HC 10, 11-11-2013 Fiduciaire verhoudingen Art. 47 Fw.: vernietiging van verplichte rechtshandelingen Nogmaals: wat betekent een niet-verplichte rechtshandeling? Dan is er geen op de wet of op de overeenkomst berustende verplichting om iets te doen. Zorg je er dus voor als partij, als schuldeiser, als wederpartij, dat er sprake is van een verplichting om iets te doen. Dan ben je veilig voor de gewone pauliana, art. 42 Fw of die uit boek 3 BW. Dit betekent meteen dat het belang van die pauliana sterk verminderd, juist omdat het zo vreselijk gemakkelijk is om een verplichting in het leven te roepen. Je hoeft alleen maar een bepaling in de overeenkomst te zetten waarin staat dat iemand verplicht is om dit of dat te doen en dan ben je er al. Dan is het een verplichte rechtshandeling. Denk aan art. 26 van de Algemene Bankvoorwaarden, die is altijd van toepassing. Daarmee heb je altijd kant- en klare verplichtingen die je buiten het bereik van de gewone pauliana brengt. Voeg daaraan toe dat voor wetenschap van benadeling vereist is dat je het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kunt voorzien (Van Dooren q.q./ABN Amro III). Die twee dingen samen genomen betekent dat als je het maar vroeg genoeg afspreekt, dat het faillissement dan nooit voorzienbaar is geweest. Als je bij het aangaan van een kredietrelatie zo’n verplichting tot zekerheidsstelling opneemt, dan kun je nagaan dat je niet zult kunnen voorzien dat er jaren een situatie plaats vindt waardoor je van deze verplichting gebruik dient te maken. Dat je vraagt om additionele zekerheden. Kortom, de combinatie van het gemak waarmee je een verplichting in het leven roept, plus de beperkingen van de wetenschap van benadeling zoals die door de HR wordt uitgelegd, maakt dat je heel gemakkelijk kunt ontsnappen aan de gewone pauliana. Wil je als curator nog iets kunnen aanrichten met het instrument van de pauliana, dan moet je teruggrijpen op art. 47 Fw. Daar is het probleem dat deze bepaling veel restrictiever is dan de bepalingen van gewone pauliana. Het is veel moeilijker voor curatoren om een beroep te doen op art. 47 Fw. Dit maakt dat Nederland, in vergelijking met de landen om ons heen, een soort walhalla is voor schuldeisersbenadelende rechtshandelingen. Het is relatief gemakkelijk om onder het regime van de pauliana uit te komen. Of doordat je je zo gemakkelijk aan art. 42 Fw kunt onttrekken en omdat art. 47 Fw zo restrictief is. in vergelijking met de landen om ons heen, is het voor curatoren heel moeilijk om op te komen tegen dit soort van fraudeleuze rechtshandelingen. Art. 47 Fw heeft een andere achtergrond dan de pauliana van art. 42 Fw. Bij de pauliana van art. 42 Fw, had je altijd een handeling van een schuldenaar, die deed dan iets in de wetenschap dat benadeling daarvan het gevolg zou zijn. De reden waarom verplichte rechtshandelingen niet onder dat regime vielen was dat die schuldenaar niks fout doet als hij aan zijn verplichtingen voldoet. De schuldeiser doet niks fout als hij dit accepteert, hij krijgt waarop hij recht heeft. En de eisen van het rechtsverkeer die waren in het geding, die maken dat je niet te snel op gedane zaken moet terugkeren. Als je eenmaal een betaling hebt ontvangen en die heb je verplicht ontvangen, dan hoef je er geen rekening mee te houden dat je deze op een later moment weer moet terugbetalen. Bij art. 47 Fw staat minder het gedrag van de schuldenaar voorop, alswel de rechtsverhouding tussen schuldeisers. Hier is de gedachte veel meer dat de schuldeisers onderling zich moeten houden aan de redelijkheid en de billijkheid, ook wel de goede trouw genoemd. Die goede trouw stond er aan in de weg dat je een betaling in ontvangst neemt op het moment dat je weet dat het faillissement er aan zit te komen. Aan de vooravond van het faillissement nog betalingen accepteren werd gezien als strijd met de goede trouw die je jegens de medeschuldeisers in acht moet nemen. Het probleem is dat die gedachte, die aan de Fw ten grondslag lag, gebrekkig is uitgewerkt. De wetgever heeft niet zo’n goede trouw-criterium ingevoerd, maar heeft gepoogd het criterium van de goede trouw nader in te vullen. Meer precies te schetsen wanneer je hiermee in strijd handelt. Dat heeft geresulteerd in de twee gevallen uit art. 47 Fw.
