Het boerkaverbod De aanvaardbaarheid van het boerkaverbod van Wilders en het verbod op gezichtsbedekkende kleding van Kamp
Auteur: Kim van den Dungen Scriptiebegeleider: prof. mr. T. Kooijmans Tweede beoordelaar: mr. drs. B. van der Voorn Etten-Leur, 3 juni 2010
Het boerkaverbod De aanvaardbaarheid van het boerkaverbod van Wilders en het verbod op gezichtsbedekkende kleding van Kamp
Auteur: Kim van den Dungen Studentnummer: 855492 Universiteit: Universiteit van Tilburg Master: Rechtsgeleerdheid Afstudeerrichting: vrije programma Scriptiebegeleider: prof. mr. T. Kooijmans Tweede beoordelaar: mr. drs. B. van der Voorn
Etten-Leur, 3 juni 2010
Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie die als afronding dient van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. In deze scriptie wordt onderzocht of de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp, die beide direct of indirect een strafrechtelijk verbod op het dragen van boerka‟s en nikaabs in het openbaar inhouden, aanvaardbaar zijn gelet op artikel 9 EVRM en de criteria voor strafbaarstelling.
Toen ik de twee wetsvoorstellen tegenkwam, was mijn interesse gelijk gewekt. Ik vind de vrijheid van godsdienst een interessant onderwerp om een scriptie over te schrijven, omdat het een belangrijk mensenrecht is. Ik vind het dan ook wenselijk dat wetsvoorstellen die een beperking inhouden op dit recht kritisch onder de loep worden gehouden. Ik hoop dat ik hierin ben geslaagd.
Graag bedank ik prof. mr. T. Kooijmans voor zijn goede begeleiding. Hij heeft ondanks zijn volle agenda toch de tijd genomen om mijn concepthoofdstukken kritisch door te lezen en te voorzien van goed commentaar. Daarnaast ben ik mr. S.R.B. Walther dank verschuldigd voor haar advies over mijn hoofdvraag. Ten slotte wil ik graag mijn vrienden en familieleden danken voor hun steun.
Etten-Leur, 3 juni 2010
Kim van den Dungen
Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen ................................................................................................ 11 1
Inleiding ........................................................................................................................ 13 1.1 Onderwerp en probleembeschrijving ........................................................................... 13 1.2 Doel- en vraagstelling................................................................................................... 14 1.2.1
Onderzoeksdoel .................................................................................................. 15
1.2.2
Onderzoeksvraag en subvragen .......................................................................... 15
1.3 Methode van onderzoek ............................................................................................... 16 1.4 Opbouw van deze scriptie ............................................................................................ 17 2
Individuele rechtsbescherming ingevolge artikel 9 EVRM ......................................... 18 2.1 Artikel 6 GW en artikel 18 IVBPR .............................................................................. 18 2.2 Artikel 9 EVRM ........................................................................................................... 19 2.2.1
Inleiding ............................................................................................................. 19
2.2.2
Beperkingen op religieuze uitingen .................................................................... 20
2.2.2.1
De beperkingen dienen bij wet te zijn voorzien.......................................... 21
2.2.2.2
De beperkingen dienen te zijn gesteld in het belang van een van de in
artikel 9 lid 2 EVRM genoemde doelcriteria ............................................................... 22 2.2.2.3
De beperkingen dienen noodzakelijk te zijn in een democratische
samenleving .................................................................................................................. 22 3
Artikel 9 EVRM en de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp .................................... 24 3.1 Jurisprudentie over artikel 9 lid 1 EVRM .................................................................... 24 3.1.1
De zaak Arrowsmith tegen Verenigd Koninkrijk............................................... 24
3.1.2
De zaak Kalac tegen Turkije .............................................................................. 25
3.1.3
De zaak Cha‟are Shalom Ve Tsedek tegen Frankrijk ........................................ 26
3.1.4
De zaak Phull tegen Frankrijk ............................................................................ 26
3.1.5
De zaak Leyla Şahin tegen Turkije .................................................................... 27
3.1.6
De zaak Kimlya en anderen tegen Rusland ........................................................ 27
3.2 De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp in het licht van artikel 9 lid 1 EVRM ....... 29 3.3 Jurisprudentie over artikel 9 lid 2 EVRM .................................................................... 30 3.3.1
De zaak Kokkinakis tegen Griekenland ............................................................. 30
3.3.2
De zaak Otto-Preminger-Institut tegen Oostenrijk............................................. 32
3.3.3
De zaak Manoussakis en anderen tegen Griekenland ........................................ 33
3.3.4
De zaak Dahlab tegen Zwitserland ..................................................................... 34
3.3.5
De zaak Leyla Şahin tegen Turkije .................................................................... 35
3.3.6
De zaak El Morsli tegen Frankrijk ..................................................................... 38
3.3.7
De zaak Ahmet Arslan en anderen tegen Turkije............................................... 38
3.4 De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp in het licht van artikel 9 lid 2 EVRM ....... 40 3.4.1
Het law-vereiste .................................................................................................. 40
3.4.1.1
Wetsvoorstel Wilders .................................................................................. 41
3.4.1.2
Wetsvoorstel Kamp ..................................................................................... 42
3.4.1.3
Conclusie..................................................................................................... 44
3.4.2
De doelcriteria .................................................................................................... 45
3.4.2.1
Wetsvoorstel Wilders .................................................................................. 45
3.4.2.2
Wetsvoorstel Kamp ..................................................................................... 48
3.4.2.3
Conclusie..................................................................................................... 49
3.4.3
Noodzakelijk in een democratische samenleving .............................................. 49
3.4.3.1
Algemene principes van het EHRM bij artikel 9 EVRM ........................... 49
3.4.3.2
Toepassing van de voorgaande principes op de wetsvoorstellen ................ 51
3.4.3.3
Conclusie..................................................................................................... 59
3.5 Conclusie aanvaardbaarheid wetsvoorstellen Wilders en Kamp in het licht van artikel 9 EVRM........................................................................................................................ 61 4
Criteria voor strafbaarstelling ....................................................................................... 62 4.1 Enkele theorieën over de criteria voor strafbaarstelling ............................................... 62 4.1.1
Criteria voor strafbaarstelling van Hulsman ...................................................... 62
4.1.2
Criteria voor strafbaarstelling van De Roos ....................................................... 64
4.2 Criteria voor strafbaarstelling volgens Haveman ......................................................... 66 4.2.1
Is er een problematische situatie die om een respons vraagt? ............................ 67
4.2.2
Is daarbij een rol voor de overheid weggelegd? ................................................. 68
4.2.3
Zijn er adequate, niet-strafrechtelijke alternatieven? ......................................... 69
4.2.4
Is het strafrecht een adequate respons? .............................................................. 70
4.3 Kritiek op criteria voor strafbaarstelling van Haveman ............................................... 71 5
Criteria van Haveman en de wetsvoorstellen Wilders en Kamp .................................. 74 5.1 De problematische situatie ........................................................................................... 74 5.1.1
Het problematische ............................................................................................. 74
5.1.2
Het doel van de interventie................................................................................. 77
5.2 De rol voor de overheid ................................................................................................ 78 5.2.1
Zelfregulering en zelfredzaamheid ..................................................................... 78
5.2.1.1
Zelfregulering door de moslimgemeenschap .............................................. 78
5.2.1.2
Zelfregulering door winkeliers/exploitanten ............................................... 79
5.2.1.3
Conclusie..................................................................................................... 80
5.2.2
Juridische bevoegdheid ...................................................................................... 80
5.2.2.1
Artikel 6 GW............................................................................................... 80
5.2.2.2
Rechtspraak ................................................................................................. 82
5.2.2.3
De Commissie gelijke behandeling............................................................. 84
5.2.2.4
Conclusie..................................................................................................... 86
5.2.3
Rechtspolitieke bevoegdheid.............................................................................. 87
5.3 De adequate (niet-strafrechtelijke) alternatieven .......................................................... 88 5.3.1
Zelfredzaamheid, zelfregulering en emancipatoire maatregelen ....................... 88
5.3.2
Het bestuursrechtelijk alternatief........................................................................ 90
5.3.3
Het WID-alternatief: een toonplicht op vordering ............................................. 93
5.4 Het strafrecht als adequate respons .............................................................................. 95
5.4.1
Het lex certa-beginsel volgens de nationale rechter ........................................... 96
5.4.2
Capaciteit bij politie, OM en rechterlijke macht voor handhaving .................... 98
5.4.3
Rechten die in het geding zijn bij de wetsvoorstellen ...................................... 101
5.4.3.1
De rechten van de verdachte ..................................................................... 101
5.4.3.2
De rechten van de samenleving ................................................................ 102
5.5 Conclusie aanvaardbaarheid wetsvoorstellen Wilders en Kamp in het licht van de criteria voor strafbaarstelling ...................................................................................... 103 6
Conclusie en aanbeveling ........................................................................................... 106 6.1 De centrale vraag in deze scriptie ............................................................................... 106 6.2 Conclusie met betrekking tot artikel 9 EVRM ........................................................... 106 6.2.1
De vrijheid van godsdienst(uiting) ................................................................... 106
6.2.2
Beperkingen op religieuze uitingen .................................................................. 107
6.2.2.1
De beperkingen dienen bij de wet te zijn voorzien ................................... 108
6.2.2.2
De beperkingen dienen te zijn gesteld in het belang van een van de in
artikel 9 lid 2 EVRM genoemde doelcriteria ............................................................. 109 6.2.2.3
De beperkingen dienen noodzakelijk te zijn in een democratische
samenleving ................................................................................................................ 112 6.3 Conclusie met betrekking tot criteria voor strafbaarstelling ...................................... 115 6.3.1
Is er een problematische situatie die om een respons vraagt? .......................... 115
6.3.2
Is daarbij een rol voor de overheid weggelegd? ............................................... 116
6.3.3
Zijn er adequate, niet-strafrechtelijke alternatieven? ....................................... 117
6.3.4
Is het strafrecht een adequate respons? ............................................................ 117
6.4 Slotconclusie............................................................................................................... 118 6.5 Aanbeveling ................................................................................................................ 119 Lijst van verkort aangehaalde literatuur ................................................................................. 120 Lijst van gebruikte jurisprudentie en parlementaire stukken ................................................. 128
Lijst van gebruikte afkortingen Awgb
Algemene wet gelijke behandeling
CGB
Commissie gelijke behandeling
EHRM
Europees Hof voor de rechten van de mens
e.v.
en verder
EVRM
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
GW
Grondwet
HR
Hoge Raad der Nederlanden
IVBPR
Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
jo.
juncto
m.i.
mijns inziens
OM
Openbaar Ministerie
PVV
Partij voor de Vrijheid
VVD
Volkspartij voor Vrijheid en Democratie
WID
Wet op de identificatieplicht
WvSr
Wetboek van Strafrecht
WvSv
Wetboek van Strafvordering
WWB
Wet werk en bijstand
11
12
1
Inleiding
In dit hoofdstuk wordt eerst besproken wat het onderwerp en de probleembeschrijving van deze scriptie zijn. Vervolgens worden de doel- en vraagstelling beschreven. Daarna wordt de onderzoeksmethode toegelicht die voortkomt uit de doel- en vraagstelling, en is gebruikt om de vraagstelling te beantwoorden. Ten slotte wordt in deze inleiding de opbouw van deze scriptie weergegeven.
1.1
Onderwerp en probleembeschrijving
Op 12 juli 2007 werd door de Tweede Kamerleden Wilders en Fritsma van de Partij voor de Vrijheid (PVV) een initiatiefwetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. In wetsvoorstel 31 108 wordt een voorstel gedaan om in het Wetboek van Strafrecht een verbod op te nemen om op een openbare plaats een boerka of nikaab te dragen. Degene die dit verbod overtreedt, maakt zich schuldig aan een overtreding en kan worden bestraft met hechtenis van ten hoogste twaalf dagen of een geldboete van de tweede categorie (€ 3800,-).1 Volgens de indieners van het wetsvoorstel is het boerkaverbod noodzakelijk ter bevordering van onder meer de emancipatie en de veiligheid van de democratische rechtsstaat.2
Een half jaar later, op 24 januari 2008, werd door het Tweede Kamerlid Kamp van de Volkspartij voor Vrijheid en Democratie (VVD) een initiatiefwetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. In wetsvoorstel 31 331 stelt Kamp voor om de Wet op de identificatieplicht te wijzigen. Hij wil in deze wet een bepaling opnemen die het verbiedt om in het openbaar of in een voor het publiek openstaand gebouw een kledingstuk of een ander voorwerp te dragen dat verificatie belemmert van de identiteit van een persoon. Het verbod geldt niet indien gehandeld wordt in het belang van de veiligheid, de gezondheid, of om verkleed te gaan tijdens de viering van onder andere carnaval. Overtreding van dit verbod wordt in het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld. Degene die dit verbod overtreedt, maakt zich schuldig aan een overtreding en kan worden bestraft met een geldboete van de tweede categorie (€ 3800,-).3
1
Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 1-2; artikel 23 lid 4 WvSr. AD 12 juli 2007. 3 Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 1-2; artikel 23 lid 4 WvSr. 2
13
Boerka‟s en nikaabs zijn gezichtsbedekkende habijten die worden gedragen door orthodoxe moslimvrouwen. De boerka bedekt het hele gelaat van de vrouw en de ogen worden bedekt door een soort horretje. De nikaab is vergelijkbaar met de boerka, maar de ogen zijn onbedekt.4 Boerka‟s en nikaabs zijn daarom kledingstukken die de verificatie van de identiteit van een persoon belemmeren. De twee wetsvoorstellen verbieden dus beide direct of meer indirect het dragen van deze kledingstukken. Vrouwen die deze kledingstukken dragen, doen dit uit religieuze overwegingen. De genoemde initiatiefwetsvoorstellen brengen daarom een beperking met zich mee op het recht van vrijheid van godsdienst zoals dat onder andere is neergelegd in artikel 9 EVRM. Vrouwen die nu nog vanwege hun religie een boerka in het openbaar dragen, zullen dat na inwerkingtreding van de wetsvoorstellen niet meer mogen.
In deze scriptie zal worden beschreven hoe vanuit het standpunt van de individuele rechtsbescherming van de burgers tegen de overheid deze wetsvoorstellen beoordeeld kunnen worden. De vraag is namelijk of de wetgever wel bevoegd is om op een dergelijke wijze de vrijheid van godsdienst van burgers te beperken. Daarnaast zal naar de wetsvoorstellen worden gekeken vanuit het perspectief van de criteria voor strafbaarstelling. Het strafbaar stellen van (ongewenst) gedrag moet een ultimum remedium zijn.5 Als de overheid strafrechtelijk optreedt tegen een burger, heeft dat namelijk grote gevolgen voor die burger.
In deze scriptie wordt ingegaan op de vraag of het aanvaardbaar is, gelet op de criteria voor strafbaarstelling van gedrag en vanuit het oogpunt van de individuele rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, dat wetsvoorstel 31 108 en 31 331 geldend recht worden.
1.2
Doel- en vraagstelling
Naar aanleiding van de probleembeschrijving zijn de doel- en vraagstelling geformuleerd. De doelstelling geeft aan wat er onderzocht zal worden en waarom dit zal worden gedaan. De vraagstelling komt uit deze doelstelling voort. In de conclusie zal uiteindelijk een antwoord worden gegeven op deze vraag.
4 5
Holleman 2008; Vermeulen e.a. 2006, p. 11. Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 35.
14
1.2.1 Onderzoeksdoel
Het onderzoeksdoel van de scriptie is om een oordeel te geven over de wetsvoorstellen 31 108 en 31 331.6 De hoofdvraag is of het aanvaardbaar is dat de wetsvoorstellen geldend recht worden. Het geven van een beschrijving van de theorie en jurisprudentie is bij deze scriptie niet het primaire onderzoeksdoel. De beschrijving is namelijk in de eerste plaats van belang om een beter oordeel over de wetsvoorstellen te kunnen geven. Er is voor het onderzoeksdoel „beoordeling‟ gekozen omdat dit doel het mogelijk maakt om op een kritische manier naar de wetsvoorstellen te kijken. De wetsvoorstellen houden, zoals hiervoor al is beschreven, een beperking van het recht van vrijheid van godsdienst in. De Raad van State en de deskundigen gaan hier ook vanuit.7 De beperking vindt zelfs plaats in de vorm van een strafbepaling. Het is daarom noodzakelijk dat goed wordt onderzocht of deze wetsvoorstellen wel aanvaardbaar zijn.
Er wordt niet een theologisch onderzoek gedaan naar de precieze rol van de boerka en nikaab in de islam. Er wordt in dit onderzoek van uitgegaan dat het dragen van zo‟n habijt door bepaalde vrouwen wordt ervaren als een uiting van hun religieuze overtuigingen. Dat dit mag worden aangenomen wordt bevestigd door onder andere de Raad van State.8
1.2.2 Onderzoeksvraag en subvragen
De onderzoeksvraag in deze scriptie luidt: is het, gelet op de criteria voor strafbaarstelling van gedrag en vanuit het oogpunt van de individuele rechtsbescherming van de burger tegen de overheid zoals dat voortvloeit uit artikel 9 EVRM, aanvaardbaar dat de wetsvoorstellen 31 108 en 31 331 geldend recht worden?
Om een antwoord te kunnen geven op deze centrale vraag zijn twee subvragen geformuleerd. Op deze vragen wordt in de volgende hoofdstukken een antwoord gegeven.
6
IJzermans 2009. Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 3-7; Vermeulen e.a. 2006, p. 30. 8 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 3-7. 7
15
Subvragen: 1. Zijn een boerkaverbod zoals beschreven in wetsvoorstel 31 108 en een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding zoals beschreven in wetsvoorstel 31 331 in strijd met artikel 9 EVRM? 2. Er zijn in de literatuur bepaalde eisen geformuleerd waaraan moet zijn voldaan voordat een bepaald gedrag strafbaar kan/zou moeten worden gesteld. Voldoen de twee strafbaarstellingen in de twee wetsvoorstellen aan die voorwaarden?
1.3
Methode van onderzoek
Om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraag, zal onderzoek moeten worden gedaan naar onder andere de uitspraken van het EHRM en de criteria voor strafbaarstelling. De methode van dit onderzoek wordt hieronder beschreven.
In de scriptie wordt een literatuuronderzoek als methode van onderzoek gebruikt. Er zal namelijk worden nagegaan wat anderen hebben geschreven over een onderwerp. Er wordt onder andere ingegaan op de parlementaire stukken bij de wetsvoorstellen en jurisprudentie over de vrijheid van godsdienst. Daarnaast zal ook literatuur worden geraadpleegd waarin criteria voor strafbaarstelling worden beschreven.9
Er is nog weinig juridische literatuur over de twee wetsvoorstellen. Het zal dus niet mogelijk zijn om in de literatuur een direct antwoord te vinden op de hoofdvraag in de scriptie. Er zal daarom een theoretisch onderzoek worden gedaan. Dit onderzoek zal nieuwe kennis genereren waarmee de onderzoeksvraag kan worden beantwoord.10
Het EHRM heeft eerder een oordeel gegeven over het verbod om een hoofddoekje te dragen.11 De lijnen die in dat arrest en vergelijkbare arresten zijn gegeven, zouden mogelijk ook kunnen worden gebruikt om een oordeel te geven over het boerkaverbod en het verbod op gezichtsbedekkende kleding.
9
IJzermans & Van Schaaijk 2007, p. 23. IJzermans & Van Schaaijk 2007, p. 25-26. 11 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije). 10
16
Voor deze scriptie is het noodzakelijk dat gebruik wordt gemaakt van betrouwbare bronnen. Hiermee wordt in deze scriptie bedoeld dat de juistheid van de door de schrijver in de bron geschreven zaken gecontroleerd moet kunnen worden. Een betoog van een schrijver dat op geen enkele manier wordt onderbouwd door bijvoorbeeld een verwijzing naar de mening van andere schrijvers of autoritaire bronnen wordt niet als betrouwbaar beschouwd. Als betrouwbare bronnen worden onder andere beschouwd wetten, verdragen, parlementaire stukken, artikelen in bekende juridische tijdschriften, uitspraken van nationale en internationale rechters en rapporten van deskundigen.
1.4
Opbouw van deze scriptie
In dit hoofdstuk zijn de doel- en vraagstelling beschreven die in deze scriptie centraal staan. In de voorgaande paragraaf is weergegeven op welke manier en waar de antwoorden op de vraagstelling worden gezocht. De resultaten van dit onderzoek worden gegeven in hoofdstuk 2 tot en met 5.
In hoofdstuk 2 wordt kort de systematiek van artikel 9 EVRM beschreven. In het daarop volgende hoofdstuk wordt beschreven in hoeverre de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp aanvaardbaar zijn uit het oogpunt van individuele rechtsbescherming zoals dat voortvloeit uit artikel 9 EVRM.
In hoofdstuk 3 worden vervolgens de criteria voor strafbaarstelling van Haveman beschreven. De wetsvoorstellen worden in hoofdstuk 5 beoordeeld in het licht van deze criteria voor strafbaarstelling.
In hoofdstuk 6 worden conclusies getrokken uit de resultaten in de voorgaande hoofdstukken en wordt een antwoord gegeven op de centrale vraag. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een aanbeveling.
17
2
Individuele rechtsbescherming ingevolge artikel 9 EVRM
In dit hoofdstuk wordt beschreven wat er is geregeld in artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ook wordt globaal uitgelegd hoe het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) dit artikel uitlegt. Dit hoofdstuk is namelijk vooral bedoeld om kort de systematiek van artikel 9 EVRM uit te leggen. Voor een uitgebreide bespreking van jurisprudentie over dit artikel, wordt verwezen naar het volgende hoofdstuk. Dit hoofdstuk begint met een korte beschrijving van twee andere artikelen die ook het recht van godsdienstvrijheid beschermen.
2.1
Artikel 6 GW en artikel 18 IVBPR
De vrijheid van godsdienst is een belangrijk recht dat in onze Grondwet wordt beschermd. Artikel 6 GW geeft aan dat iedereen recht heeft zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Op de uitoefening van het recht kunnen in de wet beperkingen worden gegeven. Ook in artikel 18 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten wordt dit recht beschermd. Artikel 18 lid 3 IVBPR geeft aan dat de vrijheid van een ieder om de godsdienst tot uiting te brengen wel onder bepaalde omstandigheden kan worden beperkt. Artikel 6 GW en artikel 18 IVBPR trachten dus beide de vrijheid van godsdienst te beschermen, maar geven ook aan dat de staat bepaalde beperkingen op dit recht kan geven.
Indien de wetsvoorstellen geldend recht worden, zullen ze in het Wetboek van Strafrecht worden opgenomen. Een rechter mag deze strafwet echter niet aan de Grondwet toetsen (artikel 120 GW).12 In hoofdstuk 5 wordt artikel 6 GW nader beschreven. Als een mogelijk nadeel van het IVBPR kan worden gezien dat er geen hoogste internationale rechter is die dit verdrag toetst. Het wordt dus aan de nationale rechters van de lidstaten van het verdrag overgelaten om te beoordelen in hoeverre er mogelijk strijd kan zijn tussen bijvoorbeeld een nationale regeling en een artikel uit dit verdrag. Wel heeft een burger de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij het Comité voor de rechten van de mens als hij meent dat Nederland 12
Dit zou overigens anders kunnen zijn na inwerkingtreding van het initiatief(gronds)wetsvoorstel van Halsema; de rechter zou dan namelijk wel een formele wet mogen toetsen aan artikel 6 GW, Kamerstukken I 2004/05, 28 331, nr. A.
18
een hem toekomend recht uit het IVBPR heeft geschonden (artikel 2 Facultatief protocol bij het IVBPR). Dit comité kan echter geen bindende beslissingen geven.13
2.2
Artikel 9 EVRM
Hieronder wordt eerst een korte inleiding gegeven over artikel 9 EVRM. Vervolgens wordt aangegeven aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voordat een beperking op de vrijheid van godsdienst gerechtvaardigd is.
2.2.1 Inleiding
Het EVRM kan daadwerkelijk rechtsbescherming bieden aan iemand wiens vrijheid van godsdienst onterecht is beperkt. Een individu kan namelijk een klacht indienen bij het EHRM nadat hij de nationale rechtsmiddelen heeft uitgeput (artikel 35 EVRM) en de uitspraken van dit hof zijn bindend voor de verdragspartijen (artikel 46 EVRM). Om deze reden is ervoor gekozen de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp aan het EVRM te toetsen. Het EVRM garandeert het recht van vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst.14 Deze vrijheid bestaat uit verschillende elementen die in artikel 9 zijn geformuleerd.15 Het artikel luidt in de Nederlandse vertaling:
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften. 2. De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
13
Bellekom e.a. 2007, p. 348; Kooijmans/Brus, Blokker & Senden 2008, p. 368. Hierna wordt dit recht de vrijheid van godsdienst genoemd. 15 Oldenhuis e.a. 2007, p. 21. 14
19
In het eerste lid van dit artikel wordt een onderscheid gemaakt tussen het recht op het hebben van een geloof en het recht om uiting te geven aan geloof.16 Dit onderscheid heeft betrekking op het forum internum en het forum externum. Het forum internum, het recht op het hebben van een geloof, is een recht waaraan vergaande bescherming is verbonden. Dit recht heeft betrekking op het innerlijke (gedachtes en gevoelens) van ieder mens. Het forum externum heeft betrekking op de uiterlijke manifestaties van die overtuigingen, gevoelens en gedachtes. Te denken valt hier onder andere aan het dragen van een hoofddoek en het ritueel slachten. Dit recht om uiting te geven aan het geloof kan op bepaalde gronden door de staat worden beperkt.17 In het eerste lid van artikel 9 EVRM wordt het woord “recht” genoemd. Een recht is iets waarop in beginsel geen inbreuk mag worden gemaakt.18 De overheid dient dus in principe een recht te respecteren. Er kunnen echter omstandigheden zijn waardoor het voor de overheid toch noodzakelijk is om een inbreuk te maken op een recht. Deze omstandigheden en de eisen die daaraan worden gesteld worden hierna beschreven.
2.2.2 Beperkingen op religieuze uitingen
Slechts de vrijheid om de godsdienst te belijden of de levensovertuiging te uiten kan aan beperkingen worden onderworpen. Deze beperkingen kunnen enkel gerechtvaardigd zijn indien zij aan drie eisen voldoen (artikel 9 lid 2 EVRM). Deze eisen zijn: 1) De beperkingen dienen bij wet te zijn voorzien. 2) De beperkingen dienen te zijn gesteld in het belang van een van de in artikel 9 lid 2 EVRM genoemde doelcriteria. 3) De beperkingen dienen noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving.
Hierna worden deze drie criteria kort toegelicht.
16
Van Ooijen 2008, p. 163; Oldenhuis e.a. 2007, p. 21. Taylor 2005, p. 19; Oldenhuis e.a. 2007, p. 21-22; Van Ooijen 2008, p. 163; Heringa, Schokkenbroek & Van der Velde 1998, par. 3.9 p. 2; Uitz 2007, p. 29-34; Bos 2007, p. 732. 18 Vlemminx 2002, p. 62. 17
20
2.2.2.1 De beperkingen dienen bij wet te zijn voorzien
Deze eis wordt ook wel het law-vereiste genoemd, omdat in de Engelse tekst van de EVRMartikelen het woord “law” wordt genoemd waar in de Nederlandse vertaling “wet” staat. In het vervolg wordt deze eis dan ook het law-vereiste genoemd. Het EHRM stelt twee eisen wil er sprake zijn van law. De law moet “accessible”, dat wil zeggen toegankelijk zijn. Men moet in staat zijn een indicatie te hebben van de regels die van toepassing zijn in een situatie. Daarnaast moet de law “forseeable” zijn. Men moet kunnen voorzien in een mate die redelijk is gelet op de omstandigheden welke gevolgen een bepaalde actie kan hebben. De regel moet daarom met een voldoende mate van precisie zijn geformuleerd, zodat een burger zijn gedrag aan die regel kan aanpassen.19 Het EHRM maakt hierbij geen onderscheid tussen geschreven en ongeschreven law. De norm hoeft dus niet in wetgeving te staan, maar kan ook in jurisprudentie zijn geformuleerd.20 De eis van voorzienbaarheid wordt nader ingevuld met eisen ontleend aan de “rule of law”, dat is de rechtsstaatgedachte.21 De law moet een zekere mate van bescherming bieden tegen willekeurige bemoeienis van de staat. Als in de law een soort beoordelingsvrijheid wordt toegekend aan de staat, dan moeten wel de omvang van die vrijheid en de wijze van het uitoefenen van die vrijheid blijken uit de law.22
De toets aan het law-vereiste kan een abstract karakter hebben. Wanneer de law in een zaak niet aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid voldoet, blijft de impact van een arrest van het EHRM niet beperkt tot die specifieke zaak. De law blijkt dan immers niet te voldoen aan de eisen van het EVRM en dat kan ook effect hebben op andere zaken waar deze law ter discussie staat.23
19
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), r.o. 46-50; EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 (Kruslin/Frankrijk), r.o. 27-34. 20 Vlemminx 2002, p. 67. 21 Vlemminx 2002, p. 68. 22 Vlemminx 2002, p. 68; EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 (Kruslin/Frankrijk), r.o. 35-36. 23 Vlemminx 2002, p. 68-69.
21
2.2.2.2 De beperkingen dienen te zijn gesteld in het belang van een van de in artikel 9 lid 2 EVRM genoemde doelcriteria
De doelcriteria op grond waarvan een beperking op de uiting van de godsdienst aanvaardbaar kan zijn, worden genoemd in het tweede lid van artikel 9 EVRM. Deze doelcriteria zijn het belang van de openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Indien een staat zich moet verantwoorden voor het EHRM, zal hij het hof ervan moeten overtuigen dat hij de beperking op het belijden of tot uiting brengen van een geloof heeft gesteld in het belang van één of meer van deze doelcriteria. De toetsing door het EHRM aan de doelcriteria valt in de praktijk vaak samen met de noodzakelijkheidstoets.24
2.2.2.3 De beperkingen dienen noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving
In het Handyside-arrest formuleert het EHRM drie criteria om te beoordelen of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het eerste criterium is dat er sprake moet zijn van een dringende maatschappelijke behoefte. Daarnaast geldt het criterium dat de gronden die de staat aanvoert voor de beperking relevant en toereikend moeten zijn. Het derde criterium is dat er proportionaliteit tussen de beperking en het nagestreefde doel moet zijn (proportionaliteitstoets).25 Deze criteria zijn niet cumulatief, maar het zijn meer een soort gezichtspunten om de noodzakelijkheidstoets te kunnen doen.26
Van de drie hierboven genoemde criteria wordt vaak alleen de proportionaliteitstoets uitdrukkelijk toegepast door het EHRM. De intensiteit van deze toets hangt af van de “margin of appreciation”, dat is de mate van beoordelingsvrijheid die de staat krijgt. De omvang van deze beoordelingsvrijheid is afhankelijk van een aantal factoren waaronder de mate van overeenstemming tussen de rechtspraktijken in de staten, aard van de activiteiten die de burger wenst uit te oefenen en de ernst van de inbreuk op de vrijheid.27
24
Van der Pot/Elzinga, De Lange & Hoogers 2006, p. 275. EHRM 7 december 1976, Series A Vol. 24-A (Handyside/Verenigd Koninkrijk), r.o. 48-50; Vlemminx 2002, p. 71-72; Van Ooijen 2008, p. 165. 26 Vlemminx 2002, p. 72. 27 Vlemminx 2002, p. 73-74. 25
22
Het noodzakelijheidsvereiste wordt in veel gevallen door het EHRM heel concreet getoetst. De specifieke omstandigheden en feitelijke factoren kunnen namelijk in de oordeelsvorming worden betrokken.28
Het EHRM beoordeelt in de eerste plaats of er überhaupt sprake is van geloof of uiting van geloof zoals dat beschermd wordt door artikel 9 EVRM. Vervolgens bekijkt het hof of er een inbreuk op dit recht wordt gemaakt. Ten slotte moet worden beoordeeld of deze inbreuk gerechtvaardigd is. Daarbij spelen het law-vereiste, de doelcriteria en de noodzakelijkheidstoets een rol. Indien de inbreuk niet gerechtvaardigd blijkt te zijn, is er sprake van een schending van artikel 9 EVRM.
28
Vlemminx 2002, p. 72-73.
23
3
Artikel 9 EVRM en de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp
In het vorige hoofdstuk is globaal beschreven hoe de vrijheid van godsdienst in artikel 9 EVRM is geregeld en aan welke criteria een beperking op dit vrijheidsrecht moet voldoen om gerechtvaardigd te zijn. In dit hoofdstuk wordt aan de hand van vooral jurisprudentie van het EHRM getracht een beter beeld te vormen over de wijze waarop het EHRM invulling geeft aan artikel 9 EVRM om zo te kunnen beoordelen of in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp een (on)gerechtvaardigde beperking op de godsdienstvrijheid wordt gemaakt.
3.1
Jurisprudentie over artikel 9 lid 1 EVRM
In deze paragraaf wordt een aantal arresten van het EHRM beschreven waaruit blijkt welke zaken onder de vrijheid van godsdienst van artikel 9 lid 1 EVRM vallen.
3.1.1 De zaak Arrowsmith tegen Verenigd Koninkrijk
In de Arrowsmith-zaak uit 1977 verricht het EHRM een soort test om te onderzoeken of een handeling werkelijk en feitelijk uitdrukking geeft aan de ingeroepen godsdienst. Als de gelovige dat niet kan aantonen, wordt de handeling niet door artikel 9 EVRM beschermd. In die Arrowsmith-zaak deelde een pacifistische vrouw pamfletten uit aan Engelse soldaten waarin ze die soldaten opriep te weigeren hun militaire dienst in Noord-Ierland uit te dienen. De vrouw kreeg detentie voor het uitdelen van die pamfletten.29
Het EHRM oordeelde dat deze detentie niet in strijd met artikel 9 EVRM was. Artikel 9 EVRM omvat namelijk niet elke actie die is gemotiveerd door een geloof. De pamfletten beschreven niet pacifistische opvattingen (pacifistisch geloof), maar een beleid tegen de aanwezigheid van Britse soldaten in Noord-Ierland.30
Als gevolg van deze zaak leek het EHRM de vrijheid om aan godsdienst uitdrukking te geven door het onderhouden van voorschriften eng te interpreteren. Inmiddels heeft het EHRM het
29
EHRM 16 mei 1977, application no. 7050/75 (Arrowsmith/Verenigd Koninkrijk); Mowbray 2007, p. 604-605; Bos 2007, p. 732-733. 30 EHRM 16 mei 1977, application no. 7050/75 (Arrowsmith/Verenigd Koninkrijk); Mowbray 2007, p. 604-605.
