Hermus Notaris OVSB

Hermus Notaris 9-11-2015 OVSB Wetsontwerp afschaffing “algehele” gemeenschap van goederen Gehuwden en samenlevers: Huwelijkse voorwaarden als schijnzekerheid bij een economische crisis

Hermus Notaris 15e jaar (2015) •

Even terug in de tijd: Wat gebeurde er zoal in notarisland?

Een overzicht: • 1992 – Nieuw Burgerlijk Wetboek • 2001 – Belastingplan (box 1, 2 en 3) • 2003 – Nieuw Erfrecht • 2010 – Nieuwe Wet schenk- en erfbelasting – tariefstructuur - constructies • 2010 – Tros Radar: het radar tweetrapstestament • 2010 – juni: Jabulani – alles kan; alles mag • 2012 – Nieuw huwelijksvermogensrecht – beleggingsleer • 2012 – Defiscalisering vruchtgebruik – kent u de kracht van vruchtgebruik? • 2012 – De flex BV: alles kan alles mag – de 5 standaarden van Hermus Notaris • 2013 – AWBZ en vermogenstoets – Eigen woningregeling en scheiding • 2013 – Erfrechtvakdag: Jan de Wit – De positie van de minderjarigen in het Erfrecht • 2014 - Wetsontwerp 33987 Nieuw Huwelijksvermogensrecht en faillissementen • 2014 – 10 november: Kamervragen Hermus Notaris aan Michiel van Nispen SP • 2015 – Europese Erfrechtverordening • 2015- Agrarisch – Melkquotum en Mestoverschotten-Bedrijfsoverdracht

Hermus Notaris • • • • • • • •

Speerpunten 2013 fiscaliteit – zakelijk gezien Kent u de kracht van vruchtgebruik – het Jabulani keuzetestament: De algehele volmacht en het levenstestament -de executeurafwikkelingsbewindvoerder Het resultaat: de turboverdeling fiscaal heel voordelig en als extra voordeel: de AWBZ Speerpunten 2014 de ouders en hun kinderen – het goede gevoel Huwelijkse voorwaarden als schijnzekerheid bij een economische crisis: aanpassen afschaffen art. 61,4 FW en zo mogelijk aanpassen 1:87 BW Bescherming familiekapitaal bij vererving – afstemmen testamenten van ouders en kinderen De eenmalig grote vrijgestelde schenking in 2014 voor aflossing hypotheek, aankoop of verbouwing eigen woning (€ 100.000,00) Speerpunt 2015: De Europese Erfrechtverordening en behandeling W33987

Agenda OVSB - 9-11-2015: • Huwelijksvermogensrecht algemeen: algehele gemeenschap van goederen • Voorstel van wet aanpassing gemeenschap en wijziging faillissementswet – de valkuil van 61 FW • Notaris Hermus en de politiek – voorstel tot aanpassing • Huwelijkse voorwaarden: Son en Breugel: maakt vaak het Belgische stelsel met Hollands Koopmanschap –– ooit in de wet? • Het “oude” alternatief: het Amsterdams verrekenbeding – frustratie van de ondernemer

De wettelijke gemeenschap van goederen •Omvang en belang van uitsluitingsclausules bij schenkingen en testamenten •Wetsvoorstel 33987 – 3 vermogens ipv 1 •De bestuursregeling •De beleggingsleer

De wettelijke algehele gemeenschap van goederen

Boedelmenging Algehele gemeenschap van goederen omvat: •Aanbrengsten •Erfenissen •Schenkingen •Aanwinsten

Wettelijke gemeenschap van goederen (oud) is eigenlijk geen algehele gemeenschap!

M

V Schenking en erfenis met uitsluitingsclausule: blijft privé

Problemen ? • Het gemiddelde gezinsvermogen bij overlijden is € 29.000,00. Daar past de eenvoud van de gemeenschap van goederen goed bij. • Maar: Het Nederlandse systeem sluit niet aan bij buitenland (België, Frankrijk, Duitsland) • Voor de ondernemers en vermogenden kunnen we toch gewoon huwelijkse voorwaarden maken! • Samenlevers hebben het makkelijker

Het wetsvoorstel 33987 – nog niet in werking ligt nu bij 2e Kamer • Nederland kiest daarin voor de zuiderburen! • Aanbrengsten apart (maar: tenzij al samen een huis – dat is eenvoudig, maar ondoordacht) • Erfenissen apart – dat is logisch • Schenkingen apart – dat is logisch • Aanwinsten: delen (vgl. ook Duitsland) – dat is logisch

Het wetsvoorstel tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen – lijkt op België: privé goederen – blijven privé!