i. ii.
Wetenschap van de faillissementsaanvraag; Overleg ten doel hebbende deze schuldeiser boven de andere schuldeisers te begunstigen.
Het probleem daarbij is dat in de praktijk, het toch ook vaak als in strijd met de goede trouw wordt ervaren, als deze omstandigheden zich niet voordoen. Neem het eerste geval: tegenwoordig wordt een faillissementsaanvraag steeds meer gebruikt als incasso-instrument. Als je wilt dat iemand betaald, dan vraag je het faillissement aan om hem onder druk te zetten. Vaak wil je het niet eens op een faillissement laten aankomen, maar je wilt alleen pressie uitoefenen om de schuldenaar te bewegen tot betaling. Dus heel veel faillissementsaanvragen worden ingetrokken omdat de vordering wordt voldaan. Een faillissementsaanvraag is eigenlijk niet langer een indicatie dat het faillissement er aan zit te komen. Het is wel een waarschuwing, maar het betekent niet dat je ervan uit kunt gaan dat het faillissement wordt uitgesproken. Aan de andere kant van de zaak zijn er juist veel vennootschappen waar het faillissement juist niet wordt aangevraagd. Omdat het zo duidelijk is dat deze vennootschappen geen enkel verhaal bieden. Als u het faillissement aanvraagt kost de schuldeisers dit geld. Dat is geld dat je moet uitgeven terwijl je op je klompen aan kunt voelen dat je nooit geld uit het faillissement zult ontvangen. Het kost je alleen geld. Dan kijk je wel uit om een faillissement aan te vragen. Kortom, ook als er geen faillissementsaanvraag is kan het nog best zo zijn, dat het duidelijk is dat het faillissement er aan zit te komen. Dit maakt dat de goede trouw zoals wij die kennen, niet helemaal strookt met de restrictieve invulling die de wetgever in art. 47 Fw heeft neergelegd. In de rechtspraak is keer op keer geprobeerd de HR ertoe te bewegen om die grenzen wat op te rekken, tot dusver met zeer weinig succes. Wat is een ‘betaling’ in de zin van art. 47 Fw? Je bent al snel geneigd om te denken aan een geldbedrag, de betaling van een schuld. Dit valt er ook onder, maar betaling is een ruimer begrip. Betaling moet je hier lezen als: het voldoen aan een verplichting. Dan doet het er niet toe wat de aard van de verplichting is. Als je een verplichting hebt tot het stellen van zekerheid, dan is het stellen van zekerheid een betaling in de zin van art. 47 Fw. Als vervolgens op grond van art. 26 van de Algemene Bankvoorwaarden de schuldenaar een pandrecht of hypotheekrecht op verzoek van de bank heeft gevestigd, dan heeft ie in strikt juridische zin niks betaald, maar hij heeft wel degelijk een betaling verricht in de zin van art. 47 Fw. Het verrichten van een rechtshandeling waartoe een verplichting bestaat, is een betaling. Je kunt dus proberen de overeenkomst aan te tasten. Als er geen verplichting tot het sluiten van die overeenkomst bestaat dan kan dit lukken ex art. 42 Fw. Als dat niet lukt dan kun je de levering van hetgeen dat uit de overeenkomst voortkomt aantasten, als zijnde een verplichte rechtshandeling ex art. 47 Fw. Ook het aangaan van de overeenkomst kan een verplichte rechtshandeling zijn (zie arrest Bosselaar q.q./Interniber), omdat het hierbij om een intra concernverhouding ging en de werkmaatschappij Montana verplicht was de caravans aan Interniber te verkopen en deze aan niemand anders mocht verkopen. Wetenschap van faillissementsaanvraag. Er werd getracht het criterium van de wetenschap van de faillissementsaanvraag te versoepelen in het arrest Van Dooren q.q./ABN Amro I. Een redelijk standaard casus. Er was een vennootschap (Hendriks), een concern. Hendriks zat in liquiditeitsproblemen, die bankierde bij ABN Amro. De bank werd zenuwachtig en begon meer aandacht te besteden aan de situatie Hendriks. Er werd geprobeerd een oplossing voor de financiële problemen te bereiken, dit resulteerde uiteindelijk in een afspraak die werd gemaakt op 5 november.