24
dragen van een hoofddoek en het vertellen over het geloof aangemerkt als „het onderhouden van de geboden en voorschriften‟ in de zin van artikel 9 lid 1 EVRM.31
3.1.2 De zaak Kalac tegen Turkije
In de zaak Kalac uit 1997 was degene die de klacht indiende bij het EHRM een hoge juridische medewerker bij de Turkse luchtmacht geweest. Kalac was door de hoge militaire raad verplicht om met pensioen te gaan omdat hij “unlawful fundamentalist opinions” zou hebben. Kalac probeerde deze beslissing aan te vechten bij een hoge rechtbank in Turkije, maar die oordeelde dat ze geen jurisdictie had om over deze beslissing te oordelen. Kalac diende vervolgens een klacht in bij het EHRM omdat hij meende dat zijn verwijdering van zijn werk een inbreuk op artikel 9 EVRM was. De Turkse staat meende dat de verplichte pensionering gerechtvaardigd was, aangezien Kalac een lid was van de Süleyman gemeenschap. Het was bekend dat deze gemeenschap onrechtmatige fundamentalistische neigingen had. Uit verschillende documenten bleek dat Kalac instructies van zijn Süleymanleider had uitgevoerd en daarmee zou hij de militaire discipline hebben geschonden.32
Het EHRM geeft aan dat artikel 9 EVRM niet elke actie die gemotiveerd is door geloof of overtuiging beschermt. Een individu moet soms bij de uiting van zijn vrijheid van godsdienst rekening houden met zijn specifieke situatie. Toen Kalac ervoor koos om een militaire carrière te krijgen, accepteerde hij dat hij te maken zou krijgen met een systeem van militaire discipline. Dit systeem impliceert dat er beperkingen kunnen worden gegeven op de rechten en vrijheden van de militairen die niet aan andere burgers kunnen worden opgelegd. Het EHRM meent dat de beslissing om Kalac met pensioen te laten gaan niet gebaseerd was op zijn geloof, maar op zijn gedrag en attitude. In deze zaak was er volgens het EHRM dan ook geen inbreuk op artikel 9 EVRM gemaakt.33
31
Bos 2007, p. 732-733. EHRM 1 juli 1997, application no. 20704/92 (Kalac/Turkije), r.o. 7-17; Mowbray 2007, p. 607-608. 33 EHRM 1 juli 1997, application no. 20704/92 (Kalac/Turkije), r.o. 27-30; Mowbray 2007, p. 608-609; Heringa, Schokkenbroek & Van der Velde 1998, par. 2.9 p. 5. 32
25
3.1.3 De zaak Cha’are Shalom Ve Tsedek tegen Frankrijk
In Frankrijk dienen dieren voor de slachting te worden verdoofd. Op deze regel wordt echter een uitzondering gemaakt voor rituele slachtingen verricht door slagers die zijn aangewezen door religieuze organisaties die een soort vergunning hebben gekregen. Ook een algemene joodse organisatie had zo‟n vergunning gekregen. Een groep zeer othodoxe joden vroeg echter een eigen vergunning aan omdat zij nog strengere eisen stelt aan rituele slachtingen dan de algemene joodse organisatie. Frankrijk weigerde die vergunning af te geven omdat deze orthodoxe groepering niet representatief genoeg zou zijn en geen religieuze vereniging zou zijn. De groep diende daarom een klacht in bij het EHRM wegens schending van artikel 9 EVRM.34
Het EHRM geeft aan dat rituele slachtingen onder het toepassingsbereik van artikel 9 EVRM vallen, aangezien het recht om een godsdienst te belijden door het onderhouden van voorschriften uitdrukkelijk wordt beschermd. Het EHRM geeft vervolgens echter aan dat er alleen een inbreuk op artikel 9 EVRM is wanneer het weigeren van de vergunning ertoe zou leiden dat de orthodoxe joden geen vlees zouden kunnen eten dat voldoet aan hun strenge slachteisen. In deze zaak was echter duidelijk dat de orthodoxe joden dat vlees gemakkelijk uit België konden importeren. Ook bepaalde algemeen joodse slagerijen in Frankrijk verkochten vlees dat aan de strenge eisen voldeed. Er was daarom geen strijd met artikel 9 EVRM. Het hof kon zich bovendien vinden in het argument van de Franse staat dat de volksgezondheid ermee gediend is dat er goed toezicht op slachtingen kan worden gehouden.35
3.1.4 De zaak Phull tegen Frankrijk
Phull was een praktiserende Sikh die vanwege zijn geloof een tulband droeg. Op het vliegveld moest hij echter van de beveiliging zijn tulband afdoen voor een controle. Phull vond dit onterecht aangezien hij wel bereid was geweest om door een “walk-through scanner” te lopen. Hij meende daarom dat hij in strijd met artikel 9 EVRM was behandeld.36 34
EHRM 27 juni 2000, application no. 27417/95 (Cha‟are Shalom Ve Tsedek/Frankrijk), r.o. 1-44; Panken 2002, p. 397. 35 EHRM 27 juni 2000, application no. 27417/95 (Cha‟are Shalom Ve Tsedek/Frankrijk), r.o. 74-84; Panken 2002, p. 397. 36 EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk).
26
Het EHRM erkent dat mannen volgens het Sikh-geloof een tulband moeten dragen en gaat er daarom van uit dat de maatregel een inbreuk in de vrijheid om zijn geloof te uiten was. Deze inbreuk was echter gerechtvaardigd, omdat beveiligingscontroles in vliegvelden noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid. Daarnaast gunt het hof de staat een zekere beoordelingsvrijheid, in het bijzonder omdat de maatregel alleen af en toe werd gebruikt. Er was dus geen schending van artikel 9 EVRM.37 3.1.5 De zaak Leyla Şahin tegen Turkije In de zaak Leyla Şahin tegen Turkije geeft het EHRM aan dat de beslissing van Leyla Şahin om een hoofddoek te dragen beschouwd kan worden als iets dat zij deed vanwege een naar haar beleving religieuze plicht en dat de regelgeving die het verbiedt om een hoofddoek te dragen als een beperking op haar vrijheid van godsdienst moet worden gezien. Het EHRM laat echter in het middel of het dragen van een hoofddoek steeds ingegeven is ter vervulling van een religieuze verplichting. Deze zaak wordt hierna in subparagraaf 3.3.5 uitgebreid beschreven.38
In een oudere zaak, Karaduman tegen Turkije, lijkt het EHRM echter van mening te zijn dat het dragen van een hoofddoek niet onder de bescherming van artikel 9 EVRM valt. Deze zaak lijkt op de zaak van Leyla Şahin omdat het ook gaat over een studente op een universiteit die meent dat bepaalde voorschriften in strijd zijn met haar recht om haar geloof te uiten door het dragen van een hoofddoek. Gelet op de zaak van Leyla Şahin en een andere recente zaak, Dahlab tegen Zwitserland, mag echter worden aangenomen dat het EHRM het dragen van een hoofddoek nu wel als een uiting van godsdienst erkent.39
3.1.6 De zaak Kimlya en anderen tegen Rusland
Kimlya werd in 1994 het hoofd van het Scientology center in de stad Surgut. Ingevolge een nieuwe wet werd het verplicht voor non-gouvernementele instellingen om zich te laten
37
EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123; Vandenhole 2008, p. 1339-1340; aldus ook EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland); aldus ook EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk). 39 EHRM 3 mei 1993, application no. 16278/90 (Karaduman/Turkije); EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 38
27
registreren. Toen het Scientology center zich wilde laten registreren, werd het verzoek afgewezen, omdat het center religieuze doelen zou hebben. Toen het center uiteindelijk een verzoek indiende om als een lokale religieuze organisatie met een juridische persoonlijkheid erkend te worden, werd ook dat verzoek door de autoriteiten afgewezen. Het center had namelijk geen document kunnen tonen waaruit bleek dat de religieuze groep al vijftien jaar bestond. Kimlya ging tegen deze beslissing in beroep bij de rechter, omdat hij vond dat deze beslissing een inbreuk maakte op zijn vrijheid van godsdienst. Doordat zijn groep geen juridische rechtspersoonlijkheid had, kon de groep geen religieuze boeken importeren, onroerend goed in eigendom hebben of organisaties met religieuze doelen oprichten. De rechtbank keurde de beslissing van de autoriteiten echter goed, omdat de wet de eis stelde dat een religieuze groep een document moest tonen waaruit bleek dat de groep vijftien jaar bestond en de eiser dit document niet had getoond.40
Het EHRM geeft aan dat er veel controversie is tussen de lidstaten bij het EVRM over de vraag of Scientology aangemerkt kan worden als een religie. Het is volgens het hof niet zijn taak om te beoordelen “in abstracto whether or not a body of beliefs and related practices may be considered a “religion” within the meaning of Article 9 of the Convention.” Het EHRM meent dat bij gebrek aan consensus tussen de lidstaten, zij moet vertrouwen op de positie van de nationale instanties inzake het aanmerken van bepaalde samenhangende overtuigingen als een religie.41 Aangezien Rusland consequent de Scientology als een soort religie heeft aangemerkt, doet het EHRM dat ook en is in deze zaak artikel 9 EVRM van toepassing. Rusland meent dat er geen inbreuk op artikel 9 EVRM is gemaakt, omdat het op zich niet verboden is om een soort religieuze groep te hebben, deze groep heeft alleen geen juridische rechtspersoonlijkheid. Het hof meent dat de weigering om de groep deze rechtspersoonlijkheid te geven wel als een inbreuk op artikel 9 EVRM moet worden gezien, omdat de groep daardoor heel erg wordt beperkt in haar mogelijkheden om haar geloof te belijden. Er kunnen immers zonder juridische rechtspersoonlijkheid niet eens religieuze boeken worden geïmporteerd of religieuze diensten in voor het publiek toegankelijke plaatsen worden gehouden. De Russische staat heeft geen dringende maatschappelijke behoefte of
40
EHRM 1 oktober 2009, application nos. 76836/01 en 32782/03 (Kimlya en anderen/Rusland), r.o. 1-20. De islam is een algemeen erkende godsdienst, dus de vraag of iets een religie is welke bij het Kimlya-arrest speelt, zal bij de beoordeling van de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp verder buiten beschouwing blijven. 41
28
relevante en toereikende redenen gegeven die de vijftienjaar-eis kunnen rechtvaardigen. De inbreuk op de vrijheid van godsdienst is daarom niet gerechtvaardigd.42
3.2
De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp in het licht van artikel 9 lid 1 EVRM
In de Arrowsmith-zaak lijkt het EHRM het toepassingsgebied van artikel 9 EVRM niet ruim te willen opvatten.43 In de Karaduman-zaak lijkt het hof dan ook van mening te zijn dat het dragen van een hoofddoek niet wordt beschermd door artikel 9 EVRM.44 In de Phull-zaak heeft het hof echter erkend dat het dragen van een kledingstuk zoals een tulband een uiting kan zijn van de vrijheid van godsdienst.45 In Leyla Şahin tegen Turkije en in Dahlab tegen Zwitserland is aangenomen dat het dragen van een islamitische hoofddoek ook een manifestatie van de vrijheid van godsdienst kan zijn.46 Er kan daarom worden aangenomen dat het EHRM tegenwoordig erkent dat het dragen van een kledingstuk een uiting van de vrijheid van godsdienst kan zijn die in principe wordt beschermd door artikel 9 EVRM. Het EHRM heeft nog geen uitspraak gedaan over de vraag of het dragen van een boerka of nikaab ook als een uiting van de vrijheid van godsdienst kan worden gezien. Op grond van de hiervoor genoemde arresten kan deze vraag waarschijnlijk bevestigend worden beantwoord.47 Het gegeven dat er heel veel moslima‟s zijn die geen boerka, maar bijvoorbeeld een hoofddoek dragen of zelfs helemaal geen speciaal habijt dragen, betekent niet dat het dragen van een boerka of nikaab niet als een uiting van een godsdienst kan worden gezien. In de zaak Cha‟are Shalom Ve Tsedek betekende namelijk het gegeven dat er maar een betrekkelijk klein aantal joden tot de streng orthodoxe groep behoorde niet dat er dáárdoor geen strijd met artikel 9 EVRM kon zijn.48 In de jurisprudentie van het hof lijkt dus niet een soort getalscriterium voor het aantal aanhangers/gelovigen te zijn geformuleerd. Het gegeven dat
42
EHRM 1 oktober 2009, application nos. 76836/01 en 32782/03 (Kimlya en anderen/Rusland), r.o. 79-102. EHRM 16 mei 1977, application no. 7050/75 (Arrowsmith/Verenigd Koninkrijk); Mowbray 2007, p. 604-605; Panken 2002, p. 397. 44 EHRM 3 mei 1993, application no. 16278/90 (Karaduman/Turkije). 45 EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). 46 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123; Vandenhole 2008, p. 1339-1340; EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland); EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk).. 47 Aldus ook Van Ooijen 2008, p. 164; Vermeulen e.a. 2006, p. 30. 48 EHRM 27 juni 2000, application no. 27417/95 (Cha‟are Shalom Ve Tsedek/Frankrijk), r.o. 74-84. 43
29
waarschijnlijk slechts enkele honderden vrouwen49 in Nederland een boerka of nikaab (willen) dragen, heeft dus niet als gevolg dat hun godsdienstuiting niet wordt beschermd.
Wel geeft het EHRM aan dat artikel 9 EVRM niet elke actie die gemotiveerd is door geloof of overtuiging beschermt. Een individu moet soms bij de uiting van zijn vrijheid van godsdienst rekening houden met zijn specifieke situatie. Een militair moet bijvoorbeeld accepteren dat er beperkingen op zijn vrijheden kunnen worden gegeven die niet aan andere burgers kunnen worden opgelegd.50 De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp houden beide echter direct of indirect een algemeen verbod in op het dragen van een boerka of nikaab.51 Het verbod geldt dus niet alleen voor militairen of bijvoorbeeld studenten of docenten op een school, maar algemeen voor elke moslima die graag op straat een boerka of nikaab zou willen dragen. In de volgende paragrafen wordt onderzocht of deze vergaande beperking op de vrijheid van moslima‟s om een boerka of nikaab te dragen als uiting van hun godsdienst gerechtvaardigd is.
3.3
Jurisprudentie over artikel 9 lid 2 EVRM
Nu duidelijk is dat het dragen van een boerka of nikaab als een manifestatie van de vrijheid van godsdienst kan worden gezien, moet worden beoordeeld of de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp een gerechtvaardigde beperking op dit vrijheidsrecht inhouden. In deze paragraaf wordt daarom een aantal arresten van het EHRM beschreven waarin wordt ingegaan op de beperkingsclausule van artikel 9 lid 2 EVRM.
3.3.1 De zaak Kokkinakis tegen Griekenland
Een belangrijke zaak waar ook in recentere arresten van het EHRM naar wordt verwezen, betreft een persoon die zijn geloof wilde manifesteren, het forum externum. In de zaak van Kokkinakis tegen Griekenland ging het om een man die Jehova‟s getuige was. Gedurende een lange periode heeft hij meerdere malen in detentie gezeten omdat hij probeerde mensen te bekeren tot zijn geloofsovertuiging, dit heet proselitisme. Proselitisme is een strafbaar feit in Griekenland. Kokkinakis was het niet met deze veroordelingen eens en meende dat deze veroordelingen in strijd waren met onder andere artikel 9 EVRM. Hij meende dat niet alleen 49
Vermeulen e.a. 2006, p. 13. EHRM 1 juli 1997, application no. 20704/92 (Kalac/Turkije), r.o. 27-30; Mowbray 2007, p. 608-609. 51 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 2-3; Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 2-3. 50
30
de toepassing van de Griekse strafbepaling op hem, maar ook die strafbepaling in zijn algemeen niet aanvaardbaar was. Een duidelijke grens tussen proselitisme en het manifesteren van geloof was volgens Kokkinakkis namelijk moeilijk te trekken. Dit manifesteren zou volgens hem omvatten vormen van lesgeven, publicatie en preken aan mensen. De Griekse staat verweerde zich met het standpunt dat de Grieken vrij waren om een geloof te hebben en dat te uiten, maar dat er een duidelijk onderscheid met proselitisme kan worden gemaakt.52
Kokkinakis voerde aan dat niet voldaan is aan het law-vereiste omdat de bepaling die proselitisme strafbaar stelde allerlei oprekbare termen zou bevatten en dus te vaag was. Het EHRM meent dat wel aan dit vereiste was voldaan. Het hof meent dat de formulering van veel bepalingen niet absoluut precies is. De noodzaak om excessieve starheid te vermijden en om veranderende omstandigheden bij te houden leidt ertoe dat veel wetten in meer of mindere mate een zekere vaagheid bevatten. De interpretatie en toepassing van zulke regelingen is afhankelijk van de praktijk. In dit geval was er nationale jurisprudentie toegankelijk en voorzienbaar die de wat vagere proselitisme-bepaling in de wet aanvulde. Het EHRM vervolgt zijn beoordeling van de zaak door aan te geven dat de vrijheid van godsdienst een van de “ foundations” van een democratische samenleving is. Deze vrijheid is belangrijk voor mensen die geloven, maar ook voor atheïsten, agnostici en anderen. “While religious freedom is primarily a matter of individual conscience, it also implies, inter alia, freedom to manifest
religion.”53 Het uitdragen van je geloof is dus verbonden met godsdienstvrijheid. Dat uitdragen kan niet alleen privé maar ook bij anderen gelijkgestemden of niet gelijkgestemden. Evenals in de zaak van Leyla Şahin (zie hierna) geeft het EHRM echter aan dat er beperkingen op het manifesteren van geloof kunnen worden aangebracht, opdat in een samenleving met meer religies de belangen van de verschillende groepen met elkaar kunnen worden verenigd. Het EHRM geeft aan dat aan de staten een zekere beoordelingsvrijheid wordt gegund bij het bepalen of een beperking op een recht noodzakelijk is, maar dat het hof beoordeelt of de maatregelen van de staat gerechtvaardigd en proportioneel zijn. Het hof lijkt geen principieel bezwaar te hebben tegen het strafbaar stellen van proselitisme, omdat proselitisme in strijd is met de rechten en vrijheden van anderen. In deze concrete zaak was de veroordeling echter niet noodzakelijk in een democratische samenleving, omdat onvoldoende
52 53
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 1-30. EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50.
31
uit de uitspraken van de Griekse rechtbank bleek op welke manier Kokkinakis een ander op ongepaste manier had geprobeerd te overtuigen van zijn geloof.54
In dit arrest komt naar voren dat artikel 9 EVRM in bepaalde mate een horizontaal effect heeft, omdat iedereen ingevolge dit artikel het recht heeft om vrij te zijn van mensen die op ongepaste wijze proberen anderen te overtuigen van hun geloof. Er zijn dus twee tegengestelde belangen. Enerzijds het recht om geloof te manifesteren, anderzijds het recht om niet te worden blootgesteld aan ongepaste druk van een ander.55
3.3.2 De zaak Otto-Preminger-Institut tegen Oostenrijk
In de zaak van het Otto-Preminger-Institut tegen Oostenrijk ging het om een nonprofitorganisatie die een bioscoop had. In de bioscoop zou een satirische film worden getoond waarin ook elementen uit het christendom ter sprake kwamen. Op verzoek van een hoge functionaris van de katholieke kerk heeft het OM de manager van het instituut vervolgd wegens “disparaging religious doctrines”. In de zitting werd de film aan de rechter getoond. Deze besloot om de film in beslag te nemen. Later wordt de strafprocedure tegen de manager beëindigd, maar komt er een procedure ingevolge de Mediawet gericht op “suppression” van de film. De rechter erkent dat het recht van artistieke vrijheid hier speelt, maar meent dat dit recht beperkt kan worden door de vrijheid van godsdienst van anderen. Het instituut meent dat de uiteindelijke “forfeiture” van de film in strijd is met artikel 10 EVRM waarin de vrijheid van expressie/meningsuiting is geregeld.56
Om te beoordelen of de maatregelen van de Oostenrijkse staat een legitiem doel hadden, bespreekt het EHRM ook artikel 9 EVRM. De Oostenrijkse staat had immers aangegeven dat zij de maatregelen had getroffen om de vrijheid van godsdienst van anderen te beschermen. Het hof geeft aan dat degenen die ervoor kiezen hun geloof te manifesteren, ongeacht of zij tot een minderheids- of meerderheidsgroep behoren, ook moeten accepteren dat anderen het niet eens zijn met hun geloof of zelfs doctrines verkondigen die ingaan tegen hun geloof. Het kan echter voorkomen dat iemand op een bepaalde manier tegen de religie van anderen opponeert zodat de rechten van anderen om hun religie te hebben en uit te drukken 54
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. Lawson & Schermers 1997, p. 535. 56 EHRM 20 september 1994, Series A Vol. 295-A (Otto-Preminger-Institut/Oostenrijk), r.o. 1-42. 55
32
bemoeilijkt wordt. Het EHRM verwijst vervolgens naar de Kokkinakis-zaak (zie hiervoor) waarin hij had bepaald dat een staat soms maatregelen mag nemen om bepaald gedrag tegen te gaan dat indruist tegen de godsdienstvrijheid van anderen. Het hof oordeelt dat in deze zaak de Oostenrijkse staat inderdaad een legitiem doel had nagestreefd. In de film werd op satirische wijze ingegaan tegen objecten van religieuze verering en het hof meent dat Oostenrijk burgers met een religie wilde beschermen tegen een gevoel van belediging.57
In deze zaak lijkt de indruk uit de Kokkinakis-zaak te worden bevestigd dat uit artikel 9 EVRM een (soort) positieve verplichting voor de staat voortvloeit om de rechten van mensen te beschermen wanneer door anderen ongepaste druk op de rechten van die mensen wordt uitgeoefend.58 Artikel 9 EVRM bevat het recht op respect voor de religieuze gevoelens van gelovigen. Maar zoals uit de Kokkinakis-zaak blijkt is artikel 9 EVRM ook een belangrijke “asset” voor atheïsten en anderen.59 In de zaak Buscarini tegen San Marino geeft het EHRM met betrekking tot artikel 9 EVRM ook uitdrukkelijk aan dat “the freedom entails, inter alia, freedom to hold or not to hold religious beliefs and to practice or not practice a religion.” Die zaak betrof enkele parlementsleden die net gekozen waren en een eed op de bijbel moesten afleggen om daadwerkelijk in het parlement te mogen deelnemen. Deze parlementsleden hadden bezwaar tegen een eed op de bijbel. Het EHRM meende dat deze eed in strijd was met hun recht neergelegd in artikel 9 EVRM.60
3.3.3 De zaak Manoussakis en anderen tegen Griekenland Manoussakis was een Jehova‟s getuige in Kreta die een kamer huurde om daar religieuze bijeenkomsten te houden. Manoussakis vroeg toestemming van de minister om die kamer als gebedskamer te mogen gebruiken. Het niet vragen van zo‟n toestemming wanneer je een kamer als gebedshuis gebruikte, was een strafbaar feit volgens de wet. Voordat de minister een beslissing had genomen, had een lokale orthodox christelijke kerk al aangifte bij de politie gedaan van de „illegale activiteiten‟ van Manoussakis. Het OM stelde vervolgens de vervolging in tegen Manoussakis en hij werd uiteindelijk veroordeeld voor het houden van 57
EHRM 20 september 1994, Series A Vol. 295-A (Otto-Preminger-Institut/Oostenrijk), r.o. 44-48. Die ongepaste druk was aanwezig omdat er veel reclame was geweest over de film en het bij het brede publiek duidelijk was waar de film over zou gaan, EHRM 20 september 1994, Series A Vol. 295-A (Otto-PremingerInstitut/Oostenrijk), r.o. 54. 59 Lawson & Schermers 1997, p. 572-573; Heringa, Schokkenbroek & Van der Velde 1998, par. 3.9 p. 7. 60 EHRM 18 februari 1999, application no. 24645/94 (Buscarini en anderen/San Marino), r.o. 34; Mowbray 2007, p. 607; Vandenhole 2001, p. 1034-1035. 58
33
gebeden en preken in een huis dat hij als gebedshuis gebruikte zonder toestemming van de minister. Manoussakis diende een klacht in bij het EHRM wegens schending van artikel 9 EVRM.61
De Griekse staat geeft aan dat de maatregel het legitieme doel had om de openbare orde te beschermen. Griekenland geeft ook aan dat de meerderheid van de bevolking in Griekenland het orthodox christelijke geloof heeft. Dit geloof is heel belangrijk omdat de orthodoxe kerk ook een belangrijke rol heeft gehad bij het in leven houden van het nationaal bewustzijn en patriottisme tijdens momenten dat Griekenland was bezet. Er zouden bovendien verschillende sektes zijn die hun doctrines op allerlei onrechtmatige wijzen zouden willen manifesteren. Het EHRM geeft aan dat de maatregel gelet op de omstandigheden van het geval een legitiem doel had om de openbare orde te beschermen. Het EHRM beoordeelt vervolgens of de maatregel noodzakelijk in een democratische samenleving is. Het hof gunt de staat een zekere beoordelingsvrijheid, maar bij het bepalen van de omvang van die vrijheid houdt het hof rekening met het feit dat hier het belang van bescherming van religieus pluralisme speelt, een belangrijk aspect van de democratische samenleving. Het hof geeft aan dat de minister en de autoriteiten vergaande bevoegdheden hebben wanneer het gaat om kerken en gebedshuizen die niet tot de orthodox christelijke kerk behoren. Deze bevoegdheden lijken te worden gebruikt om belemmerende voorwaarden te scheppen ten aanzien van het belijden van andere geloven. Ook het gegeven dat Manoussakis is vervolgd terwijl de minister telkens maar weigert om al een beslissing op de aanvraag te nemen leidt tot de conclusie van het EHRM dat de veroordeling in strijd met artikel 9 EVRM was. Het hof geeft ook duidelijk aan dat de vrijheid van godsdienst elke discretionaire bevoegdheid uitsluit van de staat om te beoordelen of religieuze overtuigingen of de wijze waarop die worden geuit legitiem zijn.62
3.3.4 De zaak Dahlab tegen Zwitserland
Dahlab was een lerares op een basisschool. Zij droeg daar enkele jaren een hoofddoek zonder dat de ouders van de leerlingen of het hoofd van de school daar problemen mee hadden. Op een gegeven moment verbiedt de toezichthouder op het basisonderwijs Dahlab om de hoofddoek te dragen. Dat zou namelijk in strijd zijn met de wet op het basisonderwijs. Dhalab was het niet met deze beslissing eens en ging ertegen tevergeefs in beroep. Dahlab diende 61 62
EHRM 26 september 1996, application no. 18748/91 (Manoussakis en anderen/Griekenland), r.o. 6-19. EHRM 26 september 1996, application no. 18748/91 (Manoussakis en anderen/Griekenland), r.o. 36-53.
34
daarom een klacht in bij het EHRM wegens schending van haar vrijheid van godsdienstuiting. Zwitserland meent dat het hoofddoekverbod niet een inbreuk op de vrijheid van godsdienst vormde, omdat het verbod alleen gold voor openbare scholen. Dhalab had ervoor gekozen om bij een openbare school te werken en bij deze scholen is secularisatie belangrijk. Indien Dahlab toch de hoofddoek zou willen blijven dragen, dan zou ze bij een particuliere school kunnen gaan werken. Op zulke scholen geldt de eis van secularisme niet.63
Het EHRM geeft aan dat de maatregel het legitieme doel had om de vrijheden en rechten van anderen, de openbare orde en de openbare veiligheid te beschermen. Het zou volgens het hof bovendien moeilijk zijn om de impact te beoordelen van een sterk symbool als een islamitische hoofddoek op de vrijheid van geweten en geloof van jonge kinderen. De kinderen aan wie Dahlab les gaf, waren tussen de vier en acht jaar, een leeftijd waardoor ze volgens het hof gemakkelijk beïnvloed kunnen worden. Het dragen van de hoofddoek zou daarom mogelijk een “proselytizing” effect kunnen hebben en gelet op het feit dat het dragen van een hoofddoek een voorschrift is dat aan vrouwen wordt opgelegd is het moeilijk te verzoenen met het principe van seksegelijkheid. “It therefore appears difficult to reconcile the wearing of an Islamic headscarf with the message of tolerance, respect for others and, above all, equality and non-discrimination that all teachers in a democratic society must convey to their pupils.” Gelet op alle omstandigheden en het principe van secularisatie op de openbare scholen, meent het EHRM dat de inbreuk noodzakelijk in een democratische samenleving was.64 3.3.5 De zaak Leyla Şahin tegen Turkije In de zaak van Leyla Şahin tegen Turkije was de vraag aan de orde of het verbod op een Turkse universiteit op het dragen van een hoofddoek in strijd was met artikel 9 EVRM. De universiteit waar Leyla studeerde had een circulaire opgesteld waarin stond dat studenten die een hoofddoek dragen niet tot de lessen zouden worden toegelaten. Leyla Şahin ging ondanks deze circulaire echter toch met een hoofddoek naar de universiteit en zij werd inderdaad niet toegelaten tot de lessen. Leyla ging vervolgens in beroep bij een administratieve rechter in Turkije, maar deze wees haar verzoek om de circulaire in strijd met het recht te verklaren af. De rechter meende dat de universiteit kledingvoorschriften mocht geven om zo de orde te bewaren. Rond die tijd nam de universiteit ook disciplinaire maatregelen tegen Leyla omdat 63 64
EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland).
35
ze de kledingvoorschriften had overtreden, en omdat ze had deelgenomen aan een niettoegelaten manifestatie tegen die kledingvoorschriften. Leyla werd geschorst voor een semester. Hiertegen ging ze tevergeefs in beroep bij de rechtbank. Later werd haar amnestie verleend. Bij het EHRM voerde Leyla Şahin aan dat het verbieden van islamitische hoofddoeken in instituten van hoger onderwijs in strijd was met haar recht om haar geloof te uiten.65 Het EHRM geeft aan dat de beslissing van Leyla Şahin om een hoofddoek te dragen beschouwd kan worden als iets wat zij deed vanwege een naar haar beleving religieuze plicht en dat de regelgeving die het verbiedt om een hoofddoek op de universiteit te dragen als een beperking op haar vrijheid van godsdienst moet worden gezien. Het EHRM laat echter in het midden of het dragen van een hoofddoek steeds ingegeven is ter vervulling van een religieuze verplichting. Het EHRM geeft aan dat de regelgeving toegankelijk en voorzienbaar was, dus dat aan het law-vereiste is voldaan. Ook geeft het hof aan dat niet ter discussie staat dat de beperking het doel had om de rechten en vrijheden van anderen en de openbare orde te beschermen. Het hof gaat uitgebreid in op de vraag of de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving is. Niet elke “act” die geïnspireerd is door het geloof wordt beschermd door artikel 9 EVRM. In democratische samenlevingen waarin mensen met verschillende geloven/overtuigingen naast elkaar leven is het soms noodzakelijk om beperkingen te geven op de vrijheid van godsdienstuiting om de belangen van de verschillende groepen met elkaar te verenigen. De staat moet volgens het EHRM worden gezien als de neutrale en onpartijdige organisator van de verschillende godsdiensten en overtuigingen die ervoor moet zorgen dat de verschillende groepen elkaar tolereren. De staat moet dan ook niet de oorzaak van de spanning wegnemen door pluralisme tegen te gaan, maar echt proberen wederzijdse tolerantie te bevorderen. Het hof verenigt zich met de argumenten, te weten secularisatie en gelijkheid, die door de Turkse staat worden aangevoerd voor het hoofddoekverbod. Het hof meent dat het religieuze symbool in Turkije ook een politieke betekenis heeft gekregen. Er zouden extremistische groepen in Turkije zijn die zouden proberen om hun religieuze symbolen aan de samenleving op te dringen en de samenleving in te richten op een manier die aansluit bij hun religieuze opvattingen. Mede daarom begrijpt het hof dat de Turkse staat beperkingen op de 65
EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 14-70; Vandenhole 2008, p. 1339.
36
godsdienstuiting wil geven. Het EHRM concludeert daarom dat er geen strijd is met artikel 9 EVRM.66
Het EHRM bedient zich in deze zaak nog van een overweging die belangrijk kan zijn voor de beoordeling van de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp. “Pluralism, tolerance and broadmindedness are hallmarks of a “democratic society”. Although individual interests must on occasion be subordinated to those of a group, democracy does not simply mean that the views of a majority must always prevail: a balance must be achieved which ensures the fair and proper treatment of people from minorities and avoids any abuse of a dominant position […]. Pluralism and democracy must also be based on dialogue and a spirit of compromise necessarily entailing various concessions on the part of individuals or groups of individuals which are justified in order to maintain and promote the ideals and values of a democratic society […]. Where these “rights and freedoms” are themselves among those guaranteed by the Convention or its Protocols, it must be accepted that the need to protect them may lead States to restrict other rights or freedoms likewise set forth in the Convention. It is precisely this constant search for a balance between the fundamental rights of each individual which constitutes the foundation of a democratic society.”67
Democratie houdt dus niet in dat de meningen van de meerderheid van een groep altijd moeten prevaleren, maar er moet juist steeds een balans worden gevonden waarin de eerlijke behandeling van een minderheidsgroep wordt bereikt.
In een recente zaak Dogru tegen Frankrijk, herhaalt het EHRM verschillende passages uit het Leyla Şahin-arrest. In de Dogru-zaak gaat het om een elfjarig meisje dat weigert tijdens de gymlessen op haar openbare school haar hoofddoek af te doen waardoor ze is geschorst. Het hof overweegt onder meer dat het recht om de vrijheid van godsdienst te uiten kan worden beperkt als dat recht strijdig is met de vrijheden en rechten van anderen. Ook erkent het hof het principe van secularisme dat evenals in Turkije (zie Leyla Şahin-arrest) en in Zwitserland (zie Dahlab-arrest) in Frankrijk heel belangrijk wordt gevonden. Het EHRM komt dan ook tot de conclusie dat de maatregel gerechtvaardigd was.68
66
EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123; Vandenhole 2008, p. 1339-1340. 67 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 108. 68 EHRM 4 december 2008, application no. 27058/05 (Dogru/Frankrijk).
37
3.3.6 De zaak El Morsli tegen Frankrijk
El Morsli, een Marokkaanse moslima, wilde bij het Franse consulaat in Marokko een visum aanvragen, zodat zij bij haar echtgenoot in Frankrijk kon blijven. Zij mocht echter niet het consulaat betreden, omdat ze weigerde haar sluier af te doen bij de controle van haar identiteit. De rechter wees haar beroep tegen deze weigering af en ze diende daarom een klacht in bij het EHRM wegens schending van haar vrijheid van godsdienst.69
Het EHRM overweegt dat El Morsli met het dragen van de hoofddoek uiting gaf aan haar geloofsovertuiging. De maatregel van haar te verlangen de sluier op te lichten om haar zodoende te kunnen onderwerpen aan een identiteitscontrole, vormde een beperking op haar vrijheid van godsdienst. Het hof verwijst vervolgens naar de Phull-zaak (zie hiervoor) en meent dat ook in deze zaak in het kader van veiligheidscontroles een inbreuk op de vrijheid van godsdienst kan worden gemaakt in het belang van de openbare veiligheid. Het afleggen van de sluier met het oog op de openbare veiligheid vormt slechts een beperkte en gerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van godsdienst. Het EHRM geeft aan dat het zowel in de Phull-zaak als de onderhavige zaak om een zeer kortstondige ingreep gaat. El Morsli geeft aan dat zij wel bereid zou zijn geweest haar sluier af te doen als de veiligheidcontrole door een vrouwelijke functionaris zou zijn verricht. Het hof geeft echter aan dat de staat hier een zekere beoordelingsvrijheid heeft. Alkema merkt in zijn noot bij dit arrest op dat in het Nederlands integratiedebat de vraag is opgeworpen “of er steeds vrouwelijk medisch personeel beschikbaar zou moeten zijn op posten voor eerste hulp ten gerieve van orthodoxe moslims en moslima's. Gelet op de strekking van deze uitspraak lijkt dat niet nodig; in noodof spoedgevallen is kortstondige afwijking van bepaalde religieus geïnspireerde regels kennelijk aanvaardbaar.”70
3.3.7 De zaak Ahmet Arslan en anderen tegen Turkije
Ahmet Arslan was lid van een islamitische sekte. In 1996 verzamelden hij en zijn medesekteleden zich voor een moskee in Ankara om daar een religieuze ceremonie te houden. Na die ceremonie trokken de sekteleden, gekleed in religieuze kleding, in een optocht door Ankara. Er vonden op die dag diverse incidenten plaats en de leden van de sekte werden 69 70
EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk). EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk).
