzoek doorgevoerd van de ‘objectieve onmisbaarheid’ in de Microsoft-zaak. Men had mijns inziens moeten nagaan of er geen rendabele potentiële alternatieven voor handen waren voor het verschaffen van de interfacecodes, zoals de beschikbaarheid van ‘open source software’ of de mogelijkheid om over te gaan tot ’reverse engineering’. Helaas wordt in de rechtspraak veel te weinig belang gehecht aan een economische analyse en blijft men vaak steken in juridische redenering, met weinig aandacht voor de realiteit. Een interessant punt van de richtsnoeren is alinea 84. Daarin betoogt men dat het waarschijnlijker is “dat de staking van een bestaande leveringsregeling onrechtmatig is, dan dat zulks bij een nieuwe weigering tot levering het geval is.” Men bestempelt het feit dat de

182

Richtsnoeren 2009, §81. Richtsnoeren 2009, §83. 184 Richtsnoeren 2009, §83. 183

46

onderneming in het verleden wel leverde aan haar concurrenten als een bewijs dat deze levering de innovatie niet belemmert of negatieve gevolgen teweegbrengt voor de onderneming. Bovendien zal de informatie zeker onmisbaar zijn, als de concurrent reeds gebruik maakte van de geleverde input om investeringen door te voeren. Het is aldus aan de onderneming met een machtspositie “om aan te tonen waarom de omstandigheden eigenlijk zodanig zijn veranderd dat de voortzetting van haar bestaande leveranciersrelatie haar passende vergoeding in gevaar zou brengen”185 De vereiste van een ‘effectieve verandering’ lijkt gebaseerd op Commercial Solvents, waar het feit dat vroeger wel beschermde informatie werd geleverd, een belangrijke rol speelde om tot misbruik te besluiten. 3.4.4.5. Tussenconclusie De oorspronkelijke onontbeerlijkheidsvoorwaarde heeft doorheen de jaren een verdere versoepeling ondergaan. Ingeval van weigering aan bestaande afnemers, vonden we twee mogelijkheden om dit criterium te vervullen. Er zal snel tot misbruik besloten worden indien men vroeger wel producten of diensten leverde en die verlening na een tijdje stopzet. De dominante onderneming zal een effectieve verandering in omstandigheden moeten aantonen die het stopzetten rechtvaardigen. De moeilijkheden doken echter op als de dominante onderneming weigert te leveren of een licentie te verlenen aan een nieuwe afnemer. Men zal in dit geval tot onontbeerlijkheid besluiten indien de concurrerende ondernemingen niet in staat zijn een rendabel potentieel alternatief op de markt te brengen. Deze uitlegging is het eindresultaat van vele versoepelingen van de oorspronkelijke zienswijze. Daarnaast zijn er nog andere factoren die in dit geval spelen: zo dient men onder andere rekening te houden met de mate waarin de afnemers aan de onmisbaarheid hebben bijgedragen. 3.4.5. Licentieweigering: bijzondere voorwaarde 3.4.5.1. Inleiding Als er sprake is van licentieweigering speelt er naast de drie klassieke voorwaarden (onontbeerlijkheid, geen objectieve rechtvaardiging en beperking van de mededinging) nog een extra criterium. Pas als ook aan deze voorwaarde voldaan wordt zal men tot misbruik kunnen besluiten. Deze voorwaarde behelst dat de licentieweigering tot gevolg heeft dat de technische ontwikkeling ten nadele van de gebruikers beperkt wordt, en is een toepassing van art. 82, b EG. Veel rechtsleer spreekt over het nieuw-product-criterium. Vereist zou zijn dat bij licentieweigering de intrede van een nieuw product verhinderd wordt. Het Gerecht van Eerste Aanleg ziet in de Microsoft-zaak de verhindering van intrede van een nieuw product duidelijk als een voorbeeld van een geval dat onder het additionele criterium kan vallen, en stelt dat dit niet de enige parameter kan zijn om te bepalen of een weigering om een licentie te verlenen voor een intellectuele-eigendomsrecht, nadelig voor consumenten in de zin van

185

Richtsnoeren 2009, §84.

47

artikel 82, tweede alinea, sub b, EG kan zijn. 186 Het Gerecht staat dus een veel ruimere zienswijze voor dan het Hof van Justitie en legt de klemtoon op de beperking van de innovatie ten nadele van de consument. Ook in de Discussion Paper over artikel 82 vinden we deze stelling terug: “A refusal to license an IPR protected technology which is indispensable as a basis for follow-on innovation by competitors may be abusive even if the license is not sought to directly incorporate the technology in clearly identifiable new goods and services. The refusal of licensing an IPR protected technology should not impair consumers’ ability to benefit from innovation brought about by the dominant undertaking’s competitors.”187 Het belangrijkste voorbeeld van een belemmering van de technische ontwikkeling ten nadele van de consument, is nog steeds de verhindering van intrede van een nieuw product. Dit is zowel in Magill, IMS als Microsoft aan de orde. Hoewel het Gerecht de mogelijkheid openlaat in het Microsoft-arrest, is een andere toepassing van dit criterium nog niet gedetecteerd. Op de bijzondere situatie weigering om interoperabiliteitsinformatie te verschaffen wordt evenwel later ingegaan (zien infra 3.5.). In dit deel trachten we na te gaan wat men nu precies bedoelt met een nieuw product en welke factoren hieraan ten grondslag liggen. 3.4.5.2. Het nieuwe-product-criterium Een belangrijk verschil met het criterium van onontbeerlijkheid bestaat erin dat dit geen objectief criterium is. Het is wel degelijk de aanvrager van de licentie die van zinnens moet zijn om een nieuw product op de markt te brengen. Dit nieuw-product-criterium geldt niet erga omnes.188 Het belangrijkste aanknooppunt om het begrip ‘nieuw product’ te verduidelijken vinden we in de Discussion Paper over artikel 82 EG uit 2005. Daarin wordt gesteld dat er enkel sprake is van een nieuw product “if the undertaking which requests the licence does not intend to limit itself essentially to duplicating the goods or services already offered on this market by the owner of the IPR, but intends to produce new goods or services not offered by the owner of the right and for which there is a potential consumer demand.”189We kunnen hieruit twee belangrijke zaken opmaken. Ten eerste moet het gaan om een product met een zekere innovatie, loutere duplicatie is onvoldoende. Daarnaast moet er voor het nieuwe product een duidelijke potentiële vraag bestaan aan de consumentenzijde. De richtsnoeren uit 2009 bouwen eenzelfde redenering op. We bekijken of deze factoren wel correct en doeltreffend zijn, en gaan op zoek naar nog andere pijlers voor het nieuw-product-criterium. 186

Microsoft-Arrest, §647. Discussion Paper 2005, §240. 188 Discussion Paper 2005, §239: “This may only be the case if the undertaking which requests the licence does not intend to limit itself essentially to duplicating the goods or services already offered on this market by the owner of the IPR, but intends to produce new goods or services not offered by the owner of the right and for whichthere is a potential consumer demand.” (eigen cursivering) 189 Discussion Paper 2005, §239. 187

48

a) Vereiste van innovatie Een eerste aanknopingspunt van het nieuw-product-criterium betreft aldus de vereiste van een zekere innovatie. Dit is logisch, vermits het doel van een intellectueel eigendomsrecht net is om namaak te voorkomen en innovatie te stimuleren. Als een licentie geweigerd wordt om te verhinderen dat een imitatie op de markt wordt gebracht, is dat slechts een normale uitoefening van het exclusief recht. Dit kan niet als misbruik van machtspositie worden beschouwd. Degene die de licentie vraagt moet wel degelijk de bedoeling hebben om nieuwe goederen of diensten te produceren, die nog niet door de eigenaar van het intellectuele eigendomsrecht worden aangeboden. Het is aan de rechter om te beoordelen of er in het desbetreffende geval sprake is van een nieuwigheid. In Magill was er sprake van een nieuw product (de algemene wekelijkse televisiegids) omdat het een informatieve meerwaarde bood tegenover de andere gidsen. Het nieuwe product combineerde immers de informatie uit verschillende bronnen. Het volstaat niet dat diverse bronnen gewoon gecombineerd worden. In dat geval wordt de innovatie niet aangetoond. De gebruiker moet bij het aanwenden van de verschillende bronnen zeker en vast een meerwaarde creëren. In de literatuur spreekt men van een kwaliteitssprong die moet bewerkstelligd worden.190 Het is evident dat een product niet innovatief is als de eigenaar van het exclusief recht dit reeds zelf aanbiedt. Aan de vereiste van innovatie is aldus voldaan als een product dat op innovatieve wijze voortbouwt op elementen van het beschermde product, en deze elementen gebruikt om een vooruitgang op innovatiegebied te bewerkstelligen. Het lijkt te volstaan dat degene die de licentie vraagt, de bedoeling heeft nieuwe goederen te produceren.191 Zo ging het Gerecht van Eerste Aanleg in de Microsoft-zaak niet zover om zelf een concreet nieuw product op te sporen waarvan de intrede wordt verhinderd.192 b) De potentiële vraag De potentiële vraag van consumenten is een tweede aanknopingspunt voor het nieuw-productcriterium. Dit vinden we terug in de Discussion Paper van de Commissie, maar ook in de arresten inzake Magill193 en IMS Health194. Eerst en vooral is duidelijk dat het moet gaan om een potentiële vraag, niet om een daadwerkelijke vraag. De daadwerkelijke vraag aan consumentenzijde is immers een beoordelingscriterium bij de afbakening van de relevante markt (zie supra 2.3.2.). Het is echter zeer moeilijk te beoordelen wanneer er naar een nieuw product een potentiële vraag van de consumenten bestaat. Dit is ingewikkeld om te meten als het gaat om totaal nieuwe producten waarvan de consument nog geen idee heeft of hij ze later 190

S. VAN LOON, Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, Amsterdam, deLex, 2008, 268. 191 De Discussion Paper 2005 maakt gewag van ‘the undertaking intends to produce’ (eigen cursivering). 192 Microsoft-Arrest, §643-665. 193 Magill, §54: “de introductie van een nieuw product wordt belet, namelijk een alomvattende tv-gids, die zijzelf niet aanboden en waarnaar aan de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestond”. 194 IMS Health, §49: “de licentienemer is voornemens nieuwe goederen of diensten te produceren die niet door de rechthebbende worden aangeboden en waarvoor er potentiële vraag van consumenten is”.

49

wenst aan te kopen. Dit criterium is mijns inziens compleet overbodig. Immers, wat is het nut om een nieuw product op de markt te brengen waarvoor géén potentiële vraag van de consumenten bestaat? Bovendien kunnen we stellen dat als er een vraag naar een onbestaand product bestaat, dit product automatisch als ‘innovatief’ zal worden aangemerkt.195 c) De schade aan de consumenten Een aanknopingspunt dat wel weerhouden kan worden, betreft de schade die wordt aangericht aan consumenten. Deze moeten wel degelijk hinder ondervinden van de licentieweigering. Dit is logisch, gezien de functie van de mededingingswetgeving. In Magill werd dit reeds door de Commissie opgeworpen, die sprak over de schade die werd toegebracht doordat consumenten geen andere keuze hadden dan de verschillende tv-gidsen te kopen en deze naast elkaar te leggen.196 Ook in IMS Health wordt de schade aan consumenten van belang geacht. Tenslotte wordt dit aanknopingspunt bevestigd in het oordeel van het Gerecht van Eerste Aanleg inzake Microsoft.197 3.4.5.3. Verruiming van het nieuw-product-criterium De Europese rechtspraak heeft steeds betoogd dat er ook nog andere modellen kunnen zijn van de uitzonderlijke omstandigheden. De criteria die hierboven worden besproken zouden dan slechts één toepassing van de uitzonderlijke omstandigheden zijn. Toch heeft men het nog niet aangedurfd om van deze opening gebruik te maken en een alternatieve set van criteria op te stellen, toegespitst op een specifiek geval. In het Microsoft-arrest leek dit aanvankelijk de bedoeling, maar toch gebruikte men uiteindelijk ook hier de klassieke criteria, die men evenwel ruim interpreteerde. Dit is zeker en vast een gemiste kans: de Europese Commissie had immers in zijn Discussion Paper geopperd dat de weigering om interoperabiliteitsinformatie te verstrekken een bijzonder geval uitmaakt. “A special case arises when an undertaking refuses to supply information in a way that allows it to extend its dominance from one market to another. (…) Even if such information may be considered a trade secret it may not be appropriate to apply to such refusals to supply information the same high standards for intervention as those described in the previous subsection.”198 Men stelt aldus dat in dit geval andere criteria gebruikt dienen te worden, die niet zo zwaar zijn als de klassieke factoren om tot misbruik te besluiten. In de Microsoft-zaak ging het gerecht over tot een verruiming van de klassieke criteria. Zo werd de belemmering van de mededinging uitgebreid naar een mogelijke verstoring van de concurrentie en plaatst men de belemmering van intrede van een nieuw product als onderdeel van de belemmering van technische innovatie ten nadele van de consument. We kunnen ons 195

A. KAMPERMAN SANDERS, ‘Intellectuele eigendom na HvJEG IMS Health/NDC Health: de dwanglicentie in opmars?’, AMI 2004/4, 132. 196 Beschikking Magill, §23. 197 Microsoft-Arrest, §660-664. 198 Discussion Paper 2005, §241-242.

50

de vraag stellen of een verruiming van het nieuw-product-criterium wel een goede zaak is.199 Ten eerste is er de bijzonderheid van de intellectuele eigendomsrechten. De beperking van de technische ontwikkeling is inherent aan het exclusieve eigendomsrecht, wat het niet wenselijk maakt dit op te nemen in het criterium om tot misbruik te besluiten. Bovendien is het nieuwproduct-criterium ook veel duidelijker dan een zogezegde beperking van de technische ontwikkeling. Wat houdt dit precies in? En wanneer is deze nadelig voor de consument? Een dergelijke vage omschrijving komt de rechtszekerheid niet ten goede. Ik ben persoonlijk dan ook geen voorstander van de voorgestelde uitbreiding van de vereiste van een nieuw product door het Gerecht. Het is jammer dat in de Microsoft-zaak geen beroep werd aangetekend bij het Hof van Justitie, zodat we nooit zullen weten hoe het Hof zich in deze zaak over het criterium zou uitspreken. 3.4.5.4. Tussenconclusie De uitbreiding van het criterium zoals ze door het Gerecht wordt voorgesteld in het Microsoft-arrest, is niet wenselijk wegens de bedreiging voor de rechtszekerheid. 200 Wel is vereist dat de intrede van een nieuw product wordt verhinderd om tot misbruik te kunnen besluiten. Hierboven werd besproken dat de potentiële vraag een compleet overbodige factor is voor het nieuw-product-criterium. De twee pijlers die wel weerhouden kunnen worden zijn de vereiste van innovatie en de schade die berokkend wordt aan de consument door het verhinderen van intrede van een nieuw product.

3.5. Het verschaffen van interoperabiliteitsinformatie: een bijzonder geval? De uitbreiding van het nieuw-product-criterium mag dan al geen goede zaak zijn, toch moet er mijns inziens ruimte worden gelaten voor andere sets van bijzondere omstandigheden. Inzonderdheid in zaken waar geweigerd wordt beschermde informatie vrij te geven, lijkt het nieuw-product-criterium immers onhoudbaar geworden. In deze gevallen raakt het verschaffen van een licentie niet de kern van het product, maar is het een middel om te communiceren met het netwerk waarvan het product een onderdeel is. Doordat men de interoperabiliteitsinformatie verkrijgt, is men in staat een softwareproduct op de markt te brengen dat goed functioneert, maar geen kloon is van het oorspronkelijke product. Dit is een wezenlijk verschil met de zaken IMS Health en Magill, waar wel de kern van het product het onderwerp van de discussie was. Het lijkt dan ook logisch dat hier reeds misbruik kan bestaan van zodra de intrede van een specifiek (maar niet noodzakelijk nieuw) product wordt bemoeilijkt. In dit geval zou men beter overgaan tot een criterium waarbij het weigeren om informatieverschaffing verder te zetten waardoor de mededinging wordt verhinderd en de technische ontwikkeling wordt belemmerd, reeds misbruik uitmaakt. Het is immers niet 199

J. HOUDIJK, De collisie tussen het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht: een korte balans na dertig jaar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, DAOR 2011, 204. 200 Zie infra (3.5.)

51

wenselijk dat een dominante positie kan opgebouwd worden op de basis van interoperabiliteit, maar vanaf men een industriële standaard heeft bereikt, de interoperabiliteitsinformatie wordt afgesloten.201 In andere intellectuele eigendomszaken waarbij echt de kern van het exclusief recht aan de orde is, is het mijns inziens wel noodzakelijk dat er sprake is van verhindering van intrede van een nieuw product. Onder andere HOUDIJK vindt het erg jammer dat er in Microsoft geen andere set van voorwaarden werd opgesteld. Hij pleit voor een aantal verschillende categorieën van criteria in zaken waar intellectuele eigendomsrechten aan bod komen.202 De criteria uit Magill en IMS Health zijn daar dan een vorm van, bij de weigering interoperabiliteitsinformatie te verstrekken zijn er andere criteria, en zo bestaan er nog varianten, zoals de situatie waarin de rechthebbende niet langer gebruik wenst te maken van zijn intellectuele eigendomsrecht maar toch een licentie aan geïnteresseerde bedrijven weigert. Dit is mijns inziens perfect verenigbaar met de huidige Europese Rechtspraak en zou een goede zaak betekenen voor de flexibiliteit in het gebruik in recente zaken. Door de steeds veranderende technologie lijkt één set van criteria immers niet houdbaar. Meer concreet lijkt het nieuw-product-criterium niet meer wenselijk in zaken waarbij men verplicht wordt interoperabiliteitsinformatie te verstrekken.

3.6.

Auteursrechtenbureaus en licentieweigering

Misbruik van machtspositie door auteursrechtenbureaus komt vooral voor met betrekking tot uitbuitende maatregelen, zoals het opleggen van hoge tarieven. In 2009 kwam er voor het Brusselse Hof van Beroep ook een zaak naar voor met betrekking tot licentieweigering door SABAM. Het is een mooi voorbeeld van een hedendaagse benadering van een geschil, omdat men de overeenkomst bekijkt in het licht van begrippen zoals efficiëntie en transparantie. In deze zaak was er een dispuut tussen BVBA 3.14 en SABAM. 203 3.14, de collectieve rechtenorganisatie voor de reproductie van auteursrechtelijk beschermde werken op geluidsen audiovisuele dragers (voornamelijk cd’s en cd-roms), had met SABAM een kaderovereenkomst gesloten, die ervoor zorgde dat SABAM de naleving van de auteursrechten kon controleren. Een onverwachte controle zorgde ervoor dat inbreuken werden vastgesteld, en 3.14 zegde de kaderovereenkomst op. 3.14 diende een nieuwe licentieaanvraag in, maar weigerde de kaderovereenkomst te tekenen, omdat ze zich niet meer aan de controles van SABAM wenst te onderwerpen. SABAM weigerde daarop de licentie te verlenen. 3.14 is van oordeel dat SABAM hiermee misbruik maakt van zijn machtspositie en dat dit een inbreuk vormt op artikel 3 van de Mededingingswet. Nadat ze ongelijk hebben 201

S. ANDERMAN EN H. SCHMIDT, EU Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 2011, 110. 202 J. HOUDIJK, De collisie tussen het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht: een korte balans na dertig jaar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, DAOR 2011, 207. 203 Voorz. Kh. Brussel 14 juni 2007, 3.14 tegen SABAM, Jb. Hand. Med. 2007, Mechelen, Kluwer, 2008, 1102.

