Het conversierecht: de werknemersoptie- of de Falcons doctrine

Het conversierecht:

de werknemersoptie- of de Falcons doctrine

Universiteit van Tilburg Masterthesis Fiscaal Recht Student: F.J.W. Bos Afstudeerdatum: 8 juli 2011 ANR: 388355 Sibogastraat 17 1094 SL Amsterdam 06-47574204

Scriptiebegeleider:

Mr. S.M.H. Dusarduijn FB

Examencommissie:

Mr. S.M.H. Dusarduijn FB Prof. Dr. P.H.J. Essers 0

Inhoudsopgave

Voorwoord ................................................................................................................. 3 Hoofdstuk 1 Opzet scriptie ........................................................................................ 4 1.1 1.2 1.3 1.4

Aanleiding van het onderzoek .............................................................................. 4 Probleemstelling ................................................................................................... 5 Doelstelling .......................................................................................................... 5 Verantwoording van de opzet .............................................................................. 5

Hoofdstuk 2 Opties en converteerbare obligaties en de deelnemingsvrijstelling ....... 7 2.1 Inleiding ............................................................................................................... 7 2.2 Opties ................................................................................................................... 8 2.2.1 Inleiding ............................................................................................................ 8 2.2.2 De optieposities ................................................................................................ 8 2.2.3 Voor- en nadelen van opties ............................................................................. 9 2.2.4 Marktwaarde van opties.................................................................................. 10 2.3 Converteerbare obligaties ................................................................................... 10 2.3.1 Inleiding .......................................................................................................... 10 2.3.2 Voor- en nadelen en het conversierecht ......................................................... 11 2.3.3 Tot slot ............................................................................................................ 12 2.4 De deelnemingsvrijstelling ................................................................................. 12 2.4.1 Inleiding .......................................................................................................... 12 2.4.2 Essentie van de deelnemingsvrijstelling ......................................................... 12 2.4.3 Grondslagen van de deelnemingsvrijstelling .................................................. 12 2.4.4 Het aandeelhouderschap en economische eigendom...................................... 14 2.4.5 Economische eigendom .................................................................................. 14 2.5 Conclusie ............................................................................................................ 16 Hoofdstuk 3 De plaats van de Falcons doctrine in de fiscale jurisprudentie ........... 17 3.1 Inleiding ............................................................................................................. 17 3.2 BNB 1982/72*, het convertible arrest ............................................................... 17 3.3 BNB 2003/34, het Falcons arrest ....................................................................... 18 3.3.1 Inleiding .......................................................................................................... 18 3.3.2 Falcons: de casus ............................................................................................ 18 3.3.3 Achtergrondinformatie ................................................................................... 19 3.3.4 Oordeel van de HR ......................................................................................... 20 3.3.5 Conclusie ........................................................................................................ 22 3.4 Hof Amsterdam 12 januari 2005, Falcons doctrine toegepast op conversievoordeel ............................................................................................... 23 3.5 BNB 2005/254, Falcons doctrine op nieuw uit te geven aandelen .................... 25 3.6 Conclusie ............................................................................................................ 26 Hoofdstuk 4 De werknemersoptie jurisprudentie ................................................... 28 4.1

Inleiding ............................................................................................................. 28 1

4.2 De conversierechtarresten .................................................................................. 28 4.2.1 BNB 1996/299 en BNB 1996/300, de conversierecht arresten bij de emittent .. ........................................................................................................................ 28 4.2.2 De conclusie van P-G van Soest ..................................................................... 29 4.2.3 De rechtsoverwegingen van het Hof en de HR. ............................................. 30 4.2.4 De annotaties van Fortuin en van der Geld. ................................................... 31 4.3 BNB 2001/160 & BNB 2001/161, de werknemersoptie arresten ...................... 33 4.3.1 BNB 2001/160 ................................................................................................ 33 4.3.2 BNB 2001/161 ................................................................................................ 34 4.3.3 De werknemersoptie doctrine en de kapitaalsfeer .......................................... 34 4.4 BNB 2005/260 ................................................................................................... 35 4.4.1 BNB 2005/260, werknemersoptie doctrine bij emittent converteerbare obligatie……………………………………………………………………………………………………..35 4.4.2 Samenhang tussen werknemersoptie doctrine en Falcons doctrine................ 36 Hoofdstuk 5 BNB 2008/6 ......................................................................................... 39 5.1 Inleiding ............................................................................................................. 39 5.2 BNB 2008/6........................................................................................................ 39 5.2.1 De casus .......................................................................................................... 39 5.2.2 Oordeel van het Hof Amsterdam .................................................................... 40 5.2.3 Beroep in cassatie van de staatssecretaris ....................................................... 42 5.2.4 Oordeel van de HR ......................................................................................... 44 5.2.5 Discussiepunten ten aanzien van het oordeel van de HR ............................... 45 5.3 De werknemersoptie doctrine en de Falcons doctrine ....................................... 46 5.3.1 Inleiding .......................................................................................................... 46 5.3.2 Gevolgen voor de praktijk .............................................................................. 46 5.3.3 Gevolgen voor de wetenschap ........................................................................ 47 5.4 Conclusie ............................................................................................................ 50 Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbeveling .................................................................... 51 6.1 6.2 6.3

Inleiding ............................................................................................................. 51 Beantwoording van de probleemstelling............................................................ 51 Aanbeveling ....................................................................................................... 52

Literatuurlijst .......................................................................................................... 53 Jurisprudentielijst .................................................................................................... 58 Kamerstukkenlijst ................................................................................................... 58 Bijlagen .................................................................................................................... 59 Bijlage 1 .......................................................................................................................... 59 Bijlage 2 .......................................................................................................................... 60 Bijlage 3 .......................................................................................................................... 61 Bijlage 4 .......................................................................................................................... 63

2

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterthesis. Met het schrijven hiervan is een einde is gekomen aan mijn studententijd. Een tijd die ik als fantastisch en bijzonder leerzaam heb ervaren.

Aanleiding voor dit onderwerp was een sparring sessie bij NautaDutilh, de lawfirm waar ik met veel plezier werkzaam ben geweest als werkstudent en waar ik mijn scriptie heb mogen schrijven waarvoor veel dank. Nadat ik had aangegeven waar mijn interesse lag, vertelde de partner op mijn afdeling dat er een arrest was gewezen dat het onderzoeken waard was. Ik heb me erop gestort en na vele uren zwoegen is hier dan eindelijk het resultaat in de vorm van mijn thesis.

Het schrijven van mijn thesis was echter nooit gelukt zonder de bezielende begeleiding van mijn scriptiebegeleider mevrouw Dusarduijn. Ik vond het zeer prettig samenwerken, en ik ben haar erg dankbaar dat ze me heeft voorzien van de noodzakelijke raad en daad waar het nodig was in deze soms heftige periode.

Natuurlijk wil ik ook van deze gelegenheid gebruik maken om mijn ouders te bedanken. Jullie hebben me altijd onvoorwaardelijk gesteund en jullie hebben me bovendien alle vrijheid gegeven om mijn dromen waar te maken gedurende mijn studententijd. Ik heb dat als iets erg bijzonders ervaren en ik waardeer dat heel erg. Ook mijn broer en zus erg bedankt voor de ondersteuning. Mijn lieve vriendinnetje heel erg bedankt voor de support, zonder jouw planningsvaardigheden en vooral morele support was het een stuk lastiger geweest. Gelukkig zijn we net op tijd klaar zodat we samen enorm kunnen gaan genieten van onze big trip door Azië. Als laatste wil ik mijn vele vrienden van de S14 en PEB bedanken. Ik heb een fantastische tijd gehad met jullie, ik ben er trots op dat jullie mijn vrienden zijn, we hebben vele mooie momenten beleefd en daar gaan we na onze studententijd hopelijk weer vrolijk mee verder. Ik heb er in ieder geval zin in!

Frederik Bos, Juni 2011

3

Hoofdstuk 1 Opzet scriptie

1.1

Aanleiding van het onderzoek

Op 12 oktober 20071 (hierna: BNB 2008/6) heeft de Hoge Raad arrest gewezen inzake de fiscale behandeling van een converteerbare obligatielening bij de houder in het geval van conversie. In deze zaak heeft belanghebbende een belang verworven in het kapitaal van een andere vennootschap. Die andere vennootschap heeft vervolgens converteerbare obligaties uitgegeven aan belanghebbende. Belanghebbende is daardoor houder geworden van converteerbare obligaties. Enkele jaren later vond conversie plaats. In geschil was of de contante waarde van het conversierecht per de uitgiftedatum tot de belastbare winst van de houder moest worden gerekend.

Enigszins opmerkelijk aan dit arrest is dat de Hoge Raad de fiscale positie van de houder van de converteerbare obligatie heeft gebaseerd op de doctrine uit de werknemersoptie jurisprudentie2, terwijl een beslissing in lijn met de Falcons jurisprudentie3 wellicht meer voor de hand had gelegen. Dit zal ik hieronder kort toelichten. De werknemersoptie arresten en de op basis daarvan gewezen jurisprudentie handelen over de fiscale positie van de schrijver van een call optie en de emittent van een converteerbare obligatie. Terwijl het Falcons arrest en de op basis daarvan gewezen jurisprudentie handelen over de fiscale positie van de houder van een call optie en de houder van een converteerbare obligatie. Aangezien in het arrest van BNB 2008/6 de fiscale positie van de houder van een converteerbare obligatie centraal staat kan het opmerkelijk worden genoemd dat niet de Falcons doctrine is gevolgd, maar de werknemersoptie doctrine.

Naast dat het opvallend is dat de werknemersoptie doctrine wordt toegepast is er nog iets wat in het oog springt bij het bestuderen van het arrest BNB 2008/6. De Hoge Raad overweegt namelijk ten overvloede dat de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging ervan wel onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen. De Hoge Raad komt via de omweg van de werknemersoptie doctrine uiteindelijk uit bij een uitkomst die aansluit bij het Falcons arrest.

1

HR 12 oktober 2007, nr. 43 643, BNB 2008/6, met noot A. O. Lubbers. HR 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160 & HR 21 februari 2001, nr. 35 369, BNB 2001/161. 3 HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, met noot R.J. de Vries. 2

4

De werknemersoptie doctrine en de Falcons doctrine komen dus uiteindelijk samen in het arrest BNB 2008/6. Aangezien beide doctrines zich in het verleden onafhankelijk van elkaar hebben ontwikkeld en nog niet eerder samen zijn gekomen kan dit vermeldenswaardig worden genoemd. Omdat dit een erg interessante situatie is zal in deze scriptie onderzoek worden gedaan naar beide doctrines en zal de 'samenkomst’ van beide doctrines in het arrest BNB 2008/6 centraal staan. In de volgende paragraaf zal ik dit onderzoek nader toelichten en zal ik de probleemstelling formuleren.

1.2

Probleemstelling

Zoals in de vorige paragraaf is vermeld zal de samenkomst van beide doctrines in het arrest BNB 2008/6 centraal staan. Allereerst zullen beide doctrines in aparte hoofdstukken worden uiteengezet zodat een duidelijk beeld wordt gevormd. Daarna zal BNB 2008/6 uitgebreid worden besproken. Als hiervan kennis is genomen kan worden beoordeeld of het oordeel van de Hoge Raad logisch is binnen de twee verschillende stromingen en of de overweging ten overvloede hiermee in lijn is. De probleemstelling die derhalve centraal staat in dit onderzoek is: Wat houden de werknemersoptie doctrine en de Falcons doctrine in? Is het oordeel van de Hoge Raad in het arrest BNB 2008/6 in overeenstemming met deze doctrines? Indien er geen overeenstemming blijkt te zijn, zal ik met een aanbeveling komen.

1.3

Doelstelling

Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of de Hoge Raad in het arrest BNB 2008/6, waarin de fiscale behandeling van een conversierecht centraal staat, een oordeel heeft gegeven dat in lijn ligt met de ontwikkeling van de jurisprudentie in de werknemersoptie arresten en het Falcons arrest. De vraag is of de Hoge Raad een beslissing heeft genomen die logisch lijkt, gezien de ontwikkeling van deze doctrines in de jurisprudentie. Tevens wordt onderzocht of deze doctrines samen dienen te komen in BNB 2008/6 zoals nu het geval is. Hierna zal een beschrijving van de opzet van deze scriptie volgen.

1.4

Verantwoording van de opzet

Teneinde tot een goed onderbouwd oordeel te kunnen komen dient natuurlijk een en ander onderzocht te worden. Allereerst zullen in hoofdstuk 2 de financiële instrumenten opties en converteerbare obligaties onder de loep worden genomen om een goed begrip van deze instrumenten te krijgen. Tevens zal in dit hoofdstuk de deelnemingsvrijstelling aan bod 5

komen omdat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest BNB 2008/6 hiernaar verwijst. Als laatste zal in hoofdstuk 2 kort aandacht worden besteed aan de economische eigendomstheorie omdat deze van belang is voor het begrip 'aandeelhouder' in de deelnemingsvrijstelling. In hoofdstuk 3 zal vervolgens worden ingegaan op het Falcons arrest en jurisprudentie die daarmee in lijn is. Het Falcons arrest en de daarmee in lijn zijnde jurisprudentie is de ene doctrine die aan bod komt in het arrest BNB 2008/6. Daarna zal in hoofdstuk 4 de andere doctrine, die bestaat uit de twee werknemersoptie arresten en de daarop gebaseerde jurisprudentie, worden behandeld. In hoofdstuk 5 zal het arrest BNB 2008/6, het arrest dat aanleiding is voor het onderzoek, worden geanalyseerd. Afsluitend zal in hoofdstuk 7 mijn conclusie volgen waarin een antwoord op de probleemstelling centraal staat.

6

Hoofdstuk 2 Opties en converteerbare obligaties en de deelnemingsvrijstelling

2.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zullen twee financiële instrumenten centraal staan: opties en converteerbare obligaties. Wat zijn het precies, in wat voor soorten en maten komen ze voor en wat zijn de voor- en nadelen ervan? Ook zullen een aantal specifieke aspecten worden behandeld. Voor mijn onderzoek is het van belang om te weten wat deze financiële instrumenten inhouden omdat in de jurisprudentie die aan bod komt gebruik wordt gemaakt van opties en converteerbare obligaties. Daarnaast zal tevens kort de deelnemingsvrijstelling worden toegelicht en zal de rol van economische eigendom daarbij aan bod komen.

Het gebruik van opties en converteerbare obligaties is al lange tijd in trek. De eerste converteerbare obligaties dateren van 1868. Ze werden toen gebruikt door de American Railroads in de VS.4 Opties zijn al veel langer in gebruik. In de oudheid werd al gehandeld in opties op olijfpersen indien men verwachtte dat er een goede oogst op komst was. In de 17 e eeuw werd al gehandeld in opties op bloembollen en later in de 17e eeuw ontstond een optiehandel op aandelen van de Vereenigde Oost-Indische Compagnie.5 De echte beurshandel in opties begon in 1973 toen de Chicago Board Options Exchange een optiebeurs introduceerde. Sindsdien zijn meerdere optiebeurzen ontstaan en is de handel in opties flink toegenomen. Naast beursgenoteerde opties wordt ook gebruik gemaakt van zogenaamde over-the-counter opties (hierna: OTC opties) die niet op de beurs worden verhandeld.6 Na deze korte schets van de geschiedenis zal in de volgende paragrafen dieper worden ingegaan op opties en converteerbare obligaties.

4

Grubben 2003, p.1. Van Sonderen 1993, p.1-2. 6 Deze OTC opties zijn optiecontracten die tot stand komen tussen een financiële instelling en haar cliënt, en zijn meestal niet gestandaardiseerd, maar op maat gesneden overeenkomstig de wensen van beide partijen. (Verhagen 1997, p.155.) 5

7

2.2

Opties

2.2.1

Inleiding

Een optie is een afgeleid product oftewel een derivaat. Een optie is immers een recht waarbij de koper het recht en de verkoper de verplichting heeft om een bepaalde onderliggende waarde tegen een bepaalde prijs te kopen of te verkopen op een toekomstig tijdstip.7 De optieovereenkomst is een koopovereenkomst waarbij beide partijen jegens elkaar tot prestaties verplicht worden. Door het tot stand komen van de optieovereenkomst ontstaat een aan de optieovereenkomst verbonden recht en een daarmee corresponderende verplichting. Door uitoefening van het van aan de optie verbonden recht tot koop of verkoop komt de eventueel aan de optieovereenkomst verbonden vervolgovereenkomst tot stand, namelijk de overeenkomst tot levering of afname van de onderliggende zaak of het recht op cash settlement.8 Bij een cash settlement wordt niet de onderliggende waarde geleverd, maar het verschil tussen de uitoefenprijs en de werkelijke waarde bij uitoefening daarvan.

2.2.2

De optieposities

De houder van een call of put optie heeft het recht tot koop 9 of verkoop 10 van de onderliggende waarde. In tegenstelling tot de houder heeft de schrijver bij een optietransactie, geen keuzemogelijkheid. Indien de houder het optierecht wenst uit te voeren is de schrijver verplicht om te presteren.11 Hieronder zijn schematisch de vier optieposities uiteengezet.12

Houder

Schrijver

Call optie

Recht om te kopen

Plicht om te verkopen

Put optie

Recht om te verkopen

Plicht om te kopen

De rechtspositie van de houder of schrijver wordt aangeduid met de termen long en short. Een long positie staat dan voor een aankoop- of verkooprecht en een short positie staat voor een verkoop- of aankoopplicht.13

7

Verhagen 1997, p.156. Verhagen 1997, p.156. 9 Bij een call optie. 10 Bij een put optie. 11 Verhagen 1997, p.156. 12 Voor een uitgebreide uiteenzetting van de optieposities verwijs ik naar bijlage 1. 13 Voor een uitgebreide uiteenzetting van de termen long en short verwijs ik naar bijlage 2. 8

8

2.2.3

Voor- en nadelen van opties

Optieposities worden ingenomen en gesloten om voordelen te behalen of nadelen te beperken. De voornaamste motieven voor optietransacties zijn speculatie, het afdekken van prijsrisico's en het genereren van premie inkomen.14 In het schema hieronder wordt toegelicht wat de voor- en nadelen kunnen zijn bij het innemen van een bepaalde optiestrategie bij speculatie15.