38
gearresteerd en vervolgens vervolgd wegens overtreding van de Turkse antiterreurwetgeving. In de rechtszaal droegen de leden weer hun religieuze kleding, waaronder een tulband. Zij weigerden echter deze tulband af te doen, ondanks een verzoek van de rechter. Uiteindelijk werden de sekteleden veroordeeld voor overtreding van wetgeving die het dragen van hoofddeksels reguleert en de wetgeving die het dragen van religieuze kleding op openbare plaatsen verbiedt, tenzij sprake is van een religieuze ceremonie. Hiertegen gingen zij tevergeefs in hoger beroep waarna ze zich vervolgens richtten tot het EHRM. Zij meenden dat de veroordeling wegens het dragen van religieuze kleding in het openbaar een schending van artikel 9 EVRM opleverde. De Turkse regering betoogde dat de wetgeving die het dragen van zulke kleding verbiedt noodzakelijk was om de scheiding tussen kerk en staat te handhaven. Ook zou de kleding van de religieuze sekte symbool staan voor een op de sharia gebaseerd rechtssysteem, welk systeem niet te verenigen is het met een democratische rechtsstaat.71
Het EHRM meent dat de veroordeling wegens het dragen van religieuze kleding in het openbaar, een beperking op de vrijheid van godsdienst(uiting) van artikel 9 EVRM is. Het EHRM accepteert dat de Turkse staat de wetgeving had ingevoerd met de legitieme doelen om de openbare veiligheid te beschermen, wanordelijkheden te voorkomen en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen. Het EHRM erkent het belang van het bewaken van het seculiere karakter van de Turkse staat. Vervolgens oordeelt het hof dat de veroordeling van de leden niet noodzakelijk in een democratische samenleving is. Het hof baseert dit oordeel onder meer op het gegeven dat de strafrechtelijke veroordeling betrekking had op het dragen van religieuze kleding in de openbare ruimte, en niet op het dragen van dergelijke kleding in overheidsgebouwen. In overheidsgebouwen zou de eis van religieuze neutraliteit wel zwaarder kunnen wegen dan de vrijheid van godsdienstuiting. Ook was van belang dat de leden geen overheidsfunctionarissen waren en dat niets erop wees dat de leden tijdens hun optocht een gevaar voor de openbare orde vormden of ongeoorloofde druk op anderen hadden uitgeoefend. Het EHRM wijst daarnaast op de opvatting van het Turkse directoraat voor religieuze zaken dat de groepering, waartoe Ahmet Arslan behoort, een curiositeit vormt binnen het land en dat de door haar gedragen kleding geenszins een niet door de staat erkende religieuze autoriteit representeert.72
71
EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 6-30. 72 EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52.
39
3.4
De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp in het licht van artikel 9 lid 2 EVRM
In het vorige hoofdstuk is al beschreven dat er ingevolge artikel 9 lid 2 EVRM drie eisen zijn waaraan een beperking moet voldoen. Deze eisen zijn: 1. De beperking dient bij wet te zijn voorzien (law-vereiste). 2. De beperking dient te zijn gesteld in het belang van een van de in artikel 9 lid 2 EVRM genoemde doelcriteria. 3. De beperking dient noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving.
In de vorige paragraaf is een aantal arresten besproken waarin deze eisen ter sprake kwamen. In deze paragraaf zal met behulp van die arresten en informatie over de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp onderzocht worden in hoeverre de wetsvoorstellen voldoen aan de beperkingscriteria.
3.4.1 Het law-vereiste
De strafbepalingen in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp moeten accessible en forseeable zijn. De bepalingen moeten dus toegankelijk zijn en voorzienbaar, dat wil zeggen met voldoende precisie zijn geformuleerd zodat mensen hun gedrag kunnen aanpassen aan de norm.73 De wetsvoorstellen zullen beide, als ze geldend recht zijn, voldoen aan de toegankelijkheidseis. De wetten worden namelijk, nadat ze zijn aangenomen door de Tweede en Eerste Kamer, gepubliceerd in het Staatsblad.74 De strafbepalingen worden dan in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Dit is een algemene wet die gemakkelijk via onder andere internet geraadpleegd kan worden.
De vraag of de bepalingen ook voldoende voorzienbaar zijn, kan echter wat minder snel worden beantwoord. Uit de Kokkinakis-zaak blijkt dat het EHRM erkent dat de formulering van veel bepalingen niet altijd even duidelijk is. De noodzaak om excessieve starheid te vermijden en om veranderende omstandigheden bij te houden leidt ertoe dat veel wetten in meer of mindere mate een zekere vaagheid bevatten. De interpretatie en toepassing van zulke 73 74
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), r.o. 46-50; zie ook hoofdstuk 3. Eerste Kamer der Staten-Generaal.
40
regelingen is afhankelijk van de praktijk. Zo kunnen bepaalde wettelijke termen in de jurisprudentie verder zijn uitgelegd, waardoor de law (als geheel) toch kan voldoen aan de voorzienbaarheidseis.75 Hierna wordt voor elk van beide wetsvoorstellen aangegeven of het aan deze eis voldoet.
3.4.1.1 Wetsvoorstel Wilders
De strafbepaling in het wetsvoorstel Wilders wordt hieronder vermeld. De termen in deze bepaling die mogelijk vaag zijn, worden cursief weergegeven.
Artikel 442b (nieuw) WvSr Degene die op een openbare plaats een boerka of nikaab draagt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twaalf dagen of geldboete van de tweede categorie.76
Onder een „openbare plaats‟ worden volgens de memorie van toelichting verstaan plaatsen waar in beginsel een ieder vrij is om te komen en te gaan, maar ook particuliere plaatsen die doorgaans voor het publiek toegankelijk zijn. Het verbod zou dus onder meer gelden op straat, in winkels, musea, stadions, ziekenhuizen en het openbaar vervoer.77 Het begrip „openbare plaats‟ wordt ook genoemd in artikel 239 WvSr waar het min of meer dezelfde betekenis heeft. Wel is in de memorie van toelichting bij dat artikel vermeld dat een ziekenhuis een nietopenbare plaats is.78 De vraag is dus of het boerkaverbod ook in het ziekenhuis zou gelden. Mogelijk zou de rechter die vraag bevestigend beantwoorden omdat Wilders in zijn memorie van toelichting duidelijk aangeeft dat het boerkaverbod ook daar geldt. Uit het voorgaande concludeer ik dat de reikwijdte van het begrip „openbare plaats‟ voor de burgers in het algemeen voldoende duidelijk is. Alleen de vraag of het boerkaverbod ook in het ziekenhuis zou gelden, kan ik niet met zekerheid beantwoorden. Wilders geeft in zijn memorie van toelichting aan dat de begrippen „boerka‟ en „nikaab‟ extensief geïnterpreteerd moeten worden. Er zou namelijk niet strikt moeten worden vastgehouden aan specifieke vormvoorschriften. Elke vorm van alles bedekkende kleding waarbij het gezicht onherkenbaar is en die door de gemiddelde burger als een boerka of 75
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 2, p. 1. 77 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 3. 78 Cleiren & Nijboer 2008, p. 1081-1082; HR 11 juni 1991, NJ 1991, 810, r.o. 6.3. 76
41
nikaab zou worden beschouwd, zou onder de reikwijdte van deze begrippen moeten vallen.79 Deskundigen geven in hun rapport over een mogelijk boerkaverbod aan dat er verschillende vormen van de boerka en nikaab zijn welke in meer of mindere mate het gezicht bedekken en die verschillende benamingen kunnen hebben.80 De extensievere interpretatie zou mogelijk bij enkele moslima‟s voor verwarring kunnen zorgen, als zij een habijt dragen dat zij geen boerka of nikaab noemen terwijl het wel onder artikel 442b (nieuw) WvSr zou kunnen vallen. Ik meen echter dat de extensieve interpretatie die Wilders geeft niet zo ver gaat dat deze in strijd met de voorzienbaarheidseis is, omdat de strekking van de bepaling duidelijk is. Uiteindelijk zal echter bij concrete zaken voor de rechter blijken in hoeverre die begrippen toch voor verwarring zorgen. Deze rechter zal dan moeten bepalen of hij een bepaald habijt onder de begrippen „boerka‟ en „nikaab‟ kan brengen.
3.4.1.2 Wetsvoorstel Kamp
De strafbepaling in het wetsvoorstel Kamp wordt hierna vermeld. De termen in deze bepaling die mogelijk wat vaag kunnen zijn, worden cursief weergegeven.
Artikel 447e lid 2 (nieuw) WvSr Hij die in strijd met artikel 2a, tweede lid, van de Wet op de identificatieplicht in het openbaar of in een voor het publiek openstaand gebouw of op een daarbij behorend erf enig kledingstuk of enig ander voorwerp draagt dat de verificatie van zijn identiteit belemmert, wordt gestraft met geldboete van de tweede categorie.81
In deze bepaling wordt verwezen naar artikel 2a (nieuw) van de Wet op de identificatieplicht (WID). Deze bepaling wordt hierna vermeld. De termen in deze bepaling die mogelijk vaag zijn, worden cursief weergegeven.
Artikel 2a (nieuw) WID 1. Een ieder die de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt is verplicht om verificatie van zijn identiteit mogelijk te maken.
79
Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 3. Vermeulen e.a. 2006, p. 11. 81 Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 2, p. 2. 80
42
2. Teneinde een goede nakoming van het eerste lid te verzekeren is het verboden om in het openbaar of in een voor het publiek openstaand gebouw of op een daarbij behorend erf enig kledingstuk of enig ander voorwerp te dragen dat de in het eerste lid bedoelde verificatie belemmert. 3. Het in het tweede lid bedoelde verbod geldt niet indien gehandeld wordt in het belang van de veiligheid, de gezondheid, of om verkleed te gaan tijdens de viering van carnaval, Halloween, sinterklaas of Kerstmis, dan wel krachtens een ontheffing van de burgemeester ten behoeve van een evenement van culturele of commerciële aard.82
Met het begrip „in het openbaar of in een voor het publiek openstaand gebouw‟ wordt volgens Kamp in zijn memorie van toelichting niet alleen bedoeld het zich op of aan de openbare weg bevinden, maar ook het zich bevinden op locaties zoals winkels, stations en banken. Kamp geeft aan dat dit begrip wordt gebruikt in artikel 174 Gemeentewet dat onder andere ook betrekking heeft op locaties zoals restaurants en stadions.83 Er is dus een grote overeenkomst met het begrip „openbare plaats‟ in het wetsvoorstel van Wilders. Het begrip „voorwerp‟ wordt in de memorie van toelichting door Kamp niet verder toegelicht. Zo is het de vraag of het hebben van een volledig geschminkt gezicht of bijvoorbeeld het dragen van nepgezichtsbeharing onder dit begrip valt. Overigens valt mogelijk ook het dragen van een sluier voor het gezicht door een bruid onder het begrip „kledingstuk‟ zoals dat in het wetsvoorstel is opgenomen. Het is de vraag of Kamp dat bedoeld heeft. Al met al is de reikwijdte van de begrippen „voorwerp‟ en „kledingstuk‟ niet helemaal duidelijk.
De strafbepaling in artikel 447e lid 2 (nieuw) WvSr lijkt dus niet volledig aan de voorzienbaarheidseis te voldoen. Ook het verbod in artikel 2a lid 2 (nieuw) WID waarnaar wordt verwezen lijkt dus niet met heel veel precisie en duidelijkheid te zijn omschreven.
Hoewel de strafbepaling van artikel 447e lid 2 (nieuw) WvSr niet verwijst naar artikel 2a lid 3 (nieuw) WID, meen ik dat ook dat lid aan de voorzienbaarheidseis moet voldoen omdat het al dan niet van toepassing zijn van dat lid gevolgen heeft voor de strafbaarheid ingevolge artikel 447e lid 2 (nieuw) WvSr . In het derde lid van artikel 2a (nieuw) WID staat dat het verbod onder meer niet geldt indien de persoon het verificatiebelemmerende kledingstuk of voorwerp draagt in het belang van de veiligheid of de gezondheid. Bij de veiligheid kan 82
Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 2, p. 2. Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 4; zie ook ABRvS 29 februari 1996, AB 1996, 242; zie ook ABRvS 1 augustus 2007, AB 2008, 27. 83
43
worden gedacht aan het dragen van een integraalhelm door een brom- of motorfietser wanneer hij deelneemt aan het verkeer, maar ook aan het dragen van een veiligheidsmasker door een lasser die een leiding op de openbare weg repareert. Hoewel de memorie van toelichting het niet aangeeft, valt hieronder waarschijnlijk ook het dragen van een veiligheidsmasker door bijvoorbeeld brandweermannen. Volgens de memorie van toelichting geldt het verbod niet in het belang van de gezondheid bij iemand die bijvoorbeeld wegens medische redenen zijn gezicht in verband heeft of iemand die bij uitzonderlijke weersomstandigheden een sjaal voor zijn gezicht draagt.84 Ik meen dat deze uitzonderingen, hoewel begrijpelijk en terecht is dat ze worden gemaakt, toch vrij vaag kunnen zijn. Niet altijd zal duidelijk zijn wat onder het belang van de veiligheid of gezondheid valt. Wanneer zijn de weersomstandigheden bijvoorbeeld zodanig uitzonderlijk dat het dragen van een sjaal is toegestaan. Is het weer voldoende uitzonderlijk als het vijf graden Celsius is of moet het echt vriezen? Kamp lijkt zich van deze onduidelijkheid ook enigszins bewust te zijn, want hij geeft aan dat mensen in individuele gevallen zich kunnen beroepen op de algemene strafuitsluitingsgronden.85
3.4.1.3 Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat het wetsvoorstel Wilders in grote mate voldoet aan het lawvereiste. Het wetsvoorstel Kamp lijkt echter in mindere mate aan dit vereiste te voldoen. De verklaring hiervoor is waarschijnlijk dat het wetsvoorstel een breder geformuleerd verbod inhoudt waardoor er wat vagere, ruimere begrippen worden gehanteerd. Zoals hiervoor is beschreven, erkent het EHRM echter dat het soms onvermijdelijk is om vage termen te gebruiken. Maar ik ben er niet volledig zeker van of de strafbepaling in het wetsvoorstel Kamp door het EHRM geaccepteerd zou worden, met name de woorden “enig kledingstuk of enig ander voorwerp” zijn erg ruim. Daarnaast bevat de uitzondering in artikel 2a lid 3 (nieuw) WID op het verbod ook vage termen. Wel moet worden toegegeven dat het EHRM - als er eenmaal nationale jurisprudentie met betrekking tot deze strafbepaling zou zijn - in een vergelijkbare casus zou accepteren dat wel aan het law-vereiste is voldaan.86 De law kan immers ook (mede) bestaan uit jurisprudentie.
84
Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 4. Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 4. 86 EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. 85
44
3.4.2 De doelcriteria
In deze subparagraaf worden de overwegingen bij de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp in het licht van de doelcriteria uit artikel 9 EVRM beschreven. De doelcriteria in artikel 9 lid 2 EVRM zijn: het belang van de openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
3.4.2.1 Wetsvoorstel Wilders
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wilders worden drie kernargumenten genoemd voor het boerkaverbod. Het eerste argument is dat de boerka en nikaab haaks op de moderniteit staan. Deze habijten zijn volgens Wilders een symbool van vrouwenonderdrukking ongeacht of ze vrijwillig of gedwongen worden gedragen omdat ze symboliseren dat vrouwen een ondergeschikte rol hebben aan mannen. Deze habijten zijn volgens Wilders daarom onverenigbaar met de westerse fundamentele waarden.87 Er zijn verschillende motieven voor het dragen van een hoofddoek. “Voor bepaalde moslima‟s is het dragen van een hoofddoek een uiting van religieuze overtuiging, identiteit, trots en emancipatie of een poort naar onderwijs en arbeidsparticipatie”, aldus deskundigen in hun rapport over een mogelijk boerkaverbod. Zij wijzen hier bovendien op enkele beslissingen van de Commissie gelijke behandeling over moslima‟s die weigerden op hun onderwijsinstellingen hun nikaab niet te dragen. Volgens de deskundigen kan mede hieruit worden afgeleid dat het dragen van een boerka of nikaab door moslima‟s niet per se betekent dat zij zich helemaal tegen onze maatschappij hebben gekeerd.88 Ik zou hieraan willen toevoegen dat het naar mijn mening in zijn algemeenheid heel goed mogelijk is om een vrome gelovige (in overtuiging en uiting) te zijn en ook respect en acceptatie voor de democratische rechtsstaat te hebben. In de Dahlab-zaak en de Leyla Şahin-zaak heeft het EHRM echter aangegeven dat hij meent dat het voorschrift dat vrouwen een hoofddoek moeten dragen moeilijk verzoend kan worden met het principe van seksegelijkheid en non-discriminatie.89 Het EHRM zou zich dus mogelijk kunnen vinden in dit argument van Wilders, zeker voor zover zijn argument aangeeft dat het dragen van de boerka en nikaab symbool is voor de
87
Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. Vermeulen e.a. 2006, p. 16-17. 89 EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland); EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123. 88
45
ondergeschikte rol van de vrouw. Mogelijk zou dit gelijkheidsargument onder het doelcriterium „goede zeden‟ kunnen vallen.90
Het tweede kernargument is dat de boerka en nikaab de emancipatie en integratie van vrouwen in onze samenleving belemmeren. Het dragen van deze habijten bemoeilijkt in deze benadering de deelname aan het maatschappelijk leven en vrouwen die deze habijten dragen hebben een kleinere kans op scholing en een baan.91 De deskundigen hebben deze mening ook.92 De Raad van State is echter minder overtuigd van dit emancipatie- en integratieargument. De raad meent dat nog niet met voldoende zekerheid is vastgesteld in hoeverre er een directe relatie is tussen het dragen van een boerka of nikaab en problemen bij de emancipatie of integratie. Daarnaast zou een boerkaverbod juist tot gevolg kunnen hebben dat de moslima‟s die zo‟n habijt dragen hun huis niet meer (mogen) verlaten waardoor hun sociale isolement wordt vergroot. Wilders voert tegen deze laatste stelling aan dat als iemand een vrouw verbiedt het huis uit te gaan, deze persoon vervolgd zal kunnen worden wegens opzettelijke vrijheidsberoving (artikel 282 WvSr).93 Ik vraag mij af of in zulke gevallen politie en justitie wel überhaupt op de hoogte zouden komen van zo‟n vrijheidsberoving. Maar wat daarvan ook zij, het tegenargument van Wilders geeft geen oplossing voor vrouwen die vrijwillig ervoor kiezen om thuis te zijn. Ik meen dat bij gebreke van overtuigend tegenbewijs, ervan moet worden uitgegaan dat vrouwen vrijwillig een boerka of nikaab dragen, omdat zij dat zien als een belangrijke uiting van hun godsdienst. Zou het boerkaverbod er juist dan niet toe kunnen leiden dat deze gelovige vrouwen de straat niet meer betreden omdat zij wel degelijk ook respect hebben voor onze democratische regelgeving en niet in problemen met justitie wensen te komen? In dit opzicht lijkt het boerkaverbod mij een groter risico voor de emancipatie en integratie van deze vrouwen dan het dragen van een boerka of nikaab op openbare plaatsen. Van Ooijen stelt dat dit tweede kernargument van Wilders mogelijk onder het doelcriterium „rechten en vrijheden van anderen‟ zou kunnen vallen in bijvoorbeeld werksituaties. Hij geeft aan dat het recht om niet gediscrimineerd te worden mogelijk aangevoerd kan worden als invulling van het doelcriterium „rechten en vrijheden van anderen‟. Er zijn aanwijzingen dat moslima‟s gezichtsbedekkende sluiers in het bijzonder in het bijzijn van mannen dragen.
90
Van Ooijen 2008, p. 169. Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. 92 Vermeulen e.a. 2006, p. 16. 93 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 2; zie ook Vermeulen e.a. 2006, p. 22. 91
46
Zonder hun sluier zouden ze dan ook wellicht geen contact meer met mannen willen hebben. Dit zou tot seksesegregatie kunnen leiden. Van Ooijen is niet overtuigd dat het emancipatieen integratieargument van Wilders echt onder een doelcriterium kan worden ondergebracht.94 Zelf ben ik de mening toegedaan dat dit kernargument ook moeilijk onder de doelcriteria kan worden gebracht.
Het derde kernargument van Wilders is dat de boerka en nikaab een ongewenst veiligheidsrisico opleveren. De persoon die zo‟n habijt draagt, kan pas na vordering van een ambtenaar geïdentificeerd worden en zo‟n habijt ontneemt het effect van het gebruik van beveiligingscamera‟s. Daarnaast krijgen veel burgers een onveilig gevoel als ze iemand zien gekleed in boerka of nikaab.95 De deskundigen zijn het met dit standpunt eens al geven ze wel aan dat er ook verschillende (andere) manieren zijn om de identificatie te belemmeren bijvoorbeeld door het dragen van een helm of een sjaal voor het gezicht.96 Ook de Raad van State geeft aan dat de identificatie wordt bemoeilijkt.97 Dit veiligheidsargument kan naar mijn mening worden ondergebracht bij de doelcriteria „openbare veiligheid‟ en „openbare orde‟.
Als extra argumenten geeft Wilders nog aan dat het boerkaverbod de sociale druk uit de omgeving op een moslima om een boerka te dragen mogelijk wegneemt en dat de interpersoonlijke communicatie door het boerkaverbod wordt bevorderd.98 Het eerste argument valt waarschijnlijk niet binnen één van de doelcriteria van artikel 9 EVRM. Het doelcriterium „rechten en vrijheden van anderen‟ is gericht op de rechten van anderen dan degene die zich beroept op schending van artikel 9 EVRM. Het argument van Wilders lijkt te impliceren dat hij een moslima tegen haar omgeving wil beschermen, terwijl zij zelf wellicht een klacht bij het EHRM zou willen indienen wegens schending van haar vrijheid om haar godsdienst te uiten als zij is veroordeeld wegens overtreding van het boerkaverbod van Wilders.99 Het tweede argument zou volgens Van Ooijen mogelijk onder het doelcriterium „vrijheden en rechten van anderen‟ kunnen vallen. Anderen kunnen immers moeilijkheden in
94
Van Ooijen 2008, p. 170-171. Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. 96 Vermeulen e.a. 2006, p. 18. 97 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 2-3. 98 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. 99 Aldus ook Van Ooijen 2008, p. 173-174. 95
47
de communicatie ervaren met iemand van wie ze het gezicht met gelaatsuitdrukkingen niet kunnen zien.100
Bij de bespreking van het wetsvoorstel Wilders in het licht van artikel 9 EVRM wordt aangegeven dat het wetsvoorstel noodzakelijk is voor het waarborgen van de openbare veiligheid of de nationale veiligheid want de boerka en nikaab zouden de democratische rechtsstaat aantasten.101 Uit het voorgaande blijkt dat de argumenten die Wilders aanvoert voor het boerkaverbod inderdaad in meer of mindere mate kunnen worden ondergebracht bij doelcriteria uit artikel 9 EVRM. Met name de doelcriteria openbare veiligheid en openbare orde zouden in verband met Wilders‟ overwegingen kunnen worden gebracht. Mogelijk zou ook het doelcriterium bescherming van de vrijheden en rechten van anderen hier aan de orde kunnen zijn. Deze drie doelcriteria zijn ook door het EHRM in de Dahlab-zaak aangenomen.102 En in andere zaken zijn één of meer van die doelcriteria door het EHRM geaccepteerd.103
3.4.2.2 Wetsvoorstel Kamp
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Kamp wordt aangegeven dat dit wetsvoorstel strekt tot waarborging van de objectieve en subjectieve veiligheid. Het dragen van gezichtsbedekkende kleding bedreigt volgens Kamp de objectieve veiligheid, omdat het verifiëren van iemands identiteit en het opsporen en vervolgen van daders van strafbare feiten wordt bemoeilijkt. Getuigen kunnen de dader niet identificeren of beschrijven als hij gezichtbedekkende kleding draagt en ook de effectiviteit van cameratoezicht wordt beperkt. De subjectieve veiligheid wordt bedreigd doordat degene die zijn gezicht bedekt het onmogelijk maakt aan anderen om een inschatting te maken van zijn stemming en intenties. Hij zou bij die anderen de vrees (kunnen) oproepen dat hij kwade bedoelingen heeft.104 Voor bespreking van dit argument wordt verwezen naar het derde kernargument bij het wetsvoorstel Wilders.
100
Van Ooijen 2008, p. 171. Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 5-6. 102 EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 103 In EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk) is het doelcriterium openbare veiligheid aangenomen door het EHRM; in EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123 zijn de doelcriteria vrijheden en rechten van anderen en openbare orde aangenomen door het EHRM. 104 Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 1-2. 101
48
Bij de bespreking van het wetsvoorstel in het licht van artikel 9 EVRM wordt door Kamp aangegeven dat het wetsvoorstel noodzakelijk is voor het waarborgen van de openbare veiligheid en het beschermen van rechten en vrijheden van anderen, zoals het recht op leven en de persoonlijke vrijheid en veiligheid.105 Het argument van Kamp zou ik met name onder het doelcriterium openbare veiligheid willen brengen. Onder andere in de El Morsli-zaak heeft het EHRM dat doelcriterium aangenomen in een zaak die betrekking had op de vrijheid van godsdienst.106
3.4.2.3 Conclusie
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de geformuleerde doelstellingen van beide wetsvoorstellen kunnen worden ondergebracht bij ten minste één van de doelcriteria uit artikel 9 lid 2 EVRM. Het is daarom zeer aannemelijk dat het EHRM zou accepteren dat een legitiem doel door de Nederlandse staat wordt nagestreefd.
3.4.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving
In het vorige hoofdstuk is kort beschreven op welke manier het EHRM beoordeelt of de inbreuk noodzakelijk in een democratische samenleving is. In deze subparagraaf wordt getracht om onder meer aan de hand van de in de vorige paragraaf beschreven arresten te beoordelen hoe het EHRM de wetsvoorstellen, of beter gezegd een veroordeling op grond van artikel 442b (nieuw) WvSr of artikel 447e lid 2 (nieuw) WvSr, zou beoordelen.
3.4.3.1 Algemene principes van het EHRM bij artikel 9 EVRM De vrijheid van godsdienst is een van de “foundations” van een democratische samenleving. Deze vrijheid is belangrijk voor mensen die geloven, maar ook voor atheïsten, agnostici en anderen. Religieuze vrijheid is primair een zaak van het individuele geweten, maar het houdt ook het recht in om het geloof te manifesteren. Die manifestatie kan niet alleen in de privésfeer, maar ook bij andere gelijkgestemden of niet-gelijkgestemden.107 Een moslima heeft dus in beginsel het recht om haar geloof te uiten door het dragen van een boerka of 105
Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 5. EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk). 107 EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. 106
49
nikaab zowel ten overstaan van haar mede-gelovigen als ten overstaan van niet-moslims en atheïsten.
Er kunnen echter beperkingen op het manifesteren van geloof worden aangebracht, opdat in een samenleving met meerdere religies de belangen van verschillende groepen met elkaar kunnen worden verenigd.108 Een staat mag soms maatregelen nemen om bepaald gedrag tegen te gaan dat indruist tegen de godsdienstvrijheid van anderen.109 En het EHRM heeft aangegeven dat artikel 9 EVRM het recht inhoudt om al dan niet religieuze overtuigingen te hebben en om al dan niet een geloof te praktiseren.110 Zowel de moslima‟s met boerka of nikaab als anderen kunnen dus rechten aan artikel 9 EVRM ontlenen.
Een staat wordt door het EHRM gezien als de neutrale en onpartijdige organisator van de verschillende godsdiensten en overtuigingen die ervoor moet zorgen dat de verschillende groepen elkaar tolereren. De staat moet dan ook niet de oorzaak van de spanning wegnemen door pluralisme tegen te gaan, maar echt proberen wederzijdse tolerantie te bevorderen.111 Daarnaast geeft het EHRM nog aan dat democratie niet inhoudt dat de meningen van de meerderheid van een groep altijd moeten prevaleren, maar er moet juist steeds een balans worden gevonden waarin de eerlijke behandeling van een minderheidsgroep wordt bereikt. Wel is het zo dat individuen soms concessies moeten doen om de belangen van een democratische samenleving te bevorderen. Soms kan het noodzakelijk zijn voor de staat om rechten van de een te beschermen waardoor een beperking op de rechten van een ander moet worden gemaakt.112
Het EHRM gunt lidstaten een bepaalde beoordelingsvrijheid bij het bepalen of een beperking op een recht noodzakelijk is, maar beoordeelt wel of de maatregelen van de staat gerechtvaardigd en proportioneel zijn.113 Bij het bepalen van de omvang van die vrijheid houdt het hof in zaken betreffende de vrijheid van godsdienst geregeld rekening met het belang van bescherming van religieus pluralisme. Dat is een belangrijk aspect in de democratische samenleving. Het hof geeft ook duidelijk aan dat de vrijheid van godsdienst
108
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. EHRM 20 september 1994, Series A Vol. 295-A (Otto-Preminger-Institut/Oostenrijk), r.o. 44-48. 110 EHRM 18 februari 1999, application no. 24645/94 (Buscarini en anderen/San Marino), r.o. 34. 111 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123. 112 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 108. 113 EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. 109
50
elke discretionaire bevoegdheid uitsluit van de staat om te beoordelen of religieuze overtuigingen of de wijze waarop die worden geuit legitiem zijn.114
3.4.3.2 Toepassing van de voorgaande principes op de wetsvoorstellen
Het EHRM gunt de staten vaak een zekere beoordelingsvrijheid bij het bepalen of een beperking op een recht noodzakelijk is. De omvang van die vrijheid is onder meer afhankelijk van de mate van overeenstemming tussen de lidstaten.115 Uit de Ahmet Arslan-zaak blijkt dat er in Turkije een verbod geldt op het dragen van religieuze kleding op openbare plaatsen.116 Ook zijn er landen, zoals Frankrijk, waar een verbod geldt op het dragen van een hoofddoek op scholen.117 In België is er al een aantal steden waaronder Antwerpen en Gent waar een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding geldt.118 Daarnaast is in België in april 2010 door het Belgische lagerhuis een wetsvoorstel vergelijkbaar met het wetsvoorstel van Kamp aangenomen. De senaat moet echter nog over dit wetsvoorstel oordelen en het is niet zeker dat deze senaat het wetsvoorstel zal aanvaarden.119 Recentelijk kwam Frankrijk in het nieuws vanwege een rapport van de parlementaire commissie waarin een voorstel wordt gedaan om het vrouwen gekleed in een boerka te verbieden om scholen, ziekenhuizen, andere overheidsgebouwen en trams, bussen en de metro te betreden. Een algemeen verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding op straat wordt door die commissie niet voorgesteld, omdat de vrees bestaat dat zo‟n verbod in strijd met het EVRM zou kunnen zijn.120 De Franse regering werkt thans aan een wetsvoorstel om het dragen van boerka‟s en nikaabs in de hele openbare ruimte te verbieden, ondanks een negatief advies van de Franse Raad van State.121 Naar aanleiding van het voorstel van de parlementaire commissie in Frankrijk heeft ook een Italiaanse minister aangegeven een soort boerkaverbod te willen invoeren.122 Ook in Denemarken is gesproken over een mogelijk boerkaverbod in alle publieke ruimtes, al lijkt het verbod daar uiteindelijk toch te zijn afgewezen.123 Er kan worden geconstateerd dat in Europa in enkele landen sprake is van een ontwikkeling in de richting van een boerkaverbod. 114
EHRM 26 september 1996, application no. 18748/91 (Manoussakis en anderen/Griekenland), r.o. 36-53. Vlemminx 2002, p. 73-74. 116 EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52. 117 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 55-65. 118 Gazet van Antwerpen 19 november 2004. 119 Trouw 30 april 2010. 120 Renout 2010; Jager 2010. 121 De Pers 21 april 2010. 122 Pisa 2009. 123 The Copenhagen Post Online 17 augustus 2009. 115
51
De discussie in Nederland over een boerkaverbod staat dus niet op zichzelf. Ik ben niet bekend met andere Europese landen waarin serieuze voorstellen voor de invoering van een soort boerkaverbod worden gedaan. Wel zijn er landen die negatief over zo‟n verbod lijken te denken zoals Duitsland, Groot-Brittannië en Zweden.124 Er lijkt dus niet sprake te zijn van veel overeenstemming tussen de lidstaten bij het EVRM. Dit maakt het aannemelijk dat het EHRM de Nederlandse staat in beginsel een beoordelingsvrijheid zou gunnen en dat hij wat eerder bereid zou kunnen zijn om aan te nemen dat het verbod in de wetsvoorstellen gerechtvaardigd is, met name ook omdat er een aantal landen in Europa is dat meent dat zo‟n soort verbod wenselijk zou kunnen zijn. Bovendien gunde het EHRM bij de zaken van Leyla Şahin en Dahlab de lidstaten ook een grote beoordelingsvrijheid toen het een hoofddoekverbod in het onderwijs betrof.125
In het verlengde van de beoordelingsvrijheid moet worden opgemerkt dat het EHRM veel rekening lijkt te houden met de specifieke omstandigheden in een land. Zo lijkt het hof te accepteren dat in Frankrijk en Turkije als gevolg van bepaalde historische ontwikkelingen een groot belang aan secularisatie wordt gehecht. Zo zou de hoofddoek in Turkije een politieke betekenis hebben gekregen en er zouden extremistische groepen in Turkije zijn die zouden proberen om hun religieuze symbolen aan de samenleving op te dringen. Het belang van secularisatie was een van de factoren die het hof ertoe bracht een hoofddoekverbod in het onderwijs in die landen te accepteren.126 In Nederland is de laatste jaren ook veel discussie geweest over de islam, waardoor wellicht beargumenteerd kan worden dat het dragen van een hoofddoek of bijvoorbeeld een boerka en nikaab in Nederland ook een soort politieke lading heeft gekregen.127 Ik meen echter dat onze Nederlandse situatie toch te ver van de Turkse afstaat, omdat in Nederland die ontwikkeling vooral pas het laatste decennium zich heeft voorgedaan. Daarnaast geeft het hof duidelijk aan dat de staat moet proberen om wederzijdse tolerantie te bevorderen en niet pluralisme tegen te gaan.128
124
The Local 28 januari 2010; Reimann & Volkery 2010. EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123; EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 126 EHRM 4 december 2008, application no. 27058/05 (Dogru/Frankrijk); EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123. 127 Dit werd wellicht bevorderd door bijvoorbeeld de Hofstadgroep. 128 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123. 125
52
Maar ondanks de beoordelingsvrijheid zal het EHRM wel toetsen of de maatregelen van de staat gerechtvaardigd en proportioneel zijn.129 Hierna zal getoetst worden of de wetsvoorstellen aan die criteria voldoen.
Volgens Peters en Boogaard biedt het EHRM in het algemeen weinig bescherming aan religieuze symbolen.130 Ten aanzien van algemene en neutraal geformuleerde regels die niet specifiek zijn gericht op een beperking van de godsdienstvrijheid oordeelt het EHRM vaak dat de godsdienstvrijheid niet in het geding is.131 Dit zou kunnen betekenen dat het wetsvoorstel van Kamp de toets door het EHRM beter zal kunnen doorstaan. Dit wetsvoorstel is veel neutraler geformuleerd dan dat van Wilders. Het verbiedt immers het dragen van in beginsel alle gezichtsbedekkende kleding. Dit wetsvoorstel geeft echter ook vrij veel uitzonderingen op dat verbod waardoor de facto naar mijn mening toch vooral moslima‟s met een boerka of nikaab worden beperkt. Dit zal het EHRM ook (kunnen) inzien.