M

V

Aanwinst Gemeen.

Aanbrengsten, erfenissen, schenkingen blijven privé

De politiek • Het amendement Anker (CU) vond apart houden van goederen onchristelijk • de algehele gemeenschap bleef in 2012 bestaan daarmee waren we terug naar af: • de literatuur briest: en spreekt over: “een onthoofd wetsontwerp” • VVD PvdA en D66 proberen het sinds 2014 nog een keer! W 33987 dat is nu actueel en wordt op dit moment in de 2e Kamer behandeld • Het wetsontwerp blijft moeilijk, soms inconsequent en onvolledig - is het haalbaar ?? • Dus: huwelijkse voorwaarden maken!!!

Stand van zaken 33987 • Wetsvoorstel 33987 (VVD,PvdA en D66) – stand van zaken 9-11-2015: • We zitten nu op: Kamerstuk 11 – Kamerbehandeling • Een actuele casus was voor Hermus Notaris aanleiding te interveniëren bij de Tweede Kamerfractie van de SP. Dit vindt u terug in Kamerstuk 8 en 9. Artikel Hermus in EB 2015,12. • Een aantal suggesties zijn door de SP opgenomen in de vraagstelling aan de initiatiefnemers – met name schrijnende faillissementssituaties (zie hierna).

Wetsontwerp 33987 Stellingname Hermus notaris • Het merendeel van de Nederlanders heeft geen behoefte aan een wijziging van de algehele gemeenschap van goederen; • tegelijk wordt nu wel een terechte poging ondernomen om rechtsongelijkheid op te heffen tussen samenlevers en gehuwden bij Faillissementsituaties: afschaffing van het spook van artikel 61,4 Faillissementswet. (samenlevers zijn veilig gehuwden niet!) • Het zou mijn idee zijn om met een wijzing van de FW te volstaan; voorts de werking van een faillissement te beperken tot de helft van het gemene vermogen en aan artikel 1:87 BW toevoegen: een overnamerecht: (voor ieder)

Dus: op dit moment is de situatie nog steeds

Algehele gemeenschap

Faillissement overzicht • AGG

3 verm. Stelstel

UG

Het spook van artikel 61,4 FW • De curator heeft naast verhaal op het gefaillieerde vermogen (privé en gemeenschap) ook verhaal op het privé vermogen van de andere echtgenoot! • De andere echtgenoot heeft een terugnemingsrecht • In de praktijk slaagt dit terugnemingsrecht nauwelijks – 61,4: Bewijs nodig: meer dan de helft ten laste van de andere echtgenoot gekomen. • Door gebrekkige administratie en het bijdragen door de gefailleerde in de hoofdelijke geldlening slaagt terugnemingsrecht nauwelijks. • Curator eist het goed van de ander op en die moet het leveren aan een derde die het dan koopt.

61 Fw • Plaatje 1: de klassieker M

V

Wat is er aan de hand • Man en vrouw zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden en hebben samen een woning gekocht. • De vrouw betaalt de verbouwing voor een praktijkruimte aan huis uit eigen middelen • Kosten: € 50.000. Hypotheek € 250.000 • Waarde woning: voor verbouwing € 250.000 • Na verbouwing € 300.000. Man gaat failliet • Wat krijgt de curator?

Gewenst resultaat Hermus: revindicatie van belegd vermogen en overname huis en hypotheek

Hermus in EB 2015,12 • Deze plaatjes laten zien: een maatschappelijk verantwoorde afhandeling van een faillissement vereist dus een totaal andere denkmethode! • De tijd is rijp: geen discriminatie • Ondernemers met huwelijksvoorwaarden worden gediscrimineerd – samenlevers zijn beter af. • Voor de gemeenschap van goederen wordt een overnamerecht voorbereid -bij beslag– maar beperk dan ook de werking van het faillissement! (nu al!) • Richt altijd een B.V. op!

Wat is nodig voor de oplossing? • Beperkte toepassing van artikel 61,4 Fw nu al • Erkenning van een overnamerecht (naar analogie van de voorgestelde regeling) ook bij huwelijkse voorwaarden – het gele deel • Erkenning economische deelgerechtigdheid als een iets wat je kunt opeisen ( vgl. HR Texelse woning) – dus het groene deel. Logisch • Dit past bij de beleggingsvisie (2012) eigen inbreng in een gemeenschappelijke zaak rendeert.