Verwachting

Optiestrategie

Maximaal optieresultaat

Koop call optie

Winst: onbegrensd

prijsontwikkeling onderliggende aandelen

Verlies: optiepremie

Stijging Schrijf put optie

Winst: optiepremie Verlies: uitoefenprijs minus optiepremie

Koop put optie

Winst: uitoefenprijs minus optiepremie Verlies: optiepremie

Daling Schrijf optie

call Winst: optiepremie Verlies: onbegrensd16

Bij het tweede motief, het afdekken van prijsrisico17 wordt door de koop van een put optie op aandelen, het risico van een prijsdaling van deze aandelen afgedekt. Door de koop van een call optie wordt juist het risico van een prijsstijging van de verplichting afgedekt.18 Het derde motief, het genereren van premie inkomen gaat als volgt. Voor het schrijven van een optie ontvangt de schrijver een optiepremie. Wanneer de schrijver een tegenovergesteld belang bij de onderliggende aandelen heeft is zijn totale risico beperkt.19 De optiepremie is een vergoeding voor de kans op gemiste opbrengsten.20 Indien de houder of speculant de optie niet uitoefent, bijvoorbeeld omdat de koers zicht niet heeft ontwikkeld volgens de verwachtingen van de houder, heeft de schrijver van de optie de optiepremie als winst

14

Voor een uitgebreide uiteenzetting verwijs ik naar bijlage 3. Bij speculatie wordt getracht een voordeel te behalen uit volgtijdige prijsveranderingen van aandelen. 16 Van Sonderen 1993, p.36. 17 Het afdekken van prijsrisico wordt ook wel hedgen genoemd. 18 Van Sonderen 1993, p.37. 19 Deze transactie wordt gedekt schrijven genoemd. 20 Van Sonderen 1993, p.38. 15

9

behaald. Indien deze echter wel wordt uitgeoefend ontstaat er, afhankelijk van de koers, een mogelijk verlies voor de schrijver.

2.2.4

Marktwaarde van opties

De schrijver van de optie ontvangt van de houder een premie, de optiepremie. Dit is de prijs van de optie. De marktwaarde van een optie wordt voornamelijk bepaald door de volgende factoren: de waarde van de onderliggende aandelen, de uitoefenprijs21 van de optie, de volatiliteit22 en de resterende looptijd.23

2.3

Converteerbare obligaties

2.3.1

Inleiding

Converteerbare obligaties zijn obligaties die op verzoek van de obligatiehouder en/of de emittent onder de daartoe bij de emissie van de obligatielening vastgestelde voorwaarden kunnen worden omgezet in aandelenkapitaal van de uitgevende vennootschap.

24

Bij

converteerbare obligaties zijn een obligatiehouder en een uitgevende vennootschap betrokken. De uitgevende vennootschap wordt ook wel de emittent van de converteerbare obligatie genoemd. Converteerbare obligaties zijn converteerbaar in aandelen in het kapitaal van een conversievennootschap, de emittent. De conversievennootschap is uit de aard der zaak een kapitaalvennootschap omdat het kapitaal hiervan door aandelen wordt gevormd die bij conversie worden verkregen. Dat is bij personenvennootschappen, de tegenhanger, niet mogelijk. De conversievennootschap is meestal een NV, doch kan ook een BV zijn.25 Converteerbare obligaties zijn in hoofdzaak gebaseerd op twee instrumenten: een rentedragende schuldovereenkomst (obligatie) en daarnaast een optie om de mogelijke toename van de waarde van de emitterende vennootschap te verkrijgen. De onderliggende schuld kan worden omgezet in aandelen van de emitterende vennootschap. De houder is gerechtigd maar niet verplicht tot conversie. 26 De converteerbare obligatie vormt tot het moment van omwisseling vreemd vermogen, zowel voor de onderneming als voor de particuliere houder. Bij de omwisseling van de converteerbare obligatie in aandelen vindt

21

De uitoefenprijs is de prijs waartegen de onderliggende aandelen kunnen worden aangekocht/verrekend (call optie) of worden verkocht/verrekend (put optie). De uitoefenprijzen liggen bij uitgifte van een optie in de buurt van de koers van de onderliggende aandelen. 22 De volatiliteit is de beweeglijkheid van de waarde van de onderliggende zaak. 23 Verhagen 1997, p.157. 24 Zwemmer 1999, p.58. 25 Prinsen 2004, p.96. 26 Laukkanen 2007, p.43.

10

aflossing van de schuldvordering plaats tegen de nominale waarde. Na de omwisseling is er sprake van eigen vermogen.27 Het is derhalve een hybride instrument. In de praktijk komen verschillende vormen van de converteerbare obligatie voor. Allereerst is er de klassieke conversie. De klassieke conversie vindt plaats in, vaak beursgenoteerde

(certificaten

conversievennootschap is.

28

van)

aandelen

van

een

debitrice

die

tevens

Kenmerkend voor de convertible is dat de houder het recht tot

conversie heeft. Andere vormen van de converteerbare obligatie zijn de zogenaamde reverse convertible29 en de exchangeable.30

2.3.2

Voor- en nadelen en het conversierecht

Voor de vennootschap of emittent is de converteerbare obligatie een aantrekkelijk financieringsinstrument vanwege het feit dat de rente die is betaald op de converteerbare obligatie aftrekbaar is zolang nog geen conversie heeft plaatsgevonden, terwijl de bedoeling is dat uiteindelijk door conversie versterking van het eigen vermogen plaatsvindt.31 Economisch gezien is een convertible een combinatie van een gewone obligatielening32 en een niet apart verhandelbare call optie. Deze niet apart verhandelbare call optie is het conversierecht.33 Vanwege het recht op conversie zal een koper bereid zijn om een hogere prijs te betalen voor een convertible. Deze hogere prijs wordt door de emittent in beginsel verdisconteerd in de rentevergoeding. Een converteerbare obligatielening heeft daarom veelal een couponrente die lager is dan de marktrente van vergelijkbare leningen op het moment van uitgifte.34 Voordeel voor de emittent is dat deze dus langlopend vreemd vermogen verkrijgt tegen lagere kosten dan bij uitgifte van een zuivere obligatielening.35 Voor de obligatiehouder heeft de converteerbare obligatie het voordeel dat hij kans heeft op voordeel als de koers van de aandelen stijgt boven de conversiekoers terwijl zijn kans op nadeel beperkt is 36 omdat hij als 27

Van Eijck 1994, p.1. Prinsen 2004, p.96: In deze categorie valt de converteerbare obligatie, meestal convertible genoemd. 29 De reverse convertible is een 'omgekeerde' converteerbare obligatie. Groot verschil met de convertible is dat nu niet de houder het recht tot conversie heeft, maar juist de emittent of de conversievennootschap zelf. 30 Jansen 2002, p.7: Bij de exchangeable kan de obligatiehouder aflossing van de obligatie verzoeken in de vorm van andere vermogenstitels. In afwijking van de converteerbare obligatielening luidt de aflossing dan niet in aandelen van de emitterende vennootschap zelf maar in aandelen van een andere vennootschap. 31 Zwemmer 1999, p.58. 32 De waarde van de converteerbare obligatie als zuivere obligatie is de obligatiewaarde. 33 Het conversierecht kan volgens Bavinck (Bavinck 2008, p.4.)gezien worden als een optie om in plaats van aflossing in contanten te kiezen voor omzetting van de lening in aandelenkapitaal in de emittent. 34 De Birk en Storm van 's Gravesande 2010, p.1. 35 Voor een uitgebreide beschrijving van voor- en nadelen voor emittent en houder verwijs ik naar bijlage 4. 36 Zwemmer 1999, p.58. 28

11

obligatiehouder

2.3.3

gerechtigd

is

tot

aflossing

tegen

de

nominale

waarde.

Tot slot

Tot nu toe is kort uiteengezet wat opties en converteerbare obligaties precies inhouden. Hierna zal de deelnemingsvrijstelling en de economische eigendomstheorie beschreven worden.

2.4

De deelnemingsvrijstelling

2.4.1

Inleiding

In deze paragraaf zal kort de deelnemingsvrijstelling uiteen worden gezet. Er zal niet op alle facetten van de deelnemingsvrijstelling in worden gegaan, maar er zal louter de voor deze scriptie relevante informatie worden aangedragen zodat een beter begrip ontstaat met betrekking tot een aantal essentiële rechtsoverwegingen in de jurisprudentie in de hoofdstukken hierna.

2.4.2

Essentie van de deelnemingsvrijstelling

De essentie van de deelnemingsvrijstelling staat in artikel 13 lid 1 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna:VPB): Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen37 uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. Dat betekent dus dat bij de dochtermaatschappij (deelneming ) belaste winsten niet nogmaals worden belast bij de moedermaatschappij.

2.4.3

Grondslagen van de deelnemingsvrijstelling

Als grondslag van de deelnemingsvrijstelling worden in de literatuur 38 twee beginselen genoemd. Allereerst het zogenaamde ne-bis-in-idem-beginsel. Volgens dit beginsel strekt de deelnemingsvrijstelling ertoe te voorkomen dat ter zake van de door de dochtervennootschap gegenereerde winst tweemaal vennootschapsbelasting wordt geheven, namelijk eerst bij de dochtervennootschap over de door haar behaalde winst, en nadat die winst is uitgekeerd aan de moedervennootschap, bij deze laatste over de aan haar uitgekeerde winst. De werking van 37

De deelnemingsvrijstelling stelt bij een moedermaatschappij alle voordelen vrij uit hoofde van haar deelneming in een dochtermaatschappij. De term voordelen omvat zowel positieve als negatieve voordelen. (Albert 2010, p.25). 38 Zie onder andere: van der Geld 2008, p.65, Albert 2010, p.25, Heithuis & van den Dool 2010, p.156, van der Geld 2010, p.146 en Martens 2008, p.6.

12

de vrijstelling is daarom te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd.39 Kort gezegd dient winst dus éénmaal te worden belast. Ten tweede wordt de verlengstukgedachte genoemd, wat inhoudt dat de dochtervennootschap als een partiële voortzetting van de moedermaatschappij wordt gezien, zodat de winst van de dochtervennootschap in wezen winst van de moedermaatschappij is; een winstuitkering van dochter aan moeder behoort daarom onbelast te blijven.40 De staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van de deelnemingsvrijstelling het volgende opgemerkt: ‘Bij het bezien van de wetshistorie en de literatuur inzake de rechtsgrond voor de deelnemingsvrijstelling is steeds sprake van een zeker evenwicht tussen twee tegenstrijdige uitgangspunten, te weten het uitgangspunt dat ieder in de wet aangewezen lichaam als zelfstandige entiteit in de heffing moet worden betrokken en het uitgangspunt dat dezelfde winst niet tweemaal in de heffing mag worden betrokken 41 . Deze spanning zit in de grondslagen van de vennootschapsbelasting. Het resultaat in de deelnemingsvrijstelling wordt in de literatuur wel aangeduid als de verlengstukgedachte. Het gaat er niet om elders belaste winst in alle omstandigheden vrij te stellen, maar om elders belaste 'eigen winst', of wel winst uit een bezit dat in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming.'42 Juch heeft het volgende betoogd:43 ‘Gezien het feit dat de wetgever de dubbele heffing van vennootschapsbelasting over beleggingsdividenden heeft aanvaard kan men concluderen dat het ne-bis-in-idem beginsel (het beginsel dat niet tweemaal eenzelfde regime mag worden toegepast) niet een algemeen voor de heffing van vennootschapsbelasting aanvaard beginsel is. In mijn recente dissertatie ben ik tot de conclusie gekomen dat bij deelnemingsverhoudingen de dochtervennootschap als een verlengstuk van de moedermaatschappij dient te worden beschouwd. De uitkering van winst van de dochter aan de moeder krijgt daardoor meer het karakter van transfer van eigen winst van het concern als geheel naar de moeder, ter gelegenheid waarvan een hernieuwde heffing van vennootschapsbelasting bij de moeder niet gerechtvaardigd is. Op basis van deze verlengstukgedachte,

welke

in

verband

met

de

erkenning

van

de

buitenlandse

39

Brandsma 2002, p.3. Albert 2010, p.25. 41 Oftewel het ne-bis-in-idem-beginsel. 42 Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr.7, p.4. (MvA) . 43 Juch 1974, p.2. 40

13

belastingsoevereiniteit ook voor deelnemingen in het buitenland gevestigde maatschappijen geldt, is de wettelijke regeling van de deelnemingsvrijstelling gebouwd.’ Ook hij betoogt dus dat de deelnemingsvrijstelling is gestoeld op de verlengstukgedachte, maar hij ziet deze verlengstukgedachte als species van het genus ne-bis-in-idem. De dochtermaatschappij is in deze visie een 'partiële voortzetting van de moedermaatschappij' zodat de winst van de dochter in wezen 'eigen' winst van de moedermaatschappij is. 44 Van der Geld stelt in navolging van Juch dat de verlengstukgedachte kan worden aanvaard als grondslag voor de huidige deelnemingsvrijstelling. 45 Hij is echter van mening dat de verlengstukgedachte geen species is van het genus ne-bis-in-idem. De twee beginselen overlappen elkaar deels, doch verschillen toch zoveel van elkaar, dat hij ze als twee naast elkaar staande beginselen typeert.

46

Christiaanse

47

, Heithuis & van den Dool

48

en

49

Hoogendoorn zijn daarentegen van mening dat het ne-bis-in-idem-beginsel leidend is. Ikzelf ben van mening dat beide beginselen samen de grondslag vormen. Ik neig daarin wel naar de verlengstukgedachte als leidend beginsel, maar zie die ratio niet, zoals Juch, als een species van het ne-bis-in-idem-beginsel, maar, net als van der Geld, veeleer als twee naast elkaar staande beginselen die enige overlap hebben.

2.4.4

Het aandeelhouderschap en economische eigendom

In art. 13 lid 2 VPB staat wanneer er sprake is van een deelneming. Daarvan is onder andere sprake indien de belastingplichtige ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Van aandeelhouderschap is in ieder geval sprake indien de belastingplichtige zowel de juridische als de economische eigendom van de aandelen bezit. Hierna wordt kort uitgelegd wat economische eigendom inhoudt.

2.4.5

Economische eigendom

Het fiscale begrip economische eigendom is voor het eerst gebruikt in HR 16 oktober 1985.50 De Hoge Raad overwoog daar: 44

Hoogendoorn 1986, p.2. Van der Geld 2008, p.68. 46 Van der Geld 2008, p.69. 47 Van der Geld 2008, p.66: Hoewel Christiaanse wel heeft geconstateerd dat in de uitwerking van de deelnemingsvrijstelling niet steeds de ne-bis-in-idem-regel is gevolgd. Dit brengt hem er echter niet toe de nebis-in-idem-regel als grondslag voor de deelnemingsvrijstelling te verwerpen. 48 Heithuis & van der Dool 2010, p. 156. 49 Hoogendoorn 1986, p.2. 50 HR 19 oktober 1955, nr. 12 407, BNB 1955/377. 45

14

‘dat de omstandigheid, dat iemand eigenaar van en als zodanig zakelijk gerechtigd is tot enig goed, niet uitsluit, dat economisch het belang daarbij een ander toekomt, terwijl dit belang - hetwelk men den economischen eigendom zou kunnen noemen - deel kan uitmaken van het bedrijfsvermogen van dien ander; ... dat, in geval de juridische en de economische eigendom niet in een hand zijn, de waardeveranderingen den economischen eigenaar raken en bij inbreng door dezen van den economischen eigendom in een bedrijf die waardeveranderingen de bedrijfswinst op dezelfde wijze beïnvloeden als ware hij ook de zakelijk gerechtigde tot het goed.’

Deze economische eigendom is nader ingevuld met de term economisch belang. In het arrest van 24 december 195751 heeft de Hoge Raad aangegeven wat onder economisch belang dient te worden verstaan52: ‘dat, wil iemand als 'economisch eigenaar' van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, vereist is, dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit, dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen.’ Hieruit volgt dat het economische eigendom ziet op het risico van waardeverandering en het tenietgaan van de onderliggende zaken of rechten. Vervolgens is in HR 16 oktober 1985 53 overwogen dat: ‘Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vpb. wordt betrokken - dient de term “aandeelhouder'' in art. 13, zesde lid, Vpb '69 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt.’ Hieruit volgt dat de Hoge Raad voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van degene die niet de juridische eigenaar is, eiste dat het gehele economische belang bij de desbetreffende aandelen aan diegene toekwam. Een gedeeltelijk economisch belang bij de aandelen leek voor de niet-eigenaar onvoldoende om in aanmerking te komen voor de

51

HR 24 december 1957, nr. 13 378, BNB 1958/84*. Bruins Slot 2006, p.47. 53 HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118*. 52

15

toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In het volgende hoofdstuk zal worden beschreven hoe met het opzienbarende Falcons arrest een verandering is gekomen in die zienswijze.