52

gekregen in eerste aanleg, dient het Hof van Beroep te Brussel zich over deze zaak uit te spreken. Het arrest is niet meteen een pareltje. Het gaat hier in kwestie over twee zaken: de licentieweigering door SABAM, en het opleggen van onbillijke contractsvoorwaarden. Het Hof van Beroep gooit deze twee verschillende vormen van misbruik op een hoopje en maakt geen duidelijk onderscheid. Wat betreft de licentieweigering gebruikt het Hof van Beroep de criteria die ontwikkeld werden in Magill en IMS Health: de onontbeerlijkheid van het product of de dienst, de uitsluiting van de mededinging, het verhinderen van intrede van een nieuw product en het ontbreken van een objectieve rechtvaardigingsgrond. In het licht van deze rechtspraak moet men nagaan of de verplichting om een kaderovereenkomst af te sluiten geoorloofd is.204 Het Hof beoordeelt hiervoor de efficiëntie van de kaderovereenkomst. De overeenkomst is immers niet geoorloofd indien SABAM de naleving van de auteursrechten op een andere wijze kan waarborgen, zonder daarvoor een verplicht contract op te leggen. Deze kaderovereenkomst legt een aantal verplichtingen op die de licentienemer dient te respecteren om de controles door SABAM te vergemakkelijken. Vermits 3.14 een uiterst belangrijke rol speelt als tussenpersoon voor de auteursrechten, is het van belang dat deze grondig gecontroleerd kan worden. Het Hof zorgt voor een marginale toetsing van de maatregelen die door SABAM worden opgelegd. De modaliteiten hiervan blijken efficiënt, en de verplichting om een kaderovereenkomst af te sluiten is geoorloofd. Met dit arrest lijkt het Hof van Beroep het gebrek aan controle in te voeren als rechtvaardigingsgrond voor een licentieweigering.205 Het Hof van Beroep behandelt het opleggen van onbillijke voorwaarden, hoewel duidelijk een andere modaliteit van misbruik, als een onderdeel van de licentieweigering. Men bekijkt of de betwiste contractvoorwaarden opgelegd dienen te worden om een efficiënte controle te verzekeren. Alle contractsvoorwaarden worden als noodzakelijk beschouwd. Het gaat om het uitvoeren van onaangekondigde controles, de gedwongen overlegging van een klantenlijst en de toegang tot de stocks door de controleurs. De verplichting om voor de reproductie van door SABAM beschermde werken een drukker te kiezen die een contract heeft gesloten met SABAM, vormt geen beperking van de mededinging. Er bestaan immers veertig drukkers waaruit men kan kiezen, en deze staan in onderlinge concurrentie met elkaar. Vermits het opleggen van een kaderovereenkomst gerechtvaardigd wordt op grond van gebrek aan controle en de contractsvoorwaarden legitiem zijn, wordt het beroep van 3.14 verworpen en is er geen misbruik van machtspositie. 204

3.14 voerde tevens aan dat deze verplichte kaderovereenkomst niet in proportie staat met het doel, maar de rechter stelt duidelijk dat het proportionaliteitsbeginsel geen deel uitmaakt van het toetsingskader (§14). 205 P. LECLUSE EN A. SCHAEKEN , ‘Gebrek aan controle als rechtvaardigingsgrond voor een licentieweigering, een nieuwe SABAM zaak?’ in Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging 2009, 1091-1096.

53

4. Uitbuiting van afnemers, leveranciers of concurrenten 4.1. Inleiding In het vorige hoofdstuk bespraken we hoe ondernemingen door uitsluiting van andere partijen misbruik van machtspositie maken. Dit handelde over de toepassing van inbreuken op art. 102, b) VWEU. Nu kunnen ondernemingen ook handelspartners uitbuiten. Het gaat hier om het opleggen van onbillijke prijzen of voorwaarden, discriminatie en koppelverkoop. Dit hoofdstuk tracht deze vormen van misbruik van machtspositie, in het VWEU vastgelegd onder art. 102, a), c) en d), te analyseren. Bijzonder aan deze vormen van misbruik is dat ze ook kunnen geschieden door bijzondere ondernemingen, namelijk de collectieve beheersorganisaties. Vermits dit een bijzondere materie betreft met specifieke eigenschappen, wordt de uitbuiting door auteursrechtenbureaus apart besproken. Eerst komt de uitbuiting door gewone ondernemingen aan bod.

4.2. Algemeen 4.2.1. Onbillijke prijzen of voorwaarden 4.2.1.1. Inleiding Ingevolge art. 102, a) VWEU kan misbruik van machtspositie bestaan uit het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden. Een inbreuk op dit artikel met betrekking tot onbillijke prijzen komen we in Europa in geval van intellectuele eigendomsrechten vooral tegen als het gaat om auteursrechtenbureaus (zie infra). Het is namelijk enorm moeilijk om vast te stellen wanneer er nu concreet een te hoge prijs wordt gevraagd. Dit is een gevolg van de speciale eigenschappen van intellectuele eigendomsrechten. De appreciatie voor een beschermd werk is immers enorm subjectief. Iedere auteur beschikt zelf over de bevoegdheid om aan zijn werk een waarde toe te kennen en deze dan aan te rekenen bij gebruik. Bovendien is de rechtsleer het er over eens dat de essentie van een intellectueel eigendomsrecht erin bestaat dat de eigenaars ervan een hogere prijs kunnen vragen voor het beschermde werk en de mededinging kunnen beperken. Dit is een beloning voor het creëren van innovatie. Men maakt immers hoge kosten inzake ‘research and development’, promotie, kwaliteitscontrole, enz. Indien men de creatieve investeringen niet zou terugverdienen, zouden er veel minder beschermde werken ontstaan. Het Hof van Justitie heeft deze leer bevestigd: men stelt in Parke Davis dat er ruimte is voor een “high return on IPRs based on the amounts which rightholders have invested in order to perfect the protected right” 206 . Daarnaast is het ook een incentive voor andere uitvinders of auteurs om te investeren in innovatie. Het wordt dan ook moeilijk om te bepalen wanneer de beloning voor de auteur als excessief moet worden aangemerkt. 206

HvJ, 29 februari 1968, 24/67, Parke, Davis and Co. tegen Probel, Reese, Beintema- Interpharm en Centrafarm, Jur. Nederlandse uitgave, 00082, § 55.

54

4.2.1.2. Excessieve prijzen Een eerste beslissing inzake excessieve prijzen van intellectuele eigendomsrechten kwam er in de United Brands zaak. De Commissie vergeleek de prijzen met gelijkaardige dominante ondernemingen in andere lidstaten en andere bedrijven in dezelfde industrie en kwam tot de conclusie dat de prijzen excessief waren. Dit werd fors getemperd door het Hof van Justitie, die niet akkoord ging. Volgens hen leidt de laagste prijs in een bepaald gebied niet tot conclusies in verband met de gemaakte kosten. Bovendien kunnen verschillen met andere ondernemingen ook verklaard worden door andere factoren. De ontdekte prijsverschillen volstonden niet om tot misbruik te besluiten. In latere rechtspraak werd wel erkend dat prijsvergelijkingen wel aanvaard worden als bewijsmiddel van misbruik van machtspositie.207 Ook een zaak waar de bepaling van het vergoedingsregime aan bod kwam, is de beschikking van de Europese Commissie betreffende Microsoft. Ingevolge de weigering van Microsoft om interoperabiliteitsinformatie te verstrekken aan hun concurrenten, werd misbruik van machtspositie vastgesteld. Microsoft werd dan ook verplicht om deze informatie vrij te geven. Indien men hiervoor een vergoeding vraagt, stelt de Commissie dat deze vergoeding redelijk en non-discriminatoir moet zijn.208 Dit is logisch, vermits de inbreuk op art. 82 anders blijft bestaan. Bijzonder is dat de Europese Commissie op voorhand meegeeft hoe de vergoeding moet worden berekend. “The requirement for the terms imposed by Microsoft to be reasonable and nondiscriminatory applies in particular to any remuneration that Microsoft might charge for supply; such a remuneration should not reflect the strategic value stemming from Microsoft’s market power in the client PC operating system market or in the work group server operating system market.” 209 Het gaat hier niet om het ex ante vastleggen van een tarief, maar slechts om het meegeven van enkele beoordelingscriteria. Slechts achteraf zal worden onderzocht of het uiteindelijk opgelegde tarief niet kennelijk en manifest onredelijk is. Na enkele opmerkingen legde Microsoft op 22 oktober 2007 een aangepast tarief vast.210 4.2.1.3. Roofprijzen Naast de mogelijkheid van excessieve prijzen kunnen ondernemingen ook zogenaamde roofprijzen hanteren. Door heel lage prijzen te vragen, kunnen andere ondernemingen niet meer op de markt concurreren. Als alle competitie van de markt is verdwenen, zal de dominante onderneming haar prijsniveau verhogen. Met de Areeda-Turner test 211 als grondslag werd door het Hof van Justitie in het AKZO-arrest getoond wanneer er sprake is

207

N. NIKOLINAKOS, EU Competition law and Regulation in the converging telecommunications, media & IT Sectors, London, Kluwer Law International, 2006, 102. 208 Beschikking Microsoft, §1005-1008. 209 Beschikking Microsoft, §1008. 210 “Commission ensures compliance with 2004 Decision against Microsoft”, Persbericht van de Europese Commissie, 22 oktober 2007, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/1567. 211 AREEDA & TURNER, ‘Predatory pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act’, Harvard Law Review 1975, 697 .

55

van roofprijzen. 212 Het gaat om een redenering in twee stappen. Prijzen die onder de gemiddelde variabele kosten liggen en waarmee een onderneming met een machtspositie een concurrent tracht uit te schakelen, moeten worden geacht sowieso misbruik op te leveren. Liggen de prijzen tussen de gemiddelde variabele kosten en de gemiddelde totale kosten, worden ze slechts als onrechtmatig beschouwd wanneer men het doel heeft een concurrent uit te schakelen.213 Het bewijs van deze malafide intentie is echter zeer moeilijk te leveren. In de zaak Tetra Pak II argumenteerde de onderneming dat men de verliezen ingevolge het lage prijsniveau niet kon terugverdienen, vermits die verliezen plaatsvonden op een andere markt dan de markt waarop zij een machtspositie innam. Zij betogen dat “de mogelijkheid om de verliezen als gevolg van op uitschakeling gerichte verkopen goed te maken, deel uitmaakt van het begrip op uitschakeling gerichte prijspraktijk.”214 Het Hof van Justitie acht een dergelijk bewijs niet nodig en verwerpt een meer economisch gebaseerde test. Men verkiest een strikt juridische benadering en stelt dat moet kunnen worden opgetreden tegen roofprijzen, van zodra het risico bestaat dat de mededinging wordt uitgeschakeld.215 In latere rechtspraak verruimt het Hof van Justitie zijn blik en opent het de mogelijkheid voor een meer economische analyse. Zo stelde Advocaat-Generaal Fenelly in zijn conclusie bij het Compagnie Maritime Belge Arrest dat de eis van compensatie wel deel zou moeten uitmaken van het criterium voor misbruikmakende roofprijzen. “Het is impliciet opgenomen in het eerste punt van het citaat uit het arrest Akzo. Het is inherent aan het criterium van het arrest Hoffmann-La Roche. De reden om dominante ondernemingen te beletten dat zij de instandhouding van de mededinging trachten te belemmeren door, met name, een concurrent uit te schakelen, is, dat zij daardoor in staat zouden worden gesteld misbruik opleverende, hoge prijzen in rekening te brengen. Zo zou een inefficiënt monopolie worden hersteld en zou het beleid slechts op korte termijn aan de consument ten goede komen. Indien de dominante onderneming dit resultaat niet met haar strategie beoogt, is er waarschijnlijk sprake van een normale wijze van concurrentie voeren.” 216 De latere rechtspraak gaat hier echter niet mee

212

HvJ, 3 juli 1991, C-62/86, AKZO Chemie BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1986, 01503. §70-72 (hierna: AKZO). Deze test werd sterk bekritiseerd. Een alternatief werd voorgesteld door Bishop en Walker: zij suggereren een evaluatie van de competitieve omstandigheden met een specifieke focus op de factoren die de inherente elementen van de roofprijzen vormen, namelijk: i) of de dominante onderneming kortetermijnwinsten opoffert, ii) of de strategie andere ondernemingen kan elimineren en iii) of kortetermijnwinsten zullen gecompenseerd worden op lange termijn. 213 Het Hof van Justitie stelt: “Deze prijzen kunnen namelijk ondernemingen van de markt verdrijven, die misschien even efficiënt zijn als de onderneming met de machtspositie, doch die wegens hun geringere financiële armslag niet in staat zijn de hun aangedane concurrentie het hoofd te bieden”, AKZO, §72. 214 GEA, 10 juli 1990, T-51/89, Tetra Pak Rausing SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1990, II-00309, §40 (hierna: Tetra Pak II). Men verwijst naar het AKZO-arrest. 215 Tetra Pak II, §44. 216 Conclusie Advocaat-Generaal Fenelly van 29 oktober 1998 bij C-395/96P Compagnie Maritime Belge NV en Dafra-Lines t. Commission of the European Communities, 2000, ECR I-1365, §136.

56

akkoord, en het compensatiecriterium belandt in de prullenbak. In France Telecom217 was de kern van de zaak opnieuw de toepassing van de AKZO-test inzake roofprijzen. Het Hof van Justitie bevestigde hier de toepassing ervan, met in het bijzonder de afwezigheid van de noodzaak om terugverdiende kosten aan te tonen. Het arrest bevestigde de beschikking van de Commissie met betrekking tot de roofprijzen die gehanteerd werden in de Franse internetmarkt. Ook in de rechtspraak betreffende roofprijzen spelen intellectuele eigendomsrechten duidelijk geen doorslaggevende rol. 4.2.1.4. Onbillijke voorwaarden Ook over het opleggen van onbillijke contractuele voorwaarden met gebruik van intellectuele eigendomsrechten vinden we in de jurisprudentie weinig toepassingen. In Tetra Pak II stelt het Hof van Justitie: “unfair trading conditions generally cover contractual terms that are not reasonably required to protect the commercial interests of the dominant licensor and are onerous for the other contracting party”. Hieruit zouden we kunnen afleiden dat het gaat om voorwaarden die niet noodzakelijk zijn ter bescherming van de commerciële belangen en die een last creëren voor de contracterende partij, maar bij gebrek aan klachten over inbreuken op het verbod van onbillijke voorwaarden is het (nog) niet mogelijk om te zeggen of dit de definitieve Europese leer zal worden. Een andere mogelijkheid voor het opleggen van onbillijke voorwaarden betreft het toekennen van kortingen. We onderscheiden hier twee soorten. Enerzijds zijn er de hoeveelheidskortingen, de kortingen die worden gegeven doordat men grote hoeveelheden afneemt. Deze zijn alleen afhankelijk van de verkopen en worden berekend aan de hand van objectieve criteria. 218 Ze zijn in beginsel geoorloofd, indien men een objectieve rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren en het beginsel van non-discriminatie niet wordt geschonden. 219 Anderzijds zijn er de getrouwheidskortingen, die worden toegepast naar gelang de loyaliteit aan de verkoper, bijvoorbeeld door een exclusieve afname te bedingen. Deze kortingen zijn gebonden aan de behoeften van de afnemer. De getrouwheidskortingen zijn in principe verboden, tenzij men een objectieve rechtvaardiging kan aanvoeren. 220 Bij het toekennen van kortingen is er in het geval van intellectuele eigendomsrechten geen speciale behandeling. Zo werd de onderneming in Hilti en Digital Undertaking telkens gesanctioneerd

217

HvJ, 30 januari 2007, T-340/03, France Telecom SA t. Commissie, ECR II-107. Beschikking van de Commissie van 20 maart 2001 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EGverdrag, PbEG 2001, L125/27 (Deutsche Post), §33. 219 HvJ, 29 maart 2001, zaak nr. C-163/99, Jur. 2001, p. 2613 (Portugal/Commissie), §52; Michelin, §111. 220 Hoffman- La Roche, §89: “Als een onderneming op een markt een machtspositie inneemt, dan vormt een binding der kopers, in dier voege dat zij zich, zij het op eigen wenst, verplichten – dan wel beloven – zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij bedoelde onderneming te bevoorraden, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het verdrag, om het even of zulk een verplichten zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd”; GEA, 17 december 2003, zaak nr. T-219/99, British Airways PLC tegen Commissie van de EG, Jur. 2007, I-02331, §271. 218

57

voor zijn kortingenbeleid, maar speelde het intellectueel eigendomsrecht bij deze beslissingen geen enkele rol. We kunnen ons afvragen of uit het verbod op getrouwheidskortingen, ook een totaalverbod op exclusiviteitscontracten voortvloeit. Dat is wel degelijk het geval. De Commissie verbiedt ondernemingen met een machtspositie niet-concurrentiebedingen aan hun afnemers op te leggen, tenzij zij een dergelijke commerciële praktijk op grond van artikel 102 VWEU objectief kunnen rechtvaardigen. 221 Onder niet-concurrentiebedingen begrijpt men de getrouwheidskortingen, maar ook de overeenkomsten waarin de afnemer zich verbindt tot het afnemen van de meerderheid van zijn benodigdheden (meer dan 80%), de contracten waarbij de afnemer zich verplicht geen concurrerende producten op de markt te brengen, en de zogenaamde ‘Engelse clausules’.222 4.2.2. Discriminatie Art. 102, c) VWEU verbiedt het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging. We kunnen hieruit een driestapsredenering opbouwen, namelijk de vereiste van ongelijke voorwaarden, gelijkwaardige prestaties en nadeel bij de mededinging. Dit artikel vindt vooral zijn toepassing in discriminatie in de prijzenpolitiek van ondernemingen. Ondanks sommige hevige verdedigers van de vrijheid van prijzen, zijn de meeste economisten het er toch over eens dat prijsdiscriminatie anticompetitieve effecten genereert. Zo kunnen monopolies worden aangewakkerd, kan de intrede op een smalle markt worden bemoeilijkt en de band tussen verkoper en koper zo worden versterkt dat de mededinging volledig wordt uitgesloten. De discriminatie kan zich voordoen in verschillende vormen. Zo kan het gaan om discriminatie op dezelfde markt, maar ook om discriminatie op verschillende productenmarkten of geografische markten. Eveneens verboden is het opleggen van gelijke prijzen of voorwaarden aan handelspartners of klanten die in verschillende omstandigheden verkeren. Een mooi voorbeeld hiervan betreft het systeem van kruissubsidiëring: de verliezen die worden geleden in de secondaire markt worden gesubsidieerd door de winsten die worden gegenereerd in de hoofdmarkt waar de onderneming een machtspositie inneemt. Wanneer daardoor diensten worden verschaft beneden de marktprijzen, zullen de identieke tarieven als discriminatoir worden beschouwd.223

221

Bekendmaking van de Commissie van 13 oktober 2000: richtsnoeren inzake verticale beperkingen, COM(2000/C 291/01), P.B. 2000, C291/1, §141. 222 Engelse clausules zijn bepalingen waarin de afnemer wordt vrijgesteld van zijn afnameverplichting indien de verkoper een beter aanbod van een concurrent niet kan of wil evenaren. 223 Commission’s Guidelines on the application of the Competition Rules in the Telecommunications Sector, 6 september 1991, OJ C233/2, §102.