Hoewel de argumenten die Wilders en Kamp aanvoeren voor hun wetsvoorstellen in meer of mindere mate onder de doelcriteria in artikel 9 lid 2 EVRM kunnen worden gebracht, mag niet vergeten worden dat het maar de vraag is of de doelen die Wilders en Kamp geven daadwerkelijk bereikt kunnen worden door hun wetsvoorstellen.132 Het eerste argument, betreffende de vrouwenonderdrukking en afkering van de maatschappij, van Wilders is m.i. maar een zwak argument.133 Ik meen dat het in eerste instantie aan de moslima‟s moet worden overgelaten om te beslissen of de boerka en nikaab symbolen van vrouwenonderdrukking zijn. Daarnaast gaven deskundigen al aan dat er ook vrouwen zo‟n habijt dragen die verder gewoon aan de samenleving willen deelnemen.134 Het emancipatie- en integratieargument van Wilders ontbeert nog duidelijk bewijs volgens de Raad van State en daarnaast is het de vraag of een boerkaverbod juist niet het sociale isolement vergroot.135 Het derde argument van Wilders, tevens het argument van Kamp, kan omschreven worden als het veiligheidsargument. Dit argument vind ik het duidelijkst in verband te brengen met doelcriteria uit artikel 9 EVRM (openbare orde en veiligheid). Er kan niet ontkend worden dat
129
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. Peters & Boogaard, p. 19-20. 131 Oldenhuis e.a. 2007, p. 22. 132 Aldus ook Vermeulen e.a. 2006, p. 15. 133 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. 134 Vermeulen e.a. 2006, p. 16-17. 135 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 2. 130
53
beveiligingscamera‟s minder doeltreffend zijn als iemand een boerka of nikaab draagt.136 De Raad van State merkt op dat niet alleen de boerka en nikaab de identiteit van een persoon kunnen verbergen, maar dat ook andere kledingstukken dat kunnen doen.137 In dat opzicht lijkt het wetsvoorstel Kamp dus wat sterker, aangezien daar het dragen van alle gezichtsbedekkende kleding en voorwerpen wordt verboden. Maar ik meen dat zelfs dat wetsvoorstel niet zal kunnen voorkomen dat mensen hun identiteit onopgemerkt enigszins verborgen kunnen houden, bijvoorbeeld door het dragen van nepgezichtsbeharing.138 Belangrijk is dat de Raad van State niet overtuigd is van de wenselijkheid van het wetsvoorstel Wilders.139 De raad geeft nog aan dat het absolute verbod van Wilders uit veiligheidsoverwegingen alleen gerechtvaardigd zou zijn “indien specifiek die dracht zozeer een gevaar voor de rechtsstaat zou inhouden dat deze om die reden niet aanvaard kan worden.” En van zulk een gevaar is volgens de raad nog niet gebleken.140 De raad heeft nog geen advies gegeven over het wetsvoorstel van Kamp. Het is dus de vraag hoe de raad over dit wetsvoorstel zou denken. Dat wetsvoorstel betreft niet specifiek de boerka of nikaab, maar het is onwaarschijnlijk dat het dragen van andere gezichtsbedekkende kleding wel genoeg gevaar voor de veiligheid oplevert om dat verbod te rechtvaardigen. Deskundigen merken overigens op dat ten aanzien van die andere kleding tot op dat moment niet eerder het voorstel is gedaan om die kleding te verbieden vanwege een veiligheidsrisico wegens nietidentificeerbaarheid.141 Dit pleit er niet voor dat het wetsvoorstel echt voorziet in een grote (maatschappelijke) behoefte.
Deskundigen menen in hun rapport over een boerkaverbod dat er al voldoende mogelijkheden zijn voor bijvoorbeeld banken en scholen om door middel van interne huisregels het dragen van gezichtsbedekkende kleding te beletten. Zij ontraden dan ook een verbod als geformuleerd door Kamp.142 Deze deskundigen vermoeden wel dat een verbod zoals voorgesteld door Kamp door het EHRM aanvaard zou worden.143 Voorts menen zij dat er een maatschappelijke behoefte is aan een boerkaverbod, omdat het worden geconfronteerd met 136
Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 2-3. 138 Nepgezichtsbehanring zou mogelijk als een gezichtsbedekkend voorwerp kunnen worden beschouwd. Het dragen van zulke beharing zou dan strafbaar zijn ingevolge de strafbepaling van Kamp. Het is echter de vraag of bijvoorbeeld een politieagent wel op zou merken dat iemand die nepbeharing draagt. 139 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 4. 140 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 5. 141 Vermeulen e.a. 2006, p. 18. 142 Vermeulen e.a. 2006, p. 6-7. 143 Vermeulen e.a. 2006, p. 63-65. 137
54
iemand in een boerka een grote impact heeft op autochtonen en allochtonen. De deskundigen geven daarna echter toe dat het aantal vrouwen dat een gezichtsbedekkende sluier draagt niet groter is dan enkele honderden.144 Een verbod zoals voorgesteld door Wilders wordt door de deskundigen in strijd met de vrijheid van godsdienst geacht.145 Hieruit volgt dat de deskundigen vermoeden dat een veroordeling wegens overtreding van de strafbepaling van Wilders een schending van artikel 9 EVRM zou opleveren.
Op 8 februari 2008 heeft het kabinet reeds besloten dat het verboden moet worden op scholen en in het openbaar vervoer boerka‟s te dragen. Het kabinet gaf daarbij aan dat het geen algemeen boerkaverbod wilde instellen, omdat zo‟n verbod in strijd met het EVRM zou zijn.146 Hieruit kan worden afgeleid dat het toekomstige kabinet het niet eens zal zijn met het wetsvoorstel Wilders. Maar het kabinet zal mogelijk ook bezwaar hebben tegen het wetsvoorstel Kamp. Dat voorstel houdt ook een algemeen boerkaverbod in het openbaar in. De noodzaak van een boerkaverbod op school is mogelijk aanwezig, aangezien daar de communicatie tussen studenten onderling en studenten en hun docent heel belangrijk is. Daarnaast bestaat wellicht het risico dat jonge kinderen beïnvloed kunnen worden. Het EHRM heeft mede daarom hoofddoekverboden in het onderwijs ook al toegestaan.147
Ik betwijfel of het EHRM de absolute boerkaverboden in de wetsvoorstellen zou aanvaarden gelet op het belang dat het EHRM aangeeft te hechten aan (religieus) pluralisme.148 Ik meen dat religieus pluralisme in brede zin ook verschillende uitingen van een godsdienst omvat zoals het dragen van een boerka of nikaab. De wetsvoorstellen maken beide deze vorm van uiting bijna onmogelijk. Het EHRM heeft echter aangegeven dat een staat de oorzaak van de spanning in een samenleving niet moet wegnemen door pluralisme tegen te gaan, maar juist wederzijdse tolerantie moet bevorderen.149 Peters en Boogaard merken echter op dat het EHRM vooral in woord waarde hecht aan pluralisme, maar in de praktijk in zijn beslissingen deze waarde echter niet altijd daadwerkelijk beschermt.150
144
Vermeulen e.a. 2006, p. 13. Vermeulen e.a. 2006, p. 60-62. 146 NRC Handelsblad 8 februari 2008. 147 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123; EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 148 EHRM 26 september 1996, application no. 18748/91 (Manoussakis en anderen/Griekenland), r.o. 36-53. 149 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123. 150 Peters & Boogaard, p. 25-26. 145
55
Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat het EHRM in ieder geval niet per definitie in zijn algemeenheid een bepaling afkeurt die een bepaalde vorm van uiting van godsdienst strafbaar stelt of anderszins verbiedt. Het verbieden van proselitisme is bijvoorbeeld toegestaan.151 Een verschil met de wetsvoorstellen lijkt mij echter dat proselitisme inhoudt dat iemand op een vervelende wijze anderen probeert te overtuigen van zijn geloof. Hij maakt daarbij een inbreuk op de rechten en vrijheden van anderen om niet op ongepaste wijze onder druk te worden gezet.152 Bij proselitisme wordt op een ingrijpende wijze inbreuk gemaakt op de rechten en vrijheden van anderen. Hoewel het dragen van een boerka of nikaab weliswaar een bepaalde negatieve impact kan hebben op anderen, is van een dergelijk ingrijpende inbreuk m.i. geen sprake. Dit is wellicht anders wanneer een docent op een basisschool een boerka of nikaab zou dragen. Het risico van beïnvloeding van de jonge kinderen zou dan immers kunnen bestaan.153 Ook het EHRM lijkt van mening te zijn dat het enkel dragen van religieuze kleding op straat niet voldoende is om aan te nemen dat een inbreuk wordt gemaakt op de rechten en vrijheden van anderen zoals bij proselitisme het geval is.154
In het Dahlab-arrest vindt het EHRM het verbod aan een docente om een hoofddoek te dragen op een openbare school gerechtvaardigd. Het hof overweegt daarbij dat Dahlab les gaf aan zeer jonge kinderen en dat moeilijk beoordeeld kan worden in hoeverre die kinderen door het sterke symbool van de hoofddoek beïnvloed zouden kunnen worden, wat mogelijk in strijd zou kunnen zijn met hun vrijheid van geweten en geloof. Bovendien zou het voorschrift tot het dragen van een hoofddoek moeilijk met het principe van seksegelijkheid te verzoenen zijn. Het hof hecht daarnaast waarde aan de wens van Zwitserland op secularisatie op openbare scholen.155 De wetsvoorstellen richten zich echter niet tot docentes op openbare scholen of studenten zoals in de zaken van Leyla Şahin en Dogru, maar tot alle moslima‟s die op straat en in restaurants en musea een boerka of nikaab wensen te dragen.156 Natuurlijk kunnen zij op die locaties andere mensen en zelfs jonge kinderen tegenkomen. Maar de duur van die
151
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. Vergelijk EHRM 18 februari 1999, application no. 24645/94 (Buscarini en anderen/San Marino), r.o. 34 waarin het volgens het EHRM onaanvaardbaar was dat enkele parlementsleden werden gedwongen een eed op de bijbel af te leggen. Het in ernstige mate opdwingen van je overtuigingen/geloof is dus niet aanvaardbaar volgens het EHRM. 153 EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 154 EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52. 155 EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 156 EHRM 4 december 2008, application no. 27058/05 (Dogru/Frankrijk); EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123. 152
56
contacten met jonge kinderen zal waarschijnlijk te kort en niet intensief genoeg zijn om de vrees te rechtvaardigen dat die kinderen beïnvloed zouden kunnen worden.157
In de zaken van El Morsli en Phull meent het EHRM dat de regel om op een consulaat respectievelijk een vliegveld tijdelijk een religieus hoofddeksel af te moeten doen voor een veiligheidscontrole een gerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van godsdienst is in het belang van de openbare veiligheid.158 De argumenten van Wilders en Kamp voor hun wetsvoorstellen kunnen voor een deel ook onder de doelcriteria openbare orde en veiligheid worden gebracht. In de bovenstaande zaken ging het echter om een korte beperking op de godsdienstvrijheid.
In de zaak van Ahmet Arslan en anderen tegen Turkije heeft het EHRM geoordeeld dat een strafrechtelijke veroordeling wegens het overtreden van een verbod op het dragen van religieuze kleding in het openbaar, niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. Bij dit oordeel was van belang dat de klagers geen overheidsfunctionarissen waren en dat het verbod op straat gold en niet in overheidsgebouwen waar het belang van scheiding van kerk en staat een rol kan spelen. Het EHRM merkte daarnaast op dat de klagers niet een ongeoorloofde druk op toeschouwers van hun optocht hadden uitgeoefend.159 Deze zaak vormt een sterke aanwijzing dat een veroordeling wegens overtreding van de strafbepalingen van Wilders en Kamp ook de noodzakelijkheidstoets niet zou doorstaan. Die strafbepalingen betreffen immers direct of indirect een verbod op het dragen van religieuze gewaden, te weten de boerka en nikaab, in het openbaar.
In de memorie van toelichting geeft Kamp aan waarom hij niet voor een verplichting om zich op verzoek te onthullen, maar voor een algemeen verbod heeft gekozen. Hij meent dat onthulling op verzoek veel moeilijker te handhaven is. Een integraalhelm kan op straat nog gemakkelijk worden afgezet, maar een boerka kan niet zomaar op straat worden uitgetrokken. Een persoon in een boerka zou dan steeds naar het politiebureau moeten worden
157
Zie ook EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52. 158 EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk); EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). 159 EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52.
57
meegenomen. Dit zou de efficiënte uitvoering van de identiteitscontroles in de weg staan.160 Dit klinkt logisch. Kamp realiseert zich wellicht echter onvoldoende dat er maar weinig vrouwen zijn die een boerka of nikaab dragen.161 Zo vaak zal het dan ook waarschijnlijk niet voorkomen dat er iets gebeurt waardoor de politie een persoon in een boerka of nikaab wil identificeren. En mocht zich toch zo‟n concrete situatie voordoen, dan zou uit de zaken van Phull en El Morsli juist kunnen worden afgeleid dat een korte beperking op het dragen van een religieus kledingstuk in zo‟n geval gerechtvaardigd kan zijn.162 De moslima zal dan mogelijk meegebracht moeten worden naar het politiebureau of een in de nabijheid gelegen ruimte waar geen mensen zijn. Dat kost tijd. Maar hoe vaak zal zich deze moeilijkheid voordoen in de praktijk?163 Hier wordt nog gewezen op het gegeven dat volgens deskundigen de huidige Wet op de identificatieplicht al impliceert dat iemand kledingstukken op verzoek moet uitdoen als deze de identificatie belemmeren.164
Uit artikel 9 EVRM kan een positieve verplichting voor de staat voortvloeien om de rechten van mensen te beschermen wanneer door anderen ongepaste druk op de rechten van die mensen wordt uitgeoefend.165 Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat niet-moslims, maar ook moslima‟s die hun geloof op andere wijze uiten, ook een recht aan artikel 9 EVRM kunnen ontlenen om niet te veel geconfronteerd te worden met de religieuze uitingen van anderen zoals moslima‟s die een boerka of nikaab wensen te dragen. Sterker nog: de staat heeft wellicht zelfs wel een positieve verplichting om deze mensen te beschermen tegen druk die zij mogelijk kunnen ervaren als zij iemand in een boerka of nikaab zien lopen. Die druk zal echter niet zo groot en ingrijpend zijn als je iemand maar heel kort in een winkel of op straat ziet. Bovendien moet ook niet uit het oog worden verloren dat de vrijheid om godsdienst te uiten ook in beginsel beschermd wordt door artikel 9 EVRM. De deskundigen wijzen er bovendien op dat de vrijheid van meningsuiting in artikel 10 EVRM ook een hoge mate van bescherming toekent aan controversiële uitingen. Zo‟n bescherming zou volgens hen ook gelden voor godsdienstige uitingen.166 Ik kan me in dit standpunt vinden.
160
Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 3. Vermeulen e.a. 2006, p. 13. 162 EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk); EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). 163 Zie ook subparagraaf 5.3.3. 164 Vermeulen e.a. 2006, p. 47. 165 Lawson & Schermers 1997, p. 572-573. 166 Vermeulen e.a. 2006, p. 31-32. 161
58
3.4.3.3 Conclusie
Het wetsvoorstel van Wilders zal wellicht de noodzakelijkheidstoets niet doorstaan. Het is twijfelachtig of de argumenten die Wilders voor zijn wetsvoorstel geeft, stand houden. Wilders geeft bijvoorbeeld aan dat de boerka en nikaab het effect van het gebruik van beveiligingscamera‟s ontnemen. Dit kan niet worden ontkend, maar geldt voor wel meer kleding. Ook de deskundigen en de Raad van State lijken niet overtuigd dat dit wetsvoorstel door het EHRM zou worden aanvaard.167
Het wetsvoorstel Kamp heeft betere papieren om als een gerechtvaardigde inbreuk te worden beschouwd omdat het een neutraler geformuleerd verbod inhoudt. Ik meen echter dat ook dit wetsvoorstel door het EHRM niet aanvaard zal worden. Het wetsvoorstel houdt immers ook een algemeen verbod in dat toch vooral moslima‟s treft die een boerka of nikaab dragen. Daarnaast kan m.i. ook dit wetsvoorstel niet voorkomen dat mensen toch in de praktijk verificatie van hun identiteit kunnen bemoeilijken. Deskundigen merken bovendien op dat niet eerder het voorstel is gedaan om kleding te verbieden vanwege een veiligheidsrisico wegens niet-identificeerbaarheid.168 Dit pleit er niet voor dat het wetsvoorstel echt voorziet in een grote (maatschappelijke) behoefte.
De arresten van het EHRM waarin een hoofddoekverbod werd aanvaard, gingen steeds over een verbod in het onderwijs waar de secularisatie belangrijk werd geacht.169 En de zaken van Phull en El Morsli betroffen korte inbreuken op de godsdienstuiting in verband met veiligheidscontroles.170 Al die zaken onderscheiden zich met de wetsvoorstellen in een belangrijk aspect, namelijk dat zij geen algemeen verbod op het dragen van religieuze habijten op straat en in bijvoorbeeld winkels inhouden.171 De verboden in de wetvoorstellen gaan dus veel verder dan de reeds door het EHRM aanvaarde inbreuken op de vrijheid van godsdienstuiting. Dat op zichzelf betekent echter niet dat de wetsvoorstellen daarom niet noodzakelijk in een democratische samenleving kunnen zijn. Ook moet worden opgemerkt 167
Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 6-7; Vermeulen e.a. 2006, p. 60-62. Vermeulen e.a. 2006, p. 18. 169 EHRM 4 december 2008, application no. 27058/05 (Dogru/Frankrijk); EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123; EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 170 EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk); EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). 171 Zie ook EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52. 168
59
dat het aannemelijk is dat het EHRM de Nederlandse staat een zekere beoordelingsvrijheid zou gunnen bij de noodzakelijkheidstoets, aangezien er niet veel overeenstemming in de lidstaten lijkt te zijn over mogelijke verboden zoals in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp. Maar ondanks de beoordelingsvrijheid zal het EHRM wel toetsen of de maatregelen van de staat gerechtvaardigd en proportioneel zijn.172
Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat dit hof in ieder geval niet per definitie in zijn algemeenheid een bepaling afkeurt die een bepaalde vorm van uiting van godsdienst strafbaar stelt of anderszins verbiedt. Het verbieden van proselitisme is bijvoorbeeld toegestaan.173 Een verschil met de wetsvoorstellen lijkt mij echter dat proselitisme inhoudt dat iemand op een vervelende wijze anderen probeert te overtuigen van zijn geloof. Hij maakt daarbij een ingrijpende inbreuk op de rechten en vrijheden van anderen om niet op ongepaste wijze onder druk te worden gezet. Hoewel het dragen van een boerka of nikaab weliswaar een bepaalde negatieve impact kan hebben op anderen, is van een dergelijk ingrijpende inbreuk m.i. geen sprake. Bovendien wijzen de deskundigen erop dat de vrijheid van meningsuiting in artikel 10 EVRM ook een hoge mate van bescherming toekent aan controversiële uitingen. Zo‟n bescherming zou volgens hen ook gelden voor godsdienstige uitingen.174
In de Dahlab-zaak was een hoofddoekverbod voor een docente op een openbare school gerechtvaardigd onder meer omdat zij les gaf aan jonge kinderen die mogelijk beïnvloed zouden kunnen worden door het sterke symbool van de hoofddoek.175 Het is niet erg waarschijnlijk dat het korte en niet zo intensieve contact dat een moslima met een boerka of nikaab met kinderen op straat of in een winkel zal hebben, die kinderen zal kunnen beïnvloeden en daarmee hun vrijheid van geweten en geloof zou aantasten.
In de zaak van Ahmet Arslan en anderen tegen Turkije heeft het EHRM geoordeeld dat een strafrechtelijke veroordeling wegens het overtreden van een verbod op het dragen van religieuze kleding in het openbaar, niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. Bij dit oordeel was van belang dat de klagers geen overheidsfunctionarissen waren en dat het verbod op straat gold en niet in overheidsgebouwen waar het belang van scheiding van kerk
172
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. 174 Vermeulen e.a. 2006, p. 31-32. 175 EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 173
60
en staat een rol kan spelen. Het EHRM merkte daarnaast op dat de klagers niet een ongeoorloofde druk op toeschouwers van hun optocht hadden uitgeoefend.176 Deze zaak vormt een sterke aanwijzing dat een veroordeling wegens overtreding van de strafbepalingen van Wilders en Kamp ook de noodzakelijkheidstoets niet zou doorstaan. Die strafbepalingen betreffen immers direct of indirect een verbod op het dragen van religieuze gewaden, te weten de boerka en nikaab, in het openbaar.
Er moet voor de volledigheid worden opgemerkt dat deskundigen vermoeden dat het EHRM het wetsvoorstel van Kamp wel gerechtvaardigd zou vinden.177 Zoals uit het voorgaande blijkt, ben ik op grond van de door mij onderzochte arresten van het EHRM en andere bronnen een andere mening toegedaan.
3.5
Conclusie aanvaardbaarheid wetsvoorstellen Wilders en Kamp in het licht van artikel 9 EVRM
De boerka en nikaab kunnen worden beschouwd als uitingen van de vrijheid van godsdienst. Een (in)direct verbod op het dragen van deze habijten is gelet op artikel 9 EVRM alleen gerechtvaardigd als deze beperking voldoet aan drie criteria. Het eerste criterium is het lawvereiste. Het wetsvoorstel Wilders voldoet in grote mate aan dit vereiste. Het wetsvoorstel Kamp lijkt echter in mindere mate aan dit vereiste te voldoen, omdat er wat vagere, ruimere begrippen worden gehanteerd. Beide wetsvoorstellen lijken te voldoen aan het tweede criterium dat aangeeft dat beperkingen in het belang van ten minste één van de doelcriteria uit artikel 9 lid 2 EVRM moeten zijn gesteld. Het derde criterium houdt in dat de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving moet zijn. Beide wetsvoorstellen lijken niet aan dit criterium te voldoen. Hieruit volgt dat de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp beide niet aanvaardbaar lijken in het licht van artikel 9 EVRM.
176
EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52. 177 Vermeulen e.a. 2006, p. 63-65.
61
4
Criteria voor strafbaarstelling
In dit hoofdstuk wordt beschreven welke criteria voor strafbaarstelling in de literatuur zijn geformuleerd. Eerst wordt een kort overzicht gegeven van enkele theorieën over de criteria voor strafbaarstelling. Vervolgens worden de criteria van Haveman die in deze scriptie worden gehanteerd in een aparte paragraaf beschreven. In het volgende hoofdstuk worden de criteria toegepast op de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp.
4.1
Enkele theorieën over de criteria voor strafbaarstelling
Bij de totstandkoming van ons Wetboek van Strafrecht gaf minister Modderman al aan dat het strafrecht vooral moet worden ingezet als andere middelen ontoereikend zijn. Het strafrecht zou dus een ultimum remedium moeten zijn.178 In deze paragraaf wordt een kort overzicht gegeven van twee andere theorieën over de criteria voor strafbaarstelling van gedrag.179 4.1.1 Criteria voor strafbaarstelling van Hulsman180
Rond 1970 formuleert Hulsman vier doelstellingen van het strafrechtelijk systeem. Het eerste doel is de rechtsontwikkeling. Het strafrechtelijk systeem beschikt over de diensten en procedures om door de wetgever geformuleerde gedragsnormen te interpreteren en te ontwikkelen zodat die regels goed kunnen functioneren. Het tweede doel is conflictoplossing, -beperking en -regulering. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan situaties dat het strafrecht een door een bepaalde gebeurtenis ontstane onrust beperkt. Het derde doel is gedragsbeïnvloeding zowel gericht op de dader als op anderen. De strafbedreiging is algemeen gericht, maar bij concrete activiteit staat de dader centraal. Indirect kunnen ook anderen worden beïnvloed. Het laatste doel is de regulering van dwangmatig overheidsoptreden. Het strafrecht biedt bescherming aan burgers omdat het de gevallen waarin de overheid mag optreden en de aard van dat optreden limiteert.181
178
Groenhuijsen 1993, p. 1. Voor een uitgebreider overzicht van theorieën wordt verwezen naar de dissertatie „Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel‟ van Haveman uit 1998, Haveman 1998, p. 11-41. 180 Haveman 1998, p. 15-20; Lindeman 2004. 181 Haveman 1998, p. 15-17; Lindeman 2004. 179
62
Naast de doelstellingen formuleert Hulsman een bekende lijst van absolute negatieve criteria voor strafbaarstelling. Het gaar hier om criteria op grond waarvan strafbaarstelling achterwege moet blijven. Het eerste criterium houdt in dat onze strafwet nooit mag worden ingezet om een morele opvatting over bepaald gedrag heersend te maken. Als tweede negatief criterium noemt Hulsman dat straffend ingrijpen niet mag plaatsvinden vanuit de primaire overweging dat men mogelijkheden wil scheppen de gestraften hulp te verlenen. Daarnaast zou strafbaarstelling achterwege moeten blijven als daardoor de capaciteit van het apparaat wordt overschreden. En het laatste criterium houdt in dat strafbaarstelling niet mag leiden tot een schijnoplossing van problemen. Met dit laatste criterium wordt bedoeld dat een redelijk alternatief voor de oplossing van het probleem ontbreekt, maar dat het strafrechtelijk systeem ook niet op redelijke wijze aan een oplossing kan bijdragen.182 Groenhuijsen merkt hierover op dat deze criteria, hoewel ze op papier heel duidelijk lijken, in de praktijk heel moeilijk toepasbaar zijn.183 Ook Van Veen heeft kritiek op de criteria van Hulsman. Hij is het wel met Hulsman eens dat het uitgangspunt van een bezinning op de strafrechtspleging de doelmatigheid moet zijn, maar meent dat Hulsman te ver gaat in dit uitgangspunt. Hij meent dat Hulsman te weinig rekening houdt met factoren als rechtvaardigheid en de behoefte aan vergelding.184 Ik kan me vinden in de doelstellingen en de negatieve criteria die Hulsman noemt. Hij meent dat het strafrecht onder meer tot doel heeft om overheidsoptreden te reguleren en gedragsbeïnvloeding te realiseren. Dat zijn m.i. belangrijke doelstellingen. Het is voor een burger erg ingrijpend indien de overheid tegen hem optreedt. Overheidshandelen moet dan ook goed worden gereguleerd. Ook is het belangrijk dat het strafrecht het gedrag van de dader probeert te beïnvloeden. Hiermee kan immers mogelijk worden voorkomen dat een dader weer dezelfde fout maakt en kan verder leed worden voorkomen. Er moet echter worden toegegeven dat dit een doelstelling is die niet altijd daadwerkelijk wordt bereikt. Recidive komt immers nog steeds voor. Dat doet echter niet af aan het belang van de doelstelling en m.i. moeten we er dan ook naar blijven streven om dit doel van gedragsbeïnvloeding te bereiken.
182
Haveman 1998, p. 18; Groenhuijsen 1993, p. 1-2; Lindeman 2004. Groenhuijsen 1993, p. 1-2. 184 Haveman 1998, p. 19-20. 183
63
4.1.2 Criteria voor strafbaarstelling van De Roos185
Na Hulsman volgen er ook nog enkele andere theorieën. Een van de bekendste van die theorieën over criteria voor strafbaarstelling is geschreven door De Roos. Zijn criteria voor strafbaarstelling van economische delicten kunnen ook bruikbaar zijn voor andersoortige delicten. De Roos is van mening dat strafbaarstelling nodig en nuttig moet zijn. Strafbaarstelling is nuttig als de baten van criminalisering de kosten overtreffen en nodig als de gedragingen schade aan derden dreigen te veroorzaken. De Roos onderscheidt zes beginselen waaraan elke beslissing over strafbaarstelling moet worden getoetst. Het eerste beginsel betreft de aannemelijkheid en motivering van de schade. Dit schadebeginsel houdt in dat de wetgever zal moeten aantonen met empirische gegevens dat het gedrag schadelijk is voor derden. Als de wetgever meent dat een gedraging schade toebrengt “aan de moraliteit van de samenleving”, dan moet goed onderzocht worden dat die mening niet berust op vooroordelen en persoonlijke emotionele reacties. De opvatting van de meerderheid behoeft dan ook niet altijd voldoende te zijn om schade aan te nemen. Bovendien moet in het kader van dit schadebeginsel bekeken worden hoe vaak het gedrag voorkomt en welke (juridische) reactie-alternatieven beschikbaar zijn. Het tweede beginsel, het tolerantiebeginsel, houdt in dat de wetgever schadelijk gedrag toch niet strafbaar moet stellen wanneer strafrechtelijk optreden een te vergaande inbreuk op de individuele vrijheid zou inhouden. Dit beginsel wijst ook paternalisme af; een gedraging moet dus niet louter voor de „dader‟ schadelijk zijn. Ten derde noemt De Roos het subsidiariteitsbeginsel dat aangeeft dat strafbaarstelling een ultimum remedium moet zijn. De wetgever zal dus moeten beoordelen of, in plaats van inzet van het strafrecht, niet kan worden volstaan met andere juridische of niet-juridische vormen van rechtshandhaving. De bevoegdheden van justitie en de oplegging van een vrijheidsstraf kunnen namelijk zeer ingrijpend zijn. Het vierde beginsel is het proportionaliteitsbeginsel. Er moet een evenredige verhouding zijn tussen de mogelijke criminalisering en strafdreiging en de ernst van het schadelijke gedrag. Zeker wanneer het om morele schade gaat, is niet altijd duidelijk vast te stellen of er een evenredige reactie is. Reeds daarom is de bruikbaarheid van dit beginsel beperkt. Als vijfde beginsel noemt De Roos het legaliteitsbeginsel (in het bijzonder het lex certa-beginsel). De wetgever moet dus in staat zijn het strafbaar te stellen gedrag duidelijk te omschrijven. Ten slotte formuleert De Roos nog het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. Dit houdt in dat de mogelijke delictomschrijving 185
64
Haveman 1998, p. 20-40; Lindeman 2004.
voldoende houvast moet bieden bij onder andere de vervolging en de berechting en geen onoverkomelijke bewijsproblemen moet opleveren. Daarnaast moet de capaciteit van het strafrechtelijk systeem voldoende groot zijn om een redelijk niveau van handhaving te waarborgen. Als de capaciteit onvoldoende is, zal deze moeten worden vergroot of zullen andere strafbaarstellingen uit de wet verwijderd moeten worden. Als dat niet mogelijk of wenselijk is, zal strafbaarstelling van het schadelijke gedrag niet moeten plaatsvinden. Als laatste moet in het kader van dit beginsel worden bekeken of de strafbaarstelling een voldoende generaalpreventieve werking zal hebben. Zo‟n werking kan echter moeilijk worden vastgesteld, maar er kan worden aangenomen dat een strafbaarstelling een zekere symbolische waarde heeft.186
De Hullu meent dat bij een toetsing met dit toetsingsmodel van De Roos de rechtspolitieke kleur een rol speelt. Zo kan iemands mening over hoe ultiem het strafrecht moet zijn van invloed zijn op zijn oordeel over het al dan niet voldoen van een mogelijke strafbaarstelling aan het subsidiariteitsbeginsel. De Hullu leidt mede hieruit af dat het toetsingsschema meer gebruikt kan worden om argumenten te ordenen dan om echt te toetsen of strafbaarstelling moet plaatsvinden. Haveman is het niet met De Hullu eens op dit punt. Hij meent dat de wetgever veel rechtspolitieke keuzes maakt waarvan sommige niet onomstreden zijn. Maar dat betekent niet dat zo‟n keuze per se niet gevolgd moet worden, wel dat er mogelijk meer discussie over moet worden gevoerd.187 Ik kan me vinden in de criteria van De Roos. Deze drukken uit hoe belangrijk het is om te kijken of er niet alternatieven voor het strafrecht zijn. Dit is belangrijk omdat met name strafrechtelijk optreden van de overheid tegen een burger ingrijpend is. Het strafrecht kan een stigmatiserend effect hebben. Daarnaast kan de burger in bepaalde gevallen geconfronteerd worden met vrijheidsbenemende sancties of dwangmiddelen. Ik ben het met De Hullu eens dat de rechtspolitieke kleur een rol speelt bij een toetsing met dit toetsingsmodel. Ik vermoed dat, wanneer vier verschillende juristen een bepaalde voorgestelde strafbepaling aan het toetsingsmodel zouden toetsen, het goed mogelijk is dat er vier in meer of mindere mate verschillende conclusies door hen zouden worden getrokken. Maar met Haveman ben ik het eens dat de wetgever ook veel rechtspolitieke keuzes maakt die niet altijd onomstreden zijn. Ik denk dat bij het recht vaak meerdere antwoorden/keuzes mogelijk zijn. Dat doet niet af aan de waarde van elk van die
186 187
Haveman 1998, p. 20-35; Lindeman 2004. Haveman 1998, p. 34-40.
65
antwoorden/keuzes, maar betekent zoals Haveman aangeeft dat er mogelijk meer discussie moet worden gevoerd.
4.2
Criteria voor strafbaarstelling volgens Haveman188
In de voorgaande paragraaf zijn de criteria van Hulsman en De Roos kort aan bod gekomen. Haveman is bij de formulering van zijn criteria geïnspireerd door de hiervoor beschreven criteria. In deze scriptie worden de criteria voor strafbaarstelling zoals Haveman die heeft geformuleerd gehanteerd.189 Er is daarom voor gekozen om deze criteria uitgebreider in een aparte paragraaf te beschrijven. Deze criteria bieden de mogelijkheid om verschillende aspecten van de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp te beoordelen. Hierna worden deze criteria beschreven.