2.5

Conclusie

In dit hoofdstuk is kort gezegd uiteengezet wat opties en convertibles inhouden en wat de essentie en grondslagen van de deelnemingsvrijstelling zijn. Ook is invulling gegeven aan het begrip economisch belang en economische eigendom. In de volgende hoofdstukken zullen de twee doctrines die zijn ontstaan in de jurisprudentie met betrekking tot de fiscale behandeling van opties en converteerbare obligaties worden uiteengezet. Beide benaderingen hebben zich in een aantal arresten uitgekristalliseerd en zijn in BNB 2008/6 samengekomen, het arrest dat centraal staat in dit onderzoek. Eerst zal in het volgende hoofdstuk de Falcons doctrine aan bod komen.

16

Hoofdstuk 3 De plaats van de Falcons doctrine in de fiscale jurisprudentie

3.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zal de op het Falcons arrest gebaseerde jurisprudentie centraal staan waarin de positie van de houder van call opties of de houder van obligaties wordt geduid. Deze jurisprudentie zal met name gaan over of deze houder de deelnemingsvrijstelling deelachtig kan worden. Er zullen meerdere arresten aan bod komen om de ontwikkeling van de Falcons doctrine in de juiste context te plaatsen.

3.2

BNB 1982/72*, het convertible arrest

In het hierna te bespreken arrest van de HR van 16 december 1981 54 stond de vraag centraal of de conversiewinst bij de houder van een converteerbare obligatielening onder de deelnemingsvrijstelling zou kunnen vallen. In deze casus had belanghebbende, een BV, een als deelneming aangemerkt pakket aandelen in NV B (hierna: B). In 1969 fuseerde B met de naamloze vennootschap C NV (hierna: C), waarbij de in het bezit van belanghebbende zijnde aandelen B werden verwisseld in fl 72.000 nominale aandelen C en fl 36.000 nominaal converteerbare obligaties C. Zowel de aandelen B als de aandelen C zijn voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als een deelneming. In 1972 kreeg belanghebbende met bijbetaling van fl 4.500 in ruil voor de obligaties fl 27.000 nominaal aandelen C. Bij een conversiekoers van 281,5% bedroeg het door belanghebbende door middel van de conversie behaalde voordeel fl 37.845. Belanghebbende wenste dit verschil tussen boekwaarde en opbrengst niet als gerealiseerde winst aan te merken dan wel, zo dit niet mogelijk zou zijn, als een voordeel vallende onder de in art. 13 Wet VPB 1969 vervatte deelnemingsvrijstelling. Hierna zal deze laatste stelling centraal staan. Belanghebbende betoogt dat het aan de obligaties verbonden conversierecht zo zeer samenhangt met het aandeelhouderschap, dat dit recht al vanaf het ontstaan daarvan geacht moet worden een potentieel aandeelhouderschap te vertegenwoordigen en als zodanig onder de deelnemingsvrijstelling moet vallen. Het karakter van het conversierecht kan dus worden gezien als een recht op toekomstig aandeelhouderschap. Een andersluidende opvatting leidt tot dubbele heffing van vennootschapsbelasting en dus tot strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling, aldus belanghebbende.55 54 55

HR 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72*, met noot J. Verburg. Zie BNB 1982/72, p.4: vanaf ‘Ad subsidiair’.

17

De Hoge Raad kan zich niet in dit betoog vinden en overwoog: 'dat het middel uitgaat van de opvatting dat de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht zijn aan te merken als voordelen uit een toekomstig aandeelhouderschap en dat deze voordelen derhalve kunnen vallen onder de in artikel 13 VPB vervatte deelnemingsvrijstelling. Dat deze opvatting echter niet juist is. Dat het conversierecht deel uitmaakt van de rechten die de houder van een converteerbare obligatie als schuldeiser tegenover de schuldenaar van de obligatie toekomen. Dat de deelnemingsvrijstelling, voor zover te dezen van belang, uitsluitend betrekking heeft op de voordelen welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouderschap van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, zodat deze vrijstelling voor het door belanghebbende uit hoofde van het conversierecht genoten voordeel geen toepassing kan vinden. Dat het middel derhalve niet tot cassatie kan leiden.' Concluderend kan worden gezegd dat de conversiewinst van de houder dus belast is en niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het betoog van belanghebbende dat 'een andersluidende opvatting leidt tot dubbele heffing van vennootschapsbelasting en dus tot strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling' wordt niet gehonoreerd door de HR. Ik ben het, mede gezien latere jurisprudentie, niet eens met dit oordeel van de HR. Dit zal later aan bod komen.

3.3

BNB 2003/34, het Falcons arrest

3.3.1

Inleiding

In deze paragraaf komt het opzienbarende Falcons arrest aan bod en de doctrine die daaruit ontstaan is. Het Falcons arrest is veelvuldig besproken in de literatuur56 en hierna zal blijken waarom dat het geval is.

3.3.2

Falcons: de casus

Eind 1986 nam een groep aandeelhouders, waaronder belanghebbende (hierna: X BV), in het kader van een management buy out alle aandelen over in T BV (hierna: Target). Om dit te bewerkstelligen werd een overnamevennootschap opgericht (hierna: A NV) die de aandelen van Target overnam en tevens aandelen uitgaf aan X BV. Voor de financiering van deze overname werd onder andere gebruik gemaakt van een obligatielening die in 1987 via de beurs bij beleggers is geplaatst. Aan elke obligatie van nominaal fl. 1000 werden zeven 56

Zie onder meer: Van der Zande & van Horzen 2003, Huidink & Tammes 2003, Janssen 2003, Bosch 2003, Peters 2003, Van der Stok 2003.

18

zogenaamde Falcons57, langlopende call opties, verbonden waarvoor de belegger fl. 40 per stuk moest betalen. De belegger betaalde in totaal dus fl. 1280. Een Falcons belichaamde het recht om tussen 1 juli 1988 en 30 juni 1992 een bestaand gewoon aandeel in de debiteur te verwerven voor fl. 140. De Falcons zelf waren ook op de Amsterdamse beurs genoteerd. Om te kunnen voldoen aan de verplichtingen die voorvloeiden uit de uitgifte van de Falcons heeft X BV 25% van de aandelen in A NV in juridische eigendom ten titel van beheer overgedragen aan een administratiekantoor.58 Uit deze voorraad zouden de aandelen moeten worden geput, benodigd in het geval van uitoefening van de Falcons. Na afloop van de optieperiode zouden de aandelen weer in eigendom worden teruggeleverd aan de aandeelhouders.

Vervolgens heeft X BV in 1988 via de beurs Falcons en geblokkeerde aandelen bijgekocht in A NV. In 1990 heeft X BV al haar gewone aandelen, geblokkeerde aandelen, preferente aandelen en Falcons verkocht aan het D-concern (hierna: D). D betaalde voor een nietgeblokkeerd aandeel fl. 367. Voor een Falcon werd fl. 227 betaald en voor een geblokkeerd aandeel fl. 140, dat is samen de prijs van één niet-geblokkeerd aandeel (fl. 367). Gedurende de optieperiode lag het economische risico van de aandelen bij X BV, met dien verstande dat door de uitgifte van de Falcons een deel van de potentiële 'upside' (de waardetoename) was overgegaan naar de obligatiehouders. X BV kwam derhalve niet het gehele economische belang bij de aandelen toe en zou daarmee, de lijn volgend van BNB 1986/118 geen aanspraak kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling.59

3.3.3

Achtergrondinformatie

In art. 13 VPB is geregeld dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op voordelen uit deelneming. Bij de definitie van een deelneming wordt slechts gesproken over een aandelenbezit, niet over opties op aandelen of daarmee vergelijkbare rechten. Ten aanzien van 57

Falcons staat voor 'Fixed term Agreements for Long term Call OptioNs on existing Securities'. Deze juridisch aan het administratiekantoor overgedragen aandelen worden door partijen in het arrest geblokkeerde aandelen genoemd. 59 De Gunst 2000, p.3. 58

19

de positie van aandelenopties in het kader van de deelnemingsvrijstelling werden in de literatuur grofweg twee benaderingen verdedigd. De eerste benadering was dat een optie een zelfstandig vermogensrecht is en dat het resultaat van de opties derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Deze leer is onder andere door Bavinck verdedigd. 60 De tweede benadering was dat de optie als een onderdeel van het recht van de aandeelhouder wordt gezien, dus als een onzelfstandig recht. Deze leer is onder andere verdedigd 61 door Van Weeghel.62 Het Hof oordeelt dat de Falcons zelfstandige vermogensrechten betreffen. Nu belanghebbende deze zelfstandige vermogensrechten heeft gekocht en weer verkocht is de deelnemingsvrijstelling zowel naar haar bewoording als naar haar doelstelling niet van toepassing. Het Hof is dus van oordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet kan worden toegepast op de met de vervreemding van de Falcons behaalde winst ad fl. 4.511.748.

3.3.4

Oordeel van de HR

De HR oordeelt anders. In haar oordeel zet de HR een systeem uiteen voor de behandeling van opties in het kader van de deelnemingsvrijstelling en behandelt daarna de gevolgen voor de betreffende casus. Allereerst volgt nu de dragende rechtsoverweging: ‘-r.o.3.3.1: De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.’ Vervolgens zet de HR een systeem uiteen waarbij de resultaten onder voorwaarden onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen bij de schrijver van een call optie, de houder van een put optie, de houder van de call optie en de schrijver van de put optie.63 Geoordeeld wordt bovendien dat het voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet relevant is dat de optie niet wordt uitgeoefend64. Vervolgens wordt uiteengezet dat bij vervreemding van de optie de

60

Bavinck 1992. Van Weeghel 1992. 62 Bosch 2003, p.2. 63 R.o.3.3.2 - 3.3.4. 64 R.o.3.3.5. 61

20

deelnemingsvrijstelling eveneens, mits wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden, van toepassing kan zijn.65 Als laatste wordt besloten66 dat het vorenstaande ook geldt voor de Falcons in de betreffende casus. De HR eindigt met: ‘-r.o.3.4: ‘Op grond van het hierboven in 3.3.1 tot en met 3.3.7 overwogene faalt het eerste middel, waarin belanghebbende bepleit dat het door haar geleden verlies op de optieverplichting niet onder de deelnemingsvrijstelling valt en slaagt het tweede middel, waarin belanghebbende bepleit dat de door haar bij de verkoop van de Falcons gerealiseerde winst wel onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.’ Het bijzondere aan dit arrest wordt goed verwoord door de Vries in zijn annotatie67: ‘Afgezien van bijzondere gevallen zal degene die uitsluitend een callrecht of een afnameverplichting heeft ter zake van een deelneming, slechts een beperkt economisch belang bij de desbetreffende aandelen hebben. Desondanks, dat wil zeggen in weerwil van zijn eerdere jurisprudentie, verklaart de Hoge Raad zonder omwegen de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De gevolgtrekking kan dan ook niet anders luiden dan dat de Hoge Raad het concept van BNB 1986/118 heeft laten varen bij het `opsplitsen' van aandelen in vorenbedoelde zin voorzover het de positie van de houder en de schrijver van de optie betreft. Ik constateer anderzijds dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest niet expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat hij is teruggekomen op zijn eerdere jurisprudentie inzake de economische eigendom, waaronder BNB 1986/118. Dit rechtscollege pleegt de laatste jaren het `omgaan' in zijn arresten expliciet kenbaar te maken en te motiveren. Uit het ontbreken van een dergelijke uitdrukkelijke mededeling zou kunnen worden afgeleid dat dit rechtscollege het begrip `aandeelhouder' in het verband van de deelnemingsvrijstelling in beginsel nog steeds uitlegt conform zijn oude rechtspraak, met dien verstande dat bij het uit elkaar halen van de in een aandeel besloten rechten met behulp van `puts en calls' belastingplichtigen

veel

sneller

dan

tot

op

heden

werd

aangenomen,

de

deelnemingsvrijstelling deelachtig kunnen worden’. Mijn conclusie is, zoals de Vries ook, dat het aandeelhoudersbegrip conform oude rechtspraak dient te worden uitgelegd en dus niet verruimd is. Het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling is daarentegen wel verruimd. Op grond van doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling kunnen belastingplichtigen nu eerder dan tot op heden werd aangenomen de deelnemingsvrijstelling deelachtig worden.

65

R.o.3.3.6. R.o.3.3.7. 67 Zie punt 3 van de annotatie bij BNB 2003/34. 66

21

De Vries werpt in zijn annotatie tevens de vraag op of de Falcons leer op opties op nieuwe aandelen en op de resultaten behaald met een conversierecht van toepassing kan zijn. Ik benoem dit omdat dit later aan bod zal komen. Hier het citaat van de Vries68: ‘Ik zie geen reden om aan te nemen dat de gelijkstelling die de Hoge Raad in zijn nieuwe jurisprudentie voorstaat, niet eveneens zou gelden voor optierechten op nieuw uit te geven aandelen. Weliswaar heeft het onderhavige arrest betrekking op rechten die zijn gevestigd op bestaande aandelen, maar ik vermag niet in te zien waarom de voor- en nadelen die zijn behaald met opties op nieuw uit te geven aandelen niet eveneens onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Vanuit deze gedachtegang is het geen grote stap meer om aan te nemen dat ook de positieve resultaten die voortvloeien uit een conversierecht samenhangend met een converteerbare (obligatie)lening, objectief zijn vrijgesteld. In die zienswijze komt aan het arrest HR BNB 1982/72 niet langer de betekenis toe die daaraan door velen in de literatuur tot voor kort werd gegeven. Echter, de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen laten dit rechtscollege volop ruimte om hierover te zijner tijd desgewenst anders te oordelen.’

3.3.5 Ook

Conclusie een

beperkt,

economisch

belang,

op

aandelen

kan

dus

onder

de

deelnemingsvrijstelling vallen. De HR kiest hier duidelijk voor de benadering waarbij de optie als een onderdeel van het recht van de aandeelhouder wordt gezien, dus als onzelfstandig recht 69 De dragende rechtsoverweging van het Falcons arrest is dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. De HR redeneert bij het Falcons arrest dus expliciet vanuit doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling. Deze strekking

bevat

twee

elementen.

Ten

eerste

moet

er

sprake

zijn

van

een

‘deelnemingsverhouding’. Dit is een verwijzing naar de verlengstukgedachte die ten grondslag ligt aan de deelnemingsvrijstelling. De verlengstukgedachte gaat ervan uit dat de winst van de deelneming economisch gezien gelijk is aan de eigen winst van aandeelhouder. Het tweede element in de rechtsoverweging is het ne-bis-in-idembeginsel, het voorkomen dat

68

Zie punt 7 van de annotatie bij BNB 2003/34. Interessant detail is dat Bavinck, die de benadering heeft verdedigd dat een optie als zelfstandig vermogensrecht kan worden gezien en dat het resultaat derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen, deel uitmaakte van de HR die het Falcons arrest heeft gewezen. 69

22

‘dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken’.70 Concluderend formuleer ik de Falcons doctrine als volgt: Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling – te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken - om bij beide belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling toe te passen. De deelnemingsvrijstelling geldt dus voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

3.4

Hof Amsterdam 12 januari 2005, Falcons doctrine toegepast op

conversievoordeel In het arrest van Hof Amsterdam van 12 januari 200571 heeft het Hof zich uitgelaten over de rechtsvraag of een bij de conversie van een converteerbare obligatielening behaald voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt. 72 . Omdat het een erg uitgebreide casus is, volgt hierna een korte beschrijving van de casus. Belanghebbende, X BV, een beursgenoteerde participatiemaatschappij, heeft in 1996 een 33%-belang in het aandelenkapitaal van Y BV verworven. Later dat jaar heeft X BV bovendien een converteerbare obligatielening van fl. 10 miljoen aan Y BV verstrekt. Partijen besluiten dat de lening vervroegd kan worden omgezet in aandelen in Y BV. Medio 1998 volgt conversie, overigens verkrijgt Y BV in dat jaar ook een beursnotering. X BV heeft na conversie een aandelenbezit in Y BV van 40%. Op basis van de koers van de Y-aandelen op de eerste beursdag zijn de nieuwe aandelen van X BV bijna vier keer meer waard dan de nominale waarde van de oorspronkelijke lening. X BV heeft evenwel geen winst aangegeven ter zake van de conversie. De inspecteur heeft de aangegeven winst echter verhoogd met de conversiewinst a fl. 29.420.000. In geschil is of deze conversiewinst onder de deelnemingsvrijstelling valt. Belanghebbende beroept zich op het Falcons arrest. Het Hof overweegt daaromtrent: ‘Aan deze beslissing (het Falcons arrest, toevoeging FB) ligt als uitgangspunt ten grondslag dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Bij dit uitgangspunt past het om in het onderhavige geval, waarin sprake is van verwerving van tot een deelneming behorende aandelen door de uitoefening van een aan een

70 71

Hiemstra 2010, p.1. Hof Amsterdam 12 januari 2005, nr. 03/4198, VN 2005/25.1.1.