58

Vooreerst moeten ongelijke voorwaarden (hieronder vallen ook de prijzen) worden opgelegd. Het gaat hier niet om kleine prijsverschillen of verschillen in methodes voor prijsberekening. Volgens vaste rechtspraak kan het toepassen van dezelfde voorwaarden aan verschillende klanten voor ongelijke producten of diensten ook misbruik uitmaken. Deze ongelijke voorwaarden moeten worden opgelegd bij gelijkwaardige prestaties. De traditionele Europese rechtspraak beschouwt prestaties als gelijkwaardig tenzij er significante verschillen zijn in de tarieven tussen de verschillende handelspartners. Als het gaat om licentieverlening van intellectuele eigendomsrechten, mag men echter verschillende prijzen opleggen naarmate het gebruik van de beschermde werken door de licentienemer. Aldus werd in de Coditel I-zaak geoordeeld dat “the right of the owner of the copyright in a film and his assigns to require fees for any showing of that film is part of the essential function of copyright.”224 Deze essentiële functie bedraagt het oneindig aantal keren uitoefenen van de exploitatie. Verschillen in royalty’s door afweging van het gebruik ervan, vormt dan ook geen inbreuk op artikel 102, c) VWEU. Als we dit in een ruimer kader plaatsen gaat het er hier om dat een eigenaar van een intellectueel eigendomsrecht dit mag opdelen, waarna elke component gezien wordt als een apart product. Uiteraard wordt dit mechanisme beperkt door het verbod op koppelverkoop. Tevens valt op te merken dat als de klanten zich in verschillende geografische of productenmarkten bevinden, er in principe geen sprake kan zijn van gelijkwaardige prestaties. We kunnen dit doortrekken naar het systeem van licentieverlening. Als het gaat om verschillende toepassingen van de licentie, zijn er geen gelijkwaardige prestaties. Een uitzondering op dit principe is het geval waarin door associatieve linken tussen de verschillende markten via een hefboomsysteem de mededinging op de afgeleide markt wordt beperkt.225 Tenslotte wordt vereist dat de ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties nadeel berokkenen aan de handelspartners bij de mededinging. In plaats van een gewenste economische benadering, wordt dit begrip formalistisch geïnterpreteerd. 226 Zo was het anticompetitieve effect in Hoffman La Roche de veronderstelling dat het verschil in prijzen schade toebracht aan de klanten die hogere prijzen moesten betalen. In United Brands volstond het dat de verschillende prijzen een effect hadden op de vrijheid van handelen van de consument. Een expliciet voorbeeld van een mededingingsrechtelijk nadeel is ‘Price Squeezing’: een onderneming die zowel actief is op een hoofdmarkt als op een afgeleide markt, kan haar dochteronderneming bevoordelen door de andere ondernemingen op de afgeleide markt hogere prijzen aan te rekenen. Zo worden de eigen inkomsten verhoogd en 224

HvJ, 18 maart 1980, 62/79, Coditel tegen Ciné Vog Films, Jur. 1980, 881. Een voorbeeld hiervan is de BPB Industries zaak (1995), waar door een verband tussen de twee markten, winsten in de ene markt werden gebruikt om het prijzenstelsel in de afgeleide markt te subsidiëren, met als doel het verwerven van een machtspositie op deze markt. 226 S. ANDERMAN, EC Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 1998, 242. 225

59

kunnen concurrenten genoodzaakt zijn de afgeleide markt te verlaten. Vele auteurs bekritiseren deze formalistische redenering omdat ze moeilijk te verzoenen is met de commerciële realiteit van de ondernemingen. Naast de hierboven besproken productdiscriminatie is het ook mogelijk dat de onderneming discriminatie toepast op geografische gronden. Zo werd in United Brands het prijsbeleid in strijd met artikel 82 EG geacht. De verschillende factoren (transportkosten, arbeidslonen, belastingen,…) kunnen er dan wel voor zorgen dat de prijs in de detailhandel in de verschillende lidstaten verschilt, toch mogen deze factoren slechts in beperkte mate verrekend worden. Er wordt immers een identiek product verkocht aan de verschillende distributeurs die de risico’s van de consumentenmarkt dragen. 227 Deze geografische discriminatie vormt volgens het Hof van Justitie een belemmering voor het vrije verkeer van goederen: de producent had een prijzensysteem opgezet dat lokale distributeurs niet toeliet zijn winsten op de plaatselijke markt te maximaliseren. Ook in Tetra Pak II was de geografische prijsdiscriminatie een inbreuk op art. 82 EG: de kunstmatige prijsverschillen in de verschillende lidstaten vervalsten de mededinging. Op te merken valt dat de geografische discriminatie steeds als extra beweegreden werd aangevoerd, en nooit zelfstandig tot misbruik heeft geleid. 228 Samenvattend kunnen we stellen dat men verschillen in prijzen op andere geografische markten toelaat, zolang deze prijzen de verschillen in risico en marktcondities reflecteren. 4.2.3. Koppelverkoop Het Verdrag betreffende de Werking van de EU geeft in art. 102, d) nog een laatste vorm van misbruik. Het gaat om “het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.” Het gaat hier om het verbod op koppelverkoop. De reden waarom dit bestreden wordt, zijn de potentiële anti-competitieve effecten. Ten eerste kan het prijzen doen stijgen omdat concurrenten de markt verlaten hebben, maar daarnaast is het ook mogelijk dat de prijzen omhoog gaan omdat de competitie tussen de resterende ondernemingen verminderd wordt.229 Koppelverkoop manifesteert zich in vele vormen. Zo kan men enkel de combinatie van beide producten aanbieden, maar het is ook mogelijk dat men de gezamenlijke aankoop stimuleert door een sterk gereduceerd tarief aan te bieden. Producten die naar hun aard samen worden aangeboden (vb. een fiets met fietsbanden) vallen niet onder dit artikel. Om te oordelen of de twee aangeboden producten afzonderlijke producten zijn, dienen we terug te vallen op de 227

United Brands, §228. A. JONES & B. SUFFRIN, EC Competition Law, Oxford, OUP Oxford, 2004, 417. 229 Voor een uitgebreide economische analyse, zie S. BISHOP EN M. WALKER, Economics of E.C. Competition law: concepts, application and measurement, Londen, Sweet & Maxwell 2002, 209 e.v. 228

60

marktafbakening. Zo waren er in Hilti drie verschillende markten, waardoor koppelverkoop werd aangenomen. Ook in Tetra Pak zorgde de marktafbakening voor de vaststelling van misbruik door middel van koppelverkoop. We bespreken twee zaken waar auteursrecht en koppelverkoop met elkaar in aanraking kwamen: IBM en Microsoft. Begin jaren ’80 begon de Europese Commissie een procedure tegen IBM wegens misbruik van machtspositie. 230 Dit was gebaseerd op twee gronden. Enerzijds weigerde IBM interoperabiliteitsinformatie en software te verstrekken, anderzijds was er een koppelverkoop doordat computergeheugen en software slechts werden geleverd bij aankoop van een Central Processing Unit (CPU). Dit leverde IBM een kunstmatig voordeel op in de afgeleide markt en er was dan ook sprake van misbruik van machtspositie. Nadat IBM afzag van de koppelverkoop en interoperabiliteitsinformatie ging leveren aan haar concurrenten, werd de procedure opgeschort. De Microsoft-zaak werd reeds hoger besproken wat betreft de weigering om interoperabiliteitsinformatie bekend te maken. Een tweede element dat zorgde voor misbruik van machtspositie, was een koppelverkoop. Windows Media Player werd immers gekoppeld aan de verkoop van het besturingssysteem Windows. Het Gerecht volgt hier volledig het oordeel van de Europese Commissie en stelt vijf factoren op die misbruikmakende koppelverkoop uitmaken. (1) De gekoppelde producten zijn twee afzonderlijke producten (2) De onderneming neemt een machtspositie in op de markt van het koppelende product (3) De consumenten hebben geen keuze om het gekoppelde product te verkrijgen zonder het koppelende product aan te kopen (4) De praktijk sluit de mededinging uit (5) Er is geen objectieve rechtvaardiging Het Gerecht van Eerste Aanleg oordeelt dat aan al deze factoren is voldaan. Streamingsoftware en client-PC’s zijn wel degelijk verschillende producten. Microsoft betwist ook niet dat het een machtspositie inneemt. Consumenten kunnen Windows Media Player niet apart aankopen. Voor de uitsluiting van de mededinging verwijst het Gerecht naar het oordeel van de Commissie: “tying [Windows Media Player] with the dominant Windows makes [Windows Media Player] the platform of choice for complementary content and applications which in turn [creates a risk of] foreclosing competition in the market for media players. This has spillover effects on competition in related products such as media encoding and management software (often server-side), but also in client PC operating systems for which media players compatible with quality content are an important application” 231 Microsoft gebruikt zijn machtspositie op de markt van besturingssystemen als hefboom om 230

HvJ, 11 november 1981, 60/81, International Business Machines Corporation tegen Commissie van de EG, Jur. 1981, 2639. 231 Beschikking Microsoft, §842.

61

zijn macht uit te bouwen op de markt van media players. Als laatste is er voor deze praktijk geen objectieve rechtvaardiging. Het Gerecht merkt op dat de vijf voorgestelde factoren niet exhaustief zijn en dat er nog op andere manieren tot misbruik kan besloten worden, zoals in Tetra Pak.232 Deze criteria werden bevestigd in de Richtsnoeren betreffende handhaving van artikel 82 van 2009: “De Commissie neemt in de regel maatregelen op grond van artikel 82 wanneer een onderneming een machtspositie heeft op de koppelende markt en wanneer daarnaast aan de volgende voorwaarden is voldaan: de koppelende en gekoppelde producten zijn verschillende producten, en de koppelverkoop moet tot concurrentieverstorende afscherming dreigen te leiden.”233 We mogen echter niet uit het oog verliezen dat hier enkel koppelverkoop als vorm van misbruik van machtspositie wordt behandeld. Ook indien er voldoende concurrentie en geen machtspositie is, kan koppelverkoop door Europa worden gesanctioneerd. Op dit vlak kunnen we onder andere refereren naar de Digital Undertaking zaak, waar de koppeling van soft- en hardware onderhoudsdiensten werd gesanctioneerd.234 In deze zaak werd het uitsluitend effect gecreëerd door de financiële incentive die werd gegeven aan de klant indien deze de producten samen kocht.

4.3. Auteursrechtenorganisaties 4.3.1. Inleiding De dag van vandaag gaat er bijzonder veel aandacht naar de ontwikkelingen inzake auteursrechtenorganisaties. Ze komen steeds meer onder vuur te liggen, en zijn het onderwerp van heel wat geschillen. Ook op vlak van misbruik van machtspositie zijn er veel recente ontwikkelingen. Auteurs kunnen het beheer van hun beschermde werken overdragen aan collectieve beheersorganisaties. Deze innen dan de verschuldigde auteursrechten. Vermits auteursrecht de jure nationaal is, vormt de beperking van een licentie tot een enkele lidstaat, geen inbreuk op art. 101 VWEU. CBO’s vormen, daar is de rechtsleer het over eens, een belangrijk element in het functioneren van de mediamarkt. Ze worden dan ook beschouwd als pro-competititief. Ten eerste reduceren zij de transactiekost voor de auteur doordat een repertoire wordt opgebouwd. Zonder de blanco licenties voor het gehele repertoire die worden uitgegeven door de CBO, zou de markt al snel verlamd raken, vermits de kosten om een individueel werk op

232

Microsoft-Arrest, §860. Richtsnoeren 2009, §50. 234 The European Commission accepts an undertaking from Digital concerning its supply and pricing practices in the field of computer maintenance services, Persbericht IP/97/868 van de Europese Commissie van 10 oktober 1997, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/97/868&format=HTML&aged=1&language=EN&g uiLanguage=en. 233

62

de markt te brengen, torenhoog zijn. 235 Ten tweede zorgen CBO’s voor een billijke vergoeding van de auteurs, doordat ze de competitie tussen rechtenhouders elimineren. Ze creëren een uniform tarief en zorgen ervoor dat alle leden een respectievelijk billijke vergoeding krijgen. Hier is het net het (quasi-)monopolie dat de markt vrijwaart. Dit werd door het Hof van Justitie bevestigd in de zaak BRT/SABAM.236 De verschillende auteursrechtenbureaus zijn opgenomen in een internationaal overkoepelend orgaan, CISAC. 237 De verschillende CBO’s sluiten onderling wederkerigheidsovereenkomsten, zodat iedere organisatie binnen haar eigen territorium, alle rechten van de andere organisaties mag uitoefenen. De gebruiker kan dus bij zijn nationale CBO terecht voor beschermde werken van over de hele wereld. Dit is op zich een zeer goed systeem: zowel gebruikers als auteurs kunnen bij één instantie terecht. Het komt echter onder druk te staan door de technologische evolutie en door de juridische eenmaking van het Europese mededingingsrecht. Auteursrechtenbureaus mogen dan al pro-competitief zijn, toch kunnen zij ingevolge hun machtspositie ook inbreuken plegen op art. 102 VWEU. We onderzoeken, na het vaststellen van de machtspositie, dit misbruik in relationeel opzicht: misbruik door de CBO tegenover hun leden en misbruik tegenover de gebruikers. Er wordt tevens kort ingegaan op de recente evoluties in het communautair kader, maar de onderlinge relatie tussen collectieve beheersorganisaties valt buiten het kader van deze dissertatie. 4.3.2. Machtspositie Om te bepalen of het auteursrechtenbureau een machtspositie inneemt, dienen we eerst de relevante markt te gaan bepalen. Deze kunnen we onderverdelen in twee deelmarkten. Enerzijds hebben we de markt voor rechthebbenden die hun auteursrecht wensen te laten exploiteren, anderzijds is er de markt waarin collectieve beheersorganisaties rechten in licentie geven aan gebruikers. Hoewel niet verticaal gerelateerd, zijn deze markten toch sterk met elkaar verbonden. Een CBO kan immers slechts de werken aanbieden aan hun gebruikers als een rechthebbende deze taak heeft toevertrouwd aan de CBO in kwestie.238 Als een auteursrechtenbureau er in slaagt een groot aantal rechten te verzamelen waar vraag naar is van de gebruiker, zal dat een monopolie teweegbrengen voor de CBO. Hierdoor kan een rechthebbende zijn vraagprijs verhogen, maar het houdt ook risico’s in inzake kwaliteit van de dienstverlening en prijs van de transactiekosten. BESEN, KERBY EN SALOP wijzen erop 235

I. BRINKER EN T. HOLZMÜLLER, Competition law and copyright – Observations from the world of collecting societies, E.I.P.R. 2010, afl. 11, 554. 236 HvJ, 30 januari 1974, C127/73, Belgische Radio en Televisie tegen SV SABAM en NV Fonior, ECR 313 (hierna: BRT/SABAM). 237 Confédération Internationale des Sociétés d’Auteurs et Compositeurs, voor meer informatie zie www.cisac.com. 238 J. DREXL, Collecting Societies and Competition Law, http://193.174.132.100/shared/data/pdf/drexl__crmos_and_competition.pdf.

63

dat de intrede van een nieuwe CBO in dit geval slechts mogelijk is als de CBO’s zelf zouden mogen kiezen welke auteurs en werken ze vertegenwoordigen (ze mogen daarbij ook discriminerend te werk gaan). 239 Zonder regulering zouden CBO’s namelijk enkel rechthebbenden vertegenwoordigen die meer inkomsten dan kosten genereren, waardoor nieuwe gespecialiseerde beheersorganisaties zouden kunnen opstaan die een aantrekkelijk aanbod voor een specifieke groep rechtenhouders kunnen opbouwen. De meeste collectieve beheersorganisaties nemen een natuurlijke machtspositie in op de relevante markt.240 Er is echter ook de mogelijkheid dat landen een wettelijk monopolie gaan toekennen aan een CBO. Zo vinden we in de Oostenrijkse Federale wet op Collectieve Beheersorganisaties uit 2005 de bepaling terug dat slechts één organisatie de toelating krijgt om een specifieke categorie van rechten uit te oefenen. 241 Volgens DREXL heeft een dergelijk wettelijk monopolie slechts zin om de meest efficiënte CBO te selecteren die een monopolie zal kunnen verwerven. Op andere vlakken is een wettelijk monopolie een te grote beperking van de principes van vrijheid van economisch handelen. De formele wet dient toch een beetje ruimte te laten voor competitie.242 De Europese Commissie creëerde in zijn aanbeveling van 2005 een kader waarin collectieve beheersorganisaties concurreren voor rechthebbenden. 243 Het is echter niet vanzelfsprekend dat dit competitie oplevert. KATZ merkt immers op dat de concurrentie verhinderd kan worden door het ‘Superstar’ fenomeen. 244 Hij beschrijft hoe sommige gebruikers, zoals bijvoorbeeld radiostations, niet op voorhand zullen weten welke muziek zal aanslaan bij hun luisteraars. Als er verschillende CBO’s concurreren in de markt van populaire muziek, en een radiostation wenst een optimale aanbod aan zijn luisteraars te verstrekken, zal het licenties vragen van al deze auteursrechtenbureaus. Er zal dan ook geen sprake zijn van concurrentie tussen de CBO’s. Elk auteursrechtenbureau neemt immers een machtspositie in omdat de repertoires van hun concurrenten door de gebruikers niet aanzien worden als volstrekte substituten. Dit lijkt bevestigd te worden door de ervaring in de Amerikaanse praktijk.245 4.3.3. Relatie tussen auteursrechtenbureaus en hun leden

239

S. BESEN, S. KERBY & S. SALOP, An economic Analysis of Copyright Collective, 78 Virginia Law Review 1992, 398. 240 Zowel SABAM als zijn Duitse en Franse tegenhangers GEMA en SACEM behoren tot de categorie van de natuurlijke monopolies. 241 §3 (2) eerste lid Bundesgesetz für Verweltungsgesellschaften,: Für die Wahrnehmung eines bestimmten Rechts darf jeweils nur einer einzigen Verwetungsgesellschaft eineBetriebsgenehmigung erteilt werden” 242 J. DREXL, Collecting Societies and Competition Law, http://193.174.132.100/shared/data/pdf/drexl__crmos_and_competition.pdf, 16 243 Zie infra 4.3.5. 244 A. KATZ, The Potential Demise of Another Natural Monopoly: Rethinking the collective administration of performing rights, 1J of Competition Law and Economics, 2005, 580. 245 M. EINHORN, Intellectual Property and Antitrust: Music performing rights in Broadcasting, 24 Columbia-VLA Journal of Law and the Arts 2001, 362.