Hermus Notaris: opkomen tegen sociale wantoestand: • Dus moeten we niet zeggen: dat is nu eenmaal zo….(61,4 FW) huis kwijt en naar de bijstand • Maar: • Dat kan niet waar zijn! ….Ik heb alles al betaald (dus vorder mijn economische eigendom om) en kan voor mezelf en mijn gezin zorgen.

Bestuursregeling en beleggingsleer: De beleggingsleer Nederlanders zijn handelaren – beleggers!

Bestuursregeling agg: Nieuwe bestuursregeling: • Registergoederen (onroerend goed): tenaamstelling beslissend. • Overige goederen: roerende goederen en gelden: ieder afzonderlijk bevoegd. • Probleem: maar als een erfenis in de gemeenschap valt kan de ander opa’s zakhorloge verkopen en leveren aan derden! Daar is een herstelwet voor gekomen (nog net op tijd). Erfgenaam bevoegd. Een gelukkige aanvulling in de wet: uitsluitingsclausule maakt goederen privé.

Beleggingsleer (prive vermogen) • Man heeft geërfd: 100 (mits met uitsluitingsclausule) • Vrouw heeft geërfd 50 (mits met uitsluitingsclausule) • Woning aankoop gezamenlijk: 350 • Hypotheek: gezamenlijk: 200

Nieuw: De wettelijke gemeenschap van goederen 2012

100 M

50 V

Woning 350 Hypotheek 200

Maak dus een uitsluitingsclausule: dan erfenis en schenking weer privé.

Hoe werkt de beleggingsleer? Economische deelgerechtigdheid man 100 + 100 (halve lening aflossen) = 200 Economische deelgerechtigdheid vrouw 50 + 100 (halve lening aflossen) = 150 Deel man: 200/350 in waarde woning (+ of -) Deel vrouw: 150/350 in waarde woning (+ of -)

De beleggingsleer (Art. 1:87 BW)

Beleggingsleer • Hoe bij aankoop? – in waarde t.t.v. verwerving • Hoe bij verbouwing? – in waarde voor verbouwing + verbouwingskosten • Hoe bij aflossing? Annuiteit!! (waarde verandert voortdurend): in deel lening – tijdstip niet relevant.

Conclusie Hermus over Wetsvoorstel 33987 • Slechter is: er moet veel worden geadministreerd (tussen 3 vermogens) • Een vereenvoudiging is: als je samen al een woning had aangebracht valt die in de gemeenschap, maar nadeel en tegelijk: • Fout is: Bij faillissement blijft verhaal op de hele gemeenschap (dus de aangebrachte gezamenlijke woning) mogelijk – dit is inconsequent – dus: de helft!! • Vergeten is: het door te trekken naar huw vw

Hermus Notaris.nl • Dit was de wondere wereld van het huwelijksvermogensrecht - Verdieping: volgende keer! Dank voor uw aandacht! • Meer hierover: lees de presentatie en verdere informatie op: www.notarissonenbreugel.nl • Wilhelminalaan 1a/b Son en Breugel • Tel. 0499-470480 • [email protected]

Vervolgprogramma • blok 1a: (verdieping) huwelijksvermogensrecht en estateplanning – door opheffing van huwelijkse voorwaarden • Of: blok 2: direkt door naar soorten huwelijkse voorwaarden en verdieping faillissement – econonomische crisis • Afsluiting of Pauze (na de pauze: blok 3) • blok 3: nog een uur: ouders-kinderen overdrachten uitgebreid, estateplanning met testamenten

Blok 1a verdieping • Ook nieuw is de Inlichtingenplicht aangaande privé vermogen. (geen verantwoording – wel inlichtingen) • Ontbinding van de gemeenschap op een eerder moment: niet als de echtscheiding is ingeschreven maar al bij het verzoek.

Ontbinding gemeenschap • We zagen: een aankoop na indienen van een verzoek tot echtscheiding maakte tot 1-1-2012 een goed gemeenschappelijk! Dat is ongewenst. • De wetgever (2012) lost dat op: nadat het verzoek is ingediend, wordt de gemeenschap bevroren (ontbonden): aanwinsten erna blijven privé. De nieuwe woning blijft privé. • Mbt de oorspronkelijke woning: samen bevoegd! (ook al zegt het kadaster anders).