23

obligatielening verbonden conversierecht, het daarbij door belanghebbende op haar conversierecht

behaalde

resultaat

(het

conversievoordeel)

eveneens

onder

de

deelnemingsvrijstelling te brengen. Weliswaar is in het Falconsarrest de situatie aan de orde waarin het belang bij tot een deelneming behorende aandelen wordt opgesplitst, hetgeen overigens slechts voorstelbaar is met betrekking tot (rechten op) bestaande aandelen, maar daarin leest het Hof niet dat voormeld uitgangspunt tot dergelijke situaties is beperkt. Van belang is dan met name dat het Hof - geredeneerd vanuit evenvermeld uitgangspunt - geen wezenlijk verschil aanwezig acht tussen rechten op bestaande aandelen en rechten op nieuw uit te geven aandelen. In beide gevallen immers, is het belang bij de winst van de vennootschap, waarop het geplaatste aandelenkapitaal van die vennootschap - in totaliteit bezien - recht geeft, deels bij de houders van de rechten komen te liggen. In dit verband is voorts van belang dat ook in zoverre geen verschil aanwezig is tussen aandelen, rechten op bestaande aandelen en rechten op nieuw uit te geven aandelen, dat in alle gevallen de met de rechten casu quo aandelen behaalde winsten in volstrekt overwegende mate worden bepaald door de in de markt gepercipieerde winstverwachting van de vennootschap, welke verwachting kan en doorgaans zal afwijken van de winst die de vennootschap in feite realiseert. Gelet op de eigen aard van het aan het conversierecht verbonden belang - te weten, het belang bij de waarde-ontwikkeling van het totale aandelenkapitaal van de debiteur van de converteerbare obligatielening - kan, anders dan de inspecteur betoogt, evenmin worden gezegd dat het conversievoordeel een onderdeel uitmaakt van de vergoeding die belanghebbende voor de lening geniet. Belanghebbende heeft weliswaar het conversierecht in haar hoedanigheid van crediteur genoten, maar de verdere waarde-ontwikkeling van dat conversierecht wordt geheel bepaald door de waarde van het aandelenkapitaal van D, vormt daarvan als het ware een afspiegeling en is aldus zozeer verbonden

met

de

hoedanigheid

van

belanghebbende

als

(mogelijk

toekomstig)

aandeelhouder van D dat het conversievoordeel aan die specifieke hoedanigheid behoort te worden toegerekend en op die grond onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht.’

Samengevat

oordeelt

deelnemingsvrijstelling

Hof

moet

Amsterdam

vallen,

om

dat te

het

conversievoordeel

voorkomen

dat

de

winst

onder in

de deze

deelnemingsverhouding dubbel wordt belast. Het uitgangspunt zoals geformuleerd in het Falcons arrest wordt dus ook toegepast op converteerbare obligaties. Het doet er niet toe dat 72

HR 12 oktober 2007, nr. 43 643, BNB 2008/6, met noot A.O. Lubbers. Het feitencomplex is overigens hetzelfde als het in hoofdstuk 5 centraal staande arrest BNB 2008/6.

24

het hier gaat om nieuwe aandelen en niet om bestaande aandelen. Dat een conversierecht iets anders is dan een optierecht is ook niet van belang. Het Hof oordeelt tevens dat door het Falcons arrest eerdere rechtspraak inzake het conversievoordeel, BNB 1982/72, is achterhaald.

3.5

BNB 2005/254, Falcons doctrine op nieuw uit te geven aandelen

In HR 22 april 200573, het hierna te bespreken arrest, is heeft de HR de Falcons doctrine aanvaard voor nieuw uit te geven aandelen. Dat is baanbrekend te noemen omdat daarover geen communis opinio bestond gezien de veelvuldige discussies in de literatuur.74 In deze zaak verkoopt A NV - behorend tot een fiscale eenheid met X NV - in 1997 haar deelneming in C AG aan B AG tegen een bedrag in contanten en een recht op levering van een bepaald aantal door B AG uit te geven aandelen. Onder vooraf vastgestelde omstandigheden kan B AG in plaats van deze aandelenemissie overigens ook een aanvullend bedrag in contanten betalen. B AG voldoet in 1998 aan haar verplichting door emissie van nieuwe aandelen. In de eerste plaats moest in de procedure worden vastgesteld hoe de rechten van A NV op B AG gekenmerkt moeten worden. Naar het oordeel van belanghebbende is er sprake van een vordering, een Reverse Convertible Note. Naar het oordeel van het Hof is er in feite door het aangaan van de overeenkomst een recht op uitgestelde levering van nog uit te geven aandelen ontstaan. Dit oordeel is van feitelijke aard en kan derhalve in cassatie niet worden bestreden. Vervolgens doet zich de vraag voor of op het door belanghebbende geleden verlies van ruim fl 431 miljoen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De vraag doet zich derhalve voor of de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn op nog niet uitgegeven aandelen. De inspecteur, het Hof en de Hoge Raad hebben er geen moeite mee de deelnemingsvrijstelling van toepassing te verklaren.75 Het Hof overweegt in r.o. 5.5: ‘ter zake van het door A NV verkregen recht op de levering van aandelen B AG, dat op het moment waarop door A NV winst wordt genomen ter zake van de verkoop van de aandelen C AG - in haar balans moet worden opgenomen tegen het bedrag dat voor de verkrijging van dat recht is opgeofferd, kan naar het oordeel van het Hof geen bedrag ten laste van de winst worden gebracht wegens een eventuele waardedaling van dat recht in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997. Immers, het strookt met de strekking

73

HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254, met noot D. Juch of NTFR 2002/1813 met noot Ligthart. Zie onder andere: annotatie van Ligthart bij Falcons arrest in NTFR 2002/1813 en de annotatie van De Vries bij BNB 2003/34, Huidink & Tammes 2003, Bosch 2003, Van der Zande & van Horzen 2003. 74

25

van de deelnemingsvrijstelling op de voor- en nadelen die verband houden met dat recht de deelnemingsvrijstelling toe te passen, nu A NV door het aangaan van de overeenkomst een belang bij de aandelen van B AG heeft verkregen en ervan kan worden uitgegaan dat de door A NV te verkrijgen aandelen bij haar een deelneming zullen vormen in de zin van artikel 13 Wet Vpb (vgl. Hoge Raad 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34c*). Hierdoor leidt een eventuele waardedaling van dat recht - bijvoorbeeld als gevolg van tegenvallende resultaten van B AG in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 - tot een nietaftrekbaar (negatief) voordeel uit hoofde van een deelneming. Aan het voorgaande doet niet af dat het in het onderhavige geval gaat om de levering van nog uit te geven aandelen B AG en dat A NV in 1997 nog niet tot het dividend van B AG was gerechtigd’ Het Hof verwijst naar het Falcons arrest en de HR bevestigd het oordeel van het Hof met de duidelijke woorden "dat oordeel is juist".76 Juch 77 stelt vast dat dit oordeel lijkt aan te sluiten bij het zogenoemde Falcons arrest.78 Ook Bavinck concludeert dat het erop lijkt dat het voor de HR geen verschil maakt dat in dit arrest nieuwe aandelen worden uitgereikt terwijl het in het Falcons arrest een bestaand pakket aandelen betrof.79 Ik ben het met deze opvattingen eens. Net zoals in het Falcons arrest wordt geredeneerd vanuit doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling en op basis daarvan wordt deze vrijstelling toegepast op de voor en nadelen die verband houden met het recht op nieuwe aandelen. De HR heeft aldus de Falcons doctrine aanvaard voor nieuw uit te geven aandelen.

3.6

Conclusie

In dit hoofdstuk zijn een aantal arresten besproken die een goed beeld geven van de ontwikkeling van de Falcons jurisprudentie door de jaren heen. Allereerst is het convertible arrest uiteengezet dat in de hoofdstukken hierna nog aan bod komt. Vervolgens is het Falcons arrest besproken waarna ik de Falcons doctrine heb geformuleerd: Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling – te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt

75

Zie de annotatie van bij BNB 2005/254 van D. Juch. Zie ook de annotatie in VN 2005/22.17. 77 Zie de annotatie van Juch bij BNB 2005/254. Hij voegt er aan toe dat er opvallende verschillen zijn omdat bij het Falcons arrest reeds sprake was van een deelneming en het opties betrof op reeds bestaande aandelen. 78 Zie echter Rozendal 2010. Hij is van mening dat uit BNB 2005/254 niet zonder meer kan worden afgeleid dat de HR de lijn van het Falcons arrest heeft willen volgen. WFR 2010/64. 79 Bavinck 2008, p.4. 76

26

betrokken - om bij beide belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling toe te passen. De deelnemingsvrijstelling geldt dus voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

Daarna is een arrest van het Hof aan bod gekomen waarbij de Falcons doctrine is toegepast op het conversievoordeel en vervolgens is er met BNB 2005/254 nog een uitbreiding, betreffende opties op nieuwe aandelen, van de doctrine aan bod gekomen. De doctrine is dus dynamisch en wordt steeds ruimer. Alle arresten in dit hoofdstuk handelden over de positie van de houder van de optie of de converteerbare obligatie. In het hoofdstuk hierna zal de werknemersoptie doctrine centraal staan waarbij vooral wordt gekeken naar de fiscale positie van de emittent.

27

Hoofdstuk 4 De werknemersoptie jurisprudentie

4.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zal de werknemersoptie doctrine aan bod komen. Deze doctrine komt voort uit de werknemersoptie arresten waarin de fiscale positie van de emittent van werknemersopties centraal staat. Tevens worden een aantal met de doctrine verwante arresten uiteen gezet zodat de werknemersoptie doctrine helder wordt. Alle arresten die in dit hoofdstuk voorbij komen zijn van belang voor een goed begrip van HR 12 oktober 2007, BNB 2008/6, dat centraal staat in deze scriptie en in het hoofdstuk hierna zal worden besproken.

4.2

De conversierechtarresten

4.2.1

BNB 1996/299 en BNB 1996/300, de conversierecht arresten bij de

emittent De hierna volgende arresten gaan over de vraag of de emittent van een converteerbare obligatielening ter zake van de conversieverplichting aftrek kan claimen. Aangezien beide arresten verwant zijn bespreek ik ze samen in deze paragraaf. In HR 19 juni 199680, BNB 1996/299, had belanghebbende, een NV, een converteerbare obligatielening van fl. 10 miljoen uitgegeven tegen een jaarlijkse rente van 8,75%. Voor een vergelijkbare lening zonder conversierecht zou deze rente 2% hoger zijn geweest. In 1985 volgde conversie door de houder van de converteerbare obligatie. Belanghebbende wilde primair ten laste van haar winst brengen het verschil tussen de waarde van de bij conversie uitgegeven aandelen en de nominale waarde van de obligaties (gemist agio). Subsidiair wilde belanghebbende het renteverschil van 2% per jaar ten laste van haar winst brengen. In HR 19 juni 1996 81 , BNB 1996/300 was de 5,5% converteerbare obligatielening geplaatst bij één partij, een naar Zwitsers recht opgerichte commanditaire vennootschap. De lening zou lopen tot 28 februari 1990 of tot eerdere conversie. Conversie was mogelijk vanaf 27 februari 1987. De conversie vond echter eerder plaats, namelijk op 30 december 1986. Zonder conversierecht zou de rente op de lening 8% bedragen. Het geschil betrof het jaar 1985. Belanghebbende wilde primair in dat jaar de waarde van de conversieverplichting ten laste van de winst brengen. Deze conversieverplichting werd berekend op basis van het

80 81

HR 19 juni 1996, nr. 30 045, BNB 1996/299 c*, met noot J.A.G. van der Geld. HR 19 juni 1996, nr. 30 046, BNB 1996/300.

28

verschil tussen de beurskoers van de aandelen van belanghebbende per ultimo 1985 en de conversiekoers. Subsidiair wilde belanghebbende het verschil tussen de zakelijke rente ad 8% en de in feite betaalde 5½% ten laste van haar winst brengen.82 Het primaire argument van de belanghebbende in beide arresten was dat ze van derden een hoger bedrag had kunnen bedingen dan ze van de obligatiehouder heeft verkregen en subsidiair dat het conversierecht als rente moest worden bestempeld of daarmee op één lijn moest worden gesteld.

4.2.2

De conclusie van P-G van Soest

De plaatsvervangend P-G van Soest heeft in beide, met elkaar verwante, arresten conclusie genomen.83 Hij meent dat het primaire standpunt van de belanghebbende in BNB 1996/299 opgaat: ‘-4.7 Van een aanwijsbaar voordeel voor de obligatiehouder is pas sprake indien het tot conversie komt: de obligatiehouder verkrijgt dan één of meer aandelen in plaats van zijn schuldvordering en de bijbehorende toebetaling. Voor dit meerdere kan hij naar mijn oordeel in de inkomstenbelasting betrokken worden, daargelaten of het in de praktijk ook daadwerkelijk gebeurt. De constatering dat de nieuwe aandeelhouder in de IB betrokken kan worden, rechtvaardigt dat het totale bedrag dat hij op de aandelen stort, bij de vennootschap als kapitaal is aan te merken, namelijk ten dele als vennootschapsrechtelijk gestort kapitaal (het nominale bedrag van het aandeel) en ten dele als informeel gestort kapitaal (dat in dit geval wel agio genoemd mag worden). Maar aangezien het door de obligatiehouder genoten en bij hem belaste voordeel ten laste van de vennootschap is gekomen, rechtvaardigt zulks ook dat het tegelijkertijd ten laste van de winst van de vennootschap gebracht wordt.’

84

Deze situatie deed zich in BNB 1996/299 voor. Derhalve meent van Soest dat het primaire standpunt van de belanghebbende opgaat en concludeert hij tot vernietiging van de bestreden uitspraak. In BNB 1996/300 had conversie nog niet plaatsgevonden, heeft de obligatiehouder nog niets genoten en dient er ook nog niets ten laste van de winst te worden gebracht bij de emittent. Derhalve concludeert van Soest in BNB 1996/300 tot verwerping van het beroep.85

82

Bavinck 1996, p.2. Zie punt 1.8 in conclusie van BNB 1996/299 en punt 1.10 in conclusie van BNB 1996/300. 84 Zie punten 4.7 – 4.9 van de conclusie bij BNB 1996/299. 83

29

4.2.3

De rechtsoverwegingen van het Hof en de HR.

De rechtsoverwegingen van de HR in beide arresten zijn nagenoeg gelijkluidend. De HR overweegt86 dat het Hof heeft geoordeeld dat het gemis van het hogere bedrag, dat bij de uitgifte van de aandelen aan derden had kunnen worden verkregen, in de kapitaalsfeer ligt en voor haar niet kan leiden tot enige aftrek in de winstsfeer. Het primaire argument van belanghebbende gaat dus niet op. De HR vervolgt:87 ‘Het Hof heeft verworpen belanghebbendes subsidiaire standpunt, volgens welk het verschil tussen de marktrente voor leningen zonder conversierecht en de onderhavige lening wordt aangemerkt als een ten laste van het resultaat te brengen rente-, althans een kostenpost, bestaande uit de afschrijving van het als "rentevoordeel te activeren" renteverschil. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat, afgezien van de omstandigheid dat het renteverschil tussen 8% en 5 1/2% niet tot enige uitgave van belanghebbende heeft geleid, in deze gedachtengang wordt miskend dat het conversierecht een eigen karakter heeft; dat weliswaar het conversierecht de vergoeding vormt voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom, doch dat dit niet dwingend meebrengt dat het conversierecht als rente moet worden bestempeld of daarmee op één lijn moet worden gesteld, daar het conversierecht aldus een keurslijf zou worden aangemeten dat geen recht doet aan het eigen karakter van dit recht, waarvan het belangrijkste kenmerk is dat niet de schuldenaar maar alleen de houder van de obligatie met het conversierecht bepaalt of hij, afhankelijk van een buiten hem om tot stand komende koersontwikkeling van aandelen, van dit recht gebruik gaat maken’.

Vervolgens overweegt de HR in beide arresten in r.o.3.4. ‘De debiteur van een converteerbare obligatielening is verplicht - naast de periodieke rentevergoeding - de hoofdsom van de lening volgens de overeengekomen voorwaarden aan de crediteur te betalen. Indien de crediteur van zijn conversierecht gebruik maakt, wordt als regel diens stortingsplicht ter zake van de door de debiteur aan hem uitgegeven aandelen in de debiteur geheel of ten dele verrekend met zijn recht op betaling van de hoofdsom. Dit brengt mee dat het conversierecht geacht moet worden deel uit te maken van het in de obligatie belichaamde vermogensrecht. Hieruit vloeit voort dat voor de berekening van de inkomsten uit vermogen van de houder van de obligatie slechts de feitelijk als rente ontvangen bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - in aanmerking worden genomen.

85

Zie punten 4.1-4.11 conclusie BNB 1996/299, punt 5.1-5.10 bij BNB 1996/300. En Bavinck 1996, p.2. R.o.3.2.1 in BNB 1996/299 en r.o.3.2 in BNB 1996/300. 87 R.o.3.2.2 in BNB 1996/299 en r.o.3.3 in BNB 1996/300. 86

30

Een redelijke wetstoepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, brengt dan mee dat ook bij de bepaling van de winst van de debiteur van een dergelijke obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - als kosten worden aangemerkt. 's Hofs beslissing is derhalve juist, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.’

4.2.4

De annotaties van Fortuin en van der Geld.