Haveman heeft drie uitgangspunten bij zijn criteria voor strafbaarstelling. Het eerste uitgangspunt houdt in dat criminaliteit kan worden opgevat als de uitkomst van een besluitvormingsproces. Anders gezegd: een bepaalde gedraging is pas een vorm van criminaliteit als de wetgever die gedraging strafbaar heeft gesteld. Als iemand crimineel gedrag vertoont, dan is het strafrechtelijk systeem bevoegd te handelen. Dit systeem kan niet optreden bij niet-crimineel gedrag. Dat is het wezenlijke verschil tussen criminaliteit en nietcriminaliteit. Het tweede uitgangspunt is dat het strafrecht slechts één van meer mogelijke reacties op ongewenste, ergerlijke of schadetoebrengende situaties of gedragingen is. Haveman gaat uit van een politiek van probleem-respons. Dit houdt in dat de etikettering van de problematische gebeurtenis en de reactie erop nog open liggen. De overheid moet eerst onderzoeken of een reactie überhaupt wel nodig is. En als blijkt dat een reactie gewenst is, dan wordt strafbaarstelling gezien als één van de vele mogelijke reacties. Het laatste uitgangspunt van Haveman is dat het strafrecht pas als laatste van de mogelijke reacties in aanmerking komt. Het strafrecht is dus een ultimum remedium. Haveman meent dat emancipatoire middelen de voorkeur verdienen boven beschermende of repressieve middelen. Als de oorzaak van het probleem is dat de ene partij sterker is dan de andere, dan zou in eerste instantie getracht moeten worden de positie van die zwakkere partij te verbeteren. Die zwakkere krijgt middelen om een dreigende inbreuk op zijn rechten te voorkomen. Er moet 188
Haveman 1998, p. 43-81. Alleen de materiële criteria voor strafbaarstelling van Haveman worden beschreven. De formele criteria vallen buiten het bestek van deze scriptie. 189
66
niet snel naar de repressieve middelen van het strafrecht worden gegrepen, omdat de vergaande bevoegdheden van de overheid leiden tot inbreuken op de grondrechten. Haveman wijst in het kader van zijn laatste uitgangspunt ook op het beginsel dat de overheid pas moet optreden als de burger niet zelf zijn problemen kan oplossen. Het primaat van reageren op problemen ligt volgens Haveman dus bij de burger zelf. De overheid zou dan ook zelfregulering moeten bevorderen.190
Haveman heeft mede op grond van de hiervoor beschreven criteria van Hulsman en De Roos een viertal vragen geformuleerd die samenhangen met zijn uitgangspunten om te beoordelen of strafbaarstelling van een gedraging nodig is. Deze vragen zijn: 1) Is er een problematische situatie die om een respons vraagt? 2) Is daarbij een rol voor de overheid weggelegd? 3) Zijn er adequate, niet-strafrechtelijke alternatieven? 4) Is het strafrecht een adequate respons?191
4.2.1 Is er een problematische situatie die om een respons vraagt?
Haveman wijst op het fenomeen dat burgers een claim bij de overheid neerleggen over iets dat zij lastig, ergerlijk of problematisch vinden en dat de vorm waarin die claim wordt gelegd vaak al de reactie aangeeft. Burgers benoemen bijvoorbeeld bepaald gedrag dat onwenselijk is en geven aan dat degenen die dat gedrag vertonen, moeten worden gestraft. Het risico is dat de overheid dan geneigd kan zijn om het probleem (dat ongewenste gedrag) ook in het kader van strafrecht te plaatsen. Het is echter mogelijk dat over dat gedrag ook, of misschien juist beter, in het licht van de volksgezondheid gesproken zou kunnen worden. Haveman geeft aan dat het risico van een te beperkte probleemdefinitie met respons voorkomen kan worden door niet over gedragingen, maar over situaties of gebeurtenissen te spreken. Er moet naar de context van een gedraging worden gekeken, in plaats van een fixatie op de gedraging zelf. Het onderwerp moet van meer kanten worden bekeken. Er moet worden nagegaan wat er eigenlijk problematisch is en voor wie het dat is. Daarnaast moet worden beoordeeld wat of wie de oorzaken van het probleem zijn en welke omstandigheden bevorderend werken.192
190
Haveman 1998, p. 44-50. Haveman 1998, p. 43. 192 Haveman 1998, p. 50-54. 191
67
Ten slotte moet bij deze eerste vraag van Haveman duidelijk zijn wat de overheid met een interventie wil bereiken. Het doel van de interventie moet dus worden bepaald. Daarnaast moet worden beoordeeld of het doel op korte termijn of op lange termijn door bijvoorbeeld een geleidelijke attitudeverandering moet worden bereikt. Als mogelijke doelen kunnen onder meer worden genoemd: preventie, conflictoplossing, herstel van de oude situatie, verzoening, reparatie van (im)materiële schade, vergelding of leedtoevoeging. Belangrijk is dat men zich realiseert dat niet elk probleem daadwerkelijk om een respons vraagt en dat problematische situaties nu eenmaal tot het leven kunnen behoren.193
4.2.2 Is daarbij een rol voor de overheid weggelegd?
Haveman wijst op het belang van zelfregulering. Hier zou aan ten grondslag liggen het besef dat niet alleen de overheid recht maakt, maar ook in veel kleinere rechtskringen in de samenleving zoals bedrijven, buurtverenigingen en kerken veel vormen van juridische normering werkzaam zijn. Het voordeel van deze vorm van normering in kleinere rechtskringen is dat de betrokkenen vaak een grote affiniteit met die regels hebben. De wetgever zou dan ook het zelfregulerend vermogen van burgers en maatschappelijke organisaties moeten bevorderen. Haveman wijst vervolgens op de sociale zelfredzaamheid van burgers. Dat wil zeggen dat burgers conflicten moeten kunnen voorkomen en oplossen en assertiviteit moeten tonen. Soms kan zelfredzaamheid echter doorslaan in asociaal of crimineel gedrag. Dit nadeel betekent echter niet dat zelfredzaamheid op zich niet een deugd is. De overheid zal een zekere terughoudendheid moeten betrachten, maar moet zich zeker niet geheel afzijdig houden van problematische situaties.194
Op grond van een onderzoek naar de eerste vraag van Haveman zou de overheid wellicht van mening kunnen zijn dat er een probleem is dat om een respons vraagt. Niet altijd is de overheid echter ook daadwerkelijk bevoegd om in te grijpen, zeker als interventies worden overwogen die een inbreuk op de vrijheid van burgers maken. Haveman onderscheidt twee soorten van bevoegdheid, te weten de juridische bevoegdheid en de rechtspolitieke bevoegdheid. De juridische bevoegdheid van de overheid wordt onder andere begrensd door hogere regels zoals het EVRM en soms door rechtsbeginselen.195 193
Haveman 1998, p. 54-56. Haveman 1998, p. 56-60. 195 Haveman 1998, p. 62-63. 194
68
De rechtspolitieke bevoegdheid betreft de wenselijkheid van overheidsinterventie. Het is moeilijk om de vraag naar de wenselijkheid van overheidsinterventie te vertalen naar een duidelijk criterium met onderscheidend vermogen. Haveman meent dat het hanteren van moraliteit als negatief criterium toch nog iets van duidelijkheid kan verschaffen. Strafbaarstelling mag dus niet plaatsvinden enkel vanuit de wens om een morele opvatting over bepaald gedrag heersend te maken. Of het gedrag wel of niet schadelijk is, is minder relevant. Er is een aantal punten die een aanwijzing kunnen opleveren dat de strafbaarstelling vooral tot doel heeft een morele opvatting heersend te maken. Een van die aanwijzingen kan zijn dat in het taalgebruik termen als „strafwaardig‟, „erg‟ en „verwerpelijk‟ worden gebruikt. Daarnaast kan gedacht worden aan situaties waarin het gedrag door een groot deel van de samenleving of de bij het gedrag betrokkenen welwillend wordt geduld. Ten slotte kan gedacht worden aan situaties dat er een moreel debat gaande is binnen verschillende groepen in de samenleving. Haveman geeft aan dat het uiteindelijk neerkomt op de vraag of de overheid een moreel debat mag beslechten door positie in dat debat te kiezen.196
4.2.3 Zijn er adequate, niet-strafrechtelijke alternatieven?
Indien de oorzaak van het probleem bij de context wordt gezocht, dan kan worden getracht veranderingen in die context aan te brengen waardoor de ongewenste gevolgen kunnen worden verminderd, dan wel het probleem zelf kan worden voorkomen. Hierbij kan worden gedacht aan het aanbrengen van betere sloten zodat het moeilijker wordt om een inbraak te plegen. Ook kan worden gedacht aan beïnvloeding van de leef- en werkomstandigheden en bevorderen van emancipatie van vrouwen en minderheden. Daarnaast kan worden gedacht aan het veranderen van de manier waarop een bepaalde gebeurtenis wordt bekeken en beoordeeld. Haveman noemt hier als voorbeeld dat prostitutie niet als een moreel probleem, maar als een vorm van arbeid moet worden gezien. “Een verandering in de definitie van een gebeurtenis kan de problematische aspecten ervan doen verdwijnen of de oorzaak ervan bij „structuren‟ in plaats van bij individuen leggen‟‟, aldus Haveman.197 Ook het wegnemen van vooroordelen of onwetendheid door mensen beter te informeren, kan ertoe leiden dat iets als minder problematisch wordt ervaren en het gedrag meer getolereerd wordt. De oorzaak van een probleem kan echter ook in een individu worden gezocht. In dat geval zal de oplossing voor dat probleem ook bij dat individu worden gezocht. Het ongewenste gedrag van de 196 197
Haveman 1998, p. 62-69. Haveman 1998, p. 69-71.
69
persoon staat dan centraal in plaats van de context. Dit gebeurt veel in het civiel- en bestuursrecht, maar bijvoorbeeld ook in de gezondheidszorg en bij maatschappelijk werk.198
Haveman meent dat een civielrechtelijke benadering een goed alternatief is voor een publiekrechtelijke benadering. Er zijn immers veel mogelijke civielrechtelijke responsen, zoals een schadevergoeding en een veroordeling tot het nakomen van een verplichting of een verbod. Het voordeel is daarnaast dat het conflict in handen van de burgers blijft, al is er een rechter die uiteindelijk zijn beslissing geeft.199
4.2.4 Is het strafrecht een adequate respons?
Er bestaat een aantal voorwaarden om te beoordelen of voor strafbaarstelling van een gedraging kan worden gekozen. Steeds moet niet uit het oog worden verloren dat noninterventie een optie is, ook als aan alle voorwaarden lijkt te zijn voldaan. De eerste voorwaarde is dat er een specifieke menselijke gedraging kan worden aangewezen als oorzaak van de problematische situatie. De tweede voorwaarde is het lex certa-beginsel. Dit beginsel houdt in dat een gedraging met voldoende duidelijkheid moet zijn beschreven. Haveman geeft kort enkele visies op dit beginsel van verschillende auteurs.200 Ik zal in deze scriptie aansluiting zoeken bij de thans geldende nationale jurisprudentie over het lex certa-beginsel.
De derde voorwaarde voor strafbaarstelling wordt door Haveman gezocht in de afwezigheid van wederrechtelijkheid, verwijtbaarheid en subsocialiteit. “Dat betekent dat er in ieder geval van „strijd met het recht van een ander‟, van „maatschappelijke onzorgvuldigheid‟, van „onfatsoenlijkheid‟ sprake moet zijn”, aldus Haveman. Het gedrag moet daarnaast verwijtbaar en vermijdbaar zijn. Deze zaken zullen echter al aan de orde zijn gekomen bij de eerste vraag van Haveman naar het probleem.201
De vierde voorwaarde betreft het doel. Het eerder gekozen doel moet met het strafrecht worden bereikt en moet een voor het strafrecht aanvaardbaar doel zijn. Bij de eerste vraag van Haveman kwam ter sprake dat een doel moest worden gekozen dat met de interventie zou
198
Haveman 1998, p. 71-72. Haveman 1998, p. 60-62; Vgl. Van Klink & Royakkers 1998, p. 642. 200 Haveman 1998, p. 72-73; Van Klink & Royakkers 1998, p. 640. 201 Haveman 1998, p. 74-77. 199
70
worden bereikt. Haveman erkent de doelen vergelding en leedtoevoeging. Die doelen zijn echter volgens hem niet aanvaardbare strafrechtelijke doelen. Vergelden is het wezen van de straf. Het gaat erom dat met vergelding een (ander) doel moet worden gediend. Een aanvaardbaar strafrechtelijk doel is gedragsbeïnvloeding. Daaronder vallen afschrikking en norminprenting van de dader zelf of van anderen. Tevens erkent Haveman het doel van het wegnemen van onrust en onvrede die in de samenleving is ontstaan. Dit is een soort vorm van conflictoplossing.202
De vijfde voorwaarde geeft aan dat het strafrecht ook echt geschikt moet zijn om het doel te kunnen bereiken en dat er voldoende capaciteit bij politie, OM en de rechterlijke macht moet zijn om daadwerkelijke, althans gedeeltelijke, handhaving van de strafbaarstelling mogelijk te maken.203 Als zesde voorwaarde wordt de rechtsbescherming genoemd. Een burger moet worden gezien als een persoon met rechten die rechtsbescherming verdient. Ten slotte mag als laatste voorwaarde de proportionaliteit niet worden vergeten. De kosten van criminalisering mogen niet groter zijn dan de baten. Bij de kosten moet worden gedacht aan de kosten voor de overheid, inbreuk op de rechten van burgers en stigmatisering van de dader. Als baat kan de realisering van het doel worden genoemd.204
4.3
Kritiek op criteria voor strafbaarstelling van Haveman
Op de criteria voor strafbaarstelling van Haveman is ook kritiek geuit. Deze kritiek wordt hierna beschreven.
Haentjens oordeelt dat Haveman onvoldoende besef heeft van het onderscheid dat kan worden gemaakt tussen „symbolische wetgeving‟ en „symboolwetgeving‟. Het eerste houdt in dat de wet niet werkt; het is een dode letter. Symboolwetgeving daarentegen houdt in dat de wetgeving een uitdrukking van een ideaal is. Bij dit soort wetgeving is vaak sprake van open normen waarvan de betekenis in de context wordt ontwikkeld. Als de norm weinig of niet wordt gehandhaafd hoeft dat op zichzelf niet te betekenen dat de norm een dode letter is, maar kan het juist noodzakelijk zijn om de norm zich te laten uitkristalliseren (in het 202
Haveman 1998, p. 77-78. Haveman 1998, p. 79; Aldus ook Wedzinga 1998, p. 380 waarin Wedzinga de visie van Haveman ondersteunt dat een bepaling gehandhaafd moet kunnen worden. Wedzinga meent dat strafbaarstellingen die niet gehandhaafd worden de geloofwaardigheid van het strafrecht zouden ondermijnen. 204 Haveman 1998, p. 79-81. 203
71
maatschappelijk debat). Zo‟n debat behoeft dan ook volgens Haentjens in tegenstelling tot Haveman niet een contra-indicatie voor strafwetgeving te zijn. Symboolwetgeving kan juist op den duur een bijdrage leveren tot een mentaliteitsverandering waardoor het uiteindelijk toch ook een bepaald effect heeft.205
Wedzinga heeft bezwaar tegen de zienswijze van Haveman dat het strafrecht probleemoplossend zou moeten werken. “Als straffen vergelden is, hoeft straffen toch niet doelmatig te zijn?”, aldus Wedzinga.206 Ik kan me niet vinden in dit commentaar omdat ik van mening ben dat vergelden om het vergelden niet wenselijk is. Er moet steeds een doel worden nagestreefd met de vergelding. Aanvaardbare doelen zijn m.i. gedragsbeïnvloeding van de dader en anderen of het doen wegnemen van onrust in de samenleving.207 Met het straffen wordt dus een hoger doel dan puur vergelding an sich nagestreefd. Wedzinga vindt ook dat het wellicht achterhaald is het strafrecht als ultimum remedium te zien, omdat onder meer de bestuurlijke boete zich niet wezenlijk onderscheidt van de strafrechtelijke boete. Niet het strafrecht, maar de gevangenisstraf is volgens Wedzinga een ultimum remedium.208 Dat de visie van Haveman in bepaalde opzichten door de ontwikkelingen in het bestuursrecht is achterhaald, wil m.i. niet zeggen dat die visie geheel moet worden losgelaten. Juist als het strafrecht als ultimum remedium wordt gezien, zou het voor de betrokkene een extra signaal kunnen zijn dat zijn gedraging strafrechtelijk wordt bestraft. De impact van een strafrechtelijke reactie zou daardoor groter voor hem kunnen zijn.
Zowel de kritiek van Haentjens als van Wedzinga lijkt te impliceren dat Haveman in bepaalde opzichten wellicht te hoge eisen stelt aan strafbaarstelling en daardoor in weinig gevallen een interventie in het strafrecht als effectief en aanvaardbaar zal beschouwen. Ik ben van mening dat bij veel ongewenste gedragingen het aanvaardbaar en zelfs wenselijk kan zijn om strafrechtelijke handhaving te verkiezen boven bijvoorbeeld het privaatrecht. Ik beschouw de theorie van Haveman dan ook vooral als een pleidooi om kritisch te bekijken of er wel een probleem is en hoe tegen dit probleem van verschillende kanten kan worden aangekeken. Daarnaast is het belangrijk om verschillende alternatieven te zoeken zodat uiteindelijk beoordeeld kan worden wat de meest geëigende weg is om het problematische gedrag of de
205
Haentjens 1999, p. 344-345; zie ook Kool 2005, p. 2092-2095. Wedzinga 1998, p. 380. 207 Aldus ook Haveman 1998, p. 77-78. 208 Wedzinga 1998, p. 380; anders: Lindeman 2004. 206
72
problematische situatie aan te pakken. Strafbaarstelling moet door de wetgever niet als een vanzelfsprekendheid worden gezien, maar het moet een weloverwogen keuze zijn.
Ik kies ervoor de criteria van Haveman op de wetsvoorstellen toe te passen in plaats van de criteria van De Roos en Hulsman. De manier hoe Haveman zijn criteria uitlegt, spreekt mij erg aan en geeft in het algemeen voldoende houvast bij de toepassing op de wetsvoorstellen. Haveman maakt heel erg duidelijk dat eerst moet worden onderzocht of er überhaupt een probleem is dat om een respons vraagt. Daarnaast stelt hij expliciet de vraag of er andere juridische of niet-juridische alternatieven voor het strafrecht zijn. De Roos lijkt deze vraag ook te stellen, maar de formulering van dit criterium door Haveman vind ik duidelijker. Een andere reden waarom ik voor de criteria van Haveman kies, is dat hij zijn criteria recenter heeft geformuleerd dan De Roos en Hulsman.
73
5
Criteria van Haveman en de wetsvoorstellen Wilders en Kamp
In het vorige hoofdstuk zijn de vier vragen beschreven die volgens Haveman moeten worden beantwoord om te beoordelen of een bepaalde gedraging strafbaar kan worden gesteld. In dit hoofdstuk worden deze vragen beantwoord in het licht van de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp. De antwoorden op de vier vragen van Haveman worden elk in een aparte paragraaf beschreven.
5.1
De problematische situatie
De eerste vraag van Haveman betreft de vraag of er een problematische situatie is die om een respons vraagt.209 Daarom wordt hier kort beschreven wat er problematisch kan zijn bij het dragen van gezichtsbedekkende kleding en wordt beschreven wat het doel van de interventie van de overheid is.
5.1.1 Het problematische
Het dragen van gezichtsbedekkende kleding wordt om verschillende redenen gedaan. Brandweermannen, de Mobiele Eenheid en lassers dragen gezichtsbedekkende voorwerpen uit veiligheidsredenen. Dit wordt niet beschouwd als problematisch. Beide wetsvoorstellen proberen hier dan ook geen verandering in te brengen. Mensen dragen ook gezichtsbedekkende kleding om hun identiteit te beschermen. Zo zijn er inbrekers en voetbalhooligans die hun gezicht met een bivakmuts of een grote sjaal bedekken. Dit is wel een problematische situatie. De gezichtsbedekkende kleding kan in dit geval met name achteraf de opsporing van de daders bemoeilijken doordat getuigen geen goede beschrijving kunnen geven en ook eventuele camerabeelden minder goed bruikbaar zijn. Het problematische lijkt mij echter hier in eerste instantie de criminele feiten zoals de inbraak of openbare geweldpleging en de (im)materiële schade die deze delicten veroorzaken. Ten derde kan de groep mensen die zich verkleden wegens bijvoorbeeld carnaval worden onderscheiden. Dit wordt niet als problematisch gezien en Kamp heeft dan ook een uitzondering op zijn verbod voor deze mensen gemaakt.210 209 210
74
Haveman 1998, p. 43. Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 2-3.
Als laatste reden wordt hier genoemd het dragen van gezichtsbedekkende kleding uit religieuze overwegingen. Het dragen van een boerka en nikaab wordt door zowel Kamp als Wilders verboden. Het dragen van deze habijten wordt door hen als problematisch gezien. En uit een onderzoek blijkt dat veel Nederlanders voor een boerkaverbod zijn.211 Dit leidt tot de veronderstelling dat veel Nederlanders het problematisch vinden om iemand in een boerka of nikaab te zien, omdat ze zich bijvoorbeeld onveilig voelen.
Het is niet precies duidelijk hoeveel vrouwen een boerka of nikaab dragen. Volgens een schatting zouden enkele honderden vrouwen zo‟n habijt dragen.212 Het is maar de vraag of de overheid wel een respons moet geven, terwijl er waarschijnlijk maar zo weinig mensen een gezichtsbedekkende sluier dragen. Wellicht zou een onderzoek naar de omvang van deze groep en hun precieze beweegredenen om zo‟n sluier te dragen een goede stap zijn.213 Deze beweegredenen zouden dan vergeleken kunnen worden met bijvoorbeeld het argument van de vrouwenonderdrukking en emancipatie- en integratieargument van Wilders.214 Hieruit zou kunnen blijken dat er bepaalde vooroordelen zijn over deze moslima‟s.215 Als dat het geval is, ligt het in de lijn van Haveman, om die vooroordelen weg te nemen. Een goede voorlichting door de overheid aan de Nederlandse samenleving over de beweegredenen van moslima‟s om een boerka of nikaab te dragen zou dan aanbevelenswaardig zijn. Criminalisering van het dragen van gezichtsbedekkende sluiers zou juist bepaalde vooroordelen kunnen bevestigen.
Deskundigen geven aan dat de directe omgeving en de familie van een boerkadragende vrouw soms met grote (communicatie)problemen te maken kunnen krijgen. Ook de onderlinge contacten kunnen moeizaam zijn vanwege de strikte scheiding van mannen en vrouwen die voortvloeit uit de religieuze opvatting die aan het dragen van een boerka of nikaab ten grondslag ligt.216 Zo bezien is het dragen van een boerka of nikaab soms meer het gevolg van een diepere opvatting over de scheiding van mannen en vrouwen. De vraag is of het dan niet
211
De Pers 26 november 2008. Vermeulen e.a. 2006, p. 13. 213 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 7. In dit verslag van de vaste commissie van justitie vragen ook meerdere partijen om een kwantitatieve onderbouwing van het aantal dragers van een gezichtsbedekkende sluier. 214 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. 215 Die vooroordelen kunnen zijn gevoed door de aanslagen in New York op 11 september 2001 en de aanslagen in Madrid en Londen, alsmede door de moord op Theo van Gogh. Deze gebeurtenissen hebben bepaalde spanningen tussen moslims en niet-moslims zichtbaar gemaakt of aangewakkerd. Het is m.i. niet geheel onwaarschijnlijk dat die spanningen ook vooroordelen kunnen aanwakkeren over bijvoorbeeld de boerka en nikaab die als een uiting van de islam kunnen worden beschouwd. 216 Vermeulen e.a. 2006, p. 13. 212
75
zinvoller is om te proberen die diepere opvatting te veranderen.217 Zo‟n wijziging zou mogelijk kunnen plaatsvinden als vrouwen zich meer zouden verdiepen in de primaire bronnen van hun religieuze tradities. Vrouwen zouden daarin volgens Hassan kunnen lezen dat zij volgens die bronnen juist gelijk zijn aan mannen.218 Maar er moet daarnaast niet uit het oog worden verloren dat het dragen van een boerka of nikaab niet per se betekent dat iemand niet wil deelnemen aan de samenleving of zich minderwaardig voelt aan mannen.
Daarnaast kan men zich de volgende vragen stellen. Als een moslima een gezichtsbedekkende sluier draagt omdat zij meent dat haar religie dat van haar verlangt, is er dan een rol voor de overheid weggelegd om haar tegen haar eigen religieuze opvatting „te beschermen‟? 219 En indien zij bijvoorbeeld door haar echtgenoot wordt gedwongen om een boerka of nikaab te dragen, is het dan niet zinvoller en rechtvaardiger om die echtgenoot op andere gedachten te brengen of misschien wel te straffen? Het huidige artikel 284 WvSr zou wellicht in zo‟n geval ten laste kunnen worden gelegd aan die man.220 Dit lijkt mij redelijker dan het „slachtoffer‟ van de onderdrukking te bestraffen door haar een geldboete of enkele dagen hechtenis op te leggen omdat zij een boerka in het openbaar draagt, zoals thans door Wilders en Kamp wordt voorgesteld.221 Er moet echter worden toegegeven dat het moeilijk zal zijn om die dwang te bewijzen.
Uit het voorgaande blijkt dat er verschillende redenen kunnen zijn om gezichtsbedekkende kleding en voorwerpen te dragen. Vooral wanneer die kleding wordt gebruikt om de identiteit te verbergen voor bijvoorbeeld het plegen van een delict of wanneer de kleding een boerka of nikaab betreft, wordt het dragen ervan als problematisch beschouwd. Veel Nederlanders zijn voor een boerkaverbod. De omvang van het aantal boerka- en nikaabdraagsters is echter onduidelijk. Ook is het niet uitgesloten dat bepaalde vooroordelen een rol kunnen spelen bij de opvatting van veel Nederlanders over de onwenselijkheid van deze habijten. Als dat het geval is, zou getracht moeten worden om die vooroordelen weg te nemen. Ten slotte zou het 217
In subparagraaf 5.2.1 wordt een vorm van zelfregulering beschreven die mogelijk een kleine bijdrage kan leveren aan de wijziging van de diepere opvatting. 218 Noordam, Van Oordt & Çörüz 1998, p. 53-79. 219 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. Deze vorm van paternalisme kan m.i. worden afgeleid uit het eerste kernargument van Wilders. Wilders geeft aan dat gezichtsbedekkende sluiers een symbool van vrouwenonderdrukking zijn, ongeacht of ze gedwongen of vrijwillig worden gedragen. 220 In dit artikel wordt kort samengevat strafbaar gesteld: het een ander (door dreigen) met geweld of een andere feitelijkheid wederrechtelijk dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden. 221 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2; Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 1-2. In het wetsvoorstel van Kamp wordt uitsluitend een geldboete mogelijk gemaakt. Wilders wil ook het opleggen van hechtenis mogelijk maken.
76
mogelijk wenselijk zijn de opvatting die sommige moslima‟s hebben over de scheiding tussen mannen en vrouwen te wijzigen, door het bevorderen van een goede voorlichting aan deze moslima‟s.222
5.1.2 Het doel van de interventie
Wilders geeft drie kernargumenten voor zijn wetsvoorstel. Het eerste argument betreft de stelling dat de boerka en nikaab een symbool van vrouwenonderdrukking zijn en daarom niet passen binnen onze westerse fundamentele waarden. Het tweede argument betreft de stelling dat de boerka en nikaab de emancipatie en integratie van vrouwen in onze samenleving belemmeren. Het derde argument, tevens het argument van Kamp, betreft het veiligheidsargument.223 In paragraaf 3.4 zijn deze doelen/argumenten al aan de orde gekomen. Deze doelen kunnen mogelijk onder Havemans doelen preventie en conflictoplossing worden gebracht.224
Ik zou hier graag nog een doel noemen, wat m.i. gemakkelijker te bereiken is dan de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp en meer rekening houdt met de vrijheid van godsdienst. Dit doel luidt: het moet voor de overheid in bepaalde situaties wanneer de veiligheid of de openbare orde (dreigen te) worden verstoord, mogelijk zijn om eenvoudig het gezicht van een persoon te kunnen zien en de identiteit van die persoon te kunnen vaststellen. Een aantal alternatieven voor de wetsvoorstellen die hierna worden besproken, sluiten in meer of mindere mate aan bij dit doel.
Wilders en Kamp lijken hun doel(en) op korte termijn te willen bereiken. Zij kiezen immers voor een strafbepaling die wanneer zij geldend recht is direct een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende sluiers in het openbaar zal inhouden.
222
Zie subparagraaf 5.2.1. Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2; Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 1-2. 224 Haveman 1998, p. 54-56. 223
77
5.2
De rol voor de overheid
De tweede vraag van Haveman betreft de vraag of er een rol voor de overheid is weggelegd om een respons te geven op de problematische situatie.225 Die vraag zal hierna worden beantwoord door zowel de mogelijkheid van zelfregulering als de juridische en rechtspolitieke bevoegdheid van de wetgever tot het instellen van een boerkaverbod, zoals in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp wordt gedaan, te onderzoeken.
5.2.1 Zelfregulering en zelfredzaamheid
Haveman vindt het overbodig dat de overheid in actie komt als burgers een probleem zelf door zelfregulering of zelfredzaamheid kunnen regelen.226 Hierna komen twee mogelijke vormen van zelfregulering aan bod.
5.2.1.1 Zelfregulering door de moslimgemeenschap Zelfregulering lijkt mij wellicht een optie voor „het probleem‟ van moslima‟s die een boerka of nikaab dragen. Het zou zelfs misschien een oplossing kunnen zijn voor bepaalde mannen die hun vrouw dwingen om zo‟n habijt te dragen. Ten aanzien van anderen die een gezichtsbedekkend voorwerp of kledingstuk dragen, lijkt mij zelfregulering wat minder reëel. Er zijn in Nederland nogal wat imams die menen dat vrouwen niet verplicht zijn om een boerka of nikaab te dragen.227 De overheid mag deze imams, gelet op de scheiding tussen kerk en staat, niet dwingen om in hun preken het dragen van boerka‟s en nikaabs af te keuren. De overheid kan echter wel in gesprek treden met vertegenwoordigers van de moslimgemeenschap.228 De moslimgemeenschap en de imams zouden dan zelf kunnen beslissen om wat actiever te verkondigen aan hun medegelovigen dat het dragen van die habijten niet verplicht is. Imams zouden bijvoorbeeld een gesprek kunnen aangaan met moslima‟s die hun moskee bezoeken over hun boerka of nikaab. Er zou dan kunnen worden 225
Haveman 1998, p. 43. Haveman 1998, p. 56-60. 227 Vermeulen e.a. 2006, p. 24-28. 228 Aldus ook De Jong 2008. Bij de overheid kan hier m.i. worden gedacht aan bijvoorbeeld de minister van Volkshuisvestiging, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. Het ministerie van VROM is namelijk verantwoordelijk voor het Nederlandse integratiebeleid. Maar onder de overheid zou hier ook de lokale overheid kunnen worden verstaan, met name wanneer zou blijken dat de meeste boerka- en nikaabdragers gecentreerd zijn in bepaalde steden. 226
78
uitgelegd dat de grootste groep moslims het dragen van zo‟n habijt niet verplicht acht. Ook zou kunnen worden besproken dat het dragen van deze habijten mogelijk de integratie in de samenleving bemoeilijkt. Daarnaast zou de imam, een vrouw die wordt gedwongen door haar man om zo‟n habijt te dragen, kunnen wijzen op haar rechten. Wellicht zou de imam een soort bemiddeling tussen de vrouw en haar man kunnen bewerkstelligen. Hiermee zal waarschijnlijk niet bereikt worden dat alle moslima‟s hun boerka of nikaab afleggen, maar het zou m.i. mogelijk wel een (kleine) bijdrage kunnen leveren.
5.2.1.2 Zelfregulering door winkeliers/exploitanten
De Raad van State wijst erop dat winkeliers, eigenaars/exploitanten van musea, stadions en dergelijke de mogelijkheid al hebben om bepaalde gedragsregels waaronder kledingvoorschriften te stellen.229 Zeker een wat algemener geformuleerd verbod zoals door Kamp in zijn wetsvoorstel is geformuleerd, zou door deze ondernemers mogen worden opgesteld. De vraag is of het dus niet beter is om eigenaars/exploitanten zelf te laten bepalen of zij iemand met een boerka, een sjaal voor zijn gezicht of een integraalhelm willen toelaten in hun onderneming. Als tegenargument zouden Wilders en Kamp mogelijk aanvoeren dat vooral in grote warenhuizen, ziekenhuizen en stadions de veiligheid van personen in het gedrang kan komen. Het moet dan niet aan de eigenaars/exploitanten worden overgelaten om te bepalen of ze bepaalde veiligheidsmaatregelen zoals kledingvoorschriften willen treffen. Het is echter maar de vraag of de veiligheid door deze kledingverboden daadwerkelijk verbetert.230 De Raad van State wijst erop dat exploitanten/winkeliers in beginsel zelf kledingvoorschriften kunnen stellen.231 Maar het is maar de vraag of dat voor elke exploitant echt mogelijk is. Een ziekenhuisexploitant zou wellicht in redelijkheid niet zulke voorschriften kunnen stellen. Het lijkt me namelijk onwenselijk als een ziekenhuis iemand (dringende) medische hulp zou mogen weigeren omdat deze een boerka draagt. Over de strafbepalingen in de wetsvoorstellen kan gesteld worden dat deze in erg veel plaatsen zouden gelden. Het verbod van Wilders zou mogelijk ook in een ziekenhuis gelden.232 Dit zou wellicht tot de ongewenste gevolgen kunnen leiden dat moslima‟s in een boerka of nikaab niet tijdig de medische hulp zouden opzoeken of krijgen die zij nodig hebben. De formulering van 229
Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 3. In paragraaf 3.4 wordt het veiligheidsargument besproken. Er wordt hier dan ook verwezen naar die paragraaf. 231 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 3. 232 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 3. 230
79
beide wetsvoorstellen lijkt ook te impliceren dat de strafbepalingen in andere vergelijkbare gelegenheden zouden gelden waarvan men zich kan afvragen of dat niet tot ongewenste gevolgen zou kunnen leiden. Ik noem als voorbeelden het consultatiebureau, de apotheek of de huisartsenpraktijk.
5.2.1.3 Conclusie
Het is dus in theorie mogelijk om burgers en ondernemingen zelf het probleem van gezichtsbedekkende kleding (deels) te laten oplossen. Er zal wel onderzocht moeten worden in hoeverre dit in de praktijk kan worden gerealiseerd. Als deze zelfregulering en zelfredzaamheid zouden kunnen worden gerealiseerd, dan zou dat een aanwijzing opleveren dat een verdergaande interventie van de overheid niet gewenst is. Als het niet realiseerbaar is, levert dat een tegenovergestelde aanwijzing op omtrent overheidsinterventie.
5.2.2 Juridische bevoegdheid
De juridische bevoegdheid van de overheid om te interveniëren kan worden bepaald door te onderzoeken in hoeverre er strijdigheid is tussen de wetsvoorstellen en hogere regels zoals het EVRM en de Grondwet. In hoofdstuk 3 is al uitgebreid aan bod gekomen dat de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp niet geheel lijken te voldoen aan de eisen zoals het EHRM die aan artikel 9 EVRM stelt. Hierna wordt dan ook slechts beschreven in hoeverre de wetsvoorstellen in strijd zijn met artikel 6 GW. Ook zal kort worden ingegaan op enkele oordelen van de Commissie gelijke behandeling (CGB).
5.2.2.1 Artikel 6 GW
In artikel 6 GW wordt de vrijheid van godsdienst beschermd. Dit artikel luidt:
1. Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.
80
Onder het belijden van de godsdienst valt het huldigen van de godsdienstige overtuiging en het zich ernaar gedragen. Uit de jurisprudentie volgt dat om sprake te doen zijn van het belijden van een godsdienst iets als een naar objectieve maatstaven directe uitdrukking van een godsdienst moet kunnen worden beschouwd. Ook handelingen die naar hun aard in enigerlei vorm uitdrukking geven aan een godsdienst vallen onder het begrip „belijden‟.233 De wetgever meende dat onwenselijke gedragingen via de beperkingsclausule „behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet‟ strafbaar zouden kunnen worden gesteld. Met de „wet‟ wordt hier slechts een wet in formele zin bedoeld. Artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek is een voorbeeld van een bepaling die een beperking aan het uiten van de godsdienst kan stellen.234
Artikel 6 lid 2 GW heeft slechts betrekking op het recht om godsdienst uit te oefenen buiten gebouwen en besloten plaatsen. Ook hier is de wetgever bevoegd beperkingen te stellen. Hij kan echter ook, met inachtneming van de doelcriteria (bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden), de bevoegdheid expliciet delegeren aan lagere wetgevers zoals de gemeenteraad. De Wet openbare manifestaties is een voorbeeld van een wet waarin de formele wetgever de bevoegdheid delegeert aan de gemeenteraad om een verordening vast te stellen waarin bepaalde regels kunnen worden gesteld over samenkomsten tot het belijden van de godsdienst.235
Er kunnen dus beperkingen worden gegeven op het belijden van de godsdienst. Onder beperkingen vallen zowel de algemene als de bijzondere beperkingen. Algemene beperkingen zijn in tegenstelling tot de bijzondere beperkingen niet met het oog op een bepaald grondrecht vastgesteld. Beide soorten beperkingen moeten passen in een grondwettelijke clausule.236
Allereerst moet worden opgemerkt dat het dragen van een boerka of nikaab ook naar Nederlands recht als een uiting van godsdienst kan worden beschouwd.237 De vraag is of de wetgever bevoegd is om beperkingen te stellen in het dragen van boerka‟s en nikaabs. De 233
Van Bijsterveld 1998, p. 24-25. Heringa & Zwart 1991, p. 43-45. 235 Kortmann 2008, p. 430-431; Heringa & Zwart 1991, p. 43-45; Vermeulen e.a. 2006, p. 37. 236 Van Bijsterveld 1998, p. 26-27. 237 CGB 20 maart 2003, AB 2003, 233 waarin een nikaab als een uiting van godsdienst wordt beschouwd; CRvB 2 juni 2009, LJN BI7937 waar een djellaba als uiting van godsdienst wordt beschouwd; Vzr. Rb. Amsterdam 24 mei 2007, AB 2007, 306 waarin een boerka als uiting van godsdienst is erkend. 234
81
wetsvoorstellen van Wilders en Kamp moeten getoetst worden aan het tweede lid van artikel 6 GW. Dit tweede lid heeft betrekking op beperkingen in de godsdienstuitoefening op bepaalde plaatsen. Dit lid heeft namelijk specifiek betrekking op belijdenis buiten gebouwen en besloten plaatsen, zoals de straat. Een beperking op de godsdienstuitoefening op straat kan gerechtvaardigd zijn als deze past binnen een van de doelcriteria. De wetsvoorstellen zouden mogelijk onder het doelcriterium „bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden‟ kunnen worden gebracht. De Raad van State geeft met betrekking tot het wetsvoorstel Wilders aan dat ruimte voor beperkingen, ook op andere gronden dan in de Grondwet genoemd, in de rechtspraak zijn erkend. Terughoudendheid is daarbij echter wel geboden en het zal moeten gaan om maatregelen die niet beogen het grondrecht als zodanig te beperken, maar die andere belangen beogen te beschermen. Daarnaast moet er echt een dringende maatschappelijke noodzaak zijn om een verbod gerechtvaardigd te doen zijn.238 De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp hebben echter ook betrekking op beperking van de godsdienstuitoefening binnen gebouwen zoals winkels en musea. De Grondwet lijkt niet echt berekend te zijn op zo‟n vergaande beperking. De Raad van State lijkt van mening dat het verbod van Wilders het wezen van een bepaalde wijze van godsdienstbelijdenis aantast en meent dat het verbod dus niet aanvaardbaar is.239
5.2.2.2 Rechtspraak
In zaken bij de civiele rechter tussen burgers en bedrijven zijn kledingvoorschriften welke indirect een beperking op de godsdienstuiting inhouden gerechtvaardigd geacht. 240 Zo wordt het niet in strijd met de godsdienstvrijheid geacht dat een medewerker van een vervoersbedrijf geen ketting met een groot kruis boven zijn uniform mag dragen.241
De bestuursrechter heeft in 2007 bepaald dat het college van burgemeester en wethouders niet van een boerkadraagster met uitkering ingevolge de Wet Werk en Bijstand mocht verlangen dat zij haar boerka af zou doen om de arbeidsbemiddeling beter te doen slagen. De rechter vond dat verlangen disproportioneel omdat nog niet alle bemiddelingsmogelijkheden waren
238
Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 4-5. Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 4-5 waarin de Raad van State meent dat het verbod van Wilders het kader van artikel 6 lid 2 GW te buiten gaat. 240 Er moet echter worden opgemerkt dat bij die zaken vaak meer een belangenafweging plaatsvindt dan een strikte toets aan artikel 6 GW, omdat dit artikel in beginsel geen horizontale werking heeft. 241 Rb. Amsterdam 14 december 2009, LJN BK6378. 239
82
uitgeput.242 Dit lijkt te impliceren dat een eventuele korting op de uitkering wegens het niet afdoen van de boerka wel proportioneel kan zijn als meer bemiddelingspogingen tevergeefs zijn geprobeerd. De rechter lijkt in deze zaak dus niet helemaal afkerig te staan tegenover een soort boerkaverbod. Opgemerkt moet worden dat in deze zaak de boerkadraagster een uitkering van de overheid krijgt. Het lijkt wellicht redelijker dat de overheid voorwaarden kan stellen en beperkingen op de godsdienstuiting kan geven, indien zij iemand een uitkering verstrekt en daarmee een positieve verplichting nakomt. Anders gezegd: als iemand hulp van de overheid wil, zal hij wellicht ook wat eerder akkoord moeten gaan met beperkingen op zijn vrijheid van godsdienstuiting. Groen merkt in zijn noot bij deze uitspraak op dat artikel 6 GW vooral bedoeld is als een afweerrecht. De overheid moet zo min mogelijk een inbreuk maken op iemands recht op godsdienstuitoefening.243 En juist dit afweerrecht speelt een rol bij de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp. De opening die de rechtbank in deze zaak laat voor een soort boerkaverbod hoeft dus niet zonder meer voor de wetvoorstellen te bestaan.