Oude stijl (voor 2012):

M

Nieuwe stijl (2012):

V

Oude stijl (voor 2012):

M

V

2012: Verzoekschrift echtscheiding bevriest de gemeenschap

M

V

Casus! • Gemeenschap van goederen voor 1 dag! • Ongehuwden: man og 6 mio; vrouw og 4 mio • Aangaan huwelijk of partnerschap: samen 10 mio (beperkte gemeenschap van goederen) • Verzoek tot echtscheiding: verdelen: man 4 mio vrouw 6 mio • Besparing overdrachtsbelasting over: 2 mio!! • (in casu ging het mis – geen enkele affectie)

Beperkte gemeenschap en overdrachtbelastingbesparing • HR in 2013 ging over het aangaan van een partnerschap voor 1 dag met het doel om belasting te besparen! HR vindt dat Fraus Legis. (zo kort dat de plichten van geen reële praktische betekenis konden zijn) • Maar als een huwelijk (of partnerschap) een reëel doel heeft met rechten en plichten met wel praktische betekenis, dan mag je later een beperkte gemeenschap aangaan en ontbinden (HR 1993) ook met het oog op echscheiding! • Maar pas op: gemeenschap van slechts 1 of meer bepaalde goederen: kan schenking zijn!

Verzoek en intrekking Een valkuil: verzoek wordt vaak samen ingediend • Intrekken verzoek kan alleen!! • Stel: verzoek loopt en een ouder van de man ligt op sterfbed: erfenis dreigt aan de man toe te komen want gemeenschap is bevroren. • Vrouw trekt verzoek in – agg herleeft - en incasseert halve erfenis (tenzij uitsluitingsclausule was gemaakt).

Tip bij echtscheidingsverzoek: maak tegelijk huwelijkse voorwaarden • Dat is dus de omgekeerde situatie: maak naast de verdeling tijdens huwelijk tevens notariële huwelijksvoorwaarden: (maar dan in omgekeerde vorm: 2 vermogens!) dan kan de vrouw niet meer terug! Want: het huwelijk blijft dan wel in stand, de vermogens worden apart door huwelijkse voorwaarden. Intrekken echtscheiding heeft dan geen zin: De felbegeerde erfenis komt niet meer binnen!

Blok 2 • Huwelijkse voorwaarden en faillissement • Ouders kinderen overdrachten • De nieuwe erfrechtverordening (2015)

Huwelijkse voorwaarden • Advies: maak huwelijkse voorwaarden – voordat het huwelijk tot stand komt want anders is er sprake van boedelmenging. • Ratio: bescherming bij faillissement (maar schijnzekerheid) • Ratio: bescherming familiekapitaal • 1 vermogen (agg) 2 vermogens (ug) of 3 vermogens (bg)

Huwelijkse voorwaarden • 1980: • 2009:

van de huwelijken is gesloten onder huwelijkse voorwaarden: 15%. is dat gestegen naar: 26,2%

• 62% daarvan was in 1980 een verrekenstelsel; • In 2009 is dat teruggelopen naar 50% (vanwege vele procedures en onduidelijkheden) – ze raken in onbruik (Journaal 13-11-2014) • De beperkte gemeenschap wint terrein: globaal van 10% naar 23,8% - wellicht komt het in de wet??

3 vermogens stelstel (gemeenschap van vruchten en inkomsten cq. aanwinsten) • Model Hermus: het Belgische stelsel gecombineerd met Hollands koopmanschap! Dat is ook het nieuwe wetsvoorstel 33987. • gemeenschap van aanwinsten (en opgepotte winst), • maar aanbrengsten, erfenissen, schenkingen, en de onderneming (behoudens reserves!) blijven privé. • Investering van de een in gemeenschappelijke vermogen: naar rato van inbreng: meer rendement = beleggen!

Faillissement - 3 vermogens stelstel (gemeenschap van vruchten en inkomsten cq. aanwinsten) Faillissement omvat privé en gem. vermogen

Gem.

M

V

Huwelijkse voorwaarden met 2 vermogens Het Amsterdams model • Uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen • De correctie: beloning van de niet ondernememende echtgeno(o)t(e): het jaarlijks delen van onverteerde (overgespaarde) inkomsten – beloning voor huishoudelijke arbeid • Dat leidt tot een verrekenvordering na ieder jaar • Dames: let op opgepotte winsten – ook bij een B.V.

Het Amsterdamse verrekenbeding Een cijfervoorbeeld M verdient

100

V verdient

50

V

20 30

huishoudpot - 60 M stort Over:

40 60

Verrekenen - 15 Over ieder: 45

------------------

stort

+15 45

uitsluiting van gemeenschap (u.g.) • Faillissement omvat privé vermogen maar pas op zie later !