In de annotaties van Fortuin88 en van der Geld89 worden een aantal opmerkelijke dingen uit dit arrest besproken. Fortuin vat samen dat volgens het oordeel van de Hoge Raad een redelijke wetstoepassing met zich meebrengt dat er een samenhang tussen de heffing van de inkomsten- en vennootschapsbelasting dient te bestaan. De geldnemer of emittent van de obligatie kan daarom niet enig bedrag voor het conversierecht ten laste van haar winst brengen. Deze redelijke wetstoepassing lijkt niet redelijk in situaties, waarin de geldgever of houder van de obligatie wel voor het conversierecht wordt belast. Dit doet zich voor bij een geldgever, die een vennootschap of ondernemer natuurlijk persoon is. 90 Daarnaast stelt Fortuin dat ervan uitgaande, dat het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de bij conversie uitgegeven aandelen en de conversiekoers bij de vennootschap/geldnemer wordt belichaamd in winstreserves en niet in gestort kapitaal, heeft de conversie tot gevolg dat de particulier natuurlijk persoon aandelen verwerft waarop een inkomstenbelastingclaim rust. Dit kan ertoe leiden, dat de particulier natuurlijk persoon materieel gezien alsnog voor het conversievoordeel wordt belast, terwijl de vennootschap ter zake van een uitkering van winstreserves niets in aftrek kan brengen. Ook van der Geld gaat in zijn annotatie in op de redelijke wetstoepassing van de HR: ‘Beslissingen die gebaseerd worden op een redelijke wetstoepassing, lijken niet vatbaar voor serieuze kritiek. Wie is er immers tegen een redelijke wetstoepassing? Pas als moet worden ingevuld wat die redelijke wetstoepassing dan precies inhoudt, begint te twijfel te knagen. Zo ook in dit geval. Want wat redelijk is indien de inschrijvende obligatiehouder een particulier is die voor het conversierecht niet wordt belast (geen aftrek voor de emittent), wordt onredelijk indien de inschrijvende obligatiehouder bijvoorbeeld een ondernemer is. Die

88

Zie FED 1996/713. Zie BNB 1996/299. 90 Of zoals hij het zelf verwoordt in punt 7.3 van zijn annotatie: ‘Mij dunkt, dat een redelijke wetstoepassing ook inhoudt dat geen dubbele heffing van vennootschapsbelasting optreedt.’ 89

31

ondernemer wordt voor de waarde van het conversierecht namelijk wel belast 91 en een redelijke wetstoepassing brengt mijns inziens mee dat de emittent ter zake van het conversierecht dan ook een aftrek krijgt.’ Verder merkt van der Geld op dat de HR zijn beslissing en motivering in de onderhavige arresten geeft zonder uitdrukkelijk aandacht te besteden aan de kwestie van de hoedanigheid van de obligatiehouders. En dit terwijl in BNB 1996/300 de houder van de converteerbare obligaties een CV naar Zwitsers recht was. Niet meteen duidelijk is of - indien de CV en haar vennoten in Nederland zouden zijn gevestigd - particulieren dan wel ondernemers als obligatiehouders in de IB- of Vpb.-heffing zouden worden betrokken.92 Ook Bavinck merkt over BNB 1996/300 op dat: ‘uit de feiten kan worden afgeleid dat de CV een onderneming drijft. De redelijke wetstoepassing speelt in casus nr. 30 046 geen rol. Waarom wijkt de Hoge Raad dan met een beroep op de redelijke wetstoepassing toch af van de 'normale’ wetsinterpretatie?’ 93

De Vries merkt in punt 2 van zijn annotatie bij BNB 2005/260 hierover het volgende op: ‘De waarde van een conversierecht ten tijde van de uitgifte behoort naar mijn mening ten laste van de fiscale winst te kunnen worden gebracht ware het niet dat een, door mij en vele andere auteurs verfoeide, redelijke wetsinterpretatie die recht zou doen aan de samenhang tussen de Wet IB 1964 en de Wet VPB, volgens de Hoge Raad meebracht een dergelijke aftrek niet toe te staan. Dit uitgangspunt is neergelegd in de zogeheten conversierechtarresten BNB 1996/299 & BNB 1996/300. Ik heb eerlijk gezegd nooit goed begrepen waaraan de Hoge Raad gemeend heeft de (rechterlijke) vrijheid te ontlenen op deze wijze in een door de wetgever gecreëerd heffingsvacuüm te voorzien. Met de hier bedoelde rechtspraak inzake de samenhang tussen de inkomsten- en vennootschapsbelasting heeft de Hoge Raad naar mijn mening de verkeerde juridische afslag genomen.’

Ik kan me helemaal vinden in de bovenvermelde kritieken. Ook ik vind het opmerkelijk dat de HR zich beroept op een redelijke wetstoepassing en op basis daarvan de aftrek bij de emittent weigert omdat deze bij de particuliere obligatiehouder niet belast is, terwijl ze bij de CV geen aandacht lijkt te besteden aan de fiscale positie van de houder. Als die ondernemer is

91

Zie ook Jansen die stelt dat de redelijke wetstoepassing leidt tot dubbele heffing als de crediteur ondernemer is. Jansen 2002, p.1. 92 Van der Geld 1996, p.4. 93 Bavinck 1996, p.7.

32

en mogelijk belast zou zijn, zou juist deze redelijke wetstoepassing de aftrek bij emittent wel mogelijk moeten maken. In hoofdstuk 5 zal dit nog aan bod komen.

4.3

BNB 2001/160 & BNB 2001/161, de werknemersoptie arresten

4.3.1

BNB 2001/160

In de werknemersoptie arresten gaat het om de fiscale positie van de emittent van werknemersopties. In BNB 2001/160 94 had belanghebbende, een NV, in 1989 aan drie werknemers optierechten toegekend, ter zake waarvan loon- en inkomstenbelasting werd geheven. Voor de vennootschapsbelasting is niets in aftrek gebracht in 1989. In 1992 hebben de werknemers de optierechten uitgeoefend. Belanghebbende wil in dat jaar het verschil tussen de waarde van de aandelen en het gestorte bedrag a fl. 2.250.000 (het gemiste agio) fiscaal als personeelskosten ten laste van de winst brengen. Primair omdat volgens belanghebbende de werkelijke lasten die aan de toekenning van de optierechten zijn verbonden tot de ondernemingskosten kunnen worden gerekend. Subsidiair omdat het optierecht volgens belanghebbende op de fiscale balans zou moeten verschijnen en dit met toepassing van de foutenleer alsnog dient te gebeuren in 1992. De HR heeft geoordeeld dat tot de ondernemingskosten slechts kan worden gerekend de waarde van de aan de werknemers toegekende optierechten ten tijde van de toekenning. Vervolgens komt de HR in r.o.3.1 met wat ik de werknemersoptie doctrine noem: ‘De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Het waardeverloop van de optie heeft derhalve geen invloed op het fiscale resultaat.’ Het eerste middel van belanghebbende faalt dus. Vervolgens oordeelt de HR met betrekking tot het subsidiaire middel dat ten tijde van het toekennen van de optie tot het bedrag van de waarde van de optie in belanghebbende een informele kapitaalinbreng plaatsvindt. Hieruit volgt dat er dan geen passiefpost op de balans verschijnt. Mitsdien kan de foutenleer, nu deze leer is gebaseerd op het beginsel van de balanscontinuïteit, geen toepassing vinden. De uitoefening van het optierecht gaat buiten het fiscale resultaat van belanghebbende om.

94

HR 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160 *.

33

4.3.2

BNB 2001/161

Het tweede werknemersoptie arrest, BNB 2001/161 95 , is sterk verwant aan BNB 2001/160. Belanghebbende in BNB 2001/161 is een houdstermaatschappij die in 1989 aan werknemers van haar fiscale eenheidsdochters optierechten heeft toegekend, die uit te oefenen zijn in 1992. Ten tijde van de toekenning waren deze rechten fl. 1.400.000 waard, welk bedrag ten laste van de winst is gebracht. In 1992 zijn de optierechten uitgeoefend. De waarde bedroeg toen fl. 2.838.090. In geschil is of belanghebbende bij de berekening van de belastbare winst het verschil van fl. 1.343.487 in aftrek kan brengen. De HR oordeelt in r.o.3.1 dat enkel de waarde van de aan de werknemers toegekende rechten ten tijde van de optieverlening bij de fiscale winstbepaling in aanmerking kan worden genomen, en dat waardemutaties van de rechten na die datum geen invloed hebben op de fiscale winst. De HR beargumenteert dit wederom met de werknemersoptie doctrine en voegt toe dat deze doctrine ook geldt voor in fiscale eenheid verbonden lichamen binnen de VPB. Het resultaat is dat alle transacties tussen de optiehouder en die vennootschap of dat verbonden lichaam op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Het waardeverloop van een optie heeft in zo'n geval derhalve geen invloed op het fiscale resultaat. De HR voegt toe: ‘Ook het resultaat op aandelen die zouden zijn ingekocht om aan de optieverplichting te voldoen, raakt de winstsfeer niet, aangezien die aandelen dan als ingetrokken dienen te worden beschouwd.’

4.3.3

De werknemersoptie doctrine en de kapitaalsfeer

In beide hiervoor genoemde arresten baseert de Hoge Raad zijn oordeel op het hier voor het eerst expliciet verwoorde fundament dat ik de werknemersoptie doctrine noem: ‘Een optiehouder staat tot de vennootschap die de optierechten heeft toegekend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en de vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld.’

Dergelijke optierechten spelen zich buiten de winstsfeer af, dus in de kapitaalsfeer. Wordt een optiehouder in relatie tot de emitterende vennootschap nu gelijkgesteld aan een aandeelhouder? De Vries stelt in zijn annotatie dat op het eerste gezicht lijkt dat een

95

HR 21 februari 2001, nr. 35 639, BNB 2001/161 c*, met noot R.J. de Vries.

34

optiehouder nu in het algemeen op één lijn lijkt te worden gesteld met een aandeelhouder van diezelfde vennootschap. 96 Tussen een aandeelhouder en een optiehouder bestaan echter duidelijke (civielrechtelijke en feitelijke) verschillen. Hij vraagt zich af of op die verschillen voor de toepassing van het fiscale recht voortaan geen acht meer moet worden geslagen. Vooralsnog neemt hij aan dat de Hoge Raad slechts bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat door lichamen na de optietoekenning gebrachte `vermogensoffers' ten behoeve van optiehouders als zodanig niet ten laste van de fiscale winst van de betrokken lichamen kunnen worden gebracht en hij illustreert dat onder andere aan de hand het volgende voorbeeld: Het voordeel, dat een vennootschapsbelastingplichtig lichaam behaalt in verband met de uitoefening van calloptierechten jegens de vennootschap, waarin het (eveneens) een deelneming als bedoeld in art. 13 VPB bezit, wordt in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Het voordeel uit hoofde van de optierechten valt met andere woorden niet onder de deelnemingsvrijstelling. 97 Hij tekent hierbij aan dat de huidige stand van de jurisprudentie naar zijn mening indiceert dat dergelijke voordelen de deelnemingsvrijstelling niet deelachtig worden, maar dat daarover geen communis opinio98 bestaat.99 Ik ben het eens met de zienswijze van de Vries. Ook ik ben van mening dat de werknemersoptie arresten alleen gevolgen hebben voor de positie van de emittent van de opties. Een optiehouder wordt dus niet in het algemeen gelijkgesteld met een aandeelhouder. In het arrest staat immers de fiscale positie van de emittent van de werknemersopties centraal. In de paragraaf hierna zal een arrest aan bod komen waarin de werknemersoptie doctrine wordt toegepast op een emittent van een converteerbare obligatie.

4.4

BNB 2005/260

4.4.1

BNB 2005/260, werknemersoptie doctrine bij emittent converteerbare

obligatie In BNB 2005/260 heeft belanghebbende, een NV, een converteerbare obligatielening uitgegeven. De obligatiehouders hadden het recht om de obligaties ter conversie aan te bieden tegen aandelen in belanghebbende. Belanghebbende kon bij conversie ook kiezen voor betaling van een bedrag in contanten, gebaseerd op de aandelenkoers op het moment van de

96

Zie punt 2 van de annotatie bij BNB 2001/161. In het latere Falcons arrest is echter het tegendeel bewezen. 98 De Vries verwijst daarvoor naar: D. Juch , De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, blz. 63-65, Fiscale brochures FED , zesde druk, FED, Deventer 1998. 99 Zie punt 2b van de annotatie bij BNB 2001/161. 97

35

aanbieding (de kasvariant)100. In geschil is of belanghebbende de premie die zij in 1994 uit hoofde van de kasvariant aan haar obligatiehouders heeft betaald, ten laste van haar winst kan brengen. De HR oordeelt in r.o.3.4.2: ‘dat ingeval van uitgifte van een converteerbare obligatielening de waarde van het conversierecht ten tijde van de toekenning in beginsel - verdeeld over de looptijd van de lening - tot de ondernemingskosten kan worden gerekend. Echter, zoals blijkt uit BNB 1996/299 en BNB 1996/300, brengt onder de Wet IB 1964 een redelijke wetstoepassing in dezen met zich dat te dier zake geen bedrag ten laste van de winst kan worden gebracht. 101 Met betrekking tot de waardeontwikkeling van de conversieverplichting na de uitgifte van de lening heeft het volgende te gelden. De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (BNB 2001/160 en BNB 2001/161).

102

Vorenbedoelde overeenkomst gaat ook op voor de rechtsbetrekking tussen de houder van een converteerbare obligatie, en de vennootschap tegenover welke het recht om aandelen in die vennootschap te verkrijgen kan worden uitgeoefend. Daaraan staat niet in de weg dat het conversierecht niet afzonderlijk verhandelbaar is, en evenbedoelde overeenkomst gaat ook niet verloren indien de vennootschap het keuzerecht heeft om de conversie af te wikkelen in hetzij aandelen hetzij een geldbedrag dat gelijk is aan de waarde van de aandelen op het moment van uitoefening van het conversierecht. Uit het voorgaande volgt dat de betalingen die belanghebbende heeft gedaan in verband met de conversie volgens de kasvariant, geen invloed hebben op het fiscale resultaat.’ Hieruit volgt dat de HR de werknemersoptie doctrine ook toepast op de emittent van de converteerbare obligatielening. De betalingen gedaan door de emittent hebben geen invloed op het fiscale resultaat.

4.4.2

Samenhang tussen werknemersoptie doctrine en Falcons doctrine.

Zoals hierboven is te lezen wordt in dit arrest verwezen naar de werknemersoptie doctrine. Dit arrest bevat geen verwijzing naar het Falcons arrest en de Hoge Raad heeft zich voorts 100

Of zogenaamde cash settlement. De Vries merkt in punt 2 van zijn annotatie bij BNB 2005/260 hierover het volgende op: ‘Met de hier bedoelde rechtspraak inzake de samenhang tussen de inkomsten- en vennootschapsbelasting heeft de Hoge Raad naar mijn mening de verkeerde juridische afslag genomen.’ Zie ook hoofdstuk 4.2.4. 102 Oftewel de werknemersoptie doctrine. 101

36

niet uitgelaten over de fiscale gevolgen die samenhangen met de afwikkeling van het conversierecht op het niveau van de obligatiehouder. Dat was ook niet nodig, aangezien in dit geschil uitsluitend de fiscale positie van de schuldenaar centraal stond. Desalniettemin is annotator de Vries van mening dat de fiscale praktijk er baat bij zou hebben gehad indien de Hoge Raad zich tegen de achtergrond van BNB 1982/72103 in een overweging ten overvloede had uitgelaten over deze consequenties. 104 De Vries vervolgt in punt 6 met: ‘Echter, het door de Hoge Raad met het oog op alle transacties tussen een vennootschap en de desbetreffende (rechts)persoon omarmde uitgangspunt `optiehouder = aandeelhouder = conversierechthouder' is zo algemeen geformuleerd, dat er naar mijn mening in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat ook de conversierechthouder met inachtneming van de in het Falcons arrest afgebakende grenzen aanspraak kan maken op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling ter zake van de voordelen die worden gerealiseerd bij de conversie casu quo de afkoop van het conversierecht.105

Ik ben, net als annotator de Vries, van mening dat de conversierechthouder met inachtneming van de in het Falcons arrest afgebakende grenzen aanspraak kan maken op de deelnemingsvrijstelling. In het Falcons arrest is, op grond van doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, de optiehouder gelijkgesteld met een aandeelhouder en aldus onder het

bereik

van

de

deelnemingsvrijstelling

deelnemingsvrijstelling kan mogelijk

dus

gebracht.

Die

gelijkstelling

ook door worden

getrokken

voor

de

naar de

conversierechthouder. Wel wil ik daarbij opmerken dat mijns inziens de gelijkstelling tussen optiehouder, aandeelhouder en conversierechthouder niet een algemene gelijkstelling is, maar een gelijkstelling in het licht van de positie van de emittent in de werknemersoptie doctrine of een gelijkstelling binnen de Falcons doctrine voor de houder. Volgens mij maakt de Vries het correcte onderscheid tussen de conversierechthouder of crediteur enerzijds, waarop hij de Falcons doctrine toepast, en de positie van de emittent of schuldenaar anderzijds, waarop hij de werknemersoptie doctrine van toepassing verklaart. Dit past in de ontwikkeling van de Falcons en werknemersoptie jurisprudentie die in het vorige en dit hoofdstuk uiteen is gezet.

103

HR 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72, met noot van J. Verburg. Zie hoofdstuk 3.2. Punt 6 van de annotatie van de Vries bij BNB 2005/260. 105 In dezelfde zin de redactie van VN 2005/28.17. Vergelijk in dit verband tevens Hof Amsterdam 12 januari 2005, nr. 03/01498, VN 2005/25.1.1 & NTFR 2005/198. 104

37

Samengevat kan worden gezegd dat de HR heeft geoordeeld dat de waardeveranderingen van de conversieverplichting na toekenning daarvan niet van invloed zijn op de fiscale winsten verliesrekening van de debiteur/emittent. De HR heeft de werknemersoptie doctrine en de Falcons doctrine uitgebreid naar de emittent van een converteerbare obligatie respectievelijk de houder daarvan. Dit is in mijn ogen een goede ontwikkeling. In het hoofdstuk hierna wordt het centrale arrest, BNB 2008/6, uiteengezet. Zodat een antwoord op de probleemstelling kan worden gegeven en aldus duidelijk zal worden of het oordeel van de Hoge Raad in overeenstemming is met deze doctrines.