Stel dat het gemeentebestuur de expliciete bevoegdheid zou krijgen om een boerkaverbod bij het solliciteren en werken te geven als iemand met een WWB-uitkering na meerdere bemiddelingspogingen nog geen werk heeft. In hoeverre zou zo‟n verbod verenigbaar met artikel 9 EVRM zijn? Allereerst kan worden aangenomen dat het verbod een beperking inhoudt op de godsdienstuiting. De boerka- of nikaabdraagster zou immers bij het solliciteren en haar daaropvolgende baan geen boerka of nikaab mogen dragen, anders zou zij een voor haar belangrijke bron van inkomsten, te weten haar uitkering, niet meer ontvangen of gekort worden op die uitkering. Deze beperking kan echter gerechtvaardigd zijn indien voldaan is aan het law-vereiste, de beperking is gesteld in het belang van een van de doelcriteria van artikel 9 lid 2 EVRM en de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving is (artikel 9 EVRM). Ik ga ervan uit dat het mogelijk is om zo‟n beperking in een bepaling in de Wet werk en bijstand te formuleren die voldoende duidelijk is, zodat aan het law-vereiste kan zijn voldaan. Het is echter wat moeilijker om een dergelijke beperking onder een van de doelcriteria te brengen. Wellicht zou hier het doelcriterium „rechten en vrijheden van anderen‟ aan de orde kunnen zijn. Van het belastinggeld van de samenleving worden immers uitkeringen betaald. Ik vind het echter wel heel ver gaan of deze financiële lasten te beschouwen als rechten en vrijheden van anderen in de zin van artikel 9 EVRM. Ten slotte is het niet duidelijk of een dergelijke beperking noodzakelijk in een democratische samenleving 242 243
Vzr. Rb. Amsterdam 24 mei 2007, AB 2007, 306. Rb. Amsterdam 14 december 2009, LJN BK6378.
83
is. Zo zijn de financiële lasten mogelijk wel te overzien gelet op het beperkte aantal boerkadraagsters.244 Wel kan worden gesteld dat het hier om een beperking in een specifieke situatie geldt. In hoofdstuk 3 bleek dat het EHRM in onderwijssituaties en bij bijvoorbeeld een veiligheidscontrole op het vliegveld een beperking op de godsdienstuiting gerechtvaardigd achtte.245 Al met al is het dus niet zeker of een boerkaverbod in het kader van de sollicitatieplicht van de Wet werk en bijstand, zoals hiervoor besproken, de toetsing aan artikel 9 EVRM zou doorstaan.
5.2.2.3 De Commissie gelijke behandeling
De Commissie gelijke behandeling (CGB) beoordeelt of bepaalde bepalingen of handelswijzen van instellingen in strijd zijn met de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Deze wet beschermt onder andere tegen direct en indirect onderscheid op grond van vrijheid van godsdienst. Overheidshandelen valt in beginsel buiten deze wet. Er is echter een aantal situaties waarin de overheid wel normadressaat is van de gelijkebehandelingswetgeving. Dit is onder andere het geval indien de overheid privaatrechtelijke rechtshandelingen verricht in het kader van het zakelijk goederen- en dienstenverkeer.246 Hoewel de commissie niet direct toetst aan de Grondwet of een oordeel zou kunnen geven over veroordelingen op grond van onze strafwet, meen ik dat de oordelen van de commissie wel relevant kunnen zijn om meer in zijn algemeenheid inzicht te krijgen in de omvang van de bescherming van godsdienstuiting in Nederland.
In 2009 heeft de CGB een oordeel gegeven over een kledingvoorschrift in een zwembad dat in beheer van de gemeente is.247 Het kledingvoorschrift houdt in dat op momenten dat het zwembad voor alle publiek is geopend toegang tot de zwembaden alleen is toegestaan in badkleding (zwembroek, zwemshort, badpak en bikini). Spijkerstof, T-shirts en hoofddeksels behoren, uitgezonderd badmutsen, niet tot de toegestane badkleding. Zwembroeken en -shorts mogen niet over de knie komen. Een vrouw in een „burkini‟ wordt de toegang geweigerd. Een burkini is een lichaamsbedekkend zwempak dat alleen het gezicht, de handen en de voeten
244
Vermeulen e.a. 2006, p. 13. EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland); EHRM 4 december 2008, application no. 27058/05 (Dogru/Frankrijk); EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije); EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). 246 CGB 13 maart 2009, 2009-15, r.o. 3.2. 247 CGB 13 maart 2009, 2009-15, r.o. 3.7-3.31. 245
84
onbedekt laat. De CGB meent dat hier sprake is van indirect onderscheid, omdat het op zichzelf neutrale kledingvoorschrift vrouwen treft die uit religieuze overtuigingen een burkini willen dragen. Dit indirecte onderscheid is alleen toegestaan indien het objectief gerechtvaardigd is. De gemeente heeft een aantal doelen die zij met het kledingvoorschrift probeert te bereiken. Het eerste doel betreft de bescherming van de goede sfeer. Andere zwembadbezoekers die wat minder gekleed zijn zouden zich ongemakkelijk kunnen voelen als zij iemand met lichaamsbedekkende kleding zouden zien. Voor de goede sfeer is het daarom belangrijk dat iedereen ongeveer hetzelfde gekleed is. Daarnaast zouden zwembadbezoekers die lange shorts dragen onveiligheidsgevoelens kunnen veroorzaken bij andere bezoekers. Indien het is toegestaan om lichaamsbedekkende zwemkleding zoals een burkini te dragen, dan is het verbod op het dragen van zwemshorts over de knie, T-shirts en petjes niet goed meer te handhaven volgens de gemeente. Dit zou ten koste van de veiligheid en de sfeer in het zwembad gaan. “Hoe zeer begrijpelijk ook dat verweerder nastreeft om mogelijk ongemakkelijke gevoelens bij zwemmers te voorkomen, staat het middel om zwemmers in lichaamsbedekkende zwemkleding de toegang te weigeren, niet in evenredige verhouding tot het doel”, aldus de CGB. De gemeente zou het dragen van lichaamsbedekkende kleding kunnen toestaan, maar het verbod op petjes en lange shorts kunnen handhaven. Op deze wijze kan de veiligheid in het zwembad worden gewaarborgd, terwijl zwemmers die vanwege hun godsdienstige overtuiging een lichaamsbedekkend badpak dragen niet worden buitengesloten. De gemeente heeft dus een verboden indirect onderscheid op grond van godsdienst gemaakt.248
De CGB oordeelde in mei 2009 dat het verbod op gezichtsbedekkende kleding in een peuterspeelzaal wel objectief gerechtvaardigd en dus toegestaan is. Een vrouw in een gezichtsbedekkende sluier had bezwaar tegen de regel. De CGB had echter begrip voor het kledingvoorschrift omdat het voor de veiligheid van de kinderen belangrijk is dat de leidsters de identiteit kunnen zien van degenen die een kind komen brengen en halen. Ook had de CGB begrip voor het didactische klimaat dat de peuterspeelzaal wilde creëren. De peuterspeelzaal had namelijk elke dag bij het brengen van de kinderen een speelkwartier waarin ouders met hun kinderen konden spelen. Het zou dan belangrijk zijn dat kinderen de gezichtsuitdrukking van hun ouder konden zien.249 Een algemeen verbod op het dragen van hoofddeksels in een
248 249
CGB 13 maart 2009, 2009-15, r.o. 3.7-3.31. CGB 6 mei 2009, 2009-36, r.o. 3.7-3.23.
85
sportschool levert echter een verboden indirect onderscheid op ten aanzien van een moslima die uit religieuze overwegingen een hoofddoek wil dragen.250
In een andere zaak oordeelde de CGB over het voorschrift dat een islamitische docente langdurig werklozen die Nederlands als tweede taal spreken, moest aanmoedigen zich netjes en neutraal en niet orthodox te kleden. De docente had moeite met dat voorschrift omdat zij meende dat het in strijd met haar geloof was als zij anderen zou aanmoedigen hun hoofddoek op een moderne manier (in een strakke knot) te dragen in plaats van op de orthodoxe wijze. De gemeente meende dat het voorschrift noodzakelijk was omdat langdurig werklozen een moeilijke positie op de arbeidsmarkt hebben en dat het door het dragen van orthodoxe kleding nog moeilijker voor hen wordt om werk te vinden. De docente was wel bereid om haar cursisten te wijzen op de mogelijke effecten van religieuze kleding. Daarnaast gaf ze aan dat de moeilijke positie van de cursisten ook op andere wijze verbeterd zou kunnen worden, bijvoorbeeld door de cursisten stages aan te bieden waardoor ze meer werkervaring hebben en een betere arbeidsmarktpositie krijgen. De CGB meent dat het voorschrift dat de docente de cursisten moest aanmoedigen zich anders te kleden daarom niet objectief gerechtvaardigd was.251
In een andere zaak geeft de CGB een oordeel over een kledingvoorschrift op een ROC. Het ROC hanteert een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende sluiers. Het ROC geeft onder andere aan dat het verbod het doel heeft om de communicatie tussen studenten en docenten en tussen studenten onderling te bevorderen en om het vaststellen van de identiteit van deelnemers van de instelling mogelijk te maken. De CGB erkent deze doelen en meent dat zij een objectieve rechtvaardiging zijn voor het sluierverbod.252
5.2.2.4 Conclusie
De juridische bevoegdheid van de overheid om (strafrechtelijk) te interveniëren is, gelet op de mogelijke strijd met artikel 9 EVRM, niet zonder meer aanwezig. Het is moeilijk om precies aan te geven of de wetsvoorstellen in strijd met artikel 6 GW zijn, omdat dit artikel niet berekend lijkt te zijn op de verstrekkende verboden in de wetsvoorstellen. Dat zou een 250
CGB 5 december 2008, 2008-146, r.o. 3.8-4. CGB 15 juli 2008, 2008-92, r.o. 2.3-4. 252 CGB 20 maart 2003, AB 2003, 233, r.o. 3-6. 251
86
aanwijzing kunnen zijn dat er strijdigheid is, maar dat hoeft niet per se. De Raad van State geeft aan dat ruimte voor beperkingen, ook op andere gronden dan in de Grondwet genoemd, in de rechtspraak is erkend. Terughoudendheid is daarbij echter wel geboden.253 In de jurisprudentie lijkt de mogelijkheid van een soort boerkaverbod voor een moslima die een uitkering heeft en in een arbeidsbemiddelingtraject zit, te zijn opengelaten.254 Dat boerkaverbod zou dan slechts betrekking hebben op het vinden van arbeid en het werken bij het bedrijf, en het zou niet een algemeen verbod op het dragen van een boerka op bijvoorbeeld de straat of in winkels inhouden. Het is echter niet uitgesloten dat zo‟n verbod in het kader van de sollicitatieplicht van de WWB strijd met artikel 9 EVRM zou opleveren. De CGB lijkt in haar oordelen een grote bescherming te bieden aan het dragen van hoofddoeken.255 Een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende sluiers op een school en in een peuterspeelzaal is echter wel geaccepteerd.256 In het kader van de Awgb lijkt er dus minder bescherming te worden geboden aan het dragen van een boerka of nikaab dan aan het dragen van een hoofddoek. Dit kan wellicht als een aanwijzing worden gezien dat het dragen van een boerka of nikaab ook minder beschermd zal worden door rechters en zij om die reden niet zo snel strijd met artikel 6 GW zullen vaststellen bij beoordeling van de strafbepalingen van Wilders en Kamp.
5.2.3 Rechtspolitieke bevoegdheid
Strafbaarstelling mag volgens Haveman niet enkel plaatsvinden vanuit de wens om een morele opvatting omtrent bepaald gedrag heersend te maken.257 Hierna wordt kort aangegeven in hoeverre de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp aan dit criterium voldoen.
Kamp geeft in de memorie van toelichting bij zijn wetsvoorstel uit aan dat er in de samenleving en het parlement nog veel gedebatteerd wordt over het dragen van gezichtsbedekkende kleding en voorwerpen. Volgens hem zou daaruit blijken dat het dragen van zulke kleding maatschappelijke weerstanden oproept.258 Volgens de visie van Haveman zou een maatschappelijk debat juist ertoe moeten leiden dat de overheid in beginsel niet direct
253
Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 4-5. Vzr. Rb. Amsterdam 24 mei 2007, AB 2007, 306. 255 CGB 5 december 2008, 2008-146, r.o. 3.8-4. 256 CGB 20 maart 2003, AB 2003, 233, r.o. 3-6; CGB 13 maart 2009, 2009-15, r.o. 3.7-3.31. 257 Haveman 1998, p. 62-69. 258 Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 1. 254
87
met repressieve maatregelen ingrijpt, maar afwacht tot het debat is uitgeraasd. De overheid zou niet door dwang of controle een positie in het debat moeten kiezen.259 Uit peilingen van een paar jaar geleden blijkt dat bijna zeven op de tien Nederlanders voor een boerkaverbod in het openbaar is.260 Dit lijkt een sterke aanwijzing dat het maatschappelijke debat lijkt te zijn/worden beslecht in de richting van een boerkaverbod van Wilders. Dit is ook een argument om te kunnen aannemen dat de overheid haar morele opvatting omtrent het dragen van zulke gezichtsbedekkende kleding niet heersend wil maken, maar dat die opvatting juist al heersend is. Of het ruimere verbod van Kamp dat ook het dragen van andere gezichtsbedekkende kleding verbiedt dan alleen een boerka en nikaab ook door een meerderheid van de bevolking wordt gesteund, is mij niet bekend. Ik vermoed dat dit wetsvoorstel ook op grote steun kan rekenen, omdat dit verbod in de praktijk toch ook vooral mensen zal treffen die religieuze gezichtsbedekkende habijten dragen.
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat beide wetsvoorstellen niet tot doel hebben een bepaalde morele opvatting heersend te maken, maar meer als de neerslag van de heersende opvatting van de Nederlandse bevolking kunnen worden gezien. De overheid lijkt daarom de rechtspolitieke bevoegdheid te hebben om een verbod in te voeren.
5.3
De adequate (niet-strafrechtelijke) alternatieven
In deze paragraaf wordt de derde vraag van Haveman beantwoord. Het betreft de vraag of er adequate, niet-strafrechtelijke alternatieven zijn.261 In deze paragraaf wordt een aantal van deze alternatieven beschreven. Er zal echter ook worden ingegaan op minder ingrijpende strafrechtelijke alternatieven.
5.3.1 Zelfredzaamheid, zelfregulering en emancipatoire maatregelen Allereerst wordt hier verwezen naar de alternatieven van zelfredzaamheid en –regulering die reeds in paragraaf 5.2.1 zijn beschreven. Daarin werd aangegeven dat de overheid contact met vertegenwoordigers van de moslimgemeenschap zou kunnen opnemen om te spreken over de boerka en nikaab. Wellicht zouden deze vertegenwoordigers en imams bereid zijn om in de 259
Haveman 1998, p. 69. De Pers 26 november 2008. 261 Haveman 1998, p. 43. 260
88
moskee met moslima‟s te spreken over de gezichtsbedekkende sluiers. Daarnaast werd aangegeven dat ondernemers en exploitanten nu al de bevoegdheid hebben om kledingvoorschriften in hun winkels en stadions te stellen.262 De overheid zou het wellicht aan deze ondernemers moeten overlaten om te bepalen of zij een verbod op gezichtsbedekkende kleding willen. Maar er werd ook opgemerkt dat mogelijk niet alle exploitanten (bijvoorbeeld ziekenhuisexploitanten) daadwerkelijk kledingvoorschriften (moeten) kunnen stellen.
Ook kan worden gewezen op de mogelijkheid om het ontstaan van (allochtone) vrouwengroepen te stimuleren.263 Zo kan er worden gewezen op de vrouwenstudio‟s in Rotterdam. Deze studio‟s zijn bedoeld voor allochtone vrouwen die in een isolement zitten en heeft als doel om vrouwen meer in contact met de samenleving te brengen. In de vrouwenstudio‟s wordt dan ook geprobeerd door gesprekken en het aanmoedigen van vrijwilligerswerk om de vrouwen meer te laten participeren en emanciperen.264 Deze studio‟s proberen op de keper beschouwd de punten aan te pakken die Wilders als tweede kernargument voor zijn boerkaverbod noemt.265 Het is niet vanzelfsprekend dat deelname aan een vrouwenstudio moslima‟s ertoe zou brengen om een boerka of nikaab af te doen. Maar het lijkt erop dat deze vrouwenstudio‟s wel een bijdrage leveren aan de emancipatie en participatie van vrouwen. Er is dus een alternatief voor het boerkaverbod om het emancipatiedoel te bereiken. De overheid zou dit soort vrouwenstudio‟s en vergelijkbare initiatieven kunnen subsidiëren om zo te bevorderen dat deze vrouwengroepen tot stand komen en blijven bestaan.266 De overheid, bijvoorbeeld gemeentes, zou ook zelf stages of vrijwilligerswerk kunnen organiseren waar moslima‟s met boerka‟s of nikaabs aan zouden kunnen deelnemen zodat zij kunnen participeren in onze samenleving en werkervaring kunnen opdoen.267
Als alternatief voor een strafrechtelijk verbod kan dus worden gedacht aan een soort zelfregulering doordat imams in de moskee zouden bespreken dat zij een boerka of nikaab niet als een verplichte uiting van godsdienst zien. Een ander alternatief voor de overheid is om zelf geen verbod te geven, maar winkeliers/exploitanten zelf te laten bepalen wat de
262
Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 3. Haveman 1998, p. 44-50. 264 Cleo-Patria; Nieuwsbrief Wijkaanpak Schiebroek juli 2008, p. 1. 265 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. 266 Haveman 1998, p. 312. 267 CGB 15 juli 2008, 2008-92, r.o. 2.3-4. 263
89
kledingvoorschriften in hun onderneming zijn.268 Een mogelijkheid om de emancipatie en participatie te bevorderen is om het ontstaan van initiatieven zoals vrouwenstudio‟s te stimuleren en bijvoorbeeld te subsidiëren.
5.3.2 Het bestuursrechtelijk alternatief
In plaats van een algemeen strafrechtelijk verbod, zou wellicht voor een bestuursrechtelijk verbod kunnen worden gekozen. In het geval dat er een concrete noodsituatie is, kan de burgemeester mogelijk op grond van zijn noodbevoegdheden (artikel 175 e.v. Gemeentewet) reeds een vermommingsverbod instellen.269 Ingevolge artikel 175 Gemeentewet kan de burgemeester in een noodsituatie alle bevelen geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. Onder een noodsituatie kan onder andere worden verstaan: evenementen, (dreigende) ongevallen of rampen, personen die onmiddellijk gevaar veroorzaken of bijzondere bescherming nodig hebben. De burgemeester kan met een noodmaatregel ook de vrijheid van godsdienst beperken mits deze valt binnen de in artikel 6 lid 2 GW genoemde beperkingsclausule. De burgemeester kan dus mogelijk ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding geven in een noodsituatie.270 De burgemeester kan in een noodsituatie ook ervoor kiezen om een noodverordening op te stellen (artikel 176 Gemeentewet). Noodbevelen hebben naar hun aard een individuele, eenmalige en onmiddellijke werking. Noodverordeningen zijn naar hun aard voor herhaalde toepassing vatbaar en kunnen voor een bepaalde tijd een normencomplex opleggen.271
Er moet echter worden opgemerkt dat het niet-nakomen van een noodbevel als overtreding in artikel 443 WvSr is strafbaar gesteld, en indien het feit opzettelijk wordt gepleegd dan levert dit het misdrijf op dat is strafbaar gesteld in artikel 184 WvSr.272 Overtreding van de noodverordening is alleen strafbaar gesteld in artikel 443 WvSr. De sanctie voor overtreding van dit artikel is hechtenis van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede
268
Het is echter onwenselijk dat alle exploitanten een bevoegdheid hebben om kledingvoorschriften te stellen en te handhaven. Zie hierover subparagraaf 5.2.1. 269 Vermeulen e.a. 2006, p. 19 en 68. 270 Cammelbeeck & Kummeling 2009, p. 216-235; Vermeulen e.a. 2006, p. 71. 271 Cammelbeeck & Kummeling 2009, p. 224. 272 Hennekens 2007, p. 77.
90
categorie (€ 3800,-).273 Iemand die artikel 184 WvSr overtreedt, kan gestraft worden met ten hoogste drie maanden gevangenisstraf of een geldboete van de tweede categorie.
De bestuursrechtelijke noodbevoegdheden van de burgemeester kunnen dus niet volledig als alternatief voor het strafrecht worden gezien. De mogelijke vrijheidsbenemende sancties die ingevolge artikel 184 en artikel 443 WvSr kunnen worden opgelegd, zijn zelfs hoger dan de voorgestelde sancties in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp.274 In dat opzicht zijn de wetsvoorstellen te prefereren boven dit bestuursrechtelijk alternatief. Deze noodbevoegdheden kunnen echter toch als alternatief worden beschouwd voor de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp omdat ze inhoudelijk minder verstrekkend zijn dan de algemene verboden van Wilders en Kamp. De noodbevoegdheden kunnen namelijk slechts in een noodsituatie gelden.
Naar aanleiding van de vergelijking tussen de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp en de noodbevoegdheden van de burgemeester kom ik hierna kort tot een aantal mogelijke bestuursrechtelijke alternatieven waarin rekening wordt gehouden met zowel de „voordelen‟ van de noodbevoegdheden als de wetsvoorstellen. Ten eerste kan worden gedacht aan het invoeren van een nieuw artikel 443a WvSr waarin specifiek wordt strafbaar gesteld met een geldboete van ten hoogste de tweede categorie overtreding van een bevel gegeven krachtens artikel 175 Gemeentewet, dan wel overtreding van een verordening krachtens artikel 176 Gemeentewet voor zover dat bevel of die verordening een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding inhoudt. Dit artikel 443a WvSr is dan exclusief bedoeld om een strafbaarstelling te geven in het geval dat de burgemeester besluit op basis van artikel 175 of artikel 176 Gemeentewet in een noodsituatie een verbod in te stellen op het dragen van gezichtsbedekkende kleding. Die strafbaarstelling stelt een lagere sanctie op het overtreden van zo‟n verbod dan de artikelen 184 en 443 WvSr. Ten tweede kan worden gedacht aan het opnemen door de formele wetgever van een specifieke bevoegdheid van de burgemeester of de gemeenteraad om in noodsituaties een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding en voorwerpen in te stellen en daarbij alleen een bestuurlijke boete als sanctie open te laten.
273
Artikel 23 lid 4 WvSr. In het wetsvoorstel Kamp wordt als sanctie slechts een geldboete van de tweede categorie (€ 3800,-) genoemd en overtreding van het boerkaverbod in het wetsvoorstel Wilders wordt bedreigd met ten hoogste twaalf dagen hechtenis of geldboete van de tweede categorie. 274
91
Wellicht zou de formele wetgever kunnen kiezen voor wijziging van de Gemeentewet in die zin dat de burgemeester of de gemeenteraad de specifieke bevoegdheid krijgt om een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in te voeren zonder dat er sprake hoeft te zijn van een noodsituatie. Dit verbod zou dan kunnen worden ingesteld binnen een straal van 100 meter van bijzondere locaties. Het zou dan om een algemeen langdurig verbod gaan op bepaalde locaties, zoals een gerechtsgebouw waarvan duidelijk is dat vanwege de specifieke functie van dat gebouw het belangrijk is dat niemand daar zonder dat zijn identiteit snel kan worden gezien, naar binnen mag gaan. Het zou dan wel belangrijk zijn dat duidelijk wordt aangegeven dat zo‟n verbod geldt. Het is namelijk onwaarschijnlijk dat burgers anders precies weten in welke locaties in de stad zij geen gezichtsbedekkende kleding mogen dragen. De moeilijkheid bij dit alternatief is dat dit alternatief, evenals de wetsvoorstellen, niet helemaal past binnen artikel 6 GW, omdat ook hier de burgemeester immers een verbod binnen een gebouw zou kunnen doen gelden. Wellicht zou dit wat specifiekere verbod gemakkelijker aanvaard worden in de rechtspraak, omdat het niet geheel het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het openbaar verbiedt. Het tast dus veel minder het wezen van de vrijheid van godsdienst aan zoals het wetsvoorstel Wilders doet. Belangrijk is wel dat er kritisch, ook door de rechter, mag worden getoetst of het noodzakelijk is het verbod op een locatie in te voeren vanwege de bijzondere functie van die locatie. Het is dus niet de bedoeling dat de burgemeester in de praktijk alle locaties in de stad zou aanwijzen voor zo‟n verbod. Dit alternatief heeft natuurlijk vooral betrekking op de veiligheid; het is echter maar de vraag of ook dit verbod daadwerkelijk en reëel een bijdrage zou leveren aan de veiligheid. Het verbod gaat echter duidelijk minder ver dan de wetsvoorstellen en in dat opzicht is het mogelijk te prefereren boven de wetsvoorstellen. Een overtreding van het verbod zou strafrechtelijk of bestuursrechtelijk kunnen worden afgedaan. Gelet op het uitgangspunt van Haveman dat het strafrecht een ultimum remedium is, zou een bestuursrechtelijke sanctie zoals een geldboete te prefereren zijn.275
Uit het voorgaande blijkt dat de burgemeester nu al mogelijk de bevoegdheid heeft om in noodsituaties een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in te stellen. De strafrechtelijke sancties op dit bestuurlijk verbod zijn echter hoger dan de sancties die in de wetsvoorstellen worden voorgesteld. Daarom wordt een aantal mogelijke wetswijzigingen
275
92
Haveman 1998, p. 44-50.
genoemd die een minder vergaand verbod inhouden dan de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp en een minder hoge strafrechtelijke sanctie mogelijk maken.
5.3.3 Het WID-alternatief: een toonplicht op vordering
De Wet op de identificatieplicht gebiedt thans dat iedereen van veertien jaar en ouder op eerste vordering van een ambtenaar van de politie een identiteitsbewijs (zoals een paspoort, rijbewijs of een Nederlandse identiteitskaart) aan die ambtenaar moet tonen (artikel 1 jo. artikel 2 WID). Deze verplichting geldt ook indien een toezichthouder een vordering daartoe doet op basis van artikel 5:16a van de Algemene wet bestuursrecht.276 Degene die niet voldoet aan de verplichting om een identiteitsbewijs ter inzage aan te bieden, begaat de overtreding van artikel 447e WvSr. In dat artikel wordt het niet voldoen aan de toonplicht strafbaar gesteld met een geldboete van de tweede categorie (€ 3800,-).277
In artikel 8a Politiewet 1993 is geregeld dat een ambtenaar van politie aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, bevoegd is tot het vorderen van inzage van een identiteitsbewijs van personen, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de politietaak. Met politietaak wordt bedoeld handhaving van de openbare orde, strafrechtelijke handhaving en hulpverlening. De identificatieplicht strekt zich dan ook uit tot onder meer verdachten, getuigen, aangevers, betrokkenen en slachtoffers. Het gaat er om dat overheidsfunctionarissen snel de identiteit kunnen achterhalen van degenen met wie zij in contact komen tijdens hun taakuitoefening. De opsporingsambtenaar zal in zijn proces-verbaal concreet de feiten en omstandigheden moeten beschrijven die ertoe hebben geleid dat hij het vorderen van inzage in een identiteitsdocument noodzakelijk achtte (artikel 2 Aanwijzing uitbreiding identificatieplicht (2009A024)).
Er zijn verschillende situaties denkbaar waarin de politie gerechtigd is om inzage van een identiteitsdocument te vorderen. De politie mag bijvoorbeeld van de woordvoerder van een groep krakers die in en voor een pand bezig is met een kraakactie inzage vorderen.278 Ook kan worden gedacht aan situaties zoals hangjongeren die overlast veroorzaken in de openbare
276
Hierna zal echter niet verder op de toezichthouder worden ingegaan, maar slechts op de rol van een ambtenaar van de politie. 277 Artikel 23 lid 4 WvSr. 278 Hof Amsterdam 28 maart 2007, LJN BA2133.
93
ruimte, een auto die ‟s avonds op een industrieterrein rondrijdt en iemand die aangifte wil doen van een strafbaar feit. Het is niet zonder meer op zijn plaats om bij grotere groepen personen zonder verdere aanleiding in het algemeen te controleren op het identiteitsbewijs (artikel 2.1 en 2.2 Aanwijzing uitbreiding identificatieplicht (2009A024)). Het is dus thans niet toegestaan om puur vanwege het feit dat iemand gezichtsbedekkende kleding draagt inzage van een identiteitsdocument te vragen. Er moeten meer feiten en omstandigheden zijn om inzage noodzakelijk te maken. Zo zijn situaties denkbaar dat van een persoon die een boerka of nikaab draagt de identiteit gevorderd dient te worden, bijvoorbeeld om te bepalen of die persoon (onder die boerka of nikaab) aan een signalement voldoet, hetgeen van een ander die geen gezichtsbedekkende kleding draagt direct op het eerste gezicht kan worden vastgesteld.
De WID geeft niet aan hoe de herkenningscontrole plaatsvindt. De vordering tot inzage van een identiteitsdocument heeft natuurlijk pas zin wanneer de ambtenaar de foto op het document ook kan vergelijken met iemands gezicht. Deskundigen menen daarom in hun rapport over een boerkaverbod dat de WID thans al impliceert dat iemand zijn gezichtsbedekkende kleding ten overstaan van de ambtenaar zal moeten afleggen.279 Indien dit inderdaad mag worden aangenomen, hoeft de wet wellicht niet te worden aangepast. Er is dan immers al (impliciet) voorzien in een regeling dat wanneer er concrete feiten en omstandigheden zijn waardoor de politie het noodzakelijk acht om iemands identiteit te controleren, die persoon zijn document en zijn gezicht zal moeten tonen.
Wellicht is het echter toch wenselijk de plicht tot het tonen van het gezicht om controle van de identiteit daadwerkelijk mogelijk te maken, vast te leggen in de WID. Dit zorgt namelijk voor meer duidelijkheid. In tegenstelling tot Kamp meen ik dat een toonplicht van het gezicht op vordering wel mogelijk is. Kamp wijst zo‟n toonplicht van het gezicht onder meer af omdat een onthulling op vordering minder gemakkelijk te handhaven zou zijn. Een integraalhelm kan iemand nog snel afdoen, maar een boerka niet. Een persoon met een boerka zou dan ook steeds naar het politiebureau moeten worden afgevoerd, hetgeen de efficiënte uitvoering van de identiteitscontrole in de weg zou staan.280 Ik meen dat in de enkele gevallen dat een vrouw een boerka of nikaab draagt en te maken zou krijgen met een identiteitscontrole die extra moeite nog wel genomen zou kunnen worden. Er is echter nog een belangrijk punt. Kamp 279 280
94
Vermeulen e.a. 2006, p. 47-48. Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 3.
gaat wellicht uit van een verkeerde veronderstelling. Hij lijkt te denken dat het niet mogelijk is om een boerka of nikaab snel uit te doen. Ik heb echter meerdere afbeeldingen van boerka‟s en nikaabs gezien waarop deze habijten lijken te bestaan uit twee aparte delen. Een deel bedekt het lichaam en het andere deel bedekt het hoofd. Het zou dus wellicht heel goed mogelijk zijn dat een moslima alleen het hoofdgedeelte af kan doen of kan oplichten zonder dat zij zich geheel behoeft te ontkleden.281 Als dit inderdaad zo is, behoeft het tonen van het gezicht door een moslima die een boerka of nikaab draagt niet veel meer tijd te kosten dan voor iemand die een integraalhelm of sjaal af moet doen. Een toonplicht van het gezicht zou dan dus niet eens ten koste van de efficiëntie hoeven te gaan. Het niet voldoen aan die toonplicht zou eventueel strafbaar gesteld kunnen worden met een geldboete van de tweede categorie. Het mag duidelijk zijn dat zo‟n toonplicht minder ver gaat dan het algemene verbod zoals Kamp dat nu voorstelt en daarmee meer recht doet aan de vrijheid van godsdienst. Bovendien lijkt zo‟n toonplicht aan te sluiten bij de zaken Phull en El Morsli waarin het EHRM een korte beperking op het dragen van kleding, die als uiting van godsdienst kan worden beschouwd, in verband met een veiligheids- en identiteitscontrole gerechtvaardigd achtte.282
Uit het voorgaande concludeer ik dat het invoeren van een toonplicht van het gezicht op vordering in de WID een minder vergaand alternatief is dan de verboden in de wetsvoorstellen. Dit alternatief houdt rekening met het feit dat het voor de politie noodzakelijk kan zijn in bepaalde gevallen de identiteit van een persoon te controleren, maar het houdt ook rekening met de belangen van moslima‟s.