Verrekenbeding • Wat moet worden verrekend bij een onderneming? • -eenmanszaak; maatschap;besloten vennootschap • Vaak wordt niet verrekend! • Het verrekenbeding is een bron van misverstanden en strijdige uitspraken

Verrekenbeding • Heel kort door de bocht: vruchten van arbeid moeten worden verrekend – ingehouden winsten (reserves) - maar: continuiteit van bedrijf niet in gevaar brengen! Dat is de basis. • Voldoende weerstandsvermogen houden • Hoe verrekenen? Schuldigerkenning of een betalingsregeling treffen.

Verrekenbeding • Ontslagvergoeding – niet verrekenen • Schadevergoeding na auto ongeval: wel verrekenen • Smartengelduitkering: niet verrekenen • WIR premies – deels want meer te maken met investeren in onderneming dan met arbeid • Pensioenpremies – niet verrekenen! – is verteren.

Verrekenbeding • Wat als er niet periodiek is verrekend? • Dan vertaalt de periodieke verrekenplicht van overgespaarde inkomsten zich naar een finale verrekenplicht van gevormd (herbelegd) vermogen. • Dit noemt men de beleggingsleer (meer dan de nominale som van bespaarde inkomsten) • Ook een faillissemenscurator kan nakoming vorderen (tenzij uitgesloten?)

Verdieping verrekenbeding hierna • Dat is voor de liefhebbers – maar nu beter – overstappen naar faillissement en huwelijkse voorwaarden want we hebben ook nog tijd nodig voor: • Ouders kinderen overdrachten en de schenking van € 100.000 • De Europese Erfrechtverordening Dus snel naar: het faillissement!

Verrekenbeding Los daarvan speelt: wat met de waarde van aandelen? • Autonome waardestijging van (aangebrachte) aandelen blijft buiten de verrekening – maar een deel van de waardestijging kan worden toegerekend aan: vrucht van arbeid – dus dat deel delen. • Aandelen verkregen (gekocht) met (deels) vrucht van arbeid (verdiend geld) - voor dat deel in de tegenprestatie: verrekenen de waarde van de aandelen. (1:136 BW – hetgeen onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen moet worden verrekend)

Verrekenbeding Lenen en aflossen En wat nu als een lening wordt gebruikt voor de aankoop van: aandelen en de lening uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost? HR: Slot-Ceelen (2001) : waarde aandelen moet worden verrekend. Ook het deel van rentebetalingen mag daarin worden meegewogen.

Verrekenbeding wat als een lening wordt aangegegaan voor een huis en de lening uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost? - verrekenen! Aflossen is beleggen en dat is dan weer het bruggetje naar de beleggingssfeer! Economische deelgerechtigdheid in het huis. nb. bij een huis: als er verrekend moet worden (aflossing): een grotere waarde verrekening dan bij aandelen – aandelen stijgen nl. niet alleen autonoom (maar deels ook door arbeid en die inkomsten worden al apart verrekend).

Verrekenbeding Lenen en rentebetalen Maar HR Schwanen-Hundscheid (2006): bij een woonhuis: rentebetalingen worden gezien als huishoudkosten (verteren) en kunnen niet tot verrekening leiden. (aflossing dus wel).

Verrekenbeding • Maar nu de praktijk: diverse uitspraken over rente: • Beleggingspand – Hof den Haag (2013): rentebetaling had kunnen worden bespaard – betalen van rente is dus investeren – dus wel verrekenen de waarde • Boerderij – Hof Arnhem (2013): rentebetaling leidt niet tot vermogensvermeerdering – dus niet verrekenen!

Verrekenbeding: een over het paard getild fenomeen (Hermus 1982) • Wie het weet die mag het zeggen!!!!!! Mening Subelack in blad Echtscheidingsbulletin (2014) – rente kan onder omstandigheden investering zijn – dan meedelen in rendement. (“geobjectiveerde partijbedoeling”) Zo ook Van Mourik/Verstappen.

Verdieping: Faillissement • Omvang faillissement (de plaatjes herhaald!) • Artikel 61,4 FW • Het nieuwe Wetsontwerp 33987 • Kamervragen Hermus aan Van Nispen (SP) – Minister duidelijkheid vragen – oplossing schrijnende situaties • Of gaat de markt zijn gang?!

Faillissement – algehele gemeenschap van goederen (agg) • Faillissement van de in agg gehuwde echtgenoot omvat het gehele vermogen (63 FW jo 22 FW)

Faillissement - 3 vermogens stelstel (gemeenschap van vruchten en inkomsten cq. aanwinsten) • Faillissement omvat privé en gem. vermogen Gem.

M

V

Faillissement – uitsluiting van gemeenschap (u.g.) • Faillissement omvat privé vermogen maar pas op zie later !