38

Hoofdstuk 5 BNB 2008/6

5.1

Inleiding

In de hoofdstukken hiervoor zijn de Falcons doctrine en de werknemersoptie doctrine uiteengezet. Ik heb de Falcons doctrine als volgt gedefinieerd: Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling – te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken - om bij beide belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling toe te passen. De deelnemingsvrijstelling geldt dus voor alle voor- en nadelen van dat aandeel. Mijn definitie van de werknemersoptie doctrine luidt: Een optiehouder staat tot de vennootschap die de optierechten heeft toegekend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en de vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Het belangrijkste verschil tussen beide leerstukken is dat de Falcons doctrine wordt toegepast op de fiscale positie van de houder van de converteerbare obligatie of optiehouder en de werknemersoptie doctrine daarentegen wordt toegepast om de fiscale positie van de emittent van de converteerbare obligatie of de emittent van de optie te duiden. In dit hoofdstuk zal het arrest van de HR van 12 oktober 2007106, BNB 2008/6, centraal staan waarin beide doctrines een rol spelen (hierna: BNB 2008/6). Allereerst worden de casus, het oordeel van Hof Amsterdam, het cassatieberoep van de staatssecretaris en het oordeel van de HR besproken. Daarna zullen discussiepunten en de relatie met de werknemersoptie doctrine respectievelijk de Falcons doctrine aan bod komen. Vervolgens zal ik mijn eigen visie uiteenzetten. In het afsluitende hoofdstuk zal een antwoord op de probleemstelling worden gegeven.

5.2

BNB 2008/6

5.2.1

De casus

In deze zaak heeft belanghebbende, X BV (hierna: X), in 1996 een belang van 33 percent verworven in het kapitaal van A BV (hierna: A). Op 28 mei 1996 heeft A een converteerbare

106

HR 12 oktober 2007, nr. 43 643, BNB 2008/6 *, met noot A. O. Lubbers.

39

obligatielening uitgegeven, met een nominale waarde van fl.10.000.000, een rente van 8% en een looptijd van 7 jaar. A is de emittent en X is de houder van de converteerbare obligaties. Indien ten tijde van de uitgifte van de converteerbare lening tussen derden een - daarmee overigens vergelijkbare - lening zonder conversierecht zou zijn overeengekomen, dan zou daarvan een zakelijke rente 11 % hebben bedragen. De gekapitaliseerde waarde van 3% rente over de converteerbare lening ten tijde van de uitgifte daarvan bedraagt fl 1.036.661. Op 30 maart 1998 hebben partijen gezamenlijk besloten dat, in verband met de beoogde beursgang van A, de ingangsdatum van het recht van conversie van de lening wordt vervroegd en dat conversie in één keer zal plaatsvinden, en wel tegen een zodanige koers dat X, na conversie, een belang van 40% in A zal houden. De inspecteur heeft de waarde van het in 1996 door X verkregen conversierecht gesteld op een bedrag dat gelijk is aan de gekapitaliseerde waarde van het renteverschil, te weten op fl 1.036.661, en hij heeft de verkrijging van dat recht als een belastbaar voordeel aangemerkt in 1998. Aangezien X nog verrekenbare verliezen had heeft de inspecteur het met de belastbare winst over 1998 te verrekenen verlies van voorgaande jaren met fl 1.036.661 verminderd. En de inspecteur heeft het zo ook vastgesteld in de verliesverrekeningsbeschikking. De aanslag VPB van X voor het jaar 1998 is, nu de verrekenbare verliezen uit voorgaande jaren ruimschoots de maximaal vast te stellen belastbare winst van X over het jaar 1998 overtreffen, door het Hof verminderd tot een belastbaar bedrag van nihil. Noch ter zake van de contante waarde van het conversierecht, noch ter zake van de oprenting van de converteerbare lening is door belanghebbende in de jaren 1996 tot en met 1998 een bedrag aan de winst toegevoegd. In dit arrest staan twee vragen centraal:  Dienst de contante waarde van het conversierecht per de uitgiftedatum van de converteerbare obligatielening bij de obligatiehouder X belast te worden in 1998?  Daarnaast staat ten overvloede centraal of de waardeontwikkeling van het conversierecht na toekenning de fiscale winstbepaling van de obligatiehouder X beïnvloedt.

5.2.2

Oordeel van het Hof Amsterdam107

Met betrekking tot de twee vragen heeft het Hof Amsterdam op 13 september 2006 geoordeeld dat ter zake van de verkrijging van een conversierecht bij de obligatiehouder X

107

Hof Amsterdam 13 september 2006, nr. 04/4872, gepubliceerd in BNB 2008/6.

40

geen bedrag tot de winst wordt gerekend, noch in het jaar van toekenning, noch, bij wijze van een (eventuele) oprenting van de converteerbare lening, in de daaropvolgende jaren. Deze belanghebbende (X) heeft gesteld dat de winst op grond van het Falcons arrest niet tot haar belastbare winst behoort. Het Hof heeft belanghebbende gevolgd in haar standpunt en overweegt daartoe als volgt: ‘-5.4 In BNB 2005/260108 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat ingeval van uitgifte van een converteerbare obligatielening de waarde van het conversierecht ten tijde van de toekenning in beginsel, verdeeld over de looptijd van de lening, tot de ondernemingskosten kan worden gerekend van de emittent. Echter, zoals blijkt uit de arresten BNB 1996/299 en BNB 1996/300, brengt onder de Wet IB 1964 een redelijke wetstoepassing in dezen met zich dat te dier zake geen bedrag ten laste van de winst kan worden gebracht.' ‘-5.5 Naar het Hof de hiervoor vermelde arresten begrijpt heeft ter zake van de fiscale gevolgen van de uitgifte van een converteerbare lening onder meer te gelden dat ter zake van de waarde van een daarbij toegekend conversierecht de debiteur/emittent (in casu A) daarvan geen last in aanmerking kan nemen, ongeacht de fiscaal-juridische hoedanigheid (particulier of ondernemer) van de crediteur/houder(in casu X) van het conversierecht. Het Hof acht het uit hoofde van een redelijke wetstoepassing in overeenstemming met voormelde arresten om daaraan tevens als gevolg te verbinden dat ter zake van de verkrijging van een conversierecht bij de verkrijger daarvan (in casu X), indien dit, zoals in het onderhavige geval, een ondernemer is, geen bedrag tot de winst gerekend kan worden, noch in het jaar van toekenning van het conversierecht, noch, bij wijze van een (eventuele) oprenting van de converteerbare lening, in de daaropvolgende jaren. Het vorenstaande betekent dat in het onderhavige geval het gelijk aan belanghebbende (in casu X) is. Het Hof verklaart het beroep gegrond; vernietigt de bestreden uitspraak en stelt het bedrag van het met de belastbare winst van 1998 verrekende verlies van voorgaande jaren vast op fl.17.724.671.’109

Het resultaat is dus dat ter zake van de verkrijging van het conversierecht bij de obligatiehouder X geen bedrag tot de winst wordt gerekend, noch in het jaar van toekenning, noch, bij wijze van een (eventuele) oprenting van de converteerbare lening, in de daaropvolgende jaren. Het Hof beslist dit niet op basis van de Falcons doctrine, waar X een beroep op heeft gedaan, maar op basis van de redelijke wetstoepassing. Aangezien de emittent geen last in aanmerking kan nemen met betrekking tot het conversierecht, heeft het Hof op 108 109

HR 20 mei 2005, nr. 40 038, BNB 2005/260. Zijnde fl 18.761.332 – fl.1.036.661 (contante waarde van het conversierecht).

41

basis van de redelijke wetstoepassing besloten dat bij de houder van het conversierecht X geen bedrag tot de winst kan worden gerekend. De beslissing is genomen op basis van een andere grond, maar het resultaat is hetzelfde als dat zou zijn op basis van de Falcons doctrine: De waarde van het conversierecht blijft ook dan onbelast.

5.2.3

Beroep in cassatie van de staatssecretaris

De staatssecretaris is tegen het oordeel van het Hof in cassatie gegaan. Hieronder volgt een beschrijving van de belangrijkste middelen.

Geen inbreuk op totaalwinstbegrip indien emittent en houder winstgenieters zijn. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris uit de arresten BNB 2005/260, BNB 1996/299 en BNB 1996/300 ten onrechte afgeleid dat voor een redelijke wetstoepassing de fiscaaljuridische hoedanigheid van de houder van het conversierecht niet van belang zou zijn. Nu in casu zowel de emittent als de houder winstgenieter zijn, is een inbreuk op het totaalwinstbegrip, zoals door het Hof toegepast, volgens hem niet noodzakelijk. Evenwicht wordt in casu bereikt door het toepassen van de normale regels voor de winstvaststelling. Dat betekent kostenaftrek bij de emittent A en belastbare winst bij belanghebbende, de houder. De op een basis van een redelijke wetstoepassing gebaseerde inbreuk op het totaalwinstbegrip is derhalve niet nodig.110

Valt conversierecht op basis van Falcons onder de deelnemingsvrijstelling? De Staatssecretaris heeft geconcludeerd dat het conversierecht bij de houder X belast is. Daarom vervolgt hij met de vraag of het conversierecht, nu dit wordt belast, op basis van de Falcons jurisprudentie onder de deelnemingsvrijstelling zou kunnen vallen. Volgens zijn mening wordt bij een conversierecht, waarbij nieuwe aandelen zullen worden uitgereikt, niet voldaan aan de voorwaarde dat sprake dient te zijn van opsplitsing van tot een deelneming behorende aandelen. Bezien vanuit de zittende aandeelhouders is er geen sprake van afgesplitste belangen naar de houder van de convertible. Hij ondersteunt zijn opvatting door te wijzen op de standpunten in de literatuur. Allereerst verwijst hij naar een artikel van Janssen

111

waarin wordt gesteld dat het conversie element van een converteerbare

obligatielening in essentie niet verschilt van een Falcons. Janssen vraagt zich derhalve af waarom de HR in het Falcons arrest niet nadrukkelijk heeft aangegeven ‘om te zijn’ met 110 111

BNB 2008/6, p.5 en 6. Janssen 2003, paragraaf 4.1.

42

betrekking tot het convertible arrest in 1981112 waarin het conversievoordeel niet onder de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling valt. Volgens Janssen zou het antwoord kunnen liggen in de eerdergenoemde werknemersoptie arresten. Daarin zegt de Hoge Raad dat voor de toepassing van het belastingrecht een conversierecht (calloptie) bij het uitgevende lichaam altijd op ’nieuwe’ aandelen ziet. Door niet terug te komen op het arrest over het conversievoordeel lijkt de Hoge Raad voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling vooralsnog - een onderscheid te maken tussen opties op bestaande en op niet-bestaande aandelen aldus Janssen. Deze opvatting ondersteunt inderdaad die van de staatssecretaris.

Ik vraag me echter af waarom de staatssecretaris dit aanhaalt nu Janssen zich in zijn vervolgbetoog betwijfelt of er wel een rechtvaardiging voor een dergelijk verondersteld verschil in behandeling kan zijn. Volgens hem lijkt zo een verschil moeilijk te verdedigen in het licht van het door de Hoge Raad gekozen uitgangspunt: ‘de deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken‘. De Falcons doctrine ziet immers op de positie van de belanghebbende bij de deelneming. Voor deze houder of schrijver van de optie lijkt het niet uit te maken of zijn wederpartij een aandeelhouder is, dan wel de vennootschap wier aandelen het betreft aldus Janssen. Volgens mij bedoelt Janssen hiermee dat een call optie en een conversierecht beide onder het bereik van de Falcons doctrine zouden moeten kunnen vallen. Of het nu een call optie betreft die bij uitvoering recht geeft op bestaande aandelen van een andere aandeelhouder of een conversierecht dat bij uitvoering recht geeft op (nieuwe) aandelen van de vennootschap (emittent) die de converteerbare obligatie heeft uitgegeven, maakt voor het resultaat geen verschil. In beide gevallen is immers aandeelhouderschap ontstaan dat tot het bestaan van een deelneming kan leiden waarvoor dan het uitgangspunt moet gelden: ’de deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.’

In zijn artikel uit het jaar 2003 concludeert Janssen dat de Hoge Raad nog niet geoordeeld heeft over de vraag inzake opties op nog niet bestaande aandelen. Zoals later uit BNB 2005/254113 zal blijken, acht de HR de Falcons doctrine ook van toepassing op nieuw uit te geven aandelen. Inmiddels heeft de HR deze stap dus wel gezet. Aangezien het arrest van het 112 113

HR 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72*, met noot J. Verburg. Dit arrest is behandeld in H 3.2. HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254, met noot D. Juch. Dit arrest is behandeld in H 3.5.

43

Hof van 13 september 2006 dateert en BNB 2005/254 van 22 april 2005 is, zou de staatssecretaris moeten weten dat de Falcons doctrine ook van toepassing is op nieuwe aandelen. Zijn argument is derhalve niet meer relevant.

BNB 1982/72 De staatssecretaris stelt verder nog dat de HR in het Falcons arrest niet heeft aangegeven ‘om te zijn’ ten aanzien van BNB 1982/72 terwijl de AG uitdrukkelijk in beeld heeft gebracht dat dit een belangrijk discussiepunt is. BNB 1982/72 is dus niet achterhaald volgens de staatssecretaris. Daarnaast verwijst de staatssecretaris naar de conclusie van AG van Ballegooijen in BNB 2005/260. Daarin schrijft de AG: ‘Ik meen dat BNB 1982/72 als achterhaald kan worden beschouwd, maar geheel zeker ben ik daar niet van.’ De HR geeft wederom niet aan dat hij om is gegaan ten aanzien van BNB 1982/72. De staatssecretaris stelt dus dat aangezien de HR nog niet is ‘omgegaan’ ten aanzien van BNB 1982/72, dit arrest nog steeds van kracht is en dat het conversierecht niet onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen. Wel geeft de staatssecretaris aan dat hij het voor de praktijk van groot belang acht om duidelijkheid hieromtrent te verkrijgen.

Ik vind de argumenten van de staatssecretaris niet erg sterk. Hij beroept zich op BNB 1982/72 hoewel over de gelding van dat arrest veel discussie bestaat, zowel in de literatuur als in de aangehaalde conclusies van de twee AG’s. Bovendien is zijn standpunt met betrekking tot de uitgifte van ‘nieuwe’ aandelen achterhaald door BNB 2005/254. Al met al vind ik zijn cassatieberoep dus niet erg goed onderbouwd. Hierna volgt het oordeel van de HR.

5.2.4

Oordeel van de HR

Het oordeel van de HR is opmerkelijk: het wijkt af van zowel de standpunten van belanghebbende en van de Staatssecretaris en luidt bovendien anders dan het oordeel van het Hof. De HR oordeelt in r.o.3.2 als volgt: ‘Zoals volgt uit de arresten BNB 1996/299 en BNB 1996/300, brengt een redelijke wetstoepassing die mede recht doet aan de samenhang die dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, met zich dat de emittent van een converteerbare obligatielening ter zake van het toegekende conversierecht geen bedrag ten laste van de winst kan brengen. Dit brengt echter niet mee dat voor degene die converteerbare obligaties houdt in het kader van zijn onderneming - in weerwil van hetgeen voortvloeit uit het fiscale 44

winstbegrip -belastingheffing achterwege dient te blijven ter zake van de waarde van dat conversierecht bij de verkrijging ervan.’ Ten overvloede 114 wordt in r.o.3.3 nog het volgende overwogen met betrekking tot de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging ervan: ‘Zoals volgt uit het arrest BNB 2005/260 staat de houder van de converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het conversierecht kan worden uitgeoefend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. (vergelijk ook BNB 2001/160 en BNB 2001/161.)115 Dit brengt mee dat, anders dan de HR in het arrest BNB 1982/72 heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in art.13 van de wet VPB vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen (vergelijk BNB 2005/254).’

5.2.5

Discussiepunten ten aanzien van het oordeel van de HR

Wat valt op in dit oordeel? Allereerst dat het oordeel van de HR, zoals eerder gezegd, afwijkt van de standpunten van belanghebbende en van de Staatssecretaris en anders is dan het oordeel van het Hof. Ook vind ik de onderbouwing van de HR (te) summier, mede gezien het uitgebreide oordeel van het Hof en het uitgebreide middel van cassatie. 116 Een uitgebreidere uitleg en onderbouwing van het oordeel zou mijns inziens wenselijk zijn geweest om meer inzicht te krijgen in de totstandkoming van dit oordeel. Daarnaast verwijst de HR naar het argument van ‘redelijke wetstoepassing en de samenhang’ zoals naar voren gebracht in de arresten BNB 1996/299 en BNB 1996/300: zodoende zou geen bedrag ten laste van de winst gebracht kunnen worden bij de emittent. Vervolgens bepaalt de HR dat deze argumenten echter niet meebrengen dat bij diegene die converteerbare obligaties houdt in het kader van zijn onderneming – in tegenstelling tot

114

Deze rechtsoverweging is ten overvloede omdat dit eigenlijk niet in geschil was tussen partijen. De werknemersoptie doctrine. 116 Gunst & van Rompen 2009, p.6 & Rozendal 2010, p.1 noemen de onderbouwing ‘pover’. 115

45

hetgeen voortvloeit uit het fiscale winstbegrip -belastingheffing achterwege dient te blijven ter zake van de waarde van dat conversierecht bij de verkrijging ervan. Bruins Slot bekritiseert het oordeel van de HR als volgt117: ‘Op 12 oktober 2007 heeft de Hoge Raad in deze zaak arrest gewezen. De aanvangswaarde van het conversierecht is bij de vennootschapsbelastingplichtige houder van de convertible belast. Het niet-bestaande maar wel gecreëerde evenwicht tussen de behandeling van IB-plichtigen en VPB-plichtigen is uitdrukkelijk bevestigd. Het van nature bestaande evenwicht tussen de behandeling van twee VPB-plichtigen is expliciet verbroken. En niet eens door de wetgever, maar door de rechter!’