De kredietlimiet werd van 8 naar 9 miljoen verhoogd. Dit lijkt genereus maar in de praktijk was de kredietlimiet al ver overschreden en ging sowieso al richting de 9 miljoen. Die extra verhoging was in werkelijkheid dus maar een paar ton. Maar een deel van de deal werkte als volgt: tegenover de kredietverhoging werden er additionele zekerheden gesteld. Er was nog een pand waar geen hypotheek op zat en Hendriks verplichte zich om daar een hypotheek op te vestigen. Aldus geschiedt, er wordt een hypotheekakte opgesteld en die wordt op 3 december verleden. Vervolgens komt het hypotheekrecht tot stand zodra deze wordt ingeschreven, dit gebeurde op 6 december. ABN Amro werd hiermee tot een hoger bedrag gesecureerd. Kort hierna werd de surseance aangevraagd (8 december) en weer een paar dagen later werd de surseance omgezet naar een faillissement. Hier was op geen enkel moment een faillissementsaanvraag en toen die hypotheekakte tot stand kwam en toen die werd gevestigd, was er nog geen faillissementsaanvraag. Maar let wel, ABN Amro en Hendriks hadden wekenlang nauw samen gewerkt, dus ABN Amro was wel op de hoogte van de financiële situatie bij Hendriks. Het faillissement zal dus niet als een verrassing gekomen zijn. Curator: Ja, er was dan wel geen faillissementsaanvraag, maar je moet soepel met deze wetenschap omgaan. Wetenschap dat het faillissement spoedig zal worden aangevraagd is voldoende, stelde de curator. Dit criterium werd destijds breed gedragen binnen de rechtsliteratuur. De HR wilde hier niet aan en houdt hier vast aan de restrictieve invulling die de wetgever eraan heeft gegeven. Zij gaat terug naar de wetsgeschiedenis. Waarom was het ook alweer zo moeilijk om verplichte rechtshandelingen te vernietigen? Tegen deze achtergrond houdt de HR vast aan de restrictieve invulling. Daarmee was die weg afgesneden. Het andere criterium: Overleg ten doel hebbende deze schuldeiser boven de anderen te bevoordelen. In Van Dooren q.q./ABN Amro vond er ook overleg plaats over de financiële problemen. Maar dit arrest ging over het andere criterium. Het overlegcriterium kwam aan de orde in het arrest Gispen q.q./IFN. Ook hier was er een kredietverhouding, met in dit geval IFN. De kredietnemer (LNV) had iets gedaan wat eigenlijk helemaal niet mocht. Die was namelijk verplicht om betalingen die ze ontving op aan IFN verpande vorderingen te laten binnenlopen op een rekeningnummer dat bij IFN werd aangehouden. De gedachte hierachter was om te zorgen dat dit geld daar binnenliep, zodat IFN vervolgens kon verrekenen. Maar deze kredietnemer had stiekem het rekeningnummer op de facturen veranderd. Waardoor het geld niet meer binnenliep op de rekening van IFN, maar op een andere rekening. Waardoor het verrekeningsrecht van IFN werd gefrustreerd. Toen IFN hierachter kwam, was zij woedend. De bestuurders/functionarissen van LNV werd gesommeerd om te verschijnen en kregen de huid vol gescholden. Er werd gezegd: óf jullie betalen dit geld onmiddellijk alsnog, óf ik doe aangifte van fraude, vraag faillissement aan etc. En toen is LNV uiteindelijk door de knieën gegaan en is het geld uiteindelijk betaald. LNV gaat uiteindelijk failliet, meneer Gispen wordt