64

4.3.3.1. Inleiding Een eerste relatie die dient te worden onderzocht is deze tussen de collectieve beheersvennootschap en zijn leden. Reeds begin jaren ’70 werd geoordeeld dat de CBO’s een onderneming zijn in de zin van art. 86 EEG en dat ze aldus misbruik van hun machtspositie kunnen maken. In de GEMA-beschikkingen van de Europese Commissie246 legt men de basis voor de Europese rechtspraak. Enkele clausules uit het toetredingscontract van leden met GEMA (Gesellschaft für musikalische Aufführungsund mechanische Vervielfältigungsrechte, de grootste Duitse CBO en vergelijkbaar met de Belgische SABAM) werden als misbruik bestempeld. Daarom moeten ook burgers van andere EG-lidstaten lid kunnen worden van GEMA en mogen zij hun overdracht beperken tot bepaalde landen of tot sommige categorieën van rechten. Bij ontslag moeten ze opnieuw kunnen beschikken over de voorheen overgedragen rechten. Als gevolg van deze beschikkingen pasten grote Europese CBO’s (Zoals SACEM, BUMA en SABAM) hun statuten vrijwillig aan. We kunnen het misbruik van een auteursrechtenbureau tegenover hun leden indelen in twee soorten. Enerzijds kan men de vrije toegang beperken, anderzijds kunnen onbillijke contracten worden vereist. 4.3.3.2. Vrije toegang De auteurs van de beschermde werken zijn in principe volledig vrij in hun keuze van collectieve beheersorganisatie. Een Belgische auteur kan aldus kiezen of hij zijn werk laat beheren door SABAM, SACEM, BUMA of enige andere CBO. Doordat de CBO’s de dag van vandaag echter nog vaak nationaal opereren, zal zijn keuze feitelijk beperkt blijven. De competitie tussen CBO’s voor de rechtenhouders is positief: ze zullen concurreren wat betreft goede service en aantrekkelijke voorwaarden. Als gevolg hiervan stapten de grote uitgevers (zoals bijvoorbeeld EMI) uit hun nationale auteursrechtenbureau en gingen ze op zoek naar de meeste geschikte CBO die hen de beste voorwaarden kon verzekeren. 247 Een minpuntje van deze competitie is dat men nu ook op zoek gaat naar het toepasselijke wettelijk kader dat hen het meest vrijheid verleent. Dit alles moet echter gelimiteerd worden. Zo verkrijgt de CBO aan wie het beheer van het auteursrecht wordt overgedragen, een exclusief recht om de inning te verzorgen. Indien dit niet het geval zou zijn, zou er immers competitie ontstaan voor de gebruikers. Deze gaan dan op zoek naar de meest goedkope manier om aan de werken te raken, wat haaks staat op het principe van billijke vergoeding voor de auteurs.248 Misbruik van machtspositie kan erin bestaan dat de toegang tot de collectieve beheersorganisatie op een ongeoorloofde wijze wordt beperkt. Zo wordt in de GEMA246

Commissiebeschikking 2 juni 1971, P.B. L. 20 juni 1971, afl. 134, 15 en Commissiebeschikking 6 juli 1972, P.B. L. 24 juli 1972, afl. 166, 22. 247 EMI ging een joint venture aan met GEMA en PRS en werden zo een grote Europese speler. Ook Warner en Universal gingen dergelijke verbanden aan. 248 I. BRINKER EN T. HOLZMÜLLER, Competition law and copyright – Observations from the world of collecting societies, E.I.P.R. 2010, afl. 11, 554.

65

beschikkingen bevolen dat een CBO niet enkel op nationaal vlak opereert, maar dat ook onderdanen van andere EG-lidstaten lid moeten kunnen worden. In het arrest GVL t. Commissie was hetzelfde probleem aan de orde. GVL (voluit: Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten) neemt op de Duitse markt een machtspositie in en weigert contracten af te sluiten met buitenlandse auteurs. Verwijzend naar GEMA oordeelt het Hof van Justitie dat dit een misbruik van machtspositie uitmaakt.249 4.3.3.3. Onbillijke contracten De tweede vorm betreft het opmaken van onbillijke contracten door de CBO met betrekking tot hun leden. Dit kan zich voordoen in drie verschillende gedaanten. Ten eerste moet het mogelijk zijn voor de auteurs om de overdracht van hun rechten te beperken tot bepaalde landen. Dit is een toepassing van de wilsvrijheid: een auteur mag ervoor kiezen om zijn werk slechts in bepaalde landen te laten beheren door de CBO. Hieruit vloeit voort dat het men het beheer van de rechten in de andere landen dan ook kan toevertrouwen aan een andere organisatie. Ten tweede mogen de leden de overdracht ook beperken tot sommige categorieën van rechten. Dit wordt bevestigd door de Europese Commissie in de zaak Daft Punk t. SACEM.250 De betrokken Franse Popgroep kon zich in casu niet aansluiten bij SACEM, omdat zij bepaalde categorieën van rechten zelf wenste te beheren. De statuten van SACEM voorzagen enkel in de mogelijkheid om de categorieën die niet beheerd werden door SACEM, te laten beheren door een andere CBO. Dit was volgens de Europese Commissie misbruik van machtspositie: men verhindert zijn leden om hun rechten zelf te beheren.251 Een laatste verschijnsel van deze vorm van misbruik bestaat eruit dat het auteursrechtenbureau na uittrede van het lid, de beschermde werken behoudt. Dit deed zich voor in het dispuut tussen de BRT, SABAM en NV Fonior uit 1974. Een muzieknummer wordt gemaakt door twee auteurs in opdracht van de toenmalige BRT. Omdat deze lid zijn van SABAM, dragen ze hun rechten op alle tegenwoordige en toekomstige rechten af aan de CBO. De BRT beschuldigt hen van misbruik van machtspositie omdat ze auteurs verhinderden om over één bepaald werk afzonderlijke contracten te sluiten. De betrokken Rechtbank van Eerste Aanleg stelt hierover enkele prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Het Hof stelt dat “de verplichte overdracht van alle bestaande en toekomstige auteursrechten, zonder onderscheid naar de verschillende algemeen erkende gebruiksvormen een onbillijke overeenkomst kan opleveren, vooral indien deze overdracht voor een

249

HvJ, 2 maart 1983, 7/82, GVL tegen de Europese Commissie, RIDA 1984, 220. Commissiebeschikking, 12 augustus 2002, C2/37.2196, Bangalter en Honem Christo (Daft Punk) tegen SACEM, http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37219/fr.pdf. 251 Uiteindelijk werd de zaak wel afgewezen omdat SACEM door deze klacht zijn statuten reeds had aangepast. 250

66

langdurige periode na het uittreden van de vennoot wordt bedongen.” 252 Men formuleert tevens de algemene voorwaarde van verbod van onbillijke contracten: “Een beheersvennootschap met machtspositie die haar leden verplichtingen oplegt, welke ter bereiking van haar maatschappelijk doel niet onontbeerlijk zijn en aldus op onbillijke wijze inbreuk maken op de vrijheid van een aangeslotene in de uitoefening van zijn auteursrecht, kan misbruik van machtspositie opleveren.”253 Het is een zaak van de nationale rechter om te oordelen of in casu een onbillijke clausule wordt opgelegd. SABAM paste zijn statuten aan en BRT verloor dan ook de zaak. 4.3.4. Relatie tussen auteursrechtenbureaus en de gebruikers 4.3.4.1. Inleiding Een collectieve rechtenorganisatie kan ook misbruik plegen door zijn gebruikers te benadelen. Het misbruik van deze machtspositie doet zich voor in twee vormen.254 Ten eerste kunnen zij discriminerende voorwaarden of prijzen hanteren t.a.v. verschillende partners (prijsdifferentiatie). Daarnaast is het ook mogelijk dat onbillijke of excessief hoge prijzen of voorwaarden worden opgelegd aan een partner (excessieve prijszetting). Alvorens we deze twee vormen van misbruik analyseren, geven we een overzicht van de rechtspraak over deze gevallen. 4.3.4.2. Jurisprudentie a) Discotheekarresten (SACEM)255 In de periode 1978-1995 woedde er een strijd tussen het Franse auteursrechtenbureau SACEM (Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, de Franse tegenhanger van SABAM) en de discotheken over de hoogte van de discotheektarieven. Ingevolge richtlijn 92/100 verbiedt art. 86 EEG-verdrag het opleggen van onbillijke prijzen256. In zijn arrest van 13 juli 1989 heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over wat er nu precies dient verstaan te worden onder het begrip ‘onbillijke prijzen’. Deze uitspraak kwam er

252

BRT/SABAM, §12. BRT/SABAM, §15. 254 Art. 102, a), c) en d) VWEU. 255 HvJ, 13 juli 1989, 110/88-241/88-242/88, Lucazeau tegen SACEM, Jur. 1989, 2811 (hierna: Lucazeau) en HvJ, 13 juli 1989, 395/87, Ministère Public tegen Tournier, AA 1992, 364 (hierna: Tournier) (samen: Discotheekarresten) 256 Art. 8, tweede lid Richtlijn 92/100: “De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld." 253

67

na een prejudiciële vraag van het Tribunal de Grande Instance te Poitiers.257 Verschillende discotheken weigerden immers royalty’s te betalen voor het afspelen van beschermde muziekwerken. Ze beroepen zich daarvoor op een schending van art. 86 EEG. Zowel discriminatie als excessieve prijszetting wordt door de discotheken aangevoerd. Het Hof van Justitie voert een tweeledig onderzoek. Eerst wordt bekeken of de tarieven aanzienlijk hoger zijn dan in de andere lidstaten. Vervolgens onderzoekt men of dit onderscheid gerechtvaardigd wordt op basis van objectieve en relevante verschillen in het beheer van de auteursrechten. Het eerste aandachtspunt is niet makkelijk te achterhalen. In andere lidstaten wordt immers vaak een andere grondslag gebruikt om de tarieven te bepalen, en zo zou men al snel tot grote verschillen kunnen besluiten. Toch vindt men in navolging van de Commissie een methode, waarbij de vergelijking op een homogene grondslag is gestoeld. Deze homogene grondslag is uiterst noodzakelijk. 258 Men vroeg aan andere nationale auteursrechtenbureaus om mee te delen welke royalty’s betaald moesten worden voor een standaarddiscotheek met bepaalde kenmerken. Hoewel nog steeds geen rekening wordt gehouden met andere factoren zoals bezoekersfrequentie, kan men uit de vaststelling dat de royalty’s in Frankrijk een veelvoud bedroegen van het Europese gemiddelde, afleiden dat de tarieven wel degelijk hoger zijn dan deze in andere lidstaten. 259 De opgeworpen objectieve rechtvaardigingen door SACEM, zoals de hoge prijzen in de Franse discotheken, de traditioneel hoge mate van bescherming van het auteursrecht in Frankrijk, en de bijzonderheden van de Franse wettelijke regeling, worden niet aanvaard. 260 Het Hof stelt bovendien dat “wanneer een auteursrechtenbureau aanzienlijk meer personeel in dienst heeft dan de vergelijkbare bureaus in andere lidstaten, en verder een veel groter percentage van de inkomsten uit royalty's wordt besteed aan kosten van inning, beheer en verdeling, en dus niet ten goede komt aan de auteursrechthebbenden, het niet uitgesloten is, dat juist het ontbreken van concurrentie op de betrokken markt het logge beheersapparaat en dus de hoge royaltytarieven verklaart.”261Het Hof zegt hier met andere woorden dat een hoge prijs gerechtvaardigd kan zijn door hoge kosten, maar dat er dan wel een indicatie dient te zijn dat de kosten niet zijn ontstaan door de inefficiëntie van de dominante onderneming. Dit roept toch enkele vragen op. Zijn de bevoegde rechtbanken in staat om het bewijs te leveren dat de onderneming inefficiënt werd gerund? En op basis van welke criteria dient deze evaluatie te gebeuren? Bovendien moeten we ook oppassen met het gebruik van het verschil tussen de 257

Het arrest behandelt ook een mogelijke inbreuk op art. 85 EEG, maar deze wordt in deze dissertatie niet besproken. 258 Zie oa. Besluit RvB NMa Nederland, 2 april 2008, zaaknr. 3295, FreshFM tegen Buma, http://www.iept.nl/files/2007/IEPT20070608_NMa_Fresh_FM_v_BUMA.pdf. (hierna: FreshFM) 259 Lucazeau, §24. 260 Lucazeau, §27. 261 Lucazeau, §29.

68

prijzen en de kosten. Wanneer een onderneming een machtspositie bereikt door een efficiënte opstart en deze macht behoudt door een verdere efficiënte bedrijfsvoering, zou het bestraft kunnen worden voor zijn excessieve prijzen.262 b) SENA-arrest Ook in het SENA-arrest is een uitleg van het begrip ‘billijke vergoeding’ aan de orde. Naar aanleiding van een geschil tussen de Stichting ter Exploitatie van de Naburige Rechten (Hierna: SENA) en de Nederlandse Omroep Stichting (Hierna: NOS) om de vergoeding vast te stellen, worden door de Nederlandse Hoge Raad aan het Hof van Justitie enkele prejudiciële vragen gesteld. Eerst en vooral verduidelijkt het Hof dat het begrip ‘billijke vergoeding’ uit artikel 8, tweede lid Richtlijn 92/100 in alle lidstaten op dezelfde wijze moet worden uitgelegd en in elk van die staten aan de hand van dezelfde criteria moet worden toegepast.263 Vervolgens vraagt men aan het Hof de criteria op te lijsten ter vaststelling van een billijke vergoeding. Het Hof maakt echter duidelijk dat “het niet aan het Hof staat om zelf de criteria voor een billijke vergoeding vast te stellen of algemene en vooraf bepaalde grenzen te stellen voor de vaststelling van dergelijke criteria, maar dient het de verwijzende rechter de gegevens te verschaffen die deze nodig heeft om te kunnen beoordelen of de nationale criteria voor de vaststelling van de vergoeding van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen van dien aard zijn dat zij hun, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, een billijke vergoeding verzekeren.”264 Het is, bij gebreke van onderlinge overeenstemming, aan de nationale rechter om een toetsingskader op te stellen. In casu werkte het Gerechtshof een berekeningsmodel uit op basis van objectieve criteria. Een dergelijk model is in overeenstemming met de richtlijn “voor zover met dit model een juist evenwicht kan worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten om een vergoeding voor de uitzending van een bepaald fonogram te ontvangen en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke voorwaarden te kunnen uitzenden en het model niet in strijd is met enig beginsel van het gemeenschapsrecht.”265 c) SABAM-arresten In België worden er massaal rechtszaken gevoerd tegen SABAM. Zowel discriminatie als excessieve prijszetting in de zin van een overtreding van art. 82 EG worden aangevoerd. Sommige zaken raken tot in het Hof van Justitie. In de zaak Victoria t. SABAM266 klaagt Radio Victoria dat SABAM zich beroept op haar reclame-inkomsten om de verschuldigde royalty’s te bepalen. Radio Victoria vindt namelijk

262

S. ANDERMAN, EC Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 1998, 227. 263 HvJ, 6 februari 2003, C-245/00, SENA, Jur. 2003, I-125, §38 (hierna: SENA-Arrest) 264 SENA-arrest, §39. 265 SENA-arrest, §46. 266 Antwerpen 27 maart 1995, AM 1996, 36., noot M. GYBELS.

69

dat deze inkomsten niet in directe verhouding staan tot het gebruik van de beschermde werken, en bestempelt dit als een misbruik van machtspositie. Zowel de rechter in eerste aanleg als het Hof van Beroep zijn het daar niet mee eens. Zij zien de reclame-inkomsten als een objectieve norm. De royalty’s worden derhalve niet arbitrair bepaald en er is dus geen misbruik van machtspositie. De zaak SABAM t. Radio Tienen267 is een beetje gelijkaardig aan Victoria t. SABAM. Ook Radio Tienen klaagt als vrije radio de tarieven van SABAM aan als misbruik van machtspositie. Ze verwijten SABAM discriminatie doordat het kleine radiozenders veel inkomsten laat afstaan, en grote zenders in verhouding veel minder royalty’s dienen te betalen. Radio Tienen dient een klacht in maar verzoekt ook de Raad voor de Mededinging om voorlopige maatregelen te treffen. De Raad stelt in casu inderdaad grote verschillen vast. Zo worden de tarieven voor de lokale zenders vaak forfaitair bepaald, terwijl de grote radiozenders in verhouding veel minder auteursrechten moeten betalen. Voor deze verschillen kan SABAM geen economische verklaring bieden. Er is dan ook sprake van misbruik van machtspositie. Hoewel de vraag om voorlopige maatregelen verworpen wordt wegens gebrek aan moeilijk te herstellen ernstig nadeel, heeft deze uitspraak toch een belangrijke inhoudelijke waarde. In 2005 spant Productions & Marketing (hierna: P&M), een organisator van concerten, een rechtszaak in tegen SABAM. 268 Zij vinden het feit dat SABAM onder bepaalde omstandigheden een korting van 50% in de tarieven toekent aan grote organisatoren, een misbruik van machtspositie. Deze korting is immers afhankelijk van bepaalde ontransparante voorwaarden waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Het Hof van Beroep oordeelt dat SABAM een ondoorzichtige structuur hanteert die een ongelijke behandeling teweegbrengt, en stelt dan ook misbruik van machtspositie vast. Het verschil in tarieven is tevens ook niet gerechtvaardigd op grond van objectieve of economische omstandigheden. In de zaak TVi t. SABAM269 wordt SABAM door televisiezender TVi aangeklaagd wegens discriminerende tarieven. De voorzitter van de Rechtbank van Koophandel stelt misbruik van machtspositie vast omwille van twee redenen. Ten eerste is de tarifering gebaseerd op publicitaire inkomsten, maar moet TVi toch een hogere vergoeding betalen dan VTM, terwijl deze laatste toch hogere reclame-inkomsten heeft. Ten tweede houdt men bij de berekening van de royalty’s geen rekening met het feit dat sommige zenders (zoals de RTBF) een overheidsdotatie krijgen. Het Hof van Beroep bevestigt deze uitspraak en stelt dat de bepaling van de vergoeding een misbruik van machtspositie uitmaakte. In feite gaat het om een voorval

267

Brussel 21 januari 2002, SABAM t. Radio Tienen e.a., Jb. Hand. Med. 2002, Kluwer Mechelen, 2003, 840. Brussel 3 november 2005, Productions & Marketing t. Sabam, NJW 2006, 322. (hierna: P&M/SABAM). 269 Voorz. Kh. Brussel 6 maart 2001, AM 2001, 388. 268

70

waarin dezelfde voorwaarden worden opgelegd aan contractanten die in fundamenteel andere omstandigheden verkeren, wat een misbruik van machtspositie is.270 In de zaak Interest & Intermosane t. SABAM & AGICOA271 wensen twee kabeldistributeurs (Interest & Intermosane) een programma van de zender SAT1 uit te zenden. De betrokken CBO’s (SABAM & AGICOA) eisen echter een uiterst hoge vergoeding, volgens hen gerechtvaardigd door de grote beheerskosten verbonden aan deze doorgifte. Een klacht wordt ingediend bij de Raad voor Mededinging, die tot misbruik van machtspositie besluit. De grondslag voor de berekening (het aantal abonnees) is immers niet objectief en dit leidt tot het vragen van een onbillijke vergoeding. De Raad beveelt het voorstellen van andere voorwaarden. Vermits de voorstellen van SABAM & AGICOA ontoereikend zijn blijft het misbruik bestaan en wordt men verplicht een licentie te verlenen. Deze uitspraak wordt door het Hof van Beroep bevestigd. d) STIM-arrest Een van de belangrijkste arresten uit de jurisprudentie betreffende auteursrechtenorganisaties is ongetwijfeld het STIM-arrest.272 Het Hof van Justitie gaat immers over tot een grondige behandeling van de prijsdifferentiatie en de excessieve prijszetting. Feiten, procedure en machtspositie Kanal5 en TV4 zijn twee commerciële televisiezenders, die zich aansluiten bij STIM, een vereniging voor de terbeschikkingstelling van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken voor uitzending op televisie. Ze zijn er echter van overtuigd dat STIM met zijn tariferingsbeleid misbruik van zijn machtspositie maakt, en dit op basis van zowel discriminatie als een onbillijk tarief. De zaak komt voor de nationale Zweedse rechtbank en deze stelt enkele prejudiciële vragen omtrent het toepassingsgebied van het concept ‘misbruik van machtspositie’ aan het Hof van Justitie. Op 11 december 2008 velt het Hof zijn oordeel, geruggesteund door een uitgebreide conclusie van advocaat-generaal Trstenjak 273 Vermits STIM op de relevante markt (door de verwijzende rechter vastgesteld op de Zweedse markt voor de terbeschikkingstelling van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken voor uitzending op televisie) een feitelijk monopolie bezit, nemen ze een machtspositie in.274 Excessieve prijszetting 270

M. JANSSENS e.a, De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economischwetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, http://www.seor.nl/media/files/de-wisselwerking-tussen-auteursrecht-en-mededingin.pdf, 36. 271 Brussel (9de k. bis), 4 sept. 1996, B.S., 14 september 1996. 272 HvJ., 11 december 2008, C-52/07, Kanal 5 Ltd en TV 4 AB tegen Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM), Jur. 2008, I-09275 (hierna: STIM-arrest). 273 Conclusie Advocaat-Generaal Trstenjak bij HvJ, 11 december 2008, C-52/07, Kanal 5 Ltd en TV 4 AB tegen Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM), Jur. 2008, I-09275 (hierna: Conclusie Trstenjak). 274 STIM-arrest, §20-22.