Faillissement overzicht • AGG

3 verm. Stelstel

UG

Het spook van artikel 61,4 FW • De curator heeft naast verhaal op het gefaillieerde vermogen (privé en gemeenschap) ook verhaal op het privé vermogen van de andere echtgenoot! • De andere echtgenoot heeft een terugnemingsrecht • In de praktijk slaagt dit terugnemingsrecht nauwelijks – 61,4: Bewijs nodig: meer dan de helft ten laste van de andere echtgenoot gekomen. • Door gebrekkige administratie en het bijdragen door de gefailleerde in de hoofdelijke geldlening slaagt terugnemingsrecht nauwelijks. • Curator eist het goed van de ander op en die moet het leveren aan een derde die het dan koopt.

Huwelijkse voorwaarden staande huwelijk ter beperking van faillissementsrisico • Ook tijdens huwelijk kunnen er nog huwelijkse voorwaarden worden gemaakt • Dat kan tegenwoordig zonder de goedkeuring van de Rechtbank • De notaris adviseert, maakt de akte van verdeling, huwelijkse voorwaarden en toetst in plaats van de rechter of crediteuren niet worden benadeeld.

Van 3 naar 2 vermogens: van België naar Nederland! • Man heeft schulden uit eerder huwelijk • Gemeenschappelijk vermogen kan worden uitgewonnen voor privéschulden – faillissement man omvat ook de gemeenschap (boedelmenging) • Splitsen vermogens van 3 naar 2 mag maar let op: • Vermogensklem ter bescherming van schuldeisers – andere echtgenoot is immers geheel aansprakelijk voor de schulden van de gemeenschap. Verhaalbaar op toegedeelde goederen.

Vb Huwelijkse voorwaarden • Een voorbeeld: de uitwerking van 3 naar 2 Man schulden: 600.000 Vrouw bezit: 10.000 Gemeenschappelijk vermogen: 20.000 Ook toekomstige aanwinsten vallen onder toekomstig faillissement. Dat is voor de vrouw een bedreiging voor haar ondernemingsactiviteiten. Hoe verder? Maak huwelijkse voorwaarden staande huwelijk: van 3 naar 2 Gemeenschappelijke banksaldi delen, maar reserveer een “pot” van 20.000 waarvoor ieder geheel aansprakelijk is. Dat werkt zo:

Vermogensklem

M

V

Vermogensklem

Huwelijkse voorwaarden als schijnzekerheid: art 61 FW • Artikel 61 Faillissementswet: een vergeten bepaling: maar: vermogen van de niet failliete echtgenoot behoort in beginsel tot de failliete boedel! Tenzij terzake van de verkrijging niets aan de failliete boedel is onttrokken (uitleg: bewijs: meer dan de helft ten laste van de ander). • Vrouw heeft het terugnemingsrecht – maar dat bewijs slaagt bijna nooit – 61 FW doorbreekt dus de eigendom om “constructies” te voorkomen! • Een cijfervoorbeeld uit de praktijk • Een pleitbaar standpunt – maar hoe loopt het af?

Een voorbeeld van 61 FW • Ratio: voorkomen “stallen” vermogen bij de partner. • rentebetaling gebeurt veelal (mede) door de ondernemer en daarom gaat het fout • De vrouw moet het huis inleveren. • Bij gemeenschappelijke woning moet de vrouw meeleveren samen met de curator • De overwaarde gaat naar de curator. De vrouw heeft een concurrente vordering.

61 Fw • Plaatje 1: de klassieker M

V

Wettelijke gemeenschap van goederen Wetsvoorstel 33987 • Beter: is een schuldeiser heeft slechts verhaal op de helft van een gemeenschapsgoed • Bij verhaal op een gemeenschapsgoed voor privé schuld heeft de andere echtgenoot een overnemingsrecht • Het goed wordt dan eigendom van de andere echtgenoot • Artikel 61,4 FW komt te vervallen

Wettelijke gemeenschap van goederen Wetsvoorstel 33987 • Slechter is: er moet veel worden geadministreerd tussen de 3 vermogens • Een eenvoudiging is: als je samen al een woning had aangebracht valt die in de gemeenschap, maar nadeel en: • Fout is: Bij faillissement blijft verhaal op de hele gemeenschap (dus de aangebrachte gezamenlijke woning) mogelijk – dit is inconsequent – dus: de helft!!