curator en wat ziet hij? Die ziet dat er betaald is aan IFN en die betaling was het gevolg van overleg. Want IFN en LNV hadden samen overlegd. Dit overleg bestond er dus uit dat IFN de huid van LNV had vol gescholden. Het resultaat hiervan was dat de betaling werd verricht. De curator: ik vernietig die betaling, want die betaling is het gevolg van overleg, ten doel hebbende deze schuldeiser boven de anderen te bevoordelen, want alleen IFN werd betaald. Ook hier vaart de HR een heel restrictieve koers, die zegt: wat betekent overleg nu eigenlijk? Dat moet je zien als “samenspanning”, er moet de bedoeling in hebben gezeten om deze schuldeisers te bevoordelen, boven de andere schuldeisers. Dat is een bedoeling die beide partijen moeten hebben. Het is dus niet voldoende dat de schuldeiser graag bevoordeeld wil worden, nee, het is ook nodig dat de schuldenaar zelf die bedoeling heeft. Dat ie het oogmerk heeft om deze schuldeiser te bevorderen. De HR: hier is het heel erg duidelijk dat LNV die bedoeling niet had. LNV had IFN juist een oor aan
genaaid. LNV was helemaal niet van plan IFN een cadeautje te geven, maar zij was er juist op uit om IFN te benadelen. En uiteindelijk is dat geld wel betaald, maar dit kwam juist omdat IFN zo’n druk zette. En LNV is bezweken voor die druk. Dat betekent dat er dus al geen bevoordelingsbedoeling kan zijn. Kortom, als er uiteindelijk betaald wordt en de schuldeiser die betaald is geworden kan een beroep doen op boze brieven die zijn geschreven, aanmaningen of sommaties. Dan wordt het voor de curator heel moeilijk om te zeggen dat er sprake is van overleg ten doel hebbende deze schuldeiser boven de anderen te bevoordelen. Dan kan de wederpartij altijd zeggen: ik heb dan wel overleg gevoerd, maar dat was om betaling te verkrijgen en eigenlijk blijkt daaruit al dat ik niet aangesproken kan worden o.g.v. de pauliana, omdat de schuldenaar gedwongen moest worden, ik moest druk zetten om de betaling te verkrijgen. Er was dus geen bevoordelingsbedoeling. Het gebeurt daarom niet vaak dat een beroep deze pauliana slaagt. Fiduciaire verhoudingen De basis hiervoor ligt in het fiduciaverbod. Zie het arrest Sogelease. Arrest BTL Lease/Van Summeren Van Summeren (S) was de grote man achter een concern. Die hadden een leaseovereenkomst gesloten met BTL Lease (B) en het betrof een aantal vrachtauto’s. Dat contract was gesloten, maar al snel (binnen een maand) bleek dat S die leasetermijnen niet kon betalen. Er ontstonden liquiditeitsproblemen en er vond overleg plaats met B en een oplossing werd gevonden. Over de eigen vrachtauto’s van S werd een sale-and-lease-backovereenkomst gesloten. Ook daar roepen we een leaseconstructies in het leven. Zo werden de vrachtauto’s van S, samen voor 350.000 gulden verkocht aan B en meteen terug geleased door S. S had hiermee een kapitaalinjectie gekregen, want zij had in één keer 350.000 gulden in kas. Daarmee konden ze investeren en de leasetermijnen betalen. Dit gaat een tijdje goed, totdat blijkt dat S de leasetermijnen weer niet kan betalen. Dan heeft B er genoeg van en ontbindt de overeenkomst en wil de vrachtauto’s allemaal onder zich nemen. Wat blijkt nu? Een deel van deze vrachtauto’s is weg. En B stelt S hiervoor persoonlijk aansprakelijk op grond van een onrechtmatige daad. B stelt dat S deze spullen zelf achterover heeft gedrukt, dit was de eigendom van B en S moet hiervoor betalen. Tot dusver is het gewoon O.D.