71

De eerste drie prejudiciële vragen behandelen het vraagstuk of de berekeningsmethode van de royalty’s van STIM een onbillijk tarief teweeg brengt. De methode bestaat erin dat de royalty’s berekend worden op grond van twee zaken. Dit gebeurt enerzijds op basis van de inkomsten die de commerciële zenders genereren uit publieke uitzendingen, reclameinkomsten en abonnementsgelden. Anderzijds houdt men ook rekening met het aantal muziekwerken die effectief door de zenders worden uitgezonden. Het is van belang erop te wijzen dat het Hof van Justitie enkel de berekeningsmethode dient te beoordelen. Over de hoogte van de royalty’s an sich spreekt het Hof zich niet uit. Dit is ook niet de taak van het Hof.275 Het Hof verwijst naar de United-Brands-rechtspraak en oordeelt dat een dergelijk misbruik kan bestaan uit “de toepassing van een te hoge prijs die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie.”276 Het is in het licht van deze verhouding dat de berekeningsmethode moet worden beoordeeld. Met een verwijzing naar de discotheekarresten stelt het Hof dat tarieven op basis van de omzet, een correcte berekeningsbasis opleveren die op zich geen misbruik van machtspositie uitmaakt. Het Hof voegt er op initiatief van Trstenjak wel nog een extra voorwaarde aan toe. De toepassing van enkel een berekeningsmethode met een vast aandeel op televisiezenders zou immers kunnen leiden tot een wanverhouding tussen de economische waarde van de prestatie van een CBO en de gevraagde vergoeding.277Trstenjak wijst er in zijn conclusie op dat het noodzakelijk is om aandacht te besteden aan de mate waarin de muziekwerken daadwerkelijk werden uitgezonden. 278 De gebruikte berekeningsmethode is aldus slechts correct op voorwaarde dat ze in verhouding staat tot het aantal auteursrechtelijk beschermde muziekwerken die werkelijk op televisie is of kan worden uitgezonden.279 Discriminatie De vierde prejudiciële vraag heeft betrekking op mogelijke discriminatie door de STIM. Het vergoedingsmodel voor commerciële televisiezenders werd hierboven reeds besproken. Voor de publieke zender Sveriges Television geldt echter een andere methode. Zij dienen een op voorhand overeengekomen forfaitaire vergoeding te betalen. De verzoekers beroepen zich op misbruik van art. 82, §2, sub c EG-verdrag, dat stelt dat misbruik van machtspositie kan bestaan uit het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hen daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging tenzij dit objectief gerechtvaardigd kan worden. Dit is een toepassing van de algemene leer inzake

275

Conclusie Trstenjak §47-48. STIM-arrest §28. 277 Conclusie Trstenjak, §54. 278 Hij maakt een duidelijk onderscheid tussen tv-zenders die slechts sporadisch gebruik maken van beschermde werken en discotheken die er permanent gebruik van maken, Conclusie Trstenak, §52. 279 STIM-arrest, §41. 276

72

discriminatie, die ook toegepast wordt tegenover auteursrechtenbureaus. 280 Het Hof legt misbruik van machtspositie dan ook in deze zin uit.281 Het is aan de nationale rechter om deze criteria toe te passen op het specifieke geval. Advocaat-Generaal Trstenjak legt in zijn conclusie de verschillende voorwaarden om tot discriminatie te besluiten verder uit. Zo moet om aan de voorwaarde van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties te voldoen, worden nagegaan of STIM voor gelijkwaardige prestaties verschillende vergoedingen vraagt.282 Vervolgens is er sprake van benadeling van de verzoekers “indien de publieke TV-zender daardoor wordt bevoordeeld ten opzichte van de commerciële TV-zenders, en de publieke TV-zender en ten minste één van de commerciële TV-zenders concurrenten zijn.” 283 Over mogelijke objectieve rechtvaardigingsgronden spreekt Trstenjak zich jammer genoeg niet uit. Het Hof bevestigt de drie criteria die Trstenjak reeds aanhaalde: “Derhalve moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 82 EG aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een auteursrechtenbureau de royalty’s die worden geheven als vergoeding voor de uitzending op televisie van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken, op verschillende manieren berekent naargelang het commerciële of publieke televisiezenders betreft, het daarmee misbruik kan maken van zijn machtspositie in de zin van dat artikel indien het ten opzichte van deze televisiezenders ongelijke voorwaarden toepast bij gelijkwaardige prestaties en hun daarmee nadeel berokkent bij de mededinging, tenzij een dergelijke praktijk objectief kan worden gerechtvaardigd.”284 4.3.4.3. Discriminaties In art. 102 VWEU lezen we dat misbruik van machtspositie kan bestaan uit het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging. Indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is, kan er geen sprake zijn van misbruik. Dit is het algemeen aanvaarde principe van non-discriminatie. De Europese Commissie verduidelijkte in haar Aanbeveling inzake collectief beheer van auteursrechten voor online muziekdiensten dat het principe van non-discriminatie niet alleen geldt voor aparte ondernemingen, maar ook voor collectieve beheersorganisaties in hun relatie met rechthebbenden en gebruikers. Indien geoordeeld wordt dat een inbreuk wordt gepleegd op deze non-discriminatie-regel, zal verplichte licentiëring worden bevolen.

280

Aanbeveling 2005/737/EG van de Europese Commissie van 18 mei 2005 betreffende het collectieve grensoverschrijdende beheer van auteursrechten en naburige rechten ten behoeve van rechtmatige online muziekdiensten, P.B. 2005, L276, 54, §9 (hierna: Aanbeveling 2005). 281 STIM-arrest, §48. 282 Conclusie Trstenjak, §109. 283 Conclusie Trstenjak, §115. 284 STIM-arrest, §48.

73

Een eerste voorwaarde bestaat uit het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties. Indien men in andere economische omstandigheden verkeert en verschillende voorwaarden worden opgelegd, kan er dus geen sprake zijn van misbruik. Het Hof van Justitie stelde in het TVi t. Sabam arrest wel dat ook het opleggen van gelijke voorwaarden aan partners die in een duidelijk verschillende economische situatie verkeren, ook misbruik van machtspositie kan uitmaken. In het STIM-arrest was er volgens MONTANGIE sprake van verschillende economische omstandigheden.285 Hij onderscheidt de commerciële zenders van de publieke zenders, die niet over inkomsten uit advertenties en abonnementen beschikken. Deze gegevens kunnen dan ook niet als berekeningsbasis gebruikt worden. AdvocaatGeneraal Trstenjak merkt ook nog op dat het tarief van de publieke zender vooraf bepaald wordt op basis van een prognose, terwijl de tarifering bij de commerciële zenders pas achteraf geschiedt.286 Om tot misbruik van machtspositie te besluiten, moet de verschillende behandeling ook nadeel berokkenen aan de handelspartners. Uit de eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie287 blijkt dat het gaat om het een prijspolitiek die ondernemingen in een ongunstige concurrentiepositie brengt. Het is dan ook vereist dat de betrokken partijen concurrenten zijn.288 Het bepalen of de ondernemingen concurrenten zijn hoort echter toe aan de nationale rechter. Indien er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor dit discriminatoir optreden kan er geen sprake zijn van misbruik van machtspositie. Het dient te gaan om een economische realiteit waardoor men tot discriminatie genoodzaakt wordt. De economische omstandigheden in de Radio Tienen zaak vormden geen objectieve rechtvaardiging. En ook in P&M t. SABAM werden de objectieve omstandigheden niet aanvaard wegens onvoldoende verband tussen het gebruik van de beschermde werken en de toegekende korting. Een recente evolutie is de vereiste van transparantie in de tarieven. 289 Zo bestond de discriminatie uit P&M t. SABAM voornamelijk uit het ontbreken van klaarheid en transparantie. 290 In deze zaak werd door SABAM enkel de algemene voorwaarden gecommuniceerd zonder vermelding van het bijzondere tarief voor een grote organisator. Bovendien circuleerden er diverse interpretaties van het bijzondere tarief. Gebrek aan 285

Y. MONTANGIE, Auteursrechtenbureaus en het mededingingsrecht: soms een gespannen verhouding, ELRev 2009, afl. 4, 584. 286 Conclusie Trstenjak, §112. 287 Zie o.a. Suiker Unie en United Brands. 288 Conclusie Trstenjak, §114. 289 Voor het eerst opgeworpen in Michelin, §83: “De ondoorzichtigheid van het kortingsysteem in zijn geheel, dat in de betrokken periode overigens herhaaldelijk is gewijzigd, alsook de omstandigheid dat de kortingschaal noch de verkoopdoelen met de desbetreffende kortingen schriftelijk aan de handelaren werden medegedeeld, hadden bovendien tot gevolg dat de handelaren in het onzekere werden gelaten en in het algemeen niet met zekerheid konden voorzien welke gevolgen het al dan niet bereiken van hun doelstellingen zou hebben” 290 D. GERARD en M. CHAMMAS, “La politique tarifaire de la SABAM au crible du droit de la concurrence”, T.B.M. 2006, 324.

74

duidelijkheid en transparantie in de tarieven kunnen dan ook een indicatie vormen van discriminatie. Ook geografische prijsdiscriminatie komt aan bod in de rechtspraak over auteursrechtenorganisaties. Van zodra een CBO verschillende prijzen hanteert omdat de licentiehouder afkomstig is uit een verschillende lidstaat, zal er sprake zijn van misbruik. Zo oordeelde de Europese Commissie in de eerder vermelde GEMA-beschikkingen dat er een inbreuk was op artikel EEG omdat hogere tarieven werden opgelegd aan werken die geïmporteerd werden uit andere lidstaten, wat een discriminatie vormde tegenover de werken uit het eigen nationale grondgebied. GEMA moest ingevolge deze beschikkingen dezelfde royalty’s vragen voor nationale en ingevoerde werken (in casu ging het om muziekplaten). Nationaliteit vormt immers geen rechtvaardiging voor de prijsverschillen als de andere aspecten van de transactie gelijkwaardig zijn. Wat daarentegen wel een prijsverschil kan rechtvaardigen, is een verschil in wetgeving van verschillende lidstaten. Zo werd er in Basset v. SACEM291 een supplementaire toeslag opgelegd, ongeacht of deze reeds was geïnd in het land van oorsprong. De achtergrond hiervan is dat niet verwacht kan worden van collectieve beheersorganisaties dat ze bij hun prijzenpolitiek verschillen in nationale wetgeving betreffende intellectuele eigendomsrechten met hun tarieven gaan compenseren.292 4.3.4.4. Opleggen van onbillijke prijzen of voorwaarden a) Inleiding Een inbreuk op art. 102, a) VWEU bestaat uit het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden. Er is over dit artikel zeer veel rechtspraak over het vragen van excessieve royalty’s door collectieve beheersorganisaties. Nergens wordt op een duidelijke wijze gedefinieerd wat precies verstaan moet worden onder de term ‘onbillijk’. De betekenis hiervan is nochtans uiterst belangrijk in het toetsen aan deze bepaling. Het Hof van Justitie oordeelde in het SENA-arrest dat de concrete invulling van de term ‘onbillijk’ wordt overgelaten aan de lidstaten. Het is niet de taak van het Hof om zelf de hoogte van de billijke vergoeding vast te stellen. De Europese jurisprudentie beperkt zich tot een ex-post beoordeling van de tarifering. Slechts als het tarief manifest onredelijk hoog is, zal er ingegrepen worden. Het gaat hier om een soort van marginale toetsing. Volgens vele auteurs, waaronder HOVENKAMP, zijn de bevoegde autoriteiten bovendien onvoldoende uitgerust om tot een ex-ante bepaling van de prijs over te gaan. 293 Men heeft een aantal 291

HvJ, 9 april 1987, 402/85, G. Basset tegen Société des auteurs, compositeurs et editeurs de musique (SACEM), Jur. 1987, 01747. 292 S. ANDERMAN, EC Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 1998, 187. 293 H. HOVENKAMP, 2005, United States antitrust policy in an age of IP expansion, in: Annual proceedings of the Fordham Corporate Law Institute 2004, New York, Juris Publishing, 235.

75

manieren ontwikkeld waarbij men kan beoordeling of de prijszetting al dan niet excessief is gebeurd. Dit kan zowel betrekking hebben op de gebruikte berekeningsmethode, als op het concreet toegepaste tarief. b) Berekeningsmethode In sommige zaken wordt de vraag gesteld aan de Europese rechter om te oordelen of de gebruikte berekeningsmethode door de collectieve beheersorganisaties een billijk tarief tot stand brengt. Dit was onder andere aan de orde in het besproken STIM-arrest. Het basisprincipe is dat de vergoeding in verhouding dient te staan tot de waarde van het gebruik in het handelsverkeer en van de door de auteursrechtenbureaus geleverde prestatie. We dienen daarbij een onderscheid te maken tussen twee soorten gebruikers, namelijk enerzijds degene die permanent beschermde werken gebruiken (zoals discotheken) en anderzijds degene die slechts in beperkte mate beschermde werken nuttigen (bijvoorbeeld televisiezenders).294 In het eerste geval vormt de berekeningsmethode, gesteund op de omzet of de inkomsten van diegene die een gebruiksrecht op een beschermd recht heeft, een correcte basis. Dit vinden we onder andere terug in de discotheekarresten en in de Belgische rechtspraak, die een berekening op basis van de reclame-inkomsten bij radiozenders toelaatbaar acht. 295 De vereiste van een correcte objectieve grondslag wordt bevestigd in Interest & Intermosane t. SABAM & AGICO, waarbij een tarief op basis van het aantal abonnees als onbillijk werd beschouwd. Wanneer men slechts af en toe gebruik maakt van auteursrechtelijk beschermde werken, is het van belang dat men rekening houdt met de mate waarin deze werken aangewend worden. Het STIM-arrest is daar een schoolvoorbeeld van. c) Concreet toegepaste tarief Ook het concreet toegepaste tarief kan aangevochten worden. Er worden daarvoor diverse toetsingsmethodes gebruikt. Een eerste methode betreft het beoordelen van de verhouding tussen de gevraagde prijs en de werkelijke kosten. Indien deze verhouding disproportioneel is en er een te grote winstmarge bestaat, zal er sprake zijn van excessieve prijszetting. Deze methode werd voor het eerst aangewend in de United Brands-zaak.296 Ook in dit arrest wees het Hof er echter op dat er vele moeilijkheden kunnen opduiken bij het aanwenden van deze methode. Niet alle factoren ter bepaling van de prijs zijn immers gekend en kunnen niet altijd worden afgeleid uit andere gegevens. Hoe bepalen we immers de waarde van een auteursrechtelijk beschermd werk of de kosten die ervoor zijn gemaakt? Indien de relevante gegevens onvoldoende voor handen zijn, zal men dan ook een andere methode dienen te gebruiken. Zeker in het geval van auteursrechtenbureaus zal deze methode bijna nooit kunnen

294

Dit onderscheid wordt bevestigd door Advocaat-Generaal Trstenjak in zijn conclusie voor het STIM-arrest. Antwerpen 27 maart 1995, Radio Victoria t. Sabam, AM 1996, 36. 296 United Brands, §251. 295

76

worden aangewend, omdat de nodige referentiepunten ontbreken. Het Hof van Justitie stelde de methode voor in zijn SENA-arrest297, maar deze blijkt in de praktijk onbruikbaar. Een tweede mogelijkheid is de vergelijking met de prijzen die door de concurrerende aanbieders gehanteerd worden. In de auteursrechtelijke context is dit echter bijna onmogelijk. Het is moeilijk om de prijs die voor een bepaalde creatie wordt gevraagd te toetsen aan de gevraagde royalty voor een ander beschermd werk. Beide zijn uniek en kunnen niet vergeleken worden.298 Deze stelling gaat zeker en vast ook op voor de beoordeling van de tarieven van de auteursrechtenbureaus. Op dit moment nemen de CBO’s immers over het algemeen een feitelijke machtspositie in op hun nationale grondgebied (bijvoorbeeld SABAM in België of SACEM in Frankrijk). Zij staan dan ook als enige in voor het beheer en inning van de rechten, en ondervinden geen concurrentie. Dit leidt dan ook snel tot de vaststelling dat een concurrentiële vergelijking op dit moment onmogelijk is. Er beweegt echter iets op dit vlak: de CBO’s komen steeds meer met elkaar in aanraking. Dit criterium zou dan ook in de toekomst wel eens bruikbaar kunnen worden. Tenslotte kan de vergelijking met de prijzen van collectieve beheersorganisaties in andere lidstaten een aanwijzing vormen van misbruik, indien blijkt dat de prijzen beduidend hoger liggen dan in andere lidstaten, en dit verschil niet objectief gerechtvaardigd wordt. 299 Vooreerst is het van belang om te vergelijken op basis van een homogene grondslag. Deze grondslag achterhalen is niet altijd even makkelijk. Het marktlandschap ziet er in de verschillende landen immers vaak verschillend uit en de tarieven zijn afhankelijk van een hele resem factoren. In de Discotheekarresten gebruikte men als grondslag een standaarddiscotheek met bepaalde kenmerken. Hoewel onderworpen aan veel kritiek, oordeelde het Hof toch dat dit een correcte vergelijkingsbasis vormde. Op basis van deze grondslag kan men dan vervolgens overgaan tot de vergelijking van de verschillende tarieven. In de zaak over de Franse discotheken bleek dat de gevraagde vergoeding drie tot vier maal hoger lag dan in andere landen. In de Nederlandse zaak Fresh FM/BUMA bleek na vergelijking dat er geen sprake was van een gevraagde excessieve vergoeding. Het tarief van BUMA was immers “niet over de hele linie aanzienlijk hoger dan die in de vergelijkingslanden”300 Tevens valt op te merken dat de tariefverschillen met het buitenland slechts een aanwijzing kunnen vormen voor misbruik van machtspositie. Het is immers mogelijk dat er objectieve rechtvaardigingen bestaan voor de tarifering. Men dient dan aan te tonen dat de situatie in de eigen staat objectief verschilt van deze in andere staten. Uit de discotheekarresten kunnen we daaromtrent een en ander afleiden. Zo zouden hoge prijzen in de horeca en een geschiedenis van sterke auteursrechtbescherming niet afdoende zijn, terwijl 297

SENA-arrest, §37, “de billijkheid moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het handelsverkeer”. 298 Het is evident dat we pakweg Mozart en K3 niet aan elkaar kunnen toetsen. 299 Zie ook de vergelijking in de Discotheekarresten. 300 Fresh FM, §38.