5.4
Het strafrecht als adequate respons
In deze paragraaf wordt de laatste vraag van Haveman beantwoord. Het betreft de vraag of het strafrecht als een adequate respons kan worden gezien.283 Haveman noemt enkele aspecten die kunnen worden onderzocht om deze vraag te beantwoorden. Hierna wordt een aantal van die aspecten gebruikt om te beoordelen of de strafbaarstellingen in de wetsvoorstellen van 281
In CGB 6 mei 2009, 2009-36, r.o. 3.7-3.23 gaat een moslima ermee akkoord dat zij haar gezichtsbedekkende sluier zou oplichten voor een leidster elke keer dat zij haar kind zou brengen of halen bij een peuterspeelzaal. 282 EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk); EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). 283 Haveman 1998, p. 43.
95
Wilders en Kamp een adequate respons zijn. Er wordt onder meer ingegaan op het lex certabeginsel, de haalbaarheid van handhaving van de strafbaarstelling en de rechten die een rol spelen bij de strafbepalingen in de wetsvoorstellen.
5.4.1 Het lex certa-beginsel volgens de nationale rechter
Haveman noemt als voorwaarde voor strafbaarstelling dat een specifieke menselijke gedraging moet kunnen worden aangewezen als oorzaak van de problematische situatie. Daarnaast is het van belang dat die gedraging voldoende duidelijk kan worden omschreven zodat een burger begrijpt welke gedraging strafbaar is gesteld. Dit laatste wordt het lex certabeginsel genoemd.284 Dit beginsel ligt besloten in artikel 1 WvSr. In subparagraaf 3.4.1 over het law-vereiste zijn de strafbepalingen van Wilders en Kamp beschreven en de vage termen in die bepalingen benoemd. Artikel 7 EVRM kan gezien worden als de Europese equivalent van artikel 1 WvSr. Bespreking van de toetsing aan artikel 7 EVRM laat ik achterwege omdat deze in grote mate vergelijkbaar is met de toets aan het law-vereiste. Hierna worden enkele uitspraken van nationale rechters vermeld om aan te geven hoe deze rechters het lex certabeginsel uitleggen. Het doel hiervan is om te kunnen oordelen of de vage termen in de strafbepalingen volgens de nationale rechter strijd met het lex certa-beginsel zouden kunnen opleveren. Hier zal echter maar kort op worden ingegaan om een herhaling met subparagraaf 3.4.1 te voorkomen.
Uit artikel 1 WvSr vloeit onder andere het lex certa-beginsel voort. Het houdt in dat een delictsomschrijving zo duidelijk mogelijk dient te zijn geformuleerd. Daarnaast eist het lex certa-beginsel dat de meest specifieke strafbepaling wordt toegepast.285
In 2000 gaf de HR zijn visie op het lex certa-beginsel. In die zaak had het gerechtshof eerder bewezen verklaard dat de verdachte krulsla te koop had aangeboden terwijl die sla niet voldeed aan de eisen gesteld in de Warenwet. Het nitraatgehalte zou namelijk te hoog zijn geweest. Het hof had echter de verdachte ontslagen van rechtsvervolging, omdat de bepaling in de Warenwet onverbindend zou zijn. Een deskundige had bij het hof verklaard dat krulandijvie in sterke mate verschilt van andijvie, omdat krulandijvie meer nerven en dus meer nitraat zou bevatten. De verdachte meende dat hetzelfde voor krulsla gold ten opzichte 284 285
96
Haveman 1998, p. 72-73; Van Klink & Royakkers 1998, p. 640. Cleiren & Nijboer 2008, p. 5-6; De Hullu 2006, p. 81-103.
van sla. In de Warenwet werd echter alleen de toegestane nitraatwaarde van „sla‟ beschreven, zonder bijvoorbeeld iets te zeggen over de subcategorie „krulsla‟.286 De HR overweegt het volgende over het bepaaldheidsgebod: “Dit houdt in dat de burger moet kunnen weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft. De rechtszekerheid eist dit. Van de wetgever mag worden verlangd dat hij met het oog daarop op een zo duidelijk mogelijke wijze delicten omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen, delicten omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt. 3.5. In dit verband verdient nog opmerking dat indien het om professionele marktdeelnemers gaat, mag worden verlangd dat deze zich terdege laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen.”287
In de zaak ging het om een professionele marktdeelnemer en de HR meende dat er daarom geen strijd met het bepaaldheidsgebod was.288 De HR accepteert dus evenals het EHRM dat strafbepalingen soms wat vager kunnen zijn.
In een andere zaak was de vraag aan de orde of een bepaling in een gemeentelijke verordening waarin het deelnemen aan een samenscholing werd verboden, onverbindend was wegens strijd met het lex certa-beginsel. De HR overwoog onder meer dat die bepaling niet onverbindend was, omdat een zekere vaagheid onvermijdelijk is gelet op het aantal mogelijke verschijningsvormen waarin zich verstoring van de openbare orde kan voordoen. Daarnaast zou de norm in de bepaling mede gelet op hetgeen daaromtrent aan de hand van het algemene spraakgebruik in de toelichting op deze bepaling werd opgemerkt, voldoende concreet duidelijk maken welke gedragingen waren verboden.289
286
HR 21 oktober 2000, NJ 2001, 14. HR 21 oktober 2000, NJ 2001, 14, r.o. 3.4-3.5. 288 HR 21 oktober 2000, NJ 2001, 14, r.o. 3.6; aldus ook HR 29 maart 2005, LJN AS5435, r.o. 3.4. 289 HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483, r.o. 4-4.7. 287
97
In paragraaf 3.4.1 kwam aan de orde dat vooral de strafbepaling van Kamp wat vage termen bevat. Met name de woorden “enig kledingstuk of enig ander voorwerp” zijn erg ruim. Daarnaast kan de uitzondering in artikel 2a lid 3 (nieuw) WID op het verbod ook voor onduidelijkheden zorgen. De HR erkent dat strafbepalingen soms wat vager kunnen zijn.290 Dat zal de HR waarschijnlijk ook aanvaarden bij de strafbepaling van Kamp. Gelet op het groot aantal vormen van gezichtsbedekkende kleding en voorwerpen is een bepaalde vaagheid immers onvermijdelijk. Bij de strafbepaling van Wilders zijn minder vage termen gebruikt en daar is het risico van schending van het lex certa-beginsel m.i. nog minder aanwezig.
5.4.2 Capaciteit bij politie, OM en rechterlijke macht voor handhaving
Haveman geeft aan dat er voldoende capaciteit bij politie, het OM en de rechterlijke macht moet zijn om daadwerkelijke, althans gedeeltelijke, handhaving van de strafbaarstelling mogelijk te maken.291 Hierna zal worden beschreven hoe overtreding van de strafbepalingen in de wetsvoorstellen kan worden afgedaan door met name het OM. Aldus wordt onderzocht of (gedeeltelijke) handhaving van die bepalingen mogelijk is.
Het lijkt waarschijnlijk dat politie en justitie niet actief zullen zoeken naar mensen die de strafbepalingen in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp overtreden omdat overtreding van andere zaken meer prioriteit zal hebben. Indien een opsporingsambtenaar echter constateert dat iemand een strafbepaling in de wetsvoorstellen overtreedt, zal hij een proces-verbaal kunnen opmaken. Dit verbaal wordt vervolgens naar het OM gestuurd.292 Het opmaken van een proces-verbaal kan echter meer tijd kosten als iemand niet bereid is om bijvoorbeeld een boerka op te lichten. In de volgende subparagraaf wordt beschreven hoe de opsporingsambtenaar dan kan handelen.
Op grond van artikel 257a WvSv kan de officier van justitie, indien hij vaststelt dat een overtreding is begaan dan wel een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving 290
HR 21 oktober 2000, NJ 2001, 14, r.o. 3.6; aldus ook HR 29 maart 2005, LJN AS5435, r.o. 3.4. Haveman 1998, p. 79; Aldus ook Wedzinga 1998, p. 380 waarin die de visie van Haveman ondersteunt dat een bepaling gehandhaafd moet kunnen worden. Wedzinga meent dat strafbaarstellingen die niet gehandhaafd worden de geloofwaardigheid van het strafrecht zouden ondermijnen. 292 Het huidige artikel 447e WvSr stelt het niet tonen van een identiteitsdocument ingevolge de WID strafbaar met een geldboete van de tweede categorie. De strafbepalingen in de wetsvoorstellen hebben een zekere overeenkomst met dit artikel omdat ze ook betrekking hebben op de zichtbaarheid van iemands identiteit. Een politietransactie is niet mogelijk bij overtreding van artikel 447e WvSr. Ik ga er daarom vanuit dat in de toekomst een politiestrafbeschikking ook niet mogelijk zal zijn. 291
98
gevangenisstraf is gesteld van niet meer dan zes jaar, een strafbeschikking uitvaardigen. 293 De officier van justitie kan onder meer een geldboete tot het wettelijk toegestane maximum en een taakstraf van maximaal 180 uur opleggen. Een strafbeschikking bevat een schuldvaststelling. Dit houdt in dat geen strafbeschikking wordt uitgevaardigd als niet vastgesteld kan worden dat de verdachte het feit heeft begaan (Aanwijzing OM-afdoening (2010A001)). In het geval een opsporingsambtenaar zelf heeft vastgesteld dat iemand het verbod in de wetsvoorstellen heeft overtreden, zal de schuld van de verdachte eenvoudig kunnen worden vastgesteld (artikel 344 lid 2 WvSv).
Het wetsvoorstel van Kamp maakt het mogelijk om iemand die het verbod op gezichtsbedekkende kleding en voorwerpen overtreedt, te straffen met een geldboete van de tweede categorie.294 Het wetsvoorstel van Wilders houdt de mogelijkheid in iemand te straffen met hechtenis van ten hoogste twaalf dagen of een geldboete van de tweede categorie.295 Ten aanzien van overtredingen die worden bedreigd met een vrijheidsstraf, kan in plaats van die vrijheidsstraf een taakstraf worden opgelegd (artikel 9 lid 2 WvSr). De officier van justitie heeft niet de bevoegdheid om een vrijheidsstraf op te leggen in de strafbeschikking, maar zou wel ervoor kunnen kiezen om een taakstraf op te leggen bij het verbod van Wilders. Bij beide wetsvoorstellen kan de officier een geldboete opleggen. Deze geldboete zal naar verwachting ongeveer € 60,- zijn voor volwassenen.296 Voordat de officier van justitie een taakstraf of een geldboete van meer dan € 2000,- in een strafbeschikking kan uitvaardigen, dient de officier de verdachte te hebben gehoord. Als de officier een taakstraf wil opleggen, zal de verdachte zich daarnaast bereid dienen te hebben verklaard om zich te houden aan die straf. Als de verdachte die bereidheid niet heeft, kan de officier geen taakstraf opleggen (artikel 257c WvSv). Hij zal dan alsnog kunnen overgaan tot het dagvaarden van de verdachte.
Indien de officier een strafbeschikking heeft uitgevaardigd, dan kan de verdachte verzet doen bij het parket indien hij bezwaar heeft tegen de strafbeschikking, omdat hij meent het feit niet 293
De officier kan er ook voor kiezen direct de verdachte te dagvaarden in plaats van een strafbeschikking uit te vaardigen (artikel 258 WvSv). 294 Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 2, p. 2. 295 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 2, p.1. 296 Bij overtreding van het huidige artikel 447e WvSr (niet tonen van een identiteitsdocument) wordt door het OM in beginsel een transactie van € 60,- voor volwassenen voorgesteld (Aanwijzing uitbreiding identificatieplicht (2009A024)).
99
te hebben gepleegd, dat de straf te hoog is of bijvoorbeeld meent dat de strafbepaling in strijd met artikel 9 EVRM is (artikel 257e WvSv). De zaak wordt dan in beginsel alsnog door de rechter beoordeeld (artikel 257f WvSv). De officier van justitie kan er in plaats van het opleggen van een strafbeschikking ook zelf voor kiezen om de verdachte te dagvaarden. Overtredingen zoals de strafbepalingen in de wetsvoorstellen worden door de rechtbank sector kanton beoordeeld (artikel 382 e.v. WvSv). De kantonrechter heeft wel de bevoegdheid om hechtenis op te leggen.
Tegen de tijd dat de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp geldend recht zijn, zal de officier van justitie waarschijnlijk de bevoegdheid hebben om een strafbeschikking uit te vaardigen bij overtreding van de strafbepalingen in die wetsvoorstellen.297 Indien die mogelijkheid voor de officier van justitie dan nog niet open staat, kan de officier een transactie aanbieden aan de verdachte (artikel 74 WvSr). Indien de verdachte die transactie niet betaalt, zal de officier van justitie de verdachte moeten dagvaarden indien hij vervolging wenselijk acht.
Uit het voorgaande volgt dat gedeeltelijke handhaving van de voorgestelde strafbepalingen mogelijk is door politie, het OM en de rechterlijke macht. Opsporingsambtenaren kunnen onder meer indien zij iemand zien die gezichtsbedekkende kleding zoals een boerka draagt een proces-verbaal opmaken. Dit verbaal wordt naar het parket gestuurd en de officier van justitie zal een strafbeschikking of anders een transactie kunnen sturen aan de verdachte. Met name wanneer de strafbeschikking uit een geldboete bestaat en de verdachte deze boete betaalt, zal handhaving van de strafbepalingen in de wetsvoorstellen eenvoudig en zonder veel kosten kunnen plaatsvinden. Op het moment dat de verdachte echter verzet doet of de transactie weigert te betalen, kan de kantonrechter alsnog de zaak beoordelen. Een procedure bij de rechtbank brengt natuurlijk wel meer kosten teweeg. Deze kosten zullen echter naar verwachting niet hoger zijn dan bij andere overtredingen en handhaving van de strafbepalingen door de rechter is in dat opzicht m.i. goed mogelijk. Er moet hier echter worden gewezen op de mogelijke strijd van de strafbepalingen in de wetsvoorstellen met bijvoorbeeld artikel 9 EVRM. Indien de rechter die strijd zou constateren, zou handhaving van de strafbepaling van Wilders en van de strafbepaling van Kamp in ieder geval voor zover
297
De Wet OM-afdoening wordt gefaseerd ingevoerd. Het opleggen van een strafbeschikking bij overtreding van het huidige artikel 447e WvSr (niet tonen van een identiteitsdocument) wordt mogelijk in de tweede fase van invoering van de strafbeschikking (Aanwijzing OM-afdoening (2010A001)).
100
die bepaling het dragen van religieuze habijten verbiedt, niet meer mogelijk zijn. In dat geval zou handhaving ook niet meer via een strafbeschikking kunnen plaatsvinden.
5.4.3 Rechten die in het geding zijn bij de wetsvoorstellen
Een burger moet worden gezien als een persoon met rechten die rechtsbescherming verdient.298 Hierna wordt kort beschreven welke rechten in het geding zijn bij de wetsvoorstellen. 5.4.3.1 De rechten van de verdachte299 Als de wetsvoorstellen geldend recht worden, mogen moslima‟s niet meer op straat en in de winkel een boerka of nikaab dragen. Het verbod beperkt de vrijheid om de godsdienst te uiten en is daar zelfs mogelijk mee in strijd. Maar wat gebeurt er als een opsporingsambtenaar iemand toch in een boerka op straat ziet rondlopen? Hij zal dan kunnen vorderen dat zij haar identiteitsdocument toont (artikel 2 WID). Zij zal aan deze toonplicht mogelijk kunnen voldoen, maar daadwerkelijke identificatie is natuurlijk heel moeilijk omdat het gezicht van de vrouw bedekt is. De opsporingsambtenaar kan de vrouw vragen of het mogelijk is, of wellicht zelfs wel vorderen, dat zij haar sluier oplicht om die identificatie alsnog mogelijk te maken en daarmee ook de strijd met de nieuwe bepalingen in onze strafwet op te heffen. Als zij dit echter weigert, zou de ambtenaar haar kunnen aanhouden. Hij zou dat mogelijk al direct kunnen doen; de wetsvoorstellen verbieden immers het dragen van een boerka. Er is niet gekozen voor het hiervoor genoemde alternatief van een toonplicht van het gezicht op vordering. Ik meen dat het gelet op de efficiëntie wenselijker is dat de opsporingsambtenaar vraagt of de vrouw de mogelijkheid en bereidheid heeft om het hoofdgedeelte van de boerka af te doen. Hij zou dan immers alsnog snel de identificatie kunnen doen en zijn proces-verbaal kunnen opmaken.
Indien de vrouw die bereidheid niet heeft, kan de opsporingsambtenaar de vrouw aanhouden en geleiden naar de (hulp)officier van justitie (artikel 53 WvSv). De vrouw kan dan worden 298
Haveman 1998, p. 79-81. Hier wordt de situatie beschreven van een moslima die een boerka draagt. Dit is een voorbeeld. In plaats van een moslima zou het hier ook om een man een grote sjaal voor zijn gezicht kunnen gaan. Kamp wil immers gezichtsbedekkende kleding verbieden en niet slechts een boerka of nikaab. Wel zou in zo‟n geval de vrijheid van godsdienst waarschijnlijk niet in het geding zijn. 299
101
opgehouden met het oog op het kunnen vaststellen van haar identiteit (artikel 61 WvSv) en worden geconfronteerd met maatregelen als bedoeld in artikel 61a WvSv zodat haar gezicht alsnog zichtbaar wordt en identificatie kan plaatsvinden. Er kan dan een proces-verbaal worden opgemaakt en de vrouw zal worden heengezonden. Inverzekeringstelling is namelijk niet mogelijk bij overtreding van de strafbepalingen in de wetsvoorstellen (artikel 57 en artikel 58 WvSv).
Een aantal rechten van de verdachte is hier dus in het geding zoals haar (bewegings)vrijheid, haar lichamelijke integriteit en haar vrijheid van godsdienst. Deze rechten kunnen allemaal worden teruggeleid naar een of meer grondrechten.
5.4.3.2 De rechten van de samenleving
In tegenstelling tot veel gewelds- en vermogensdelicten kan bij de geformuleerde strafbepalingen in de wetsvoorstellen niet een echt specifiek slachtoffer worden aangewezen. Deze wetsvoorstellen dienen volgens Wilders en Kamp om de subjectieve en objectieve veiligheid te dienen.300 Mogelijk geldt hier dus een soort maatschappelijk recht op veiligheid. Wilders geeft in het kader van zijn emancipatieargument aan dat vrouwen die een boerka of nikaab dragen minder snel werk kunnen vinden en dus een grotere kans hebben op het afhankelijk zijn van een uitkering.301 Hier zou dus ook een soort recht kunnen zijn van de samenleving om niet op te draaien voor de kosten van mensen die door „eigen toedoen‟ geen werk kunnen vinden. Maar dit recht van de samenleving zou mogelijk ook worden gediend door iemand met een boerka die een WWB-uitkering wil hebben en meerdere malen tevergeefs arbeidsbemiddeling heeft gehad, te verplichten haar boerka bij het solliciteren en werken af te doen. Een dergelijk boerkaverbod in het kader van de WWB zou echter wellicht in strijd met artikel 9 EVRM kunnen zijn. Dit kwam al aan de orde bij paragraaf 5.2.2.
Er is bij de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp dus een aantal rechten in het geding. Er is een aantal concrete individuele rechten van de verdachte benoemd en een aantal mogelijke rechten van de samenleving.
300 301
Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2; Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 3, p. 1-2. Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2.
102
5.5
Conclusie aanvaardbaarheid wetsvoorstellen Wilders en Kamp in het licht van de criteria voor strafbaarstelling
In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp aanvaardbaar zijn gelet op de criteria voor strafbaarstelling. In deze paragraaf wordt op grond van het behandelde in dit hoofdstuk geconcludeerd wat het antwoord op deze vraag is.
Vooral wanneer gezichtsbedekkende kleding wordt gebruikt om de identiteit te verbergen voor bijvoorbeeld het plegen van een delict of wanneer de kleding een boerka of nikaab betreft, wordt het dragen ervan als problematisch beschouwd. Veel Nederlanders zijn voor een boerkaverbod.302 De omvang van het aantal boerka- en nikaabdraagsters is echter onduidelijk. Ook is het niet uitgesloten dat bepaalde vooroordelen een rol kunnen spelen bij de opvatting van veel Nederlanders over de onwenselijkheid van deze habijten. Als dat het geval is, zou getracht moeten worden om die vooroordelen weg te nemen. Het is dus niet helemaal duidelijk of er wel echt sprake is van een problematische situatie.
Er zijn vormen van zelfregulering en zelfredzaamheid denkbaar om de mogelijk problematische situatie aan te pakken. Winkeliers en exploitanten kunnen bijvoorbeeld zelf gedragsregels instellen in hun winkels. Het is maar de vraag of dat voor elke exploitant echt mogelijk is. Een ziekenhuisexploitant zou wellicht in redelijkheid niet zulke voorschriften kunnen stellen. Het lijkt me namelijk onwenselijk als een ziekenhuis iemand (dringende) medische hulp zou mogen weigeren omdat deze een boerka draagt.
De juridische bevoegdheid van de overheid om (strafrechtelijk) te interveniëren, is gelet op de mogelijke strijd met artikel 9 EVRM niet zonder meer aanwezig. Het is moeilijk om precies aan te geven of de wetsvoorstellen in strijd met artikel 6 GW zijn, omdat dit artikel niet berekend lijkt op de verstrekkende verboden in de wetsvoorstellen. De Raad van State geeft aan dat ruimte voor beperkingen, ook op andere gronden dan de Grondwet, in de rechtspraak is erkend. Terughoudendheid is daarbij echter wel geboden.303 In het kader van de Awgb lijkt er minder bescherming te worden geboden aan het dragen van een boerka of nikaab als uiting van godsdienst. Dit kan wellicht als een aanwijzing worden gezien voor het standpunt dat het 302 303
De Pers 26 november 2008. Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 4-5.
103
dragen van een boerka of nikaab ook minder beschermd zal worden door rechters en zij om die reden niet zo snel strijd met artikel 6 GW zullen vaststellen bij beoordeling van de strafbepalingen van Wilders en Kamp. Het is dus niet helemaal zeker of de overheid de juridische bevoegdheid heeft om te interveniëren. De overheid lijkt in ieder geval wel de rechtspolitieke bevoegdheid te hebben om (strafrechtelijk) op te treden. Beide wetsvoorstellen lijken namelijk niet een bepaalde morele opvatting heersend te maken, maar kunnen worden gezien als de neerslag van de heersende opvatting van de Nederlandse bevolking.304
In dit hoofdstuk is ook een aantal alternatieven genoemd voor de wetsvoorstellen. Er zijn enkele bestuursrechtelijke alternatieven genoemd waarin overtreding van een bestuursrechtelijke regel al dan niet met een strafsanctie werd bedreigd. Daarnaast is een toonplicht van het gezicht op vordering aan de orde gekomen. Veel van de alternatieven hielden vooral inhoudelijk een minder verstrekkend verbod of gebod (toonplicht) in, maar stelden vaak daarnaast wel overtreding van dat verbod strafbaar. In dit opzicht moet worden geconcludeerd dat er wellicht niet heel veel volledige alternatieven voor een strafrechtrespons zijn.
De strafbepalingen in beide wetsvoorstellen zullen de toets aan het lex certa-beginsel door de nationale rechter waarschijnlijk kunnen doorstaan. De HR erkent dat strafbepalingen soms wat vager kunnen zijn.305 Dat zal de HR waarschijnlijk ook aanvaarden bij de strafbepaling van Kamp. Gelet op het groot aantal vormen van gezichtsbedekkende kleding en voorwerpen is een bepaalde vaagheid immers onvermijdelijk. Bij de strafbepaling van Wilders zijn minder vage termen gebruikt en daar is het risico van schending van het lex certa-beginsel m.i. nog minder aanwezig.
Gedeeltelijke handhaving van de voorgestelde strafbepalingen door politie, het OM en de rechterlijke macht lijkt mogelijk. Opsporingsambtenaren kunnen onder meer indien zij iemand zien die gezichtsbedekkende kleding zoals een boerka draagt een proces-verbaal opmaken. Dit verbaal wordt naar het parket gestuurd en de officier van justitie zal een dagvaarding, een strafbeschikking of een transactie kunnen sturen aan de verdachte. Met name wanneer de strafbeschikking uit een geldboete bestaat en de verdachte deze boete
304 305
De Pers 26 november 2008. HR 21 oktober 2000, NJ 2001, 14, r.o. 3.6; aldus ook HR 29 maart 2005, LJN AS5435, r.o. 3.4.
104
betaalt, zal handhaving van de strafbepalingen in de wetsvoorstellen eenvoudig en zonder veel kosten kunnen plaatsvinden.
Uit het voorgaande blijkt dat betwijfeld kan worden of de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp geheel aanvaardbaar zijn in het licht van de criteria voor strafbaarstelling. Een keuze voor een minder verstrekkend alternatief zou m.i. beter verdedigbaar zijn.
105
6
Conclusie en aanbeveling
In dit hoofdstuk wordt een antwoord gegeven op de hoofdvraag die in het begin van deze scriptie is gesteld. De conclusies komen voort uit de voorgaande hoofdstukken waarin de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp zijn beschreven in het licht van artikel 9 EVRM en de criteria voor strafbaarstelling van Haveman. In de eerste paragraaf wordt de centrale hoofdvraag herhaald. Vervolgens worden de belangrijkste conclusies weergegeven. Ten slotte wordt een aanbeveling gedaan.
6.1
De centrale vraag in deze scriptie
De onderzoeksvraag die voor aanvang van het onderzoek was geformuleerd luidt: is het, gelet op de criteria voor strafbaarstelling van gedrag en vanuit het oogpunt van de individuele rechtsbescherming van de burger tegen de overheid zoals dat voortvloeit uit artikel 9 EVRM, aanvaardbaar dat de wetsvoorstellen 31 108 en 31 331 geldend recht worden?
6.2
Conclusie met betrekking tot artikel 9 EVRM
In deze paragraaf wordt antwoord gegeven op de eerste subvraag van deze scriptie. Er wordt hier namelijk beschreven of de strafbepalingen in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp in strijd met artikel 9 EVRM zijn. Eerst wordt kort beschreven waarom het dragen van een gezichtsbedekkende sluier zoals een boerka en nikaab als uiting van godsdienst kan worden beschouwd en waarom de wetsvoorstellen een beperking op deze uitingsvrijheid zijn. Vervolgens wordt beschreven of de beperkingen op de godsdienstuiting in de wetsvoorstellen voldoen aan drie criteria. Indien deze daaraan voldoen, dan zijn de beperkingen in de wetsvoorstellen gerechtvaardigd en is er geen schending van artikel 9 EVRM.
6.2.1 De vrijheid van godsdienst(uiting)
Artikel 9 lid 1 EVRM garandeert het recht van vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. Dit recht omvat volgens dit artikel tevens onder meer de vrijheid om hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en 106
voorschriften. Er wordt in dit artikel dus een onderscheid gemaakt tussen het recht op het hebben van een geloof (forum internum) en het recht om uiting te geven aan geloof (forum externum). Het forum externum heeft betrekking op onder andere het dragen van een hoofddoek en het ritueel slachten van dieren.306
In de Phull-zaak heeft het hof erkend dat het dragen van een tulband een uiting kan zijn van de vrijheid van godsdienst.307 Bovendien heeft het EHRM in onder meer de zaak Leyla Şahin tegen Turkije aangenomen dat het dragen van een islamitische hoofddoek ook een manifestatie van de vrijheid van godsdienst kan zijn.308 Er kan daarom worden aangenomen dat het EHRM tegenwoordig erkent dat het dragen van een kledingstuk een uiting van de vrijheid van godsdienst kan zijn die in principe wordt beschermd door artikel 9 EVRM. Het EHRM heeft nog geen uitspraak gedaan over de vraag of het dragen van een boerka of nikaab ook als een uiting van de vrijheid van godsdienst kan worden gezien. Op grond van de hiervoor genoemde arresten kan deze vraag waarschijnlijk bevestigend worden beantwoord.309
De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp houden beide direct of indirect een algemeen verbod in op het dragen van een boerka of nikaab in het openbaar.310 Aangezien deze habijten waarschijnlijk als een uiting van godsdienst kunnen worden beschouwd, mag worden aangenomen dat de wetsvoorstellen dus een beperking inhouden op de vrijheid van godsdienstuiting.
6.2.2 Beperkingen op religieuze uitingen
Slechts de vrijheid om de godsdienst te belijden of de levensovertuiging te uiten kan aan beperkingen worden onderworpen. Deze beperkingen kunnen enkel gerechtvaardigd zijn indien zij aan drie eisen voldoen (artikel 9 lid 2 EVRM). Deze eisen zijn: 1) De beperkingen dienen bij wet te zijn voorzien. 306
Taylor 2005, p. 19; Oldenhuis e.a. 2007, p. 21-22; Van Ooijen 2008, p. 163; Heringa, Schokkenbroek & Van der Velde 1998, par. 3.9 p. 2; Uitz 2007, p. 29-34; Bos 2007, p. 732. 307 EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). 308 EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123; Vandenhole 2008, p. 1339-1340; EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland); EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk).. 309 Aldus ook Van Ooijen 2008, p. 164; Vermeulen e.a. 2006, p. 30. 310 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 2-3; Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 2-3.
107
2) De beperkingen dienen te zijn gesteld in het belang van een van de in artikel 9 lid 2 EVRM genoemde doelcriteria. 3) De beperkingen dienen noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving.
Hierna worden deze criteria kort toegelicht en worden de wetsvoorstellen getoetst aan deze criteria.
6.2.2.1 De beperkingen dienen bij de wet te zijn voorzien
Deze eis wordt ook wel het law-vereiste genoemd. Het EHRM stelt twee eisen wil er sprake zijn van law. De law moet “accessible”, dat wil zeggen toegankelijk zijn. Men moet in staat zijn een indicatie te hebben van de regels die van toepassing zijn in een situatie. Daarnaast moet de law “forseeable” zijn. Men moet kunnen voorzien in een mate die redelijk is gelet op de omstandigheden welke gevolgen een bepaalde actie kan hebben. De regel moet daarom met een voldoende mate van precisie zijn geformuleerd, zodat een burger zijn gedrag aan die regel kan aanpassen.311 Het EHRM maakt hierbij geen onderscheid tussen geschreven en ongeschreven law. De norm hoeft dus niet in wetgeving te staan, maar kan ook in jurisprudentie zijn geformuleerd.312
De wetsvoorstellen zullen beide, als ze geldend recht zijn, voldoen aan de toegankelijkheidseis. De wetten worden namelijk, nadat ze zijn aangenomen door de Tweede en Eerste Kamer, gepubliceerd in het Staatsblad.313 De strafbepalingen worden dan in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Dit is een algemene wet die gemakkelijk via onder andere internet geraadpleegd kan worden.
De vraag of de bepalingen ook voldoende voorzienbaar zijn, kan echter wat minder snel worden beantwoord. Uit de Kokkinakis-zaak blijkt dat het EHRM erkent dat de formulering van veel bepalingen niet altijd even duidelijk is. De noodzaak om excessieve starheid te vermijden en om veranderende omstandigheden bij te houden leidt ertoe dat veel wetten in meer of mindere mate een zekere vaagheid bevatten. De interpretatie en toepassing van zulke
311
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk), r.o. 46-50; EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 (Kruslin/Frankrijk), r.o. 27-34. 312 Vlemminx 2002, p. 67. 313 Eerste Kamer der Staten-Generaal.
108
regelingen is afhankelijk van de praktijk. Zo kunnen bepaalde wettelijke termen in de jurisprudentie verder zijn uitgelegd, waardoor de law (als geheel) toch kan voldoen aan de voorzienbaarheidseis.314
Het wetsvoorstel Wilders voldoet in grote mate aan de voorzienbaarheidseis. Het wetsvoorstel Kamp lijkt echter in mindere mate aan dit vereiste te voldoen. De verklaring hiervoor is waarschijnlijk gelegen in de omstandigheid dat dit wetsvoorstel een breder geformuleerd verbod inhoudt waardoor er wat vagere, ruimere begrippen worden gehanteerd. Zoals hiervoor is beschreven, erkent het EHRM echter dat het soms onvermijdelijk is om vage termen te gebruiken. Maar ik ben er niet volledig zeker van of de strafbepaling in het wetsvoorstel Kamp door het EHRM geaccepteerd zou worden, met name de woorden “enig kledingstuk of enig ander voorwerp” zijn erg ruim. Daarnaast bevat de uitzondering in artikel 2a lid 3 (nieuw) WID op het verbod ook vage termen. Wel moet worden toegegeven dat het EHRM - als er eenmaal nationale jurisprudentie met betrekking tot deze strafbepaling zou zijn - in een vergelijkbare casus zou accepteren dat wel aan het law-vereiste is voldaan.315 De law kan immers ook (mede) bestaan uit jurisprudentie.
6.2.2.2 De beperkingen dienen te zijn gesteld in het belang van een van de in artikel 9 lid 2 EVRM genoemde doelcriteria
De doelcriteria op grond waarvan een beperking op de uiting van de godsdienst aanvaardbaar kan zijn, worden genoemd in het tweede lid van artikel 9 EVRM. Deze doelcriteria zijn het belang van de openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Indien een staat zich moet verantwoorden voor het EHRM, zal hij het hof ervan moeten overtuigen dat hij de beperking op het belijden of tot uiting brengen van een geloof heeft gesteld in het belang van één of meer van deze doelcriteria.
Wilders noemt drie kernargumenten voor zijn boerkaverbod. Het eerste argument is dat de boerka en nikaab haaks op de moderniteit staan. Deze habijten zijn volgens Wilders een symbool van vrouwenonderdrukking ongeacht of ze vrijwillig of gedwongen worden gedragen, omdat ze symboliseren dat vrouwen een ondergeschikte rol hebben aan mannen. 314 315
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50.
109
Deze habijten zijn volgens Wilders daarom onverenigbaar met de westerse fundamentele waarden.316 Er zijn echter verschillende motieven voor het dragen van een hoofddoek. “Voor bepaalde moslima‟s is het dragen van een hoofddoek een uiting van religieuze overtuiging, identiteit, trots en emancipatie of een poort naar onderwijs en arbeidsparticipatie”, aldus deskundigen in hun rapport over een mogelijk boerkaverbod. Zij wijzen hier bovendien op enkele beslissingen van de Commissie gelijke behandeling over moslima‟s die weigerden op hun onderwijsinstellingen hun nikaab niet te dragen. Volgens de deskundigen kan mede hieruit worden afgeleid dat het dragen van een boerka of nikaab door moslima‟s niet per se betekent dat zij zich helemaal tegen onze maatschappij hebben gekeerd.317 In de Dahlab-zaak en de Leyla Şahin-zaak heeft het EHRM echter aangegeven dat hij meent dat het voorschrift dat vrouwen een hoofddoek moeten dragen moeilijk verzoend kan worden met het principe van seksegelijkheid en non-discriminatie.318 Het EHRM zou zich dus mogelijk kunnen vinden in dit argument van Wilders, zeker voor zover zijn argument aangeeft dat het dragen van de boerka en nikaab symbool is voor de ondergeschikte rol van de vrouw. Mogelijk zou dit gelijkheidsargument onder het doelcriterium „goede zeden‟ kunnen vallen.319
Het tweede kernargument is dat de boerka en nikaab de emancipatie en integratie van vrouwen in onze samenleving belemmeren. Het dragen van deze habijten bemoeilijkt in deze benadering de deelname aan het maatschappelijk leven en vrouwen die deze habijten dragen hebben een kleinere kans op scholing en een baan.320 De deskundigen hebben deze mening ook.321 De Raad van State is echter minder overtuigd van dit emancipatie- en integratieargument. De raad meent dat nog niet met voldoende zekerheid is vastgesteld in hoeverre er een directe relatie is tussen het dragen van een boerka of nikaab en problemen bij de emancipatie of integratie. Daarnaast zou een boerkaverbod juist tot gevolg kunnen hebben dat de moslima‟s die zo‟n habijt dragen hun huis niet meer (mogen) verlaten waardoor hun sociale isolement wordt vergroot.322 Ik meen dat bij gebreke van overtuigend tegenbewijs, ervan moet worden uitgegaan dat vrouwen vrijwillig een boerka of nikaab dragen, omdat zij dat zien als een belangrijke uiting van hun godsdienst. Zou het boerkaverbod er juist dan niet 316
Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. Vermeulen e.a. 2006, p. 16-17. 318 EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland); EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123. 319 Van Ooijen 2008, p. 169. 320 Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. 321 Vermeulen e.a. 2006, p. 16. 322 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 2; zie ook Vermeulen e.a. 2006, p. 22. 317
110
toe kunnen leiden dat deze gelovige vrouwen de straat niet meer betreden omdat zij wel degelijk ook respect hebben voor onze democratische regelgeving en niet in problemen met justitie wensen te komen? In dit opzicht lijkt het boerkaverbod mij een groter risico voor de emancipatie en integratie van deze vrouwen dan het dragen van een boerka of nikaab op openbare plaatsen. Van Ooijen stelt dat dit tweede kernargument van Wilders mogelijk onder het doelcriterium „rechten en vrijheden van anderen‟ zou kunnen vallen in bijvoorbeeld werksituaties. Hij geeft aan dat het recht om niet gediscrimineerd te worden mogelijk aangevoerd kan worden als invulling van het doelcriterium „rechten en vrijheden van anderen‟. Er zijn aanwijzingen dat moslima‟s gezichtsbedekkende sluiers in het bijzonder in het bijzijn van mannen dragen. Zonder hun sluier zouden ze dan ook wellicht geen contact meer met mannen willen hebben. Dit zou tot seksesegregatie kunnen leiden. Van Ooijen is niet overtuigd dat het emancipatie- en integratieargument van Wilders echt onder een doelcriterium kan worden ondergebracht.323 Zelf ben ik de mening toegedaan dat dit kernargument ook moeilijk onder de doelcriteria kan worden gebracht.