5.3

De werknemersoptie doctrine en de Falcons doctrine

5.3.1

Inleiding

Het is opmerkelijk dat, en nu kom ik tot de kern van mijn scriptie, de HR in r.o.3.3, betreffende de waardeontwikkeling van het conversierecht bij de houder na de verkrijging ervan, een verwijzing geeft naar de werknemersoptie doctrine.118 De HR verwijst namelijk naar de werknemersoptie arresten BNB 2001/160 en BNB 2001/161, en naar het op de werknemersoptie arresten gebaseerde BNB 2005/260. In hoofdstuk 4 is gebleken dat de HR bij het bepalen van de fiscale positie van de emittent de werknemersoptie doctrine gebruikt. In dit arrest gaat het juist om de fiscale positie van de houder en daarbij heeft de HR steeds gekozen voor de Falcons doctrine, waarbij voorkoming van dubbele heffing over dezelfde winsten in deelnemingsverhoudingen centraal staat. Dit oordeel past dus niet in het systeem dat de HR in het verleden uiteen heeft gezet.

5.3.2

Gevolgen voor de praktijk

Het resultaat van dit oordeel is dat de waardeontwikkeling van het conversierecht bij de houder na de verkrijging ervan onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen. Dat is het gevolg van het gegeven oordeel van de HR, maar dat zou het ook zijn als de HR in zijn oordeel had verwezen naar de Falcons doctrine. Toch acht ik het – ook voor de praktijk - van belang dat het duidelijk wordt waarom de HR het oordeel heeft onderbouwd met de werknemersoptie doctrine. Ondanks dat het resultaat hetzelfde is, de waardeontwikkeling kan onder de

117

Bruins Slot 2008, p.2. Zie ook Hiemstra 2010, p.6 die stelt:’Opmerkelijk daarbij is dat de Hoge Raad voor deze beslissing primair verwijst naar de werknemersoptie arresten’. 118

46

deelnemingsvrijstelling vallen, is het voor de reikwijdte van de Falcons doctrine van belang om hier meer duidelijkheid over te verkrijgen.

Voor de praktijk is het uiteraard ook belangrijk dat eindelijk is bevestigd dat het arrest BNB 1982/72 achterhaald is. De Vries heeft de gelding van het arrest BNB 1982/72 in de annotatie van het Falcons arrest al ter discussie gesteld en ook AG van Ballegooijen meende in zijn conclusie van BNB 2005/260 dat het arrest BNB 1982/72 als achterhaald kan worden beschouwd. Het is voor de praktijk relevant dat na een jarenlange periode nu helder is dat de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht kunnen vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Wat dat betreft is het prijzenswaardig dat de HR tot een beslissing is gekomen hieromtrent.

5.3.3

Gevolgen voor de wetenschap

Hoewel het eindresultaat bij een verwijzing door de HR naar de Falcons doctrine overeen zou stemmen met de nu gegeven verwijzing naar de werknemers doctrine, is de door de HR gevolgde weg mijns inziens wel van belang voor de fiscale wetenschap.

Onderscheid winst en kapitaalsfeer Het eerste belang daarvan betreft het gegeven dat beide doctrines zich in verschillende sferen afspelen. In de arresten die de werknemersoptie doctrine betreffen (BNB 2001/160, BNB 2001/161 en BNB 2005/260) wordt, kort gezegd, geoordeeld dat alle transacties tussen de optiehouder of conversierechthouder en die vennootschap buiten de winstsfeer worden afgewikkeld, net als transacties met de aandeelhouder die uitsluitend geworteld zijn in zijn positie als aandeelhouder. Het waardeverloop van de verplichting bij de emittent vindt daarom plaats in de kapitaalsfeer. Echter, bij de optiehouder of conversierechthouder is op grond van de Falcons doctrine de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Dit impliceert dat bij de optiehouder of conversierechthouder het optieresultaat zich in beginsel in de winstsfeer bevindt, maar onder voorwaarden onder de deelnemingsvrijstelling kan worden gebracht. Aldus zit er een zekere spanning tussen de fiscale behandeling van enerzijds de emittent (waardeverloop optieverplichting in kapitaalsfeer) en anderzijds die van de optiehouder of conversierechthouder (waardeverloop in beginsel in winstsfeer, onder voorwaarden deelnemingsvrijstelling). 119 Dit verschil tussen winstsfeer en kapitaalsfeer lijkt me voor de

119

Zie ook De Jager 2007, p.3.

47

wetenschap relevant. Gezien het verschil tussen kapitaalsfeer en winstsfeer blijkt nu onduidelijkheid te ontstaan over de sfeer waarin de gegeven gebeurtenissen zich afspelen in de ogen van de Hoge Raad.

Gelding van Hof Amsterdam van 12 januari 2005 Ten tweede wijkt de HR met dit oordeel af van het in hoofdstuk 3.4 behandelde arrest van het Hof Amsterdam van 12 januari 2005120, dat in de Falcons doctrine past. Dit arrest gaat over dezelfde belanghebbende als in het arrest BNB 2008/6, maar betreft een andere procedure. 121 Hierin is beslist dat het bij de conversie door belanghebbende gerealiseerde voordeel wel onder de deelnemingsvrijstelling valt. Belanghebbende heeft daarvoor een beroep gedaan op het Falcons arrest. Het Hof heeft daar in r.o.5.2 overwogen dat aan de beslissing

in

het

Falcons

arrest

als

uitgangspunt

ten

grondslag

lag

dat

de

deelnemingsvrijstelling ertoe strekt te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Vervolgens overweegt het Hof dat bij dit uitgangspunt past om in het onderhavige geval, waarin sprake is van verwerving van tot een deelneming behorende aandelen door de uitoefening van een aan een obligatielening verbonden conversierecht, het daarbij door belanghebbende op haar conversierecht

behaalde

resultaat

(het

conversievoordeel)

eveneens

onder

de

deelnemingsvrijstelling te brengen. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het Hof op basis van

de

Falcons

doctrine

heeft

beslist

dat

het

conversievoordeel

onder

de

deelnemingsvrijstelling valt. Het is me onduidelijk waarom de HR nu opeens de lijn van de werknemersoptie arresten volgt, met betrekking tot de waardeontwikkeling van het conversierecht bij de houder na uitgifte daarvan, terwijl de lijn van Falcons beter toepasbaar is. Het gaat immers om de positie van de houder en niet om die van de emittent van de converteerbare obligatie. De vraag rijst dan wat de relevantie is van het arrest van Hof Amsterdam van 12 januari 2005. Heeft dit nog gelding? Valt het conversievoordeel nog steeds op basis van de Falcons doctrine onder de deelnemingsvrijstelling of valt dat nu op basis van dit oordeel van de HR op basis van de werknemersoptie doctrine daaronder?

120

Hof Amsterdam 12 januari 2005, nr. 03/4198, VN 2005/25.1.1. Ten overvloede. In de procedure van Hof Amsterdam 12 januari 2005 is beslist dat het bij conversie van een converteerbare obligatielening behaald voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt. Er is verder niet onderzocht of de contante waarde van het conversierecht tot de winst van de belanghebbende zou moeten worden gerekend of dat deze op grond van het arrest BNB 1996/299 onbelast is. Ongeacht het antwoord op die vraag hebben partijen geconcludeerd tot een belastbaar bedrag van nihil. 121

48

Tot slot kan de vraag worden gesteld wat de reikwijdte is van het Falcons doctrine. Valt het conversierecht hier nog onder of is dat niet meer het geval? Voor de wetenschap is het van belang om hier duidelijkheid over te verkrijgen.

Kruisen de doctrines elkaar? In eerdere jurisprudentie zijn de werknemersoptie doctrine en de Falcons doctrine altijd onafhankelijk van elkaar toegepast. In het arrest BNB 2008/6 komen ze beide voor. Zit er nu overlap in de doctrines, kruisen ze elkaar of bestaan ze nog steeds onafhankelijk van elkaar? Weliswaar verwijst de HR naar de werknemersoptie doctrine, maar er kan worden gesteld dat de laatste zin van r.o.3.3 een verwijzing bevat naar de Falcons doctrine nu wordt opgemerkt dat het niet van belang is of het conversierecht ziet op bestaande of nieuwe aandelen. Dit is een verwijzing naar het, binnen de Falcons doctrine passende, arrest BNB 2005/254. De vraag is waarom er op het einde wel opeens naar de Falcons doctrine wordt verwezen? De Gunst & van Rompen hebben daar de volgende verklaring voor:122 ‘De Hoge Raad kon op BNB 2008/6 geen Falcons analyse los laten, aangezien er nog geen aandeelhouder was, maar uitsluitend de houder van de converteerbare obligatielening zoals hierboven gememoreerd denken wij niet dat in dit kader betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de crediteur reeds aandeelhouder was. In zijn arrest diende de Hoge Raad eerst vast te stellen dat de houder van de obligatie in dezelfde rechtsbetrekking stond tot de vennootschap als een echte aandeelhouder (met verwijzing naar BNB 2005/260 en de werknemersoptie arresten). Nadat deze horde was genomen, kon het oordeel volgen dat het conversievoordeel een voordeel uit (toekomstig) aandeelhouderschap vormde waarop volgens de Hoge Raad de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Achteraf bezien had dit mogelijk ook al kunnen worden afgeleid uit BNB 2005/254. In die casus ontbrak ook een aandeelhoudersrelatie. De Hoge Raad hield het in dat arrest echter kort waardoor we het in feite moesten doen met de overweging van de in dat arrest bestreden uitspraak van het hof dat A NV door het aangaan van de overeenkomst een belang bij de aandelen B AG had verkregen. Vervolgens verwees het hof daar naar het Falcons arrest. Net als in de werknemersoptie arresten werd in BNB 2005/254 eerst een relatie gelegd tussen de houder van het recht en de vennootschap waarin aandelen werden verkregen bij uitoefening van dat recht alvorens werd ingegaan op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.’

122

De Gunst & van Rompen 2009, p.5.

49

De vraag is dus waarom de HR een verwijzing doet naar de werknemersoptie doctrine terwijl een verwijzing naar het op de Falcons geschoeide arrest BNB 2005/254 ook voldoende was geweest. Op die manier waren de moeilijke stappen van de HR via de werknemersoptie doctrine niet nodig geweest en had de HR zich wel gehouden aan het systeem dat ze eerder heeft ontwikkeld in de jurisprudentie. Dit was mijns inziens een beter, meer consistent oordeel geweest, waarmee de rechtswetenschap meer was gediend dan nu het geval is.

5.4 Conclusie In dit hoofdstuk is BNB 2008/6 uitgebreid besproken. De casus, het oordeel van Hof Amsterdam, het cassatieberoep van de staatssecretaris en het oordeel van de HR zijn aan bod gekomen. Ik heb daarna het verband gelegd tussen dit arrest en de werknemersoptie doctrine en de Falcons doctrine. Tevens heb ik mijn eigen visie met betrekking tot dit arrest uit de doeken gedaan. Als laatste heb ik uiteengezet wat het belang is voor de praktijk en de wetenschap indien BNB 2008/6 op basis van de Falcons doctrine was gewezen. In het hoofdstuk hierna, de conclusie, formuleer ik dan ook een antwoord op mijn onderzoeksvraag.

50

Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbeveling

6.1

Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is onderzoek gedaan naar zowel de werknemersoptie doctrine als de Falcons doctrine teneinde een antwoord op de probleemstelling te kunnen formuleren. Allereerst zijn in hoofdstuk 2 de financiële instrumenten opties en converteerbare obligaties onder de loep genomen. Daarnaast heb ik in hoofdstuk 2 de deelnemingsvrijstelling behandeld. In hoofdstuk 3 zijn de arresten besproken die tot de Falcons doctrine hebben geleid. In hoofdstuk 4 is vervolgens de werknemersoptie doctrine aan bod gekomen. In hoofdstuk 5 stond het arrest BNB 2008/6 centraal, het arrest waarin beide doctrines zijn samen gekomen. En in dit hoofdstuk zal dan eindelijk de apotheose volgen: het antwoord op de probleemstelling.

6.2

Beantwoording van de probleemstelling

Na bestudering van de beide doctrines en het arrest BNB 2008/6 zal nu een antwoord op de probleemstelling volgen die centraal staat in deze thesis. De probleemstelling is:

Wat houden de werknemersoptie doctrine en de Falcons doctrine in? Is het oordeel van de Hoge Raad in het arrest BNB 2008/6 in overeenstemming met deze doctrines?

Wat de Falcons doctrine inhoudt en waarop deze van toepassing is, heb ik besproken in hoofdstuk 3. De werknemersoptie doctrine is besproken in hoofdstuk 4. De vraag of het oordeel van de Hoge Raad in overeenstemming is met deze doctrines moet ik na onderzoek ontkennend beantwoorden. Allereerst omdat het in dit arrest om de positie van de houder gaat en voor het bepalen van die positie heeft de HR in het verleden steeds gekozen voor de lijn van de Falcons doctrine, waarbij voorkoming van dubbele heffing over dezelfde winsten in deelnemingsverhoudingen centraal staat. Nu kiest de HR opeens de lijn van de werknemersoptie doctrine die voorheen altijd zag op de positie van de emittent of schrijver. Zoals eerder opgemerkt past dit oordeel niet in het systeem dat de HR in het verleden uiteen heeft gezet. Een volgend argument is dat de HR met dit oordeel afwijkt van arrest van het Hof Amsterdam van 12 januari 2005 123, dat wel in de Falcons doctrine past. Dat arrest betrof

123

Hof Amsterdam 12 januari 2005, nr. 03/4198, VN 2005/25.1.1.

51

dezelfde belanghebbende in een andere procedure waarin op basis van het Falcons arrest is beslist dat het bij de conversie door belanghebbende gerealiseerde voordeel wel onder de deelnemingsvrijstelling valt. Ik kan in BNB 2008/6 geen duidelijke motivatie vinden van de HR waarom hij nu niet oordeelt in lijn met het Falcons arrest, maar in lijn met de werknemersoptie doctrine en het is op zijn minst vreemd te noemen dat de HR nu een hele andere lijn volgt in zijn oordeel. Als laatste had de HR ook tot haar oordeel kunnen komen op basis van het Falcons geschoeide arrest BNB 2005/254. Op die manier waren de stappen via de werknemersoptie doctrine niet nodig geweest en had de HR zich wel gehouden aan het systeem dat ze eerder heeft ontwikkeld in de jurisprudentie. Dit was mijns inziens een beter, meer consistent oordeel geweest.

Concluderend kan worden gezegd dat het oordeel van de HR niet in overeenstemming is met deze doctrines. De HR heeft het oordeel namelijk op de werknemersoptie doctrine gebaseerd terwijl een oordeel meer in lijn met de Falcons doctrine, gezien bovenstaande argumenten, meer consistent zou zijn geweest. De praktijk en vooral de rechtswetenschap waren er mijns inziens mee gebaat indien de HR het oordeel op de Falcons leest zou hebben geschoeid.

6.3

Aanbeveling

In het algemeen geldt bovendien dat een rechterlijke beslissing zo moet worden gemotiveerd dat zij inzicht geeft in de gedachtegang die daaraan ten grondslag ligt. Die uitleg mis ik hier. Een rechtsoordeel moet deugdelijk worden gemotiveerd vanwege de verantwoordingsplicht die de rechter heeft tegenover de maatschappij. 124 Ook daarom luidt mijn aanbeveling dat de HR bij een vergelijkbare casus waarin de Falcons doctrine beter toepasbaar is dan de werknemersdoctrine, haar oordeel baseert op de leer die is neergezet in het Falcons, of motiveert waarom deze leer niet gevolgd zou moeten worden. Zodoende wordt meer helderheid verschaft inzake de precieze strekking, de gelding en de rechtsontwikkeling van beide doctrines. Wat ons nu rest is hopen dat er in de toekomst een vergelijkbare casus bij de HR centraal staat zodat meer helderheid kan worden verschaft hieromtrent en de HR weer licht in de duisternis kan scheppen.

124

Zie ook Niessen 2009, hoofdstuk 2.

52

Literatuurlijst

Van Aarle & Kousen 2005 R.L.J. van Aarle en R.A.H.J. Kousen, 'Hoever slaat het Falcons-arrest zijn vleugels uit?', MBB 2005/274.

Albert 2010 P.G.H. Albert, Deelnemingsvrijstelling, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010.

Bavinck 1992 C.B. Bavinck, ‘De optie als zelfstandige zaak’, WFR 1992/1177.

Bavinck 1996 C.B. Bavinck, 'Conversierecht niet belast en derhalve ook niet aftrekbaar', WFR 1996/1319.

Bavinck 2008 C.B. Bavinck, 'De conversiewinst en de deelnemingsvrijstelling. Van BNB 1982/72 tot HR 12 oktober 2007, nr. 43 643', WFR 2008/82.