77

verschillen in beheersstructuur van CBO’s wel een objectieve rechtvaardiging kunnen vormen.301 Ook deze methode vormt niet altijd een geschikte oplossing. In de lidstaten zijn de situaties immers enorm verschillend en is het moeilijk om een homogene grondslag te bepalen. Bovendien kunnen de nationale monopolies van de CBO’s voor een vertekend beeld zorgen.302 Toch lijkt dit mijns inziens op dit moment het beste toetsingskader. Indien men voldoende aandacht besteedt aan het achterhalen van een homogene grondslag, kan deze vergelijkingsmethode vruchtbare resultaten opleveren.

4.3.5. De toekomst van de Europese auteursrechtenbureaus 4.3.5.1. Inleiding We vermeldden eerder al dat de meeste auteursrechtenbureaus, op grond van een feitelijk of wettelijk monopolie, een machtspositie innemen op de nationale markt. Daar lijkt echter verandering in te komen. In 1995 werd immers de weg vrijgemaakt naar een ‘level playing field’ voor CBO’s door de publicatie van het Groenboek inzake auteursrecht van de Europese Commissie.303 De Europese Commissie is dan ook voorstander van mededinging op de markt van het beheer van auteursrechten en hoopt op een evolutie naar een Europees gebied waarbij de verschillende auteursrechtenbureaus niet langer voornamelijk nationaal, maar over geheel Europa opereren. Sindsdien werden in heel wat documenten bepalingen opgenomen omtrent de competitie tussen auteursrechtenbureaus. 4.3.5.2. De eerste documenten Een belangrijk document waarin deze kwestie aan bod kwam is de Resolutie aangenomen door het Europees Parlement op 15 januari 2004 over een communautair kader voor maatschappijen voor collectief beheer op het gebied van auteursrechten en naburige rechten.304 Het parlement bekritiseert daarin de gebrekkige controle en de zwakke regulering inzake beheersorganisaties. Deze zijn veel te weinig transparant en hebben nood aan een betere interne organisatie. De klemtoon moet volgens het Europees Parlement veel meer gelegd worden op de culturele en sociale aspecten van collectief beheer. Door het voorstellen van minimumnormen en het voorstel van harmonisatie van de controlemechanismen, lijkt het Parlement dan ook aan te sturen op een communautaire aanpak. Het mededingingsrecht mag echter niet te strikt toegepast worden, namelijk enkel bij misbruik, om de goede inning van de auteursrechten te kunnen garanderen. Deze resolutie zorgde in verschillende Europese landen voor wetgevende initiatieven ter zake. 301

Lucazeau, §25-30. Zie oa. FreshFM, §57. 303 Europese Commissie, Groenboek betreffende het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij, COM (95) 382, Brussel, 19 juli 1995, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1995:0382:FIN:NL:PDF. 304 Resolutie van het Europees Parlement van 15 januari 2004 over een communautair kader voor maatschappijen voor collectief beheer op het gebied van auteursrechten en naburige rechten, nr. 2002/2274(INI), via http://www.europarl.europa.eu. 302

78

In tegenstelling tot de Resolutie van het Parlement is de Mededeling van de Europese Commissie over het beheer van auteursrechten in de interne markt 305 een eerder technisch document. Men beoogt een communautaire aanpak om de interne markt en de rechten van gebruikers en rechthebbenden te waarborgen. Waarden zoals efficiëntie, transparantie en betrouwbaarheid van CBO’s zijn daarbij van groot belang. Zo wenst men meer uniformiteit te brengen in de voorwaarden en prijzen van nationale auteursrechtenbureaus. Ze moeten een echte one-stop-shop worden bij licentieaanvragen. Daarnaast moeten rechtenhouders van een grote flexibiliteit kunnen genieten en moet voorzien worden in adequate externe controlemechanismen.306 4.3.5.3. Aanbeveling inzake online muziekdiensten In de Aanbeveling van 18 mei 2005 inzake online muziekdiensten wordt, ingevolge de onbegrensdheid van de onlineomgeving, een multiterritoriaal licentiebeleid vooropgesteld.307 Dit zorgt ervoor dat de rechtszekerheid voor commerciële gebruikers wordt vergroot, de onlinediensten verder worden ontwikkeld en dat de rechthebbenden meer inkomsten krijgen. Een multiterritoriaal licentiebeleid impliceert dat de vrije keuze door de rechthebbenden voorop gesteld.308 Hiermee lijkt de commissie te neigen naar een systeem van pan-europese licenties, weg van het traditionele nationale beheer van auteursrechten door collectieve beheersorganisaties. Wie tussen de regels leest, ontdekt dat de Commissie enkele grote Europese CBO’s tot stand wil brengen. Deze zouden dan onderling concurreren wat betreft kosten, maar niet op tarieven, die een optelsom moeten worden van alle reeds bestaande nationale tarieven. 309 Voor de offline diensten blijven de nationale auteursrechten bestaan. Verder vraagt de Commissie een doelmatige, non-discriminatoire en transparante werking van de auteursrechtenbureaus en stelt daarvoor minimumeisen op voor de contractuele relatie. Tenslotte wordt bepaald dat de royalty’s op billijke wijze onder de rechthebbenden verdeeld moeten worden. Vermits deze aanbeveling redelijk op de vlakte blijft, kan het interessant zijn om op zoek te gaan naar de achtergrond ervan. De Commissie voerde in 2005 een studie uit aangaande het grensoverschrijdende collectieve beheer van auteursrechten. 310 Vermits de afwezigheid van 305

Mededeling van de Europese Commissie over het beheer van auteursrechten en naburige rechten in de interne markt, COM (2004) 261, Brussel, 16 april 2004, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0261:FIN:NL:PDF. 306 L. GUIBAULT EN S. VAN GOMPEL, Collective Management in the European Union in D. GERVAIS (ed.), Collective Management of Copyright and Related Rights, second edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International 2010, 155. 307 Deze aanbeveling handelt enkel over de online rechten. 308 Aanbeveling 2005, §3, “Rechthebbenden moeten het recht hebben het beheer van elk van de onlinerechten die nodig zijn om rechtmatige onlinemuziekdiensten te verlenen voor een door hen te bepalen territoriaal toepassingsgebied toe te vertrouwen aan een collectieve rechtenbeheerder naar keuze, ongeacht de lidstaat van verblijf of de nationaliteit van de collectieve rechtenbeheerder of de rechthebbende”. 309 D. VISSER, Zusterorganisaties in het auteursrecht, AMI 2009 – 1, 12. 310 “Study on a community initiative on the cross-border collective management of copyright”, Europese Commissie, 7 juli 2005, beschikbaar via

79

Europese licenties het moeilijk maakt voor online muziekdiensten om zich te ontwikkelen, onderzoekt men drie opties om het grensoverschrijdende beheer van auteursrechten te verbeteren. Niets doen, een eerste optie, beperkt te zeer de vrijheid van de rechthebbende in zijn keuze van CBO. Een tweede optie betreft het elimineren van territoriale restricties en discriminatoire clausules in de wederzijdse overeenkomsten tussen auteursrechtenbureaus. Dit zou dan wel zorgen voor een enkel toegangspunt voor commerciële gebruikers en hun keuze verruimen, maar het biedt niet veel voordelen voor de rechthebbenden. De auteursrechtenorganisaties blijven immers volledige afhankelijk van de wederzijdse overeenkomsten wat hun repertoire betreft. De keuze inzake auteursrechtenbureau voor rechthebbenden blijft aldus beperkt. De derde optie is volgens de Europese Commissie de beste. Deze geeft rechthebbenden de kans om de collectieve rechtenorganisatie te kiezen die hun online-rechten beheert voor de volledige Europese Unie. Het introduceert de vrije keuze en competitie in de relatie tussen rechthebbenden en CBO’s. Deze laatsten werken dan niet meer op basis van wederkerige overeenkomsten maar concurreren met elkaar om zoveel mogelijk rechthebbenden aan te trekken. Dit is niet alleen aantrekkelijk voor de grote spelers, maar ook voor kleinere rechthebbenden. Het systeem biedt immers de kans aan bepaalde auteursrechtenbureaus om zich te onderscheiden qua service en distributie en zo een gespecialiseerd repertoire op te bouwen. De CBO’s die de beste prijs/kwaliteit-verhouding aanbieden zullen dan blijven bestaan. 4.3.5.4. Kritiek op de aanbeveling Deze aanbeveling werd onderworpen aan forse kritiek. 311 Het gaat immers slechts om een niet-bindend document die de lidstaten en CBO’s oproept om de principes te volgen op vrijwillige basis. Bij de oproep tot creëren van een aangepast wettelijk kader worden deadlines noch sancties bepaald. Bovendien geldt deze aanbeveling slechts voor de online omgeving. Hoewel deze ongetwijfeld een stevige invloed zullen uitoefenen op de offlinerechten, is het toch jammer dat geen globale aanpak werd nagestreefd. Dit vormt zeker en vast een bedreiging voor de rechtszekerheid in het collectief beheer.312 Ik ben van mening dat één globale regeling tot stand moet worden gebracht. Ingevolge de technische evoluties zal immers in de toekomst elk werk wel een bepaald online-kantje verkrijgen. Het onderscheid tussen online- en offline-diensten lijkt mij dan ook overbodig te worden. Ook op het vlak van tarieven wordt door de rechtsleer stevig weerwerk geboden. Men houdt er immers geen rekening mee dat tarieven en kosten nogal sterk gelieerd zijn. De gemiddelde http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/management/study-collectivemgmt_en.pdf. 311 Zie onder andere “Advies betreffende de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende het collectieve grensoverschrijdende beheer van auteursrechten en naburige rechten ten behoeve van rechtmatige onlinemuziekdiensten”, Belgische Raad voor Intellectuele Eigendom, 15 februari 2008, http://economie.fgov.be/nl/binaries/advies_Raad_15feb_NL_tcm325-77847.pdf. 312 L. GUIBAULT EN S. VAN GOMPEL, Collective Management in the European Union in D. GERVAIS (ed.), Collective Management of Copyright and Related Rights, second edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International 2010, 160.

80

kosten van CBO’s liggen vaak laag door enkele grote bedragen die van een klein aantal betalingsplichtigen komen (zoals omroepen en kabelexploitanten). Indien deze zouden wegvallen en enkel de kleinere rechthebbenden overblijven, zou de omzet fors slinken en het kostenpercentage snel stijgen. Onder andere KOELMAN vreest voor één grote monopolistische beheersvennootschap, die alle concurrentie uit de markt heeft gedreven. Hij denkt niet dat de kleinere beheersvennootschappen het zullen overleven, omdat zij door hun gespecialiseerd repertoire te kampen zullen hebben met grote kosten en lage inkomsten.313 Een interessante kritiek op deze aanbeveling komt van DREXL. Hij bekritiseert ze omdat geen enkele verplichting tot contracteren wordt opgelegd en de CBO’s de vrijheid behouden om individuele rechthebbenden te weigeren. Hierdoor zouden gespecialiseerde organisaties het licht kunnen zien. Een bijzonder groot nadeel echter is dat hierdoor bepaalde auteurs geen CBO zullen vinden die hen wenst te vertegenwoordigen. Zeker voor bepaalde innovatieve muziek, waar nog geen ruim publiek voor bestaat, liggen de kosten bij aanvang hoger dan de inkomsten. Een economisch denkende CBO zal hen dan ook niet opnemen in het aanbod.314 De Aanbeveling promoot volgens DREXL dan ook enkel de belangen van de auteurs van mainstream, Engelstalige populaire muziek. “Competition as promoted by the Recommendation will work for some but not all right-holders.”315 Doordat de rechten in handen komen van verschillende CBO’s, stijgen ook de zoekkosten voor de gebruikers. Deze zullen immers moeten zoeken welke auteursrechtenorganisatie de rechten bezit van de muziek die ze wensen te gebruiken. Er is voor hen geen one-stop-shop ter beschikking die ze makkelijk zouden kunnen aanwenden. Bovendien lijkt de optelsom van de verschillende nationale tarieven als tarief nogal zwak. Deze nationale tarieven zijn immers het resultaat van onderhandelingen en verschillen vaak voor commerciële en publieke omroepen. Tevens is er stevige kritiek wegens de uitwerking op de culturele verscheidenheid. In de praktijk gaan de inkomsten immers niet alleen naar de rechthebbenden, maar worden ook bepaalde nationale festivals en de nationale muziek in zijn geheel ondersteund. Als de CBO’s met elkaar moeten beginnen concurreren en hun nationale band verliezen, zouden deze uitgaven snel geschrapt kunnen worden. Mijns inziens lijkt het dan ook duidelijk dat concurrentie wenselijk is, maar dan enkel op basis van administratiekosten en dienstverlening. Concurrentie op basis van royalty’s zouden kleinere beheersorganisaties volledig uit de markt drijven.

313

K. KOELMAN, “Op naar Euro-Buma: de aanbeveling van de Europese Commissie over grensoverschrijdend collectief rechtenbeheer’, AMI 2005, 194-196. 314 J. DREXL, Collecting Societies and Competition Law, http://193.174.132.100/shared/data/pdf/drexl__crmos_and_competition.pdf, 10. 315 Ibid., 11.

81

We kunnen ons ook afvragen of er niet teveel aandacht wordt besteed aan de allocatieve efficiëntie als doel van de regulering van de mededinging.316 Het opzet van auteursrecht is immers in de eerste plaats het promoten van de creativiteit. Als we dit criterium in act nemen, wordt het zeker duidelijk dat een systeem van open en non-discriminatoire toegang noodzakelijk is. De verplichting opleggen aan CBO’s om alle rechtenhouders te aanvaarden zorgt ervoor dat de creatieve competitie tussen werken wordt aangewakkerd: gebruikers kunnen alle soorten werken bereiken en zorgen zo voor een correcte vergoeding voor de auteurs. Vermits dit systeem, door DREXL de ‘creative competition’ gedoopt, 317 een monopolie van CBO’s tot stand zal brengen, is er nood aan een betere regulering om de rechten en belangen van zowel rechthebbenden als commerciële gebruikers te waarborgen. Bovendien dreigen bepaalde werken die minder gebruikt worden duurder te worden dan populaire werken. De minder populaire werken zullen immers onderdak moeten zoeken bij kleine gespecialiseerde beheersvennootschappen, waar ze waarschijnlijk meer zullen kosten. Tenslotte kan men ook vragen stellen bij de gebruiksvriendelijkheid: de keuze tussen auteursrechtenbureaus zou immers een uiterst tijdrovende bezigheid kunnen worden. 4.3.5.5. Het Europees vervolg Ook het Europees parlement uitte kritiek op deze aanbeveling en formuleert dan ook twee resoluties318 over dit onderwerp, waarvan de eerste op 13 maart 2007 werd uitgevaardigd. Men verwijt de Commissie in deze Aanbeveling dat ze heeft nagelaten eerst het Parlement te raadplegen. Hierdoor omzeilt men de democratische procedure, wat onaanvaardbaar is. Vooreerst eist men duidelijkheid over de toepasselijkheid van de aanbeveling. Men tracht enkel de online verkoop van muziekopnames te regelen, maar door een onduidelijke formulering kan zij ook van toepassing zijn op andere online diensten. Deze aanbeveling moet uitsluitend van toepassing zijn op de online verkoop van muziekopnames, en verder moet werk gemaakt worden van een flexibele kaderrichtlijn die het collectieve beheer van auteursrecht reguleert. Een tweede werkpunt betreft de vrije keuze van rechthebbenden voor een collectieve beheersorganisatie en een systeem van pan-Europese licenties. Dit geheel wordt gesteund door het Parlement. Het huidige stelsel van wederzijdse overeenkomsten moet echter gewaarborgd blijven, omdat dit aan alle gebruikers zonder onderscheid gelijke toegang geeft tot het wereldrepertoire en eerlijke concurrentie op de interne markt wordt gestimuleerd.

316

Onder andere door KATZ en BESEN, KERBY en SALOP. J. DREXL, ‘Competition in the field of collective management: preferring ‘creative competition’ to allocative efficiency in European copyright law’ in P T ORREMANS (ed), Copyright Law – A Handbook of Contemporary Research, 255. 318 Resolutie van het Europees Parlement van 13 maart 2007 over Aanbeveling 2005/737/EG van de Commissie van 18 oktober 2005 betreffende het collectieve grensoverschrijdende beheer van auteursrechten en naburige rechten ten behoeve van rechtmatige online muziekdiensten, 2006/2008(INI), via http://www.europarl.europa.eu/. (hierna: Resolutie 2007); Resolutie van het Europees Parlement van 25 september 2008 over collectief grensoverschrijdend beheer van auteursrechten en naburige rechten voor rechtmatige online muziekdiensten, P6_TA(2008)0462, via http://www.europarl.europa.eu/ . 317

82

Volgende overweging vat de visie van het Parlement goed samen: “gestimuleerd wordt dat houders van rechten ten behoeve van online gebruikers een beter op het gebruik online afgestemde nieuwe generatie van collectieve licentiemodellen voor muziek voor de hele EU ontwikkelen, op basis van overeenkomsten van wederzijdse vertegenwoordiging en de wederzijdse inning van royalty's, waarbij ervoor wordt gezorgd dat houders van rechten hun positie niet misbruiken om een "one-stop-shop" voor het collectief verwerven van rechten van het wereldrepertoire te verhinderen.”319 De vrije keuze wordt bevestigd in de CISAC-beschikking. 320 Daarin stelt de Europese Commissie dat het beperken van de diensten door de CBO’s tot het nationale territorium een beperking van de mededinging inhoudt en aldus een inbreuk inhoudt op art. 81 EG-verdrag. In de zaak werden de lidmaatschapsclausule (die auteurs niet laat kiezen of omschakelen tussen CBO’s) en de territoriale beperkingen (die verhinderen dat CBO’s licenties verlenen aan gebruikers uit andere lidstaten) aangepakt.321 Het systeem van bilaterale licenties wordt echter niet afgekeurd en mag blijven bestaan. De Commissie beveelt de Europese CBO’s alleen om binnen 120 dagen hun bilaterale overeenkomsten te herbekijken zodat er geen inbreuken op het mededingingsrecht meer zijn. Wat hieronder verstaan moet worden is totaal onduidelijk. Inmiddels is deze termijn verstreken en zijn er geen grootschalige veranderingen teweeggebracht. In de Aanbeveling van 25 september 2008 blijft het Europees Parlement betreuren dat het gebrekkige communautaire kader inzake Europese licenties een grote rechtsonzekerheid voor zowel gebruikers als rechthebbenden teweeg heeft gebracht. Men verwacht dat de gevolgen van de CISAC-beslissing rampzalig zullen zijn: “de betrokkenen zullen ervan afzien om gezamenlijk geschikte oplossingen te vinden, zoals een Europees vereffeningsstelsel, en de weg wordt vrij gemaakt voor een oligopolie van een paar grote beheersorganisaties die exclusieve overeenkomsten hebben met uitgevers op het gebied van het mondiale repertoire; verwacht wordt dat ten gevolge daarvan de verscheidenheid in het aanbod zal afnemen en de kleine beheersorganisaties zullen verdwijnen, hetgeen ten koste van minderheidsculturen zal gaan;”322 Men vraagt aan de Commissie om eindelijk eens te luisteren naar het Europees Parlement en haar bij het wetgevend initiatief ter zake te betrekken, om eindelijk een duidelijk communautair kader inzake collectief beheer van auteursrechten tot stand te kunnen brengen.