Vergeten is: doortrekking nieuwe regeling naar huwelijkse voorwaarden • Van der Grinten in 1988: artikel 61,4 FW (dat toch over gemeenschap gaat) zou niet moeten werken bij 2 aparte vermogens? – discriminatie met samenlevers • Anders: de rechtspraak -onlangs nog Rb Noord Nederland (2013). Huis van niet gefailleerde echtgenoot inleveren! • Maar: MvT 2014, 6: Berndsen Jansen (D’66): dat is onwenselijk! (echter: het wetsvoorstel zelf gaat over wettelijke gemeenschap!) • Hermus: Geldt dat ook straks voor de u.g.? Natuurlijk, – maar dat staat er niet.

Kamervragen Hermus voor SP over Wetsvoorstel 33987 • In het komende recht wordt kan een privé schuldeiser nog slechts verhaal zoeken op de helft van het goed dat in de gemeenschap viel • De andere echtgenoot heeft een overnemingsrecht • Betekent dit dat in de toekomst het faillissement ook beperkt blijft tot de helft van de gemeenschap? • Dan zou artikel 63 FW veranderd moeten worden! Anders raak je nog je halve aangebrachte huis kwijt!

Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW 13-11-2014 overgenomen • Als het wetsvoorstel 33987 Wet is geworden en artikel 61,4 FW dus wordt afgeschaft (waar we van uitgaan) wat betekent dat dan voor gehuwden onder huwelijkse voorwaarden: • Heeft dan de andere echtgenoot dan een overnamerecht voor het deel dat in het faillissement valt? (eenvoudige gemeenschap? (naar analogie van: 1:96,3 Nieuw?) Dat is immers nergens bepaald voor de gewone (eenvoudige) medeeigendom – regel dat in 1:87 BW! (nb. indieners willen geen overnamerecht in faillissement bij gemeenschap!) • Dan kan het echtpaar in ieder geval blijven wonen en blijft verdiencapaciteit behouden

Overnamerecht ?? M

V

Kamervragen Hermus UG en 61,4 FW Wat doet de politiek? • Voor het hele wetsontwerp, maar zeker ook voor de aanpassing is steun nodig van sociale en de Christelijke partijen: gezinsbescherming! De aanpassing baseer ik op de bijzondere huwelijksband! – behoud verdiencapaciteit • Het overnamerecht moeten we dan regelen in Boek 1 BW zodat iedere echtgenoot dat kan uitoefenen! • Is die aangepaste deeloplossing wel haalbaar? (als 33987 het niet haalt – omdat het te moeilijk is)

Hermus in EB 2015,12 • Zou – volgens de minister – dat overnamerecht al ook onder het huidige recht kunnen worden toegepast? (voor wettelijke gemeenschap en ug?) – anticiperende uitleg! • M.a.w.: zouden de curatoren en Rechterscommissarissen zich derhalve nu al terughoudend moeten opstellen met toepassen van 61,4 FW teneinde dat overnamerecht mogelijk te maken?

De casus: • • • • •

Een voorbeeld uit de praktijk Huis op beider naam aangekocht ieder 1/2 Waarde oorspronkelijk € 250.000 hypotheek is € 250.000 Verbouwing € 50.000 dus waarde wordt € 300.000 Verbouwing is betaald door de andere echtgenoot overwaarde € 50.000. • De helft is € 25.000 en komt de curator toe (mogelijk zelfs € 50.000 - ogv art 61,4 FW) • De vrouw heeft inclusief de verbouwing € 90.000 aan de zaak en woning betaald. • Hoe loopt het af met de woning??????

De oplossing • Verdedig het recht op overname en voeg er aan toe: • Ik heb al betaald voor de aanbouw en praktijkruimte! Ik ben economisch deelgerechtigd op grond van de beleggingsvisie (1:87 BW) en deel al in waardemutaties (want dat staat al in de wet sinds 2012) • Ik mag dat economisch belang terugnemen? (dus verrekenen met de koopprijs zonder bijbetaling!) • Dat zou toch heel logisch zijn? Ik ben immers economisch deelgerechtigd in de woning en praktijk en heb die al betaald!

Overnamerecht ?? Ik heb het groene deel van mezelf al betaald en ben deelgerechtigd voor het groene deel in het rode! Ik neem de hypotheek dan over!

Gewenst resultaat Hermus

Doel Kamervragen Hermus Wat willen we bereiken? • Kapitaalvernietiging voorkomen • Behoud verdiencapaciteit uit praktijk andere echtgenoot voor gezin en hypotheek • Voorkomen van een beroep op de sociale zekerheid Of laten we de marktwerking zijn gang gaan?

Samengevat: • Restrictieve toepassing van artikel 61,4 FW waardoor aandeel van de niet failliet niet wordt meegetrokken in het faillissement • Overnamerecht bepleiten en terugkoop uit het faillissement • Economische deelgerechtigdheid terugnemen en verrekenen met de overnameprijs • En anders:?