Het derde kernargument van Wilders, tevens het argument van Kamp, is dat de boerka en nikaab een ongewenst veiligheidsrisico opleveren. De persoon die zo‟n habijt draagt, kan pas na vordering van een ambtenaar geïdentificeerd worden en zo‟n habijt ontneemt het effect van het gebruik van beveiligingscamera‟s. Daarnaast krijgen veel burgers een onveilig gevoel als ze iemand zien die gekleed is in een boerka of nikaab.324 Ook de Raad van State geeft aan dat de identificatie wordt bemoeilijkt.325 Dit veiligheidsargument kan naar mijn mening worden ondergebracht bij de doelcriteria „openbare veiligheid‟ en „openbare orde‟.
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de geformuleerde doelstellingen van beide wetsvoorstellen kunnen worden ondergebracht bij ten minste één van de doelcriteria uit artikel 9 lid 2 EVRM. Het is daarom aannemelijk dat het EHRM zou accepteren dat een legitiem doel door de Nederlandse staat wordt nagestreefd.
323
Van Ooijen 2008, p. 170-171. Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 3, p. 2. 325 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 2-3. 324
111
6.2.2.3 De beperkingen dienen noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving
In het Handyside-arrest formuleert het EHRM drie criteria om te beoordelen of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het eerste criterium is dat er sprake moet zijn van een dringende maatschappelijke behoefte. Daarnaast geldt het criterium dat de gronden die de staat aanvoert voor de beperking relevant en toereikend moeten zijn. Het derde criterium is dat er proportionaliteit tussen de beperking en het nagestreefde doel moet zijn (proportionaliteitstoets).326 Deze criteria zijn niet cumulatief, maar het zijn meer een soort gezichtspunten om de noodzakelijkheidstoets te kunnen doen.327
Van de drie hierboven genoemde criteria wordt vaak alleen de proportionaliteitstoets uitdrukkelijk toegepast door het EHRM. De intensiteit van deze toets hangt af van de “margin of appreciation”, dat is de mate van beoordelingsvrijheid die de staat krijgt. De omvang van deze beoordelingsvrijheid is afhankelijk van een aantal factoren waaronder de mate van overeenstemming tussen de rechtspraktijken in de staten, aard van de activiteiten die de burger wenst uit te oefenen en de ernst van de inbreuk op de vrijheid.328
Het noodzakelijheidsvereiste wordt in veel gevallen door het EHRM heel concreet getoetst. De specifieke omstandigheden en feitelijke factoren kunnen namelijk in de oordeelsvorming worden betrokken.329
Het wetsvoorstel van Wilders zal wellicht de noodzakelijkheidstoets niet doorstaan. Het is twijfelachtig of de argumenten die Wilders voor zijn wetsvoorstel geeft, stand houden. Wilders geeft bijvoorbeeld aan dat de boerka en nikaab het effect van het gebruik van beveiligingscamera‟s ontnemen. Dit kan niet worden ontkend, maar geldt voor wel meer kleding. Ook de deskundigen en de Raad van State lijken niet overtuigd dat dit wetsvoorstel door het EHRM zou worden aanvaard.330
326
EHRM 7 december 1976, Series A Vol. 24-A (Handyside/Verenigd Koninkrijk), r.o. 48-50; Vlemminx 2002, p. 71-72; Van Ooijen 2008, p. 165. 327 Vlemminx 2002, p. 72. 328 Vlemminx 2002, p. 73-74. 329 Vlemminx 2002, p. 72-73. 330 Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 6-7; Vermeulen e.a. 2006, p. 60-62.
112
Het wetsvoorstel Kamp heeft betere papieren om als een gerechtvaardigde inbreuk te worden beschouwd omdat het een neutraler geformuleerd verbod inhoudt. Ik meen echter dat ook dit wetsvoorstel door het EHRM niet aanvaard zal worden. Het wetsvoorstel houdt immers ook een algemeen verbod in dat toch vooral moslima‟s treft die een boerka of nikaab dragen. Daarnaast kan m.i. ook dit wetsvoorstel niet voorkomen dat mensen toch in de praktijk verificatie van hun identiteit kunnen bemoeilijken. Deskundigen merken bovendien op dat niet eerder het voorstel is gedaan om kleding te verbieden vanwege een veiligheidsrisico wegens niet-identificeerbaarheid.331 Dit pleit er niet voor dat het wetsvoorstel echt voorziet in een grote (maatschappelijke) behoefte.
De arresten van het EHRM waarin een hoofddoekverbod werd aanvaard, gingen steeds over een verbod in het onderwijs waar de secularisatie belangrijk werd geacht.332 En de zaken van Phull en El Morsli betroffen korte inbreuken op de godsdienstuiting in verband met veiligheidscontroles.333 Al die zaken onderscheiden zich met de wetsvoorstellen in een belangrijk aspect, namelijk dat zij geen algemeen verbod op het dragen van religieuze habijten op straat en in bijvoorbeeld winkels inhouden.334 De verboden in de wetvoorstellen gaan dus veel verder dan de reeds door het EHRM aanvaarde inbreuken op de vrijheid van godsdienstuiting. Dat op zichzelf betekent echter niet dat de wetsvoorstellen daarom niet noodzakelijk in een democratische samenleving kunnen zijn. Ook moet worden opgemerkt dat het aannemelijk is dat het EHRM de Nederlandse staat een zekere beoordelingsvrijheid zou gunnen bij de noodzakelijkheidstoets, aangezien er niet veel overeenstemming in de lidstaten lijkt te zijn over mogelijke verboden zoals in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp. Maar ondanks de beoordelingsvrijheid zal het EHRM wel toetsen of de maatregelen van de staat gerechtvaardigd en proportioneel zijn.335
Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat dit hof in ieder geval niet per definitie in zijn algemeenheid een bepaling afkeurt die een bepaalde vorm van uiting van godsdienst strafbaar
331
Vermeulen e.a. 2006, p. 18. EHRM 4 december 2008, application no. 27058/05 (Dogru/Frankrijk); EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), r.o. 71-123; EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 333 EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk); EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). 334 Zie ook EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52. 335 EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. 332
113
stelt of anderszins verbiedt. Het verbieden van proselitisme is bijvoorbeeld toegestaan.336 Een verschil met de wetsvoorstellen lijkt mij echter dat proselitisme inhoudt dat iemand op een vervelende wijze anderen probeert te overtuigen van zijn geloof. Hij maakt daarbij een ingrijpende inbreuk op de rechten en vrijheden van anderen om niet op ongepaste wijze onder druk te worden gezet. Hoewel het dragen van een boerka of nikaab weliswaar een bepaalde negatieve impact kan hebben op anderen, is van een dergelijk ingrijpende inbreuk m.i. geen sprake. Bovendien wijzen de deskundigen erop dat de vrijheid van meningsuiting in artikel 10 EVRM ook een hoge mate van bescherming toekent aan controversiële uitingen. Zo‟n bescherming zou volgens hen ook gelden voor godsdienstige uitingen.337
In de Dahlab-zaak was een hoofddoekverbod voor een docente op een openbare school gerechtvaardigd onder meer omdat zij les gaf aan jonge kinderen die mogelijk beïnvloed zouden kunnen worden door het sterke symbool van de hoofddoek.338 Het is niet erg waarschijnlijk dat het korte en niet zo intensieve contact dat een moslima met een boerka of nikaab met kinderen op straat of in een winkel zal hebben, die kinderen zal kunnen beïnvloeden en daarmee hun vrijheid van geweten en geloof zou aantasten.
In de zaak van Ahmet Arslan en anderen tegen Turkije heeft het EHRM geoordeeld dat een strafrechtelijke veroordeling wegens het overtreden van een verbod op het dragen van religieuze kleding in het openbaar, niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. Bij dit oordeel was van belang dat de klagers geen overheidsfunctionarissen waren en dat het verbod op straat gold en niet in overheidsgebouwen waar het belang van scheiding van kerk en staat een rol kan spelen. Het EHRM merkte daarnaast op dat de klagers niet een ongeoorloofde druk op toeschouwers van hun optocht hadden uitgeoefend.339 Deze zaak vormt een sterke aanwijzing dat een veroordeling wegens overtreding van de strafbepalingen van Wilders en Kamp ook de noodzakelijkheidstoets niet zou doorstaan. Die strafbepalingen betreffen immers direct of indirect een verbod op het dragen van religieuze gewaden, te weten de boerka en nikaab, in het openbaar.
336
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland), r.o. 31-50. Vermeulen e.a. 2006, p. 31-32. 338 EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland). 339 EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije), r.o 31-52. 337
114
Er moet voor de volledigheid worden opgemerkt dat deskundigen vermoeden dat het EHRM het wetsvoorstel van Kamp wel gerechtvaardigd zou vinden.340 Zoals uit het voorgaande blijkt, ben ik op grond van de door mij onderzochte arresten van het EHRM en andere bronnen een andere mening toegedaan.
6.3
Conclusie met betrekking tot criteria voor strafbaarstelling
In deze paragraaf wordt antwoord gegeven op de tweede subvraag van deze scriptie. Er wordt hier dus beschreven of het, gelet op de criteria voor strafbaarstelling, aanvaardbaar is dat de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp geldend recht worden. In deze scriptie worden de criteria voor strafbaarstelling zoals Haveman die heeft geformuleerd, gehanteerd.341 Eerst wordt kort beschreven welke criteria hij heeft geformuleerd. Vervolgens worden deze criteria toegepast op de wetsvoorstellen.
Haveman heeft een viertal vragen geformuleerd om te beoordelen of strafbaarstelling van een gedraging nodig is. Deze vragen zijn: 1) Is er een problematische situatie die om een respons vraagt? 2) Is daarbij een rol voor de overheid weggelegd? 3) Zijn er adequate, niet-strafrechtelijke alternatieven? 4) Is het strafrecht een adequate respons?342
6.3.1 Is er een problematische situatie die om een respons vraagt?
Vooral wanneer gezichtsbedekkende kleding wordt gebruikt om de identiteit te verbergen voor bijvoorbeeld het plegen van een delict of wanneer de kleding een boerka of nikaab betreft, wordt het dragen ervan als problematisch beschouwd. Veel Nederlanders zijn voor een boerkaverbod.343 De omvang van het aantal boerka- en nikaabdraagsters is echter onduidelijk. Ook is het niet uitgesloten dat bepaalde vooroordelen een rol kunnen spelen bij de opvatting van veel Nederlanders over de onwenselijkheid van deze habijten. Als dat het
340
Vermeulen e.a. 2006, p. 63-65. Alleen de materiële criteria voor strafbaarstelling van Haveman worden beschreven. De formele criteria vallen buiten het bestek van deze scriptie. 342 Haveman 1998, p. 43. 343 De Pers 26 november 2008. 341
115
geval is, zou getracht moeten worden om die vooroordelen weg te nemen. Het is dus niet helemaal duidelijk of er wel echt sprake is van een problematische situatie.
6.3.2 Is daarbij een rol voor de overheid weggelegd?
Haveman wijst op het belang van zelfregulering. Hier zou aan ten grondslag liggen het besef dat niet alleen de overheid recht maakt, maar ook in veel kleinere rechtskringen in de samenleving zoals bedrijven, buurtverenigingen en kerken veel vormen van juridische normering werkzaam zijn. Het voordeel van deze vorm van normering in kleinere rechtskringen is dat de betrokkenen vaak een grote affiniteit met die regels hebben. De wetgever zou dan ook het zelfregulerend vermogen van burgers en maatschappelijke organisaties moeten bevorderen.344 Er zijn vormen van zelfregulering en zelfredzaamheid denkbaar om de mogelijk problematische situatie aan te pakken. Winkeliers en exploitanten kunnen bijvoorbeeld zelf gedragsregels instellen in hun winkels. Maar het is maar de vraag of dat voor elke exploitant echt mogelijk is. Een ziekenhuisexploitant zou wellicht in redelijkheid niet zulke voorschriften kunnen stellen. Het lijkt me namelijk onwenselijk als een ziekenhuis iemand (dringende) medische hulp zou mogen weigeren omdat deze een boerka draagt.
De juridische bevoegdheid van de overheid om (strafrechtelijk) te interveniëren, is gelet op de mogelijke strijd met artikel 9 EVRM niet zonder meer aanwezig. Het is moeilijk om precies aan te geven of de wetsvoorstellen in strijd met artikel 6 GW zijn, omdat dit artikel niet berekend lijkt op de verstrekkende verboden in de wetsvoorstellen. De Raad van State geeft aan dat ruimte voor beperkingen, ook op andere gronden dan de Grondwet, in de rechtspraak is erkend. Terughoudendheid is daarbij echter wel geboden.345 In het kader van de Awgb lijkt er minder bescherming te worden geboden aan het dragen van een boerka of nikaab als uiting van godsdienst. Dit kan wellicht als een aanwijzing worden gezien voor het standpunt dat het dragen van een boerka of nikaab ook minder beschermd zal worden door rechters en zij om die reden niet zo snel strijd met artikel 6 GW zullen vaststellen bij beoordeling van de strafbepalingen van Wilders en Kamp. Het is dus niet helemaal zeker of de overheid de juridische bevoegdheid heeft om te interveniëren. De overheid lijkt in ieder geval wel de rechtspolitieke bevoegdheid te hebben om (strafrechtelijk) op te treden. Beide wetsvoorstellen 344 345
Haveman 1998, p. 56-60. Kamerstukken II 2007/08, 31 108, nr. 4, p. 4-5.
116
lijken namelijk niet een bepaalde morele opvatting heersend te maken, maar kunnen worden gezien als de neerslag van de heersende opvatting van de Nederlandse bevolking.346
6.3.3 Zijn er adequate, niet-strafrechtelijke alternatieven?
In deze scriptie is ook een aantal alternatieven genoemd voor de wetsvoorstellen. Er zijn enkele bestuursrechtelijke alternatieven genoemd waarin overtreding van een bestuursrechtelijke regel al dan niet met een strafsanctie werd bedreigd. Daarnaast is een toonplicht van het gezicht op vordering aan de orde gekomen. Veel van de alternatieven hielden vooral inhoudelijk een minder verstrekkend verbod of gebod (toonplicht) in, maar stelden vaak daarnaast wel overtreding van dat verbod of gebod strafbaar. In dit opzicht moet worden geconcludeerd dat er wellicht niet heel veel volledige alternatieven voor een strafrechtrespons zijn.
6.3.4 Is het strafrecht een adequate respons?
De strafbepalingen in beide wetsvoorstellen zullen de toets aan het lex certa-beginsel door de nationale rechter waarschijnlijk kunnen doorstaan. De HR erkent dat strafbepalingen soms wat vager kunnen zijn.347 Dat zal de HR waarschijnlijk ook aanvaarden bij de strafbepaling van Kamp. Gelet op het groot aantal vormen van gezichtsbedekkende kleding en voorwerpen is een bepaalde vaagheid immers onvermijdelijk. Bij de strafbepaling van Wilders zijn minder vage termen gebruikt en daar is het risico van schending van het lex certa-beginsel m.i. nog minder aanwezig.
Gedeeltelijke handhaving van de voorgestelde strafbepalingen door politie, het OM en de rechterlijke macht lijkt mogelijk. Opsporingsambtenaren kunnen onder meer indien zij iemand zien die gezichtsbedekkende kleding zoals een boerka draagt een proces-verbaal opmaken. Dit verbaal wordt naar het parket gestuurd en de officier van justitie zal een dagvaarding, een strafbeschikking of een transactie kunnen sturen aan de verdachte. Met name wanneer de strafbeschikking uit een geldboete bestaat en de verdachte deze boete betaalt, zal handhaving van de strafbepalingen in de wetsvoorstellen eenvoudig en zonder veel kosten kunnen plaatsvinden. 346 347
De Pers 26 november 2008. HR 21 oktober 2000, NJ 2001, 14, r.o. 3.6; aldus ook HR 29 maart 2005, LJN AS5435, r.o. 3.4.
117
6.4
Slotconclusie
De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp zijn mogelijk niet aanvaardbaar in het licht van artikel 9 EVRM. De wetsvoorstellen houden beide direct of indirect een beperking in op de vrijheid van godsdienstuiting in het openbaar.348 Een dergelijke beperking is echter alleen gerechtvaardigd indien deze voldoet aan drie criteria. Het eerste criteria is het law-vereiste. Het wetsvoorstel Wilders voldoet in grote mate aan dit vereiste. Het wetsvoorstel Kamp lijkt echter in mindere mate aan dit vereiste te voldoen, omdat er wat vagere, ruimere begrippen worden gehanteerd. Beide wetsvoorstellen lijken te voldoen aan het tweede criterium dat aangeeft dat beperkingen in het belang van ten minste één van de doelcriteria uit artikel 9 lid 2 EVRM moeten zijn gesteld. Het derde criterium houdt in dat de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving moet zijn. Beide wetsvoorstellen lijken niet aan dit criterium te voldoen.
De wetsvoorstellen van Wilders en Kamp lijken daarnaast ook niet volledig te voldoen aan de criteria voor strafbaarstelling van Haveman. Het is niet duidelijk of er wel een problematische situatie is die om een respons vraagt. Daarnaast blijken er bepaalde vormen van zelfregulering denkbaar. Al blijken daarbij kanttekeningen te kunnen worden gemaakt. Het is bovendien onzeker of de wetgever de juridische bevoegdheid heeft om de strafbepalingen in de wetsvoorstellen echt in te voeren. Wel lijkt de wetgever de rechtspolitieke bevoegdheid te hebben voor het invoeren van de wetsvoorstellen. Met betrekking tot het derde criterium van Haveman kan worden opgemerkt dat er minder verstrekkende alternatieven denkbaar zijn voor de verboden in de wetvoorstellen, zoals een toonplicht van het gezicht op vordering. Ten slotte bleek in het kader van het laatste criterium van Haveman dat de strafbepalingen in de wetsvoorstellen waarschijnlijk niet in strijd zijn met het lex certa-beginsel en dat deze strafbepalingen goed handhaafbaar lijken.
Uit het voorgaande blijkt dat betwijfeld kan worden of de hoofdvraag van deze scriptie bevestigend kan worden beantwoord. Het lijkt, gelet op de criteria voor strafbaarstelling (van Haveman) en vanuit het oogpunt van individuele rechtsbescherming van de burger tegen de overheid zoals dat voortvloeit uit artikel 9 EVRM, niet aanvaardbaar dat de wetsvoorstellen
348
Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nr. 2-3; Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 2-3.
118
van Wilders en Kamp geldend recht worden. Een minder verstrekkend alternatief voor de wetsvoorstellen zou m.i. beter verdedigbaar zijn.
6.5
Aanbeveling
Het zou m.i. wenselijk zijn als de wetgever eerst zou proberen een beter beeld te krijgen van de „boerkaproblematiek‟. Zo zou er meer inzicht moeten komen in het precieze aantal vrouwen dat een boerka of nikaab draagt, alsmede de overwegingen die moslima‟s hebben om zulke habijten te dragen. Ook zou het goed zijn een poging te doen om te achterhalen waarom veel Nederlanders voor een boerkaverbod zijn. Indien daarbij vooroordelen een rol spelen, zou de overheid moeten trachten die vooroordelen weg te nemen.
Indien na het voorgaande onderzoek nog steeds een behoefte zou bestaan bij de wetgever om een soort verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding, zoals de boerka en nikaab, in te voeren, dan zou in ieder geval moeten worden onderzocht of niet kan worden volstaan met minder vergaande verboden dan in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp. Een toonplicht van het gezicht op vordering in het kader van de WID zou bijvoorbeeld meer rekening houden met de rechten van moslima‟s om hun godsdienst te uiten door het dragen van gezichtsbedekkende sluiers. De kans dat een dergelijke toonplicht in strijd met artikel 9 EVRM is, lijkt mij minder groot dan de strafbepalingen in de wetsvoorstellen van Wilders en Kamp. Die toonplicht lijkt namelijk aan te sluiten bij de zaken Phull en El Morsli waarin het EHRM een korte beperking op het dragen van kleding, die als uiting van godsdienst kan worden beschouwd, in verband met een veiligheids- en identiteitscontrole gerechtvaardigd achtte.349
349
EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk); EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk).
119
Lijst van verkort aangehaalde literatuur AD 12 juli 2007 „PVV dient wet tegen boerka in‟, AD 12 juli 2007, <www.ad.nl/ad/nl/1012/Binnenland/article/detail/159940/2007/07/12/PVV-dient-wet-tegenboerka-in.dhtml>, geraadpleegd op 26 oktober 2009.
Bellekom e.a. 2007 Th.L. Bellekom e.a., Compendium van het staatsrecht, Deventer: Kluwer 2007.
Van Bijsterveld 1998 S.C. van Bijsterveld, Godsdienstvrijheid in Europees perspectief, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998.
Bos 2007 J. Bos,‟Geeft Nederland juiste toepassing aan de beste beschermingsclausule bij de waarborgen van de vrijheid van godsdienst?‟, AA 2007, p. 727-736.
Cammelbeeck & Kummeling 2009 T.D. Cammelbeeck & H.R.B.M. Kummeling (red.), Gemeentewet Provinciewet Tekst en Commentaar, Deventer: Kluwer 2009.
Cleiren & Nijboer 2008 C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer (red.), Strafrecht Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2008.
Cleo-Patria „Cleo-Patria‟, <www.cbsdeakker.nl/documenten/cleopatria.htm>, geraadpleegd op 30 maart 2010.
The Copenhagen Post Online 17 augustus 2009 „Burka ban proposal splits government‟, The Copenhagen Post Online 17 augustus 2009,
120
<www.cphpost.dk/news/politics/90-politics/46575-burka-ban-proposal-splitsgovernment.html>, geraadpleegd op 24 februari 2010.
Eerste Kamer der Staten-Generaal Eerste Kamer der Staten-Generaal,‟Staatsblad‟, <www.eerstekamer.nl/begrip/staatsblad>, geraadpleegd op 23 februari 2010.
Foto nikaab (weergegeven op de omslag) Foto Fight the mental burqa, , geraadpleegd op 2 februari 2010.
Gazet van Antwerpen 19 november 2004 „Gent wil geen boerka‟s, bivakmutsen of gefumeerde helmen‟, Gazet van Antwerpen 19 november 2004, <www.gva.be/Archief/guid/gent-wil-geen-boerka-s-bivakmutsen-of-gefumeerdehelmen.aspx?artikel=695f2d22-d94e-450e-9d52-cc98f432d5d9>, geraadpleegd op 24 februari 2010.
Groenhuijsen 1993 M.S. Groenhuijsen,„Criteria voor strafbaarstelling‟, DD 1993, p.1-6.
Haentjens 1999 R.C.P. Haentjens,‟Boekbesprekingen‟ (bespreking van: R. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel, Deventer: Gouda Quint 1998), DD 1999, p. 331-345.
Haveman 1998 R. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel, Deventer: Gouda Quint 1998.
Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996 J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996.
121
Hennekens 2007 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Bestuursrecht in praktijk. Openbare-orderecht, Deventer: Kluwer 2007.
Heringa, Schokkenbroek & Van der Velde 1998 A.W. Heringa, J.G.C. Schokkenbroek & J. van der Velde, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Rechtspraak & Commentaar. EVRM R&C, Lelystad: Koninklijke Vermande BV 1998.
Heringa & Zwart 1991 A.W. Heringa & T. Zwart, De Nederlandse Grondwet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink B.V. 1991.
Holleman 2008 W. Holleman,„Ministerraad: geen boerka of nikaab op school‟, 10 februari 2008, <www.onderwijsethiek.nl/wp-content/uploads/2008/02/boerkaverbod.pdf>, geraadpleegd op 26 oktober 2009.
De Hullu 2006 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2006.
IJzermans 2009 M.G. IJzermans, Sheets Hoorcollege van het vak Leeronderzoek, 2009.
IJzermans & Van Schaaijk 2007 M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst. Onderzoeken, argumenteren en presenteren voor juristen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007.
Jager 2010 P.K. Jager,‟Frans boerkaverbod krijgt vorm. Parlementaire commissie: Gezichtsbedekkende kleding alleen op straat toestaan Integrale sluier‟, Trouw 27 januari 2010,
122
<www.trouw.nl/nieuws/europa/article2973056.ece/Frans_boerkaverbod_krijgt_vorm_.html>, geraadpleegd op 24 februari 2010.
De Jong 2008 P.H. de Jong,„Expertisecentrum Religie en Samenleving gelanceerd‟, Nederlands Dagblad 20 november 2008, <www.nd.nl/artikelen/2008/november/20/expertisecentrum-religie-ensamenleving-gelanceerd>, geraadpleegd op 18 maart 2010.
Van Klink & Royakkers 1998 B. van Klink & L. Royakkers,„Enkele kanttekeningen bij de strafbaarstelling van stalking‟, DD 1998, p. 630-643.
Kooijmans/Brus, Blokker & Senden 2008 P.H. Kooijmans/M.M.T.A. Brus, N.M. Blokker & L.A.J. Senden (bew.), Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer 2008.
Kool 2005 R. Kool,„Strafbaarstelling en handhaving van meisjesbesnijdenis‟, NJ 2005, p. 2092-2095.
Kortmann 2008 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008.
Lawson & Schermers 1997 R.A. Lawson & H.G. Schermers, Leading Cases of the European Court of Human Rights, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997.
Lindeman 2004 J.M.W. Lindeman,‟Waarom tóch het strafrecht?‟, Juncto 2004, p. 33-37, , geraadpleegd op 27 oktober 2009.
123
The Local 28 januari 2010 „Reinfeldt: no burqa ban in Sweden‟, The Local 28 januari 2010, <www.thelocal.se/24654/20100128/>, geraadpleegd op 24 februari 2010.
Mowbray 2007 A. Mowbray, Cases and Materials on the European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2007.
Nieuwsbrief Wijkaanpak Schiebroek juli 2008 „Vrouwenstudio geopend‟, Nieuwsbrief Wijkaanpak Schiebroek juli 2008, <www.wijkaanpakwinkel-schiebroek.nl/files/wijkaanpakkrant21.pdf>, geraadpleegd op 30 maart 2010.
Noordam, Van Oordt & Çörüz 1998 K. Noordam, R. van Oordt & C. Çörüz (red.), Mensen, rechten en islam. Beschouwingen over grondrechten, Amsterdam: Uitgeverij Bulaaq 1998.
NRC Handelsblad 8 februari 2008 „Verbod boerka in openbaar vervoer en onderwijs‟, NRC Handelsblad 8 februari 2008, <www.nrc.nl/binnenland/article1876348.ece/Verbod_boerka_in_openbaar_vervoer_en_onder wijs>, geraadpleegd op 25 februari 2010.
Oldenhuis e.a. 2007 F.T. Oldenhuis e.a., Schurende relaties tussen recht en religie, Assen: Koninklijke Van Gorcum BV 2007.
Van Ooijen 2008 H.M.A.E. van Ooijen,„Boerka of bivakmuts: verbod in de openbare ruimte? Het wetsvoorstel Wilders en Fritsma en het wetsvoorstel Kamp nader onder de loep genomen‟, NJCM-bulletin: Nederlands tijdschrift voor de mensenrechten 2008, p.160-176.
124
Panken 2002 H. Panken,‟E.H.R.M. 27 juni 2000. Art. 9 E.V.R.M. – Recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst – Rituele slachtingen‟, Rechtskundig Weekblad 2002, p. 397-398.
De Pers 26 november 2008 „Boerkaverbod ook in hoger onderwijs‟, De Pers 26 november 2008, <www.depers.nl/binnenland/264580/Boerkaverbod-ook-op-universiteit.html>, geraadpleegd op 17 maart 2010.
De Pers 21 april 2010 „Frankrijk zet volledig boerkaverbod door‟, De Pers 21 april 2010, <www.depers.nl/buitenland/472902/Frankrijk-zet-boerkaverbod-door.html>, geraadpleegd op 4 mei 2010.
Peters & Boogaard J.A. Peters & G. Boogaard,‟De rechter en religieuze vragen‟, <www.jur.uva.nl/staatsrechtconferentie/object.cfm/05ABE7FB-1321-B0BE683B1D97866C4EA6>, geraadpleegd op 24 februari 2010.
Pisa 2009 N. Pisa,„Now Italy considers banning the burqa too‟, Daily Mail 7 oktober 2009, <www.dailymail.co.uk/news/worldnews/article-1218543/Now-Italy-considers-banningburqa-too.html>, geraadpleegd op 24 februari 2010.
Van der Pot/Elzinga, De Lange & Hoogers 2006 D.J. Elzinga, R. de Lange & H.G. Hoogers, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006.
Reimann & Volkery 2010 A. Reimann & C. Volkery,‟Schleierstreit entzweit Europa‟, Spiegel Online 5 februari 2010, <www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,675888,00.html#ref=top>, geraadpleegd op 24 februari 2010.
125
Renout 2010 F. Renout,‟Frans non tegen boerka‟, De Standaard 25 januari 2010, <www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=502LAG77>, geraadpleegd op 24 februari 2010.
Taylor 2005 P.M. Taylor, Freedom of religion: UN and European human rights law and practice, Cambridge: Cambridge University Press 2005.
Trouw 30 april 2010 „Amnesty en moslimraad boos op boerkaverbod in België‟, Trouw 30 april 2010, <www.trouw.nl/nieuws/wereld/article3056616.ece/Amnesty_en_moslimraad_boos_op_boerk averbod_Belgie.html>, geraadpleegd op 4 mei 2010.
Uitz 2007 R. Uitz, Freedom of religion, Straatsburg: Council of Europe Publishing 2007.
Vandenhole 2001 W. Vandenhole,‟E.H.R.M. 18 februari 1999. Art. 9 E.V.R.M. - Recht op vrijheid van geweten en godsdienst – Eedaflegging van parlementslieden op bijbel – Ongeoorloofde beperking van vrijheid van godsdienst‟, Rechtskundig Weekblad 2001, p. 1034-1035.
Vandenhole 2008 W. Vandenhole,‟E.H.R.M. 10 november 2005. Rechten van de mens – a) Vrijheid van godsdienst – Inmenging – Toelaatbaarheid – Voorwaarden – Legitieme doelstelling – Noodzakelijkheid in een democratische samenleving – Hoofddoekverbod – Proportionaliteit met legitieme doelstelling – b) Recht op onderwijs – Beperkingen - Proportionaliteit met legitieme doelstelling – Hoofddoekverbod‟, Rechtskundig Weekblad 2008, p. 1339-1341.
Vermeulen e.a. 2006 B.P. Vermeulen e.a., Overwegingen bij een boerka verbod. Zienswijze van de deskundigen inzake een verbod op gezichtsbedekkende kleding, Den Haag: 2006,
126
<www.justitie.nl/search.aspx?simpleSearch=overwegingen+bij+een+boerka+verbod>, geraadpleegd op 2 februari 2010.
Vlemminx 2002 F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten. Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002.
Wedzinga 1998 W. Wedzinga,„Roelof Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel‟ (bespreking van: R. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel, Deventer: Gouda Quint 1998), RM Themis 1998, p. 379-380.
127
Lijst van gebruikte jurisprudentie en parlementaire stukken Europees Hof voor de rechten van de mens
EHRM 7 december 1976, Series A Vol. 24-A (Handyside/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 16 mei 1977, application no. 7050/75 (Arrowsmith/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523 (Kruslin/Frankrijk).
EHRM 3 mei 1993, application no. 16278/90 (Karaduman/Turkije).
EHRM 25 mei 1993, Series A Vol. 260-A (Kokkinakis/Griekenland).
EHRM 20 september 1994, Series A Vol. 295-A (Otto-Preminger-Institut/Oostenrijk).
EHRM 26 september 1996, application no. 18748/91 (Manoussakis en anderen/Griekenland).
EHRM 1 juli 1997, application no. 20704/92 (Kalac/Turkije).
EHRM 18 februari 1999, application no. 24645/94 (Buscarini en anderen/San Marino). EHRM 27 juni 2000, application no. 27417/95 (Cha‟are Shalom Ve Tsedek/Frankrijk).
EHRM 15 februari 2001, application no. 42393/98 (Dahlab/Zwitserland).
EHRM 11 januari 2005, application no. 35753/03 (Phull/Frankrijk). EHRM 10 november 2005, application no. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije).
EHRM 4 maart 2008, NJ 2008, 457 (El Morsli/Frankrijk). 128
EHRM 4 december 2008, application no. 27058/05 (Dogru/Frankrijk).
EHRM 1 oktober 2009, application nos. 76836/01 en 32782/03 (Kimlya en anderen/Rusland).
EHRM 23 februari 2010, NJB 2010, 859 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije) en EHRM 23 februari 2010, application. no. 41135/98 (Ahmet Arslan en anderen/Turkije).
Hoge Raad der Nederlanden
HR 11 juni 1991, NJ 1991, 810.
HR 21 oktober 2000, NJ 2001, 14.
HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483.
HR 29 maart 2005, LJN AS5435.
HR 24 april 2007, LJN AZ3309.
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
ABRvS 29 februari 1996, AB 1996, 242.
ABRvS 1 augustus 2007, AB 2008, 27.
Centrale Raad van Beroep
CRvB 2 juni 2009, LJN BI7937.
Gerechtshof
Hof Amsterdam 28 maart 2007, LJN BA2133.
129
Rechtbank
Rb. Amsterdam 14 december 2009, LJN BK6378.
Vzr. Rb. Amsterdam 24 mei 2007, AB 2007, 306.
Commissie gelijke behandeling
CGB 20 maart 2003, AB 2003, 233.
CGB 15 juli 2008, 2008-92, <www.cgb.nl>, geraadpleegd op 26 maart 2010.
CGB 5 december 2008, 2008-146, <www.cgb.nl>, geraadpleegd op 25 maart 2010.
CGB 13 maart 2009, 2009-15, <www.cgb.nl>, geraadpleegd op 25 maart 2010.
CGB 6 mei 2009, 2009-36, <www.cgb.nl>, geraadpleegd op 25 maart 2010.
Kamerstukken
Kamerstukken I 2004/05, 28 331, nr. A.
Kamerstukken II 2006/07-2007/08, 31 108, nr. 1-7.
Kamerstukken II 2007/08, 31 331, nr. 1-3.
130