319

Resolutie 2007, §6. Beschikking van de Commissie van 16 juli 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EGVerdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C-2/38.698 — CISAC), C (2008), 3435. 321 Persmededeling IP/08/1165 van de Europese Commissie, 16 juli 2008 bij de beschikking van de Europese Commissie van 16 juli 2008 in zaak COMP/C2/38.698, CISAC, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1165&guiLanguage=en. 322 Resolutie van het Europees Parlement van 25 september 2008 over collectief grensoverschrijdend beheer van auteursrechten en naburige rechten voor rechtmatige online muziekdiensten, P6_TA(2008)0462, via http://www.europarl.europa.eu/, §3. 320

83

Op grond van de CISAC-beschikking verleende het Nederlandse Buma/Stemra op 21 juli 2008 een pan-Europese licentie aan Beatport, een grote wereldwijde online muziekverdeler van elektronische muziek. Zo werd een echte one-stop shop gecreëerd voor auteursrechten op muziek voor 27 Europese landen, waarbij de royalty’s waren gebaseerd op de tarieven in de lidstaat waar het auteursrecht werd uitgeoefend. Het Britse PRS vocht deze licentie aan in kortgeding, omdat ze van mening waren dat, ingevolge de wederkerigheidsovereenkomst tussen Buma en PRS, Buma niet het recht had deze licentie toe te staan buiten het Nederlandse grondgebied. De voorzieningsrechter stelt PRS in het gelijk, omdat er over deze zaken in feite niets geregeld is; de wederkerigheidsovereenkomst dateert al van 1973 en kon onmogelijk voorzien in bepalingen over online-rechten.323 BUMA mag dus geen wereldwijde licentie verlenen voor online muziekgebruik voor het repertoire van PRS.324 Deze zaak toont duidelijk aan dat nog een lange weg af te leggen is op het pad naar een systeem van multiterritoriale en multi-repertoire licenties in Europa.325 Het is duidelijk dat er heel wat nadelen verbonden zijn aan een communautaire markt met concurrerende auteursrechtenbureaus. Herinnerd kan worden aan de invloed op innovatieve werken, de stijgende zoekkosten, het superstar-fenomeen, onduidelijke tarieven, enzovoort. Ik ben dan ook van mening dat dit geen onverdeeld goed idee is. Het lijkt nobel om concurrentie aan te wakkeren met het oog op lagere tarieven en een betere dienstverlening ten voordele van de gebruiker, maar het is helemaal niet zeker of de mededinging deze gevolgen zal sorteren. Mij lijkt het dan ook beter om de weg vrij te maken naar één grote, Europese collectieve beheersorganisatie. Dit brengt dan een one-stop-shop teweeg voor de gebruikers en rechthebbenden. Bovendien kan deze dan Europese licenties verlenen. Vermits hierdoor automatisch een monopolie gecreëerd wordt, is een strenge regulering noodzakelijk. Zo moet er een duidelijke controle zijn op tarieven, efficiëntie en inningsmechanismen. Ten aanzien van de auteurs moet een systeem van vrije toegang worden gehanteerd. Dit is uiteraard geen juridisch kader dat 100 procent positieve gevolgen creëert, maar het is mijns inziens wel de beste keuze.

323

Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 19 augustus 2008, LJN BE8765. S. VAN LOON, BUMA mag geen licenties verlenen voor online muziekgebruik in het buitenland, http://www.kvdl.nl/KVdL/nlNL/_main/Nieuws/Nieuwsbrief/Nieuwsbrief+september+2008/Online+muziek+gebruik_IE/default.htm. 325 L. GUIBAULT EN S. VAN GOMPEL, Collective Management in the European Union in D. GERVAIS (ed.), Collective Management of Copyright and Related Rights, second edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International 2010, 171 324

84

5. Conclusie en samenvatting 5.1.

Inleiding

De laatste jaren zijn intellectuele eigendomsrechten steeds belangrijker geworden. Ze vertegenwoordigen vaak een belangrijke waarde in een onderneming. Ook auteursrechten zijn een hot topic, omdat ze de laatste jaren een ruimere toepassing vinden. Het komt er op neer een balans te vinden tussen exclusieve rechten voor de auteur zodat hij beloond wordt voor zijn creativiteit, en de mogelijkheid voor anderen om de werken op een normale manier te gebruiken. De grenzen van de rechten op een werk worden niet alleen bepaald door de regels van intellectuele eigendom, maar ook door toepassing van het mededingingsrecht. Dit brengt een spanningsveld teweeg tussen het auteursrecht dat zoveel mogelijk vrijheid wil verlenen aan de rechthebbende, en het mededingingsrecht dat deze rechten tot een bepaalde grens wil bewaken. Het Europees mededingingsrecht is de toezichthouder op het onrechtmatig gebruik van het auteursrecht. In deze masterproef werd nagegaan wanneer er sprake kan zijn van een misbruik van machtspositie door de uitoefening van het auteursrecht. Dit ligt vervat in art. 102 VWEU, dat tevens enkele toepassingen van mogelijk misbruik vermeldt. We ondervonden dat er vaak speciale systemen met hun eigen logica worden gehanteerd indien er intellectuele eigendomsrechten gebruikt werden. Vaak gaat het om bijkomende voorwaarden, een strengere beoordeling of een bijzondere interpretatie. Er wordt echter steeds ruimte gelaten voor een normale uitoefening van het recht. De basisregel is dan ook dat, bij de aanwezigheid van intellectuele eigendomsrechten, er slechts misbruik van machtspositie kan zijn in geval van bijzondere omstandigheden. De Europese jurisprudentie en aanbevelingen trachten dan ook te verduidelijken wat onder deze bijzondere omstandigheden dient begrepen te worden.

5.2.

Uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers

We kunnen twee vormen van misbruik van machtspositie onderscheiden. Een eerste verschijningsvorm is de uitsluiting van concurrenten en potentiële afnemers. Het gaat om het weigeren om bepaalde zaken te leveren of een licentie te verlenen. De jurisprudentie daarover is niet altijd even consistent; zo zijn er vaak grote verschillen naarmate het oordeel van de Europese Commissie, het Gerecht of het Hof van Justitie komt. De key-note zaken met betrekking tot uitsluiting op basis van intellectuele eigendomsrechten zijn duidelijk Bronner, Magill, IMS Health en Microsoft. In de totstandkoming van deze arresten speelt auteursrecht duidelijk een zeer grote rol. Een belangrijke rol is eerst en vooral terug te vinden bij de totstandkoming van de machtspositie. Een eerste stap daarbij is de afbakening van de relevante markt. Men bakent vaak de markt af rond het intellectuele eigendomsrecht. Een dergelijke nauwe marktafbakening zorgt ervoor dat sneller een machtspositie zal worden vastgesteld. Bij het beoordelen van de 85

machtspositie zal men ook vaak toetredingsbarrières vaststellen die gecreëerd worden door auteursrechten. Tevens kunnen intellectuele eigendomsrechten een belangrijke rol spelen in het veroveren van marktaandeel door de onderneming, wat tevens een invloed heeft op de machtspositie. Deze machtspositie is noodzakelijk om van misbruik te kunnen spreken. Intellectuele eigendomsrechten leveren niet automatisch misbruik op. De rechtspraak ontwikkelde drie traditionele criteria om tot misbruik te besluiten als er intellectuele eigendomsrechten aan de orde zijn. Een eerste criterium is dat het misbruik niet objectief gerechtvaardigd mag zijn. Een objectieve verdediging zou kunnen rusten op de algemene veiligheid. Deze werd echter nog nooit succesvol ingeroepen. Een mededingingsrechtelijke verdediging als objectieve rechtvaardiging lijkt dan ook een beter alternatief. Zowel de efficiëntieverhoging als het aanvoeren van de commerciële belangen van de ondernemingen worden aanvaard door de Commissie. Men geeft wel telkens voorwaarden waaraan moet worden voldaan. Een volgend criterium behelst de uitsluiting van de mededinging op de afgeleide markt. Sinds het Microsoft-arrest is het voldoende dat er een risico is tot uitsluiting van de mededinging: het criterium werd aangepast naar de uitsluiting van effectieve mededinging, wat bevestigd werd in de Discussion Paper van 2005. Bij het derde criterium, de onontbeerlijkheid van het product, doen de meeste moeilijkheden zich voor als het gaat om een weigering aan nieuwe afnemers. De rechtspraak lijkt dit te omschrijven als het ontbreken van een reëel en potentieel alternatief. In deze dissertatie betoogde ik dat de afwezigheid van reële alternatieven eerder een afweging is die dient gemaakt te worden bij de marktafbakening, en dat ze dus hier niet thuishoort. Dankzij het Microsoft-arrest weten we dat het moet gaan om het ontbreken van een rendabel potentieel aternatief. In deel 3.3 verdedigde ik het onderscheid tussen licentieweigering en leveringsweigering. Een eerste reden daarvoor vinden we terug in het belang van de innovatie, die vooral speelt op het vlak van licentieweigering. Het beletten van de belemmering van marktontwikkeling ten nadele van de consument vereist een specifiek criterium. Daarnaast wordt het onderscheid ook bevestigd in de Europese Jurisprudentie. Een eerste indicatie vinden we terug in het Magillarrest en in IMS Health, maar het echte onderscheid wordt gemaakt in het Microsoft-arrest van het Gerecht. Zij hebben het over een striktere juridische test in geval van licentieweigering. Dit wordt tevens bevestigd in de Discussion Paper over artikel 82 uit 2005, waarin men stelt dat “in the case of a refusal to license an IPR an additional condition may have to be met”326

326

Discussion Paper 2005, §237.

86

In geval van licentieweigering moet aan een additionele voorwaarde worden voldaan. Het gaat om de belemmering van de technische innovatie ten nadele van de consument, waarvan de verhindering van intrede van een nieuw product voorlopig de enige verschijningsvorm is. We blijven dit dan ook het nieuw-product-criterium noemen. Ik ben persoonlijk geen voorstander van de verruiming van het criterium tot de belemmering van de technische innovatie, omwille van de vage omschrijving. Men zou het dan ook beter houden bij een nauw nieuw-product-criterium. Enkel in geval van weigering om interoperabiliteitsinformatie te verstrekken, lijkt een verruiming mij nuttig, vermits het hier niet gaat om de kern van het product, maar om een communicatiemiddel. Uit de huidige rechtspraak kunnen we afleiden dat het moet gaan om een product met een zekere innovatie, waarvoor een duidelijke potentiële vraag bestaat aan de consumentenzijde. De vereiste potentiële vraag is duidelijk overbodig, vermits het geen nut heeft een nieuw product op de markt te brengen waarvoor geen consumentenvraag bestaat. In de plaats daarvan bekijken we beter de schade die wordt aangericht aan de consumenten.

5.3.

Uitbuiting van afnemers, leveranciers en concurrenten

5.3.1. Algemeen De tweede vorm van misbruik van machtspositie betreft de exploitatie van afnemers, leveranciers en concurrenten. Bij de verschillende toepassingen van exploitatief misbruik spelen intellectuele eigendomsrechten nauwelijks een doorslaggevende rol. Dit kan zich ten eerste voordoen door het opleggen van onbillijke prijzen of voorwaarden. Het is echter, ingevolge de exclusieve rechten en de subjectieve appreciatie van een werk, zeer moeilijk om vast te stellen wanneer een onbillijke prijs wordt gevraagd voor een auteursrechtelijk beschermd werk. Onder de noemer van onbillijke voorwaarden vinden we ook de kortingen terug, die in het Europees recht een specifieke behandeling krijgen. Een ander voorbeeld van exploitatief misbruik betreft discriminatoir gedrag. Hiervoor is vereist dat het gaat om verschillende handelsvoorwaarden opgelegd voor gelijkwaardige prestaties, daarbij nadelen berokkenend aan de mededinging. In de praktijk zien we vooral een discriminatoire prijzenpolitiek door ondernemingen, waarbij een belangrijke nuance geldt. Als het immers gaat om licentieverlening van intellectuele eigendomsrechten, mag men verschillende prijzen opleggen naarmate het gebruik van de beschermde werken door de licentienemer. Bij de analyse van het nadeel voor de mededinging gaat men steeds formalistisch te werk, waarbij men weinig oog heeft voor de economische realiteit. Ook koppelverkoop valt onder het uitsluitende misbruik. Vermits het moet gaan om afzonderlijke producten, is de marktafbakening van groot belang. Het Gerecht van Eerste Aanleg ontwikkelde in de Microsoft-zaak vijf criteria om tot verboden koppelverkoop te besluiten. 87

5.3.2. Auteursrechtenbureaus Auteursrechten worden grotendeels beheerd door auteursrechtenbureaus, die het gebruik regelen en de rechthebbende van een passende vergoeding voorzien. De laatste jaren is er steeds meer aandacht naar het beleid dat gevoerd wordt door CBO’s. Deze nemen meestal, op grond van wettelijke of feitelijke overwegingen, een machtspositie in op de relevante markt. Hun onrechtmatige gedragingen kunnen gevat worden door art. 102 VWEU. In deze dissertatie kwam zowel de relatie met leden als de relatie met gebruikers aan bod. In hun relatie met leden is het eerste belangrijke principe dat van de vrije toegang. Zo is de rechthebbende vrij om een CBO te kiezen en mag de toegang tot een auteursrechtenbureau niet op een ongeoorloofde wijze worden beperkt. Belangrijk hierbij is dat, wanneer een auteur zich aansluit bij een CBO, deze ook de exclusieve rechten op het werk verkrijgt. Een competitieve omgeving waarin gebruikers op zoek gaan naar de goedkoopste manier om een werk te kunnen gebruiken, is niet wenselijk. De billijke vergoeding voor de auteur zou daardoor immers in het gedrang kunnen komen. Tegenover leden mogen ook geen onbillijke contracten worden opgelegd. Dit vinden we terug in drie toepassingen: het moet mogelijk zijn voor auteurs om de overdracht van hun rechten te beperken tot bepaalde landen, de leden mogen hun overdracht beperken tot sommige categorieën van rechten en een auteursrechtenbureau mag de beschermde werken niet behouden na uittreden van het lid. Inzake de relatie tussen auteursrechtenbureaus en gebruikers analyseerden we de achtergrond van de belangrijkste zaken, zoals de Franse Discotheekarresten, de rechtszaken tegen het Belgische SABAM en het STIM-arrest. In deze relatie doet misbruik van machtspositie zich voor in twee belangrijke verschijningsvormen. Enerzijds gaat het om discriminatoire prijzen of voorwaarden, anderzijds kunnen ook onbillijke prijzen of voorwaarden worden opgelegd. Bij discriminatie door auteursrechtenbureaus is vooral de recente evolutie naar het vereisen van transparantie van belang. Zo werd in P&M t. SABAM gesteld dat gebrek aan duidelijkheid en transparantie in tarieven een indicatie kunnen vormen van discriminatie. Ook geografische discriminatie kan geschieden door CBO’s. In de GEMA-beschikkingen werd geoordeeld dat nationaliteit geen rechtvaardiging vormt voor verschillende tarieven, als de andere aspecten van de transactie gelijkwaardig zijn. Een verschil in wetgeving kan daarentegen wel een prijsverschil rechtvaardigen. De bevoegde Europese autoriteiten gaan regelmatig over tot een ex-post beoordeling van de tarifering door auteursrechtenbureaus. Die marginale toetsing kan zowel betrekking hebben op de gebruikte berekeningsmethode, als op het concreet toegepaste tarief. Bij de beoordeling van de berekeningsmethode dient de vergoeding in verhouding te staan tot de waarde van het gebruik in het handelsverkeer en van de door de auteursrechtenbureaus geleverde prestatie. Inzake het concreet toegepaste tarief werden reeds diverse toetsingsmethodes gebruikt. Een vergelijking met de prijzen van CBO’s in andere lidstaten lijkt mij op dit moment de beste 88

methode. Daarbij dient wel aandacht worden besteed aan het achterhalen van een homogene grondslag. Over het algemeen is een meer globale, economische benadering bij de toetsing van de tarieven wenselijk. De Europese Commissie maakte de laatste jaren de weg vrij naar een ‘level playing field’ voor collectieve beheersorganisaties. Ten gevolge van een grote Europese markt zouden CBO’s dan niet langer nationaal opereren maar met elkaar concurreren. Deze concurrentie is misschien wel wenselijk, maar ze mag alleen geschieden ten aanzien van rechthebbenden op grond van efficiënte bedrijfsvoering. Hierboven werd er reeds op gewezen dat concurrentie voor gebruikers er toe kan leiden dat een correcte vergoeding voor de auteurs in gevaar komt. Door concurrentie op basis van royalty’s zouden kleinere beheersorganisaties volledig uit de markt worden gedreven. Een multiterritoriaal licentiebeleid werd voorop gesteld in de Aanbeveling van 18 mei 2005 inzake online muziekdiensten. De Commissie stel hierin een systeem van pan-Europese licenties met non-discriminatoire werking voorop, echter enkel voor de online-diensten. Net als het Europees Parlement vind ik het jammer dat geen globale aanpak werd nagestreefd, vermits dit een systeem van rechtsonzekerheid teweeg brengt. De Aanbeveling inzake online-diensten is een verdienstelijke poging, maar heeft bijzonder veel tekortkomingen en leidt niet tot de gewenste gevolgen. Zo hoopt men dat kleine gespecialiseerde beheersvennootschappen zullen ontstaan, maar het is weinig waarschijnlijk dat deze zullen overleven ingevolge hoge kosten en lage inkomsten. Bovendien voorziet de Aanbeveling niet in de verplichte aanvaarding van auteurs. Hierdoor dreigen bepaalde auteurs, in het bijzonder deze van minder populaire of innovatieve werken, geen CBO te kunnen vinden die hen wenst te vertegenwoordigen. Ook de zoekkosten voor de gebruikers stijgen enorm, en bovendien zullen de grote gebruikers zich dienen te wenden tot verschillende CBO’s, om een voldoende uitgebreid en gevarieerd aanbod te kunnen voorzien. Het lijkt mij dan ook beter om voor een duidelijke, transparante regeling van het auteursrechtenbeheer te zorgen. Dit betekent een globaal systeem, met dezelfde regels voor online- en offline-rechten. De beste methode lijkt mij daarbij de creatie van een grote, Europese collectieve beheersorganisatie, die onderworpen is aan een degelijke regulering, als correctie op mogelijk misbruik van de machtspositie.

89

6. Bibliografie 6.1.

Verdragen

Geconsolideerde versie van de Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works van 9 september 1886, http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/ip/berne/pdf/trtdocs_wo001.pdf.

Paris Convention for the Protection of Industrial Property van 28 september 1979, www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html. Verdrag betreffende de Europese Unie, ondertekend te Maastricht, 7 februari 1992, P.B. C 191 van 29 juli 1992. Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Rights, Annex 1C van het Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, ondertekend in Marrakesh, Marokko op 15 april 1994, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf. Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten, 25 maart 1957, P.B. C 340 van 10 november 1997. Geconsolideerde versie van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, P.B. C 321 E/37 van 29 december 2006. Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B. C 115 van 9 mei 2008.

6.2.

Europese wetgeving

Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, P.B. L 122 van 17 mei 1991.