Een alternatieve oplossing ( 61,4 FW restrictief maar als de beleggingsterugname niet lukt) • Dwangakkoord aanbieden van 30% voor crediteuren - daar maakt de ander ook deel van uit (heeft € 100.000 betaald: € 50.000 in de zaak en € 50.000 voor de praktijk en woning) • Uitbetaling op vordering wordt dus: € 30.000 (daar kan overwaarde deel woning uit faillissement mee worden betaald) – mits 61,4 FW restrictief wordt toegepast • Verbouwing kostte totaal: 50.000 • Pleitbaar standpunt: mevrouw neemt huis en hypotheek over en krijgt haar deelvordering 30.000 terug in de vorm van de halve overwaarde zijnde groot € 25.000. Zo kan het huis wellicht worden gered.

Het faillissementsakkoord • Een faillissement is voor een ondernemer een betere toekomst dan de schuldsanering • WSNP: liquideren onderneming, solliciteren naar een baan in loondienst – ook partner! • 3 jaar op bijstandsniveau en eventueel 5 jaar zelfs dan wel een schone lei – maar leidband is niet “des ondernemers!” • Faillissement – maximaal 1 jaar veelal en dan: akkoord crediteuren of opheffing. • Nieuwe start sneller mogelijk (maar crediteuren blijven).

Samenwonen of trouwen? De BV als oplossing! • We zagen: huwelijkse voorwaarden bieden een schijnzekerheid (als je geen BV hebt) • Artikel 61,4 Faillissementswet is gevaarlijk • Samenlevers hebben er geen last van – gehuwden wel – dat is discriminatie • Ga dus voorlopig samenwonen als starter • Maak als je gaat trouwen altijd huwelijkse voorwaarden en kies voor een B.V.

De flex BV (2012) als oplossing • 1 Euro is genoeg! (lage drempel!) • Stemrechtloze aandelen om vermogen te schenken aan de kinderen • Geen toets van het Ministerie van Justitie • Geen bankverklaring of accountantsverklaring nodig (vroeger: € 18.000,00). • De B.V. a la minute! – zie FD 22-3 – afwegingen – in 1 jaar: 50% meer B.V.’s

BV versus eenmanszaak • BV: Aandeelhouder betaalt slechts 25 % inkomstenbelasting over uitkeringen (2014: 22%). • BV: Vennootschapsbelasting tot € 200.000: 20%. (oppotten is uitstellen) – liquiditeitsvoordeel, beperking aansprakelijkheid – zie faillissement! • Eenmanszaak, maatschap vof: kennen ondernemersfaciliteiten: mkb vrijstelling: 14% van de winst telt niet mee; zelfstandigenaftrek: € 7280,00. Bij een winst van € 50.000 betaal je dus: 30%. • Bij een B.V. betaal je totaal: 37,6%

Flex-BV • Aantrekkelijk ook voor parttimers (geen urencriterium) maar geen zelfstandigenaftrek • Weinig aanloopkosten en een goede juridische bescherming!! – beperking persoonlijke aansprakelijkheid “ en hoge status!” • Een zzp – er is aanvankelijk beter met eenmanszaak – tenzij hij failliet gaat!!

Huwelijkse voorwaarden conclusie: • Huwelijkse voorwaarden maken voor of wijzigen tijdens huwelijk - ivm risico verhaal bij faillissement - let op voorkomining benadeling schuldeisers • “Stallen” van onroerend goed bij de echtgenote heeft geen zin – 61 Faillissementswet: kies dus altijd voor een B.V.

Testament aanpassen • Bescherming familiekapitaal: Son Special Products – testamenten van ouders en kinderen worden op elkaar afgestemd! • De emotie bepaalt de keuze – die keuze moet goed voelen! • De ouders: meertrapsmaking – vererven in bloedlijnen in plaats van naar de koude kant • De kinderen: al hetgeen van ouders komt legateren aan de kinderen of de eigen familie (met vruchtgebruik voor partner)

Hermus Notaris.nl • Dit was de wondere wereld van de huwelijkse voorwaarden ! Verdieping: volgende keer! • Meer hierover: lees de presentatie en verdere informatie op: www.notarissonenbreugel.nl • Wilhelminalaan 1a/b Son en Breugel • Tel. 0499-470480 • [email protected]

Vermogensoverheveling: Door testament of schenking • Testament: keuzetestament met vruchtgebruik en legaten kleinkinderen • Schenking: in verband met AWBZ (Box 3) en • ter besparing erfbelasting (tarieven 10-20%)