De Birk en Storm van 's Gravesande 2010 A. de Birk en L.H. Storm van 's Gravesande, 'De converteerbare obligatielening aan de debetzijde, fiscaal en IFRS', WFR 2010/453.

Bosch 2003 M.D. Bosch, 'Het Falcon-arrest. De toepassing van de deelnemingsvrijstelling op opties', MBB 2003/24.

Bouma 1996 J.L.Bouma, Financieringsinstrumenten voor ondernemingen in Nederland, 's Gravenhage: Delwel 1996.

53

Brandsma 2002 R.P.C.W.M. Brandsma, 'De Hoge Raad gaat "om": de aankoopkosten van een binnenlandse deelneming zijn alsnog aftrekbaar!', WFR 2002/991.

Bruins Slot 2006 W. Bruins Slot, Leasing in de vennootschapsbelasting. Een nieuwe kijk op' economische eigendom', Baambrugge: Zacheüs 2006.

Bruins Slot 2008 W. Bruins Slot, ‘Over jeugdpuistjes en wiskundeknobbels’, WFR 2008/399.

Van Eijck 1994 S.R.A. van Eijck, 'Converteerbare obligaties', WFR 1994/1762.

Van der Geld 1996 J.A.G. van der Geld, 'De fiscale duiding van de converteerbare obligatielening en de warrantlening voor emittent en inschrijver', TFO 1996/125.

Van der Geld 2008 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2008.

Van der Geld 2010 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010.

Grubben 2003 J. Grubben, 'Convertibles: een aantrekkelijke markt in beweging', Bank- en Effectenbedrijf 2003-7/8, p.16-18.

De Gunst 2000 H. de Gunst, 'Hoge Raad introduceert nieuw fiscaal eigendomsbegrip?’, WFR 2000/1523.

De Gunst & van Rompen 2009 H. de Gunst & J.W. van Rompen, ‘Converteerbare obligatieleningen (conversievoordeel) de deelnemingsvrijstelling weer iets verder opgerekt’, WFR 2009/1053. 54

Heithuis 2003 E.J.W. Heithuis, ‘Hoge Raad vliegt uit de bocht in het vogelarrest’, NTFR 20 maart 2003.

Heithuis & van der Dool 2010 E.J.W. Heithuis & R.P. van den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010.

Hiemstra 2010 R. Hiemstra, ‘De Falcons doctrine: het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een deelneming’, WFR 2010/804.

Hoogendoorn 1986 J. Hoogendoorn, 'Het ne bis in idem beginsel en de deelnemingsvrijstelling', FED 1986/1316.

Huidink & Tammes 2003 J.H. Huidink & J.C.A. Tammes, 'Het FALCONS-arrest en de fiscale impact op financiële Instrumenten', TVE 2003/8.

De Jager 2007 M.P.A. de Jager,’ De Wet werken aan winst en opties in verband met een deelneming’, WFR 2007/1016.

Jansen 2002 J.J.M. Jansen, 'De fiscale behandeling van convertibles, warrantleningen, exchangeables en LIONS na 1 januari 2001', WFR 2002/1857.

Janssen 2003 J.J.M. Janssen, 'De fiscale eigenaar van een FALCONS. Een analyse van optiearresten', WFR 2003/1112.

55

Juch 1974 D. Juch, 'De deelnemingsvrijstelling in de Wet Vennootschapsbelasting 1969', WFR 1974/557.

Laukkanen 2007 A. Laukkanen, Taxation of investment derivatives (Dissertation Helsinki, Swedish School of Economics), Amsterdam: IBFD 2007.

Ligthart 2008 N.M. Ligthart, 'De converteerbare obligatie in de winstsfeer', NTFR 2008/2.

Martens 2008 W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: Kluwer 2008.

Molenaars 2006 M.L. Molenaars, 'De behandeling van hybride leningen en convertibles onder het wetsvoorstel werken aan winst', WFR 2006/1071.

Niessen 2009 R.E.C.M. Niessen, Rechtsvinding in Belastingzaken, NDFR, Andere wetenschappelijke uitgaven 11, Amersfoort: Sdu uitgevers 2009.

Peters 2003 M.J. Peters, 'Van de regen in de drup? Het FALCONS-arrest nader beschouwd', WFR 2003/501.

Prinsen 2004 J.J. Prinsen, Converteerbare obligaties. Omzetting van schuld in eigen vermogen, Deventer: Kluwer 2004.

56

Rozendal 2010 A. Rozendal, 'De keuze voor het (toekomstig) aandeelhouderschapconcept in BNB 2008/6. Een reactie op mr. H. de Gunst en mr. J.W. Rompen, "Converteerbare obligatieleningen (conversievoordeel) - de deelnemingsvrijstelling weer iets verder opgerekt." WFR 2010/64.

Van Sonderen 1993 J.C.M. van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, Deventer: Kluwer 1993.

Van der Stok 2000 E.B. van der Stok, 'De economische eigendom van aandelen', WFR 2000/1571.

Van der Stok 2003 E.B. van der Stok, 'Falcons: duidelijkheid over fiscale behandeling opties?', WFR 2003/3.

Vereniging voor Belastingwetenschap Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Een nieuwe kijk op economische eigendom in de Vennootschapsbelasting?, no. 231, Deventer: Kluwer 2007.

Verhagen 1997 P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst, Lelystad: Koninklijke Vermande 1997.

Van der Zande & van Horzen 2003 M.A. van der Zande en F. van Horzen, 'Opties op aandelen na het Falcons-arrest. Van aanmerkelijk belang naar deelnemingsvrijstelling', WFR 2003/507.

Van Weeghel 1992 S. van Weeghel, ‘De optie is geen zaak, laat staan zelfstandig', WFR 1992/1558.

Zwemmer 1999 J.W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, Deventer: Kluwer 1999.

57

Jurisprudentielijst HR 19 oktober 1955, nr. 12 407, BNB 1955/377. HR 24 december 1957, nr. 13 378, BNB 1958/84*. HR 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72*, met noot J. Verburg. HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118*, met noot J.C.K.W. Bartel. HR 11 juni 1986, nr. 22 968, BNB 1987/201*, met noot J.C.K.W. Bartel. HR 11 juni 1986, nr. 22 968, FED 1986/1270, met noot L.G.M. Stevens. HR 19 juni 1996, nr. 30 045, BNB 1996/299 c*, met noot J.A.G. van der Geld. HR 19 juni 1996, nr. 30 045, FED 1996/713, met noot P. Fortuin. HR 19 juni 1996, nr. 30 046, BNB 1996/300 c*, met verwijzing naar noot J.A.G. van der Geld in BNB 1996/299. HR 19 juni 1996, nr. 30 046, FED 1996/712, met verwijzing naar noot P. Fortuin in FED 1996/713. HR 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160. HR 21 februari 2001, nr. 35 074, FED 2001/158. HR 21 februari 2001, nr. 35 639, BNB 2001/161, met noot R.J. de Vries. HR 21 februari 2001, nr. 35 639, FED 2001/273, met noot J.H.M. Arts. Conclusie A-G Wattel, 11 december 2001, nr. 36 272, 36 273 en 36 274, VN 2002/10.20. HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, met noot R.J. de Vries. HR 22 november 2002, nr. 36 272, NTFR 2002/1813, met noot Ligthart. Hof Amsterdam 12 januari 2005, nr. 03/4198, VN 2005/25.1.1. Hof Amsterdam 12 januari 2005, nr. 03/04198, NTFR 2005/198, met noot Ligthart. HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254, met noot D. Juch. HR 22 april 2005, nr. 40 562, VN 2005/22.17. HR 20 mei 2005, nr. 40 038, BNB 2005/260, met noot R.J. de Vries. HR 20 mei 2005, nr. 40 038, VN 2005/28.17. HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7, met noot R.J. de Vries. Hof Amsterdam 13 september 2006, nr. 04/4872, (gepubliceerd in BNB 2008/6). HR 12 oktober 2007, nr. 43 643, BNB 2008/6 *, met noot A. O. Lubbers. HR 12 oktober 2007, nr. 43 643, FED 2008/45, met noot W.C.M. Martens.

Kamerstukkenlijst Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr.7, p.4. (MvA)

58

Bijlagen

Bijlage 1 Call en put opties 

Houder van een call optie: de houder van een call optie heeft het recht verworven om de onderliggende waarde (aandelen) tegen een bepaalde prijs te kopen.



Schrijver van een call optie: daartegenover staat de schrijver (verkoper) van een call optie. Deze heeft de verplichting om, bij uitoefening door de houder van zijn call optie, de aandelen tegen de vooraf bepaalde prijs te verkopen.



Houder van een put optie: de houder van een put optie heeft het recht verworven om aandelen tegen een bepaalde prijs te verkopen.



Schrijver van een put optie: daartegenover staat de schrijver (verkoper) van de putoptie. Deze heeft de verplichting om, bij uitoefening door de houder van de putoptie, de aandelen tegen de vooraf bepaalde prijs te kopen.

59

Bijlage 2 Long en short posities De rechtspositie van de houder of schrijver wordt aangeduid met de termen long en short. Een long positie staat dan voor een aankoop- of verkooprecht en een short positie staat voor een verkoop- of aankoopplicht. 

Een long positie in een optie kan worden ingenomen door de aankoop van een call optie of de aankoop van een put optie (openingsaankoop).



Een short positie kan worden ingenomen door het schrijven van een call optie of het schrijven van een put optie (openingsverkoop).



Een long positie in een optie kan worden gesloten door de optie te verkopen (sluitingsverkoop) of door van het aankoop- of verkooprecht gebruik te maken (uitoefening).



Een short positie in een optie kan worden gesloten door de geschreven optie terug te kopen (sluitingsaankoop) of door bij uitoefening van de optie de verkoop of aankoopverplichting na te komen (aanwijzing).



Een long positie in een optie en short positie in een optie worden ook gesloten wanneer de looptijd van de optie op de afloopdatum verstrijkt (afloopt) zonder dat de optie is uitgeoefend of aangewezen.125

Koper

Schrijver

Opening

Openingsaankoop

Openingsverkoop

optiepositie

(long positie innemen)

(short positie innemen)

Sluiten

Sluitingsverkoop (long positie

Sluitingsaankoop (short positie sluiten)

optiepositie

sluiten)

Aanwijzing

(short positie sluiten)

Afloop

(short positie sluiten)

Uitoefening

(long positie

126

sluiten) Afloop

(long positie

sluiten)

125 126

Van Sonderen 1993, p.34. Van Sonderen 1993, p.35.

60

Bijlage 3 Voor- en nadelen van opties Optieposities worden ingenomen en gesloten om voordelen te behalen of nadelen te beperken. De voornaamste motieven voor optietransacties zijn speculatie, het afdekken van prijsrisico's en het genereren van premie inkomen. Bij speculatie wordt getracht een voordeel te behalen uit volgtijdige prijsveranderingen van aandelen. Door een openingsaankoop of een openingsverkoop kan een prijsrisico bij het onderliggende aandeel worden gecreëerd. De positie die in een call of put optie wordt ingenomen bepaalt het maximale resultaat dat kan worden behaald.127 In het schema hieronder is te zien welke optiestrategie men kan nemen bij een stijgende of dalende koers van aandelen. Een onbegrensde winst behoort tot de mogelijke voordelen. Echter, indien de koers is ontwikkeld tegengesteld aan de verwachtingen van de speculant, is een verlies mogelijk variërend van de optiepremie tot een onbegrensd verlies. Er zijn dus tevens niet te onderschatten nadelen aan het speculeren.

Verwachting

Optiestrategie

Maximaal optieresultaat

Koop call optie

Winst: onbegrensd

prijsontwikkeling onderliggende aandelen

Verlies: optiepremie

Stijging Schrijf put optie

Winst: optiepremie Verlies: uitoefenprijs minus optiepremie

Koop put optie

Winst: uitoefenprijs minus optiepremie Verlies: optiepremie

Daling Schrijf call

Winst: optiepremie

optie

Verlies: onbegrensd128

Het tweede motief, het afdekken van prijsrisico wordt ook wel hedgen genoemd. Door de koop van een put optie op aandelen wordt het risico van een prijsdaling van deze aandelen afgedekt. Door de koop van een call optie wordt juist het risico van een prijsstijging van de verplichting afgedekt.129

127

Van Sonderen 1993, p.35. Van Sonderen 1993, p.36. 129 Van Sonderen 1993, p.37. 128

61

Het derde motief, het genereren van premie inkomen gaat als volgt. Voor het schrijven van een optie ontvangt de schrijver een optiepremie. Wanneer de schrijver een tegenovergesteld belang bij de onderliggende aandelen heeft is zijn totale risico beperkt. Deze transactie wordt wel gedekt schrijven genoemd. De optiepremie is een vergoeding voor de kans op gemiste opbrengsten.130 Indien de houder of speculant de optie niet uitoefent, bijvoorbeeld omdat de koers zicht niet heeft ontwikkeld volgens de verwachtingen, heeft de schrijver van de optie de optiepremie als winst behaald. Indien deze echter wel wordt uitgeoefend ontstaat er, afhankelijk van de koers, een mogelijk verlies voor de schrijver.

130

Van Sonderen 1993, p.38.

62

Bijlage 4 Voor- en nadelen van converteerbare obligaties De emittent Voor de vennootschap of emittent is de converteerbare obligatie een aantrekkelijk financieringsinstrument vanwege het feit dat de rente die is betaald op de converteerbare obligatie aftrekbaar is zolang nog geen conversie heeft plaatsgevonden, terwijl de bedoeling is dat uiteindelijk door conversie versterking van het eigen vermogen plaatsvindt.131 Economisch gezien is een convertible een combinatie van een gewone obligatielening en een niet apart verhandelbare call optie. Vanwege het recht op conversie zal een koper bereid zijn om een hogere prijs te betalen voor een convertible. Deze hogere prijs wordt door de emittent in beginsel verdisconteerd in de rentevergoeding. Een converteerbare obligatielening heeft daarom veelal een couponrente die lager is dan de marktrente op het moment van uitgifte.132 De emittent krijgt op deze manier dus langlopend vreemd vermogen tegen lagere kosten dan bij uitgifte van een zuivere obligatielening. Indien een stijging van de koers van het onderliggende aandeel uitblijft, zal de converteerbare obligatielening gewoon worden afgelost en heeft de emittent relatief goedkoop geleend. Indien conversie wel plaatsvindt, is een ander voordeel van convertibles ten opzichte van zuivere obligaties dat het verschafte vermogen niet hoeft te worden terugbetaald. Het mes van de conversie snijdt in dit opzicht aan twee kanten: de schulden van de NV nemen af, terwijl het eigen vermogen toeneemt. De solvabiliteit van de NV neemt daardoor toe.133

Een nadeel kan ontstaan indien de koers van het onderliggende aandeel sneller stijgt dan aanvankelijk werd ingeschat door de emittent, waardoor de houder mogelijk te snel converteert. De emittent geniet dan niet optimaal van de financiering van goedkoop, immers de te vergoeden couponrente is lager dan bij een normale obligatie, vreemd vermogen. De financiering van eigen vermogen vindt dan eerder plaats dan de emittent wenst.134 Indien de koers van het onderliggende aandeel tegenvalt, en dus niet wordt geconverteerd, hebben converteerbare obligaties in vergelijking met de uitgifte van aandelen het nadeel dat er alsnog een couponrente moet worden uitgekeerd. Indien er sprake was van aandelen zou er

131

Zwemmer 1999, p.58. De Birk en Storm van 's Gravesande 2010, p.1. 133 Prinsen 2004, p.116. 134 Prinsen 2004, p.116. 132

63

namelijk geen dividend worden uitgekeerd bij een tegenvallende koers en zouden er dus geen kosten tegenover staan.135

Een voordeel van de uitgifte van converteerbare obligaties is dat het een aantrekkelijk alternatief kan zijn ten opzichte van de onmiddellijke uitgifte van aandelen. Door uitgifte van nieuwe aandelen verwatert namelijk het belang van de zittende aandeelhouders en deze verwatering leidt vaak tot een dalende beurskoers. Door uitgifte van converteerbare obligaties wordt dit nadelige effect uitgesteld.136

De houder Voor de obligatiehouder heeft de converteerbare obligatie het voordeel dat hij kans heeft op voordeel als de koers van de aandelen stijgt boven de conversiekoers terwijl zijn kans op nadeel beperkt is omdat hij als obligatiehouder gerechtigd is tot aflossing tegen de nominale waarde.137 Indien de aandelenkoers stijgt boven de conversiekoers zal conversie door de obligatiehouder namelijk voordelig zijn omdat deze dan aandelen verkrijgt met een hogere koerswaarde terwijl de houder er minder voor heeft betaald. Indien de koers van de aandelen echter daalt, kiest de houder juist niet voor conversie en krijgt deze aflossing tegen nominale waarde, waardoor het nominale uitgeleende bedrag wordt terugbetaald.

Hierboven is al genoemd dat de couponrente op een converteerbare obligatie veelal lager is dan de geldende marktrente. Als nadeel kan daarom worden genoemd de situatie dat de houder nooit voor conversie kiest omdat de koers van de aandelen onder de conversiekoers blijft. De houder heeft dan namelijk gedurende de looptijd een lagere rente ontvangen dan de geldende marktrente en had dus achteraf gezien beter voor normale obligaties kunnen kiezen.

135

Bouma 1996, p.84-85. Prinsen 2004, p.117. 137 Zwemmer 1999, p.58. 136

64