Commission’s Guidelines on the application of the Competition Rules in the Telecommunications Sector van 6 september 1991, OJ C233/2, via http://eur-lex.europa.eu. Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht van 9 december 1997, P.B. C 372/5 Bekendmaking van de Commissie van 13 oktober 2000: richtsnoeren inzake verticale beperkingen, P.B. 2000, COM(2000/C 291/01). Resolutie van het Europees Parlement van 15 januari 2004 over een communautair kader voor maatschappijen voor collectief beheer op het gebied van auteursrechten en naburige rechten, nr. 2002/2274(INI), via http://www.europarl.europa.eu. 90

Mededeling van de Commissie — Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 81 van het EGVerdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, P.B. C 101 van 27 april 2004, nr. 7. DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf. Aanbeveling van de Commissie betreffende het collectieve grensoverschrijdende beheer van auteursrechten en naburige rechten ten behoeve van rechtmatige onlinemuziekdiensten, 18 mei 2005, P.B. L276 van 21 oktober 2005, 0054-0057 Resolutie van het Europees Parlement over Aanbeveling 2005/737/EG van de Commissie van 18 oktober 2005 betreffende het collectieve grensoverschrijdende beheer van auteursrechten en naburige rechten ten behoeve van rechtmatige on-line muziekdiensten, 13 maart 2007, P.B. 301 van 13 december 2007, 0064-0069. Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG- Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, P.B. C 045 van 23 februari 2009, nr. 10 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, P.B. L 111 van 5 mei 2009.

Europese Commissie, Groenboek betreffende het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij, COM (95) 382, Brussel, 19 juli 1995, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1995:0382:FIN:NL:PDF.

6.3.

Belgische wetgeving

Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten , B.S., 27 juli 1994, err., B.S., 5 november 1994, err., B.S., 22 november 1994.

6.4.

Europese rechtspraak

HvJ, 29 februari 1968, 24/67, Parke, Davis and Co. tegen Probel, Reese, BeintemaInterpharm en Centrafarm, Jur. (ned), 00082. HvJ, 21 februari 1973, 6- 72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1973, 00215. HvJ, 30 januari 1974, C127/73, Belgische Radio en Televisie tegen SV SABAM en NV Fonior, ECR 313.

91

HvJ, 6 maart 1974, gevoegde zaken 6 en 7- 73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. en Commercial Solvents tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1974, 00223. HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV en Adriaan de Peijper tegen Sterling Drug Inc., Jur. 1974, 01147. HvJ, 16 december 1975, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114- 73, Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1975, 01663. HvJ, 14 februari 1978, 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1978, 00207. HvJ, 23 mei 1978, 102/77, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH., Jur. 1978, 01139. HvJ, 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann- La Roche & Co. AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1979, 00461. HvJ, 62/79, 18 maart 1980, Coditel tegen Ciné Vog Films, Jur. 1980, 881. HvJ, 11 november 1981, 60/81, International Business Machines Corporation tegen Commissie van de EG, Jur. 1981, 2639. HvJ, 2 maart 1983, 7/82, GVL tegen de Europese Commissie, RIDA 1984, 220 HvJ, 9 november 1983, 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1983, 03461. HvJ, 3 oktober 1985, 311/84, SA Centre belge d’études de marché – télémarketing (CBEM) tegen SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) en SA Information publicité Benelux (IPB), Jur. 1985, 03261. HvJ, 9 april 1987, 402/85, G. Basset tegen Société des auteurs, compositeurs et editeurs de musique (SACEM), Jur. 1987, 01747. Conclusie advocaat- generaal Mischo van 21 juni 1988 in de zaak 238/87, Jur. 1988, 06211. HvJ, 5 oktober 1988, 238/87, AB Volvo tegen Erik Veng (UK) Ltd., Jur.1988, 06211. HvJ,5 oktober 1988, 53/87, Consorzio Italiano della componentistica di ricambio per autoveiculo en Spa Maxicar t. Régie nationale des usines Renault, Jur. 1988, 6039. HvJ, 13 juli 1989, 110/88-241/88-242/88, Lucazeau tegen SACEM, Jur. 1989, 2811. 92

HvJ, 13 juli 1989, 395/87, Ministère Public tegen Tournier, AA 1992, 364. GEA, 10 juli 1990, T- 51/89, Tetra Pak Rausing SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1990, II- 00309. HvJ, 3 juli 1991, C-62/86, AKZO Chemie BV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1986, 01503. HvJ, 10 december 1991, C-171/90, Port of Genoa, Jur. 1991, 5889. HvJ, 17 december 1991, T-7/89, Hercules tegen Commissie, Jur. 1991, 1711. HvJ, 2 maart 1994, C- 53/92 P, Hilti AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1994, I- 00667. Gerecht van Eerste Aanleg, 24 januari 1995, T-114/92, BEMIM tegen Europese Commissie, AMI 1995, 146.

HvJ, 6 april 1995, gevoegde zaken C- 241/91 P en C- 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) en Independent Television Publications (ITP) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.1995, I- 00743. Gerecht van Eerste Aanleg, 12 juni 1997, T-504/93, Tiercé Ladbroke SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1997, I-07007. Conclusie advocaat- generaal Jacobs van 28 mei 1998 in de zaak C- 7/97, Jur. 1998, I007791. Conclusie Advocaat-Generaal Fenelly van 29 oktober 1998 bij C-395/96P Compagnie Maritime Belge NV en Dafra-Lines t. Commission of the European Communities, ECR 2000, I-1365. HvJ, 26 november 1998, C- 7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. tegen Mediaprint Zeitungsund Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH &Co. KG., Jur. 1998, I- 07791. HvJ, 29 maart 2001, zaak nr. C-163/99, Portugal tegen Europese Commissie, Jur. 2001, 2613. HvJ, 6 februari 2003, C-245/00, SENA, Jur. 2003, I-125. GEA, 17 december 2003, British Airways PLC tegen Commissie van de EG, zaak nr. T219/99 (British Airways)

93

HvJ, 29 april 2004, C- 418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG tegen NDC Health GmbH & Co. KG, Jur.2004, I- 05039. Conclusie advocaat- generaal Kokott van 23 februari 2006 in de zaak C- 95/04 P, Jur. 2007, I02331. HvJ, 30 januari 2007, T-340/03, France Telecom SA t. Commissie, ECR 2007, II-107. GEA, 17 september 2007, T- 201/04, Microsoft Corp. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2007, II- 03601. Conclusie Advocaat-Generaal Trstenjak bij HvJ., 11 december 2008, C-52/07, Kanal 5 Ltd en TV 4 AB tegen Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM), Jur. 2008, I-09275. HvJ, 11 december 2008, C-52/07, Kanal 5 Ltd en TV 4 AB tegen Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa, Jur. 2008, I-09275. HvJ, 9 september 2009, T-301/04, Clearstream tegen Commissie, Jur. 2009, 3155.

6.5.

Beschikkingen Europese Commissie

Commissiebeschikking 2 juni 1971, P.B. L. 20 juni 1971, afl. 134, 15. Commissiebeschikking 6 juli 1972, P.B. L. 24 juli 1972, afl. 166, 22. Commissiebeschikking 94/19/EG van 21 december 1993 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG- Verdrag (IV/34.689 - Sea Containers t. Stena Sealink - Voorlopige maatregelen), P.B. L 015 van 18 januari 1994. Beschikking van de Commissie van 20 maart 2001 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-verdrag(Deutsche Post), P.B. 2001, L125/27. Commissiebeschikking van 3 juli 2001 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (Zaak COMP D3/38.044 – NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen), P.B. L59 van 28 februari 2002,18 . Commissiebeschikking, 6 augustus 2002, C2/37.219, Bangalter en Honem Christo (Daft Punk) tegen SACEM, http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37219/fr.pdf. Commissiebeschikking van 13 augustus 2003 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (Zaak COMP D3/38.044 — NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen), P.B. L268 van 18 oktober 2003, 0069-0072 94

Conclusie advocaat- generaal Tizzano van 2 oktober 2003 in de zaak C- 418/01, Jur. 2004, I5039 Commission Decision of 24 march 2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), P.B. L 32 van 6 februari 2007. Samenvatting van de Commissiebeschikking van 5 maart 2008 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EEROvereenkomst (Zaak COMP/M.4747 — IBM/Telelogic), P.B. van 1 augustus 2008, 195. Commissiebeschikking van 16 juli 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C-2/38.698 — CISAC), P.B. 2008, 3435.

6.6.

Belgische rechtspraak

Antwerpen 27 maart 1995, Radio Victoria tegen SABAM, AM 1996, 36. Brussel (9de k. bis) 4 september 1996, B.S. van 14 september 1996. Brussel 21 januari 2002, SABAM t. Radio Tienen e.a. Jb. Hand. Med. 2002, Kluwer Mechelen, 2003, 840. Brussel 3 november 2005, Productions & Marketing t. Sabam, NJW 2006, 322. Voorz. Kh. Brussel 6 maart 2001, AM 2001, 388. Voorz. Kh. Brussel 14 juni 2007, 3.14 tegen SABAM, Jb. Hand. Med. 2007, Mechelen, Kluwer, 2008, 1102.

6.7.

Buitenlandse rechtspraak

United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis (1912) 224 U.S. 383, 32 S.Ct. 507. MCI Telecommunications Corp. v. ATT Co (1994) 512 U.S. 218, 114 S. Ct. 2223. The United States v. Microsoft (2000) 87 F. Supp. 2d 30, DDC 2000. Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP (2004) 540 U.S. 398, 124 S.Ct. 872. Besluit RvB NMa Nederland 2 april 2008, zaaknr. 3295, FreshFM tegen Buma, http://www.iept.nl/files/2007/IEPT20070608_NMa_Fresh_FM_v_BUMA.pdf.

95

Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 19 augustus 2008, LJN BE8765.

6.8.

Boeken en verzamelwerken

ANDERMAN, S. en SCHMIDT, H., EC Competition Law and intellectual property rights. The regulation of innovation, Oxford, Clarendon Press Oxford, 2011, 310 p. ANDERMAN, S., The interface between intellectual property rights and competition policy, Camebridge, Camebridge University Press, 2007, 572 p. BISHOP, S. AND WALKER, M., The economics of EC competition law, London , Sweet & Maxwell, 1999, 356 p. DAVIS, R., EDENBOROUGH, M., GRAHAM, J., MALYNICZ, S., ROUGHTON, A. AND TRITTON, G., Intellectual property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1275 p. GOVAERE, I., “Het actuele spanningsveld tussen EG-mededingingsregels en intellectuele eigendomsrechten” in OLFERS M. EN PIETERS, K. (eds.), Actualiteiten in het Europese mededingingsrecht, Den Haag, TMC Asser Press, 2006, 135 p. GOVAERE, I., The use and abuse of intellectual property rights in E.C. law, Londen, Sweet & Maxwell, 1996, 337 p. HOUDIJK, J., Publieke belangen in het mededingingsrecht: een onderzoek in vijf domeinen, Brussel, Kluwer, 2009, 879 p. JONES, A. AND SUFRIN, B., EC competition law: text, cases and materials, New York, Oxford University Press, 2008, 1418 p. KORAH, V., An introductionary guide to EC competition law and practice, Oxford, Hart, 2007, 539 p. MORANDO, F., Software interoperability: issues at the intersection between intellectual property and competiton policy, Gent, onuitg., 224 p. NIKOLINAKOS, N., European Union Competition law and regulation in the converging telecommunications, media and IT sectors,Londen, Kluwer Law International, 2006, 698 p. TORREMANS, P. (ed), Copyright law: a handbook of Contemporary research, Cornwall, Edward Elgar Publishing 2007, 544 p. TORREMANS, P., Intellectual Property Law (5th Edition), Oxford, Oxford University Press 2008, 608 p.

96

VAN LOON, S., Licentieweigering als misbruik van machtspositie: intellectuele eigendom, art. 82 en de belemmering van innovatie, Amsterdam, deLex, 2008, 373 p. VANHEES, H., Auteursrecht in een notendop, Leuven – Apeldoorn, Garant, 1998, 137 p. VOORHOOF, D. EN VAN DER PERRE, K., Handboek Auteursrecht – Deel I, Gent, Academia Press, 2011, 177 p.

6.9.

Tijdschriften

ALEXANDER, W., Toetsing van SACEM's disco-tarieven aan artikel 86 EEG-Verdrag: een lijdensweg, Info Recht (Ned.) 1995, 143-146. ANDERMAN, S.D., ‘Compulsory Copyright Licenses under EC Competition Law: Microsoft and IMS and the “Exceptional Circumstances” Test’, Paper presented at the Fordham University Conference, International Intellectual Property Law and Policy, New York 15 April 2004. ANDREANGELI, A., Interoperability as an 'essential facility' in the Microsoft case encouraging competition or stifling innovation? ELRev. 2009, afl. 4, 584-611. AREEDA & TURNER, ‘Predatory pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act’, Harvard Law Review 1975, 690-699. BESEN, S., KERBY , S., & SALOP, S., An economic Analysis of Copyright Collective, 78 Virginia Law Review 1992, 397-405. BRINKER, I., HOLZMÜLLER, T., Competition Law wand- Copyright – Observations from the world of collecting societies, E.I.P.R. 2010, afl. 11, 553-559. CORBET, J., Het absoluut karakter van auteursrecht en eventuele misbruiken in strijd met het mededingingsrecht, AM 1996, 425-426. CZAPRACKA, K., Where Antitrust Ends and IP Begins - on the Roots of the Transatlantic Clashes, IJCLP 2006, afl. 11, 45-108. DE VISSCHER, F., MICHAUX, B., Exercice d'un droit d'auteur et abus de position dominante, JT 1996, 776-779. DE KONING, M., Noot onder H.v.J. (5e k.) nr. C-418/01, 29 april 2004 (IMS Health), Computerr. (NL) 2004, afl. 4, 189-196. DERCLAEYE, E., The IMS Health decision and the reconciliation of copyright and competition law, ELRev. 2004, afl. 5, 687-697. 97

DREXL, J., Collecting Societies and Competition Law, http://193.174.132.100/shared/data/pdf/drexl_-_crmos_and_competition.pdf. EIJKELENBOOM, H., Mededingingsrecht en collectieve exploitatie van auteursrecht: wederzijds (on)begrip?, Informatierecht/AMI 1994/8, 147. EINHORN, M.; Intellectual Property and Antitrust: Music performing rights in Broadcasting, 24 Columbia-VLA Journal of Law and the Arts 2001, 349-365. GERARD, D., CHAMMAS, M., La politique tarifaire de la SABAM au crible du droit de la concurrence, TBM 2006, afl. 4, 322-325. GUIBAULT, L., VAN GOMPEL, S., Collective Management in the European Union in D. GERVAIS (ed.), Collective Management of Copyright and Related Rights, second edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International 2010, 135-167, http://www.ivir.nl/publications/guibault/Chapter%205_Guibault-Gompel_preprint.pdf. HOUDIJK, J., De collisie tussen het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht: een korte balans na dertig jaar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, DAOR 2011, 191-205. HOVENKAMP, H., United States antitrust policy in an age of IP expansion, Annual proceedings of the Fordham Corporate Law Institute 2004, New York, Juris Publishing, 2005, 235-257. HUGENHOLTZ, P., Is concurrentie tussen rechtenorganisaties wenselijk?, AMI (Ned.) 2003, afl. 6, 203-208. KAMPERMAN SANDERS A., Intellectuele eigendom na HvJEG IMS Health/NDC Health: de dwanglicentie in opmars?, AMI (Ned.) 2004, afl. 4, 124-132. KATZ, A., The Potential Demise of Another Natural Monopoly: Rethinking the collective administration of performing rights, 1J of Competition Law and Economics, 2005, 541-590 KOELMAN, K., Collectieve rechtenorganisaties en mededinging, AMI (Ned.) 2004, deel 1: afl. 2, 45-50, deel 2: afl. 3, 89-97. KOELMAN, K., Op naar de Euro-Buma(s): de Aanbeveling van de Europese Commissie over grensoverschrijdend collectief rechtenbeheer, AMI (Ned.) 2005, afl. 6, 191-196. LANGER, J., The Court of First Instance's Microsoft Decision: Just an Orthodox Ruling in an On-Orthodox Case, LIEI 2008, afl. 2, 183-195

98

LAROUCHE, The European Microsoft case at the crossroads of competition policy and innovation, TILEC Discussion Paper nr. 2008-021, 13. LECLUSE, P. EN SCHAEKEN, A., ‘Gebrek aan controle als rechtvaardigingsgrond voor een licentieweigering, een nieuwe SABAM zaak?’ in Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging 2009, 1091-1096. LUDDING, R., De verplichting aan concurrenten informatie te verstrekken die, althans voor een gedeelte, beschermd wordt door intellectuele eigendomsrechten en ook knowhow omvat (verplichte licentieverlening), alsmede een verbod tot koppelverkoop, SEW 2009, afl. 4, 180187. MONTANGIE, Y., Auteursrechtenbureaus en het mededingingsrecht: soms een gespannen verhouding, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2008, 792-801. MÜLLER, U. EN A. RODENHAUSEN, A., “The rise and fall of the essential facility doctrine”, E.C.L.R. 2008, 310-329. PRETE, L., From Magill to IMS: Dominant Firms' Duty to License Competitors, European Business Law Review 2004, 15(5), 1072-1086. SMITH, J., Television Guides: The European Court doesn’t know ‘There’s so much in it’, ECL, 1992, 3, 135-139. TEMPLE LANG, J., "Defining legitimate competition: companies' duties to supply competitors, and access to essential facilities", Fordham International Law Journal, vol. 18 (1994), 245285. TEMPLE LANG, J., The principle of essential facilities in European Community Competition Law - The position since Bronner, Journal of Network Industries 2000, 365-390 VAN LOON, S., Licentieweigering door Microsoft. Innovatiebelemmering of rechtmatige uitoefening van het intellectuele eigendomsrecht?, AMI (Ned.) 2007, afl. 6, 166-173. VISSER, D., Zusterorganisaties in het auteursrecht, AMI (Ned.) 2009, afl. 1, 12-17. WHISH, R., Recent developments in the Community competition law 1998/99, ELRev. 2000, 219-246.

6.10. Websites “Advies betreffende de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende het collectieve grensoverschrijdende beheer van auteursrechten en naburige rechten ten behoeve van 99

rechtmatige onlinemuziekdiensten”, Belgische Raad voor Intellectuele Eigendom, 15 februari 2008, http://economie.fgov.be/nl/binaries/advies_Raad_15feb_NL_tcm325-77847.pdf. “Commission ensures compliance with 2004 Decision against Microsoft”, Persbericht van de Europese Commissie, 22 oktober 2007, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/1567 “Study on a community initiative on the cross-border collective management of copyright”, Europese Commissie, 7 juli 2005, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/management/study-collectivemgmt_en.pdf Confédération Internationale des Sociétés d’Auteurs et Compositeurs, http://www.cisac.com. JANSSENS, M., MAASLAND, E., MENDYS-KAMPHORST, E., MONTANGIE, Y., VAN DEN BOSSCHE, A., COHEN JEHORAM, T., De wisselwerking tussen auteursrecht en mededingingsrecht. Rechts- en economisch-wetenschappelijke bevindingen., Onderzoek in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Economische Zaken, mei 2010, http://www.seor.nl/media/files/de-wisselwerking-tussen-auteursrecht-en-mededingin.pdf. Office for harmonization in the internal market, http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/index.en.do. Persmededeling IP/08/1165 van de Europese Commissie, 16 juli 2008 bij de beschikking van de Europese Commissie van 16 juli 2008 in zaak COMP/C2/38.698, CISAC, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1165&guiLanguage=en. SABAM, http://www.sabam.be/nl/sabam/wie-zijn-we. VAN LOON, S., BUMA mag geen licenties verlenen voor online muziekgebruik in het buitenland, http://www.kvdl.nl/KVdL/nl-.

100