-recht. Maar dan zegt S: wat hier gebeurde was in strijd met het fiduciaverbod, want die vrachtauto’s die ik aan jou verkocht heb waren ongeveer het dubbele waard van wat je ervoor hebt gegeven. Natuurlijk ga ik geen vrachtauto’s voor die prijs verkopen als ze het dubbele waard zijn. Nee, deze transactie was louter bedoeld als zekerheid. Deze transactie is in strijd met het fiduciaverbod, dus deze overdracht is nooit rechtsgeldig tot stand gekomen. Ik kan dus geen inbreuk maken op jouw eigendomsrecht, want jij hebt dit eigendomsrecht nooit gehad. Dit is altijd bij S gebleven. Wat gebeurt er als je het Sogelease-arrest hierop loslaat? Kun je nu zeggen dat S gelijk had? Kun je nu zeggen dat hier in wezen een zekerheidsrecht in het leven werd geroepen? Wat is in dit kader de functie en de betekenis van het feit dat het klopt dat de vrachtauto’s twee keer zoveel waard waren dan het bedrag wat ervoor is betaald? Fiduciaverbod Bij sale-and-lease-back denkt u uiteraard meteen aan Sogelease-arrest. Dit betreft de toepassing van art. 3:84 lid 3 BW. Dit artikel verbiedt twee soorten van transacties. In strijd hiermee handelen levert een ongeldige titel op. Zo’n overeenkomst waarvoor art. 3:84 lid 3 BW geldt, die kan niet dienen als een titel voor een overdracht. Er zijn twee soorten van titels die niet door de beugel kunnen. i. Een overdracht ten titel van zekerheid
ii.
Een overdracht ten titel van beheer
Hier praten we natuurlijk vooral over het eerste en dit is ook hetgeen dat het meest in de belangstelling staat. De achtergrond van het fiduciaverbod is om de aloude zekerheidsoverdracht uit te sluiten. Meijers was niet dol op de oude fiduciaire overdracht, de zekerheidsoverdracht. Hij wilde het hele zekerhedenverkeer laten beheersen door het pandrecht voor wat betreft roerende zaken en vorderingen. Hij wilde van de fiduciaire overdracht af. 2 redenen: 1. De fiduciaire overdracht blijkt niet naar buiten. Wekt valse schijn van kredietwaardigheid. Naar buiten toe leek het net of er niets veranderde, maar in werkelijkheid was het goed in het vermogen van iemand anders gekomen, zonder dat dit duidelijk was voor derden. 2. ! Als je de eigendom overdraagt en je wil alleen maar zekerheid geven, dan krijg je als schuldeiser meer recht dan jouw belang rechtvaardigt. Want het gaat alleen om zekerheid verkrijgen en wat je krijgt is het meest omvattende recht dat je op een zaak kan hebben. Als je zekerheid wil hebben, moet je een pandrecht nemen. Fiduciaire overdracht Kortom, de oude fiduciaire overdracht werd aldus in de ban gedaan. Terwijl die eigenlijk best handig was. Sterker nog, hij was onmisbaar onder het oude recht. Onder het oude recht had je alleen maar een vuistpand. Toen heette dat gewoon pandrecht. Dit betekent dat je de zaken in de macht van de schuldeiser moet brengen of in ieder geval uit de macht van de schuldenaar. Dat werkte niet, want dit betekende dat je die bedrijfsmiddelen niet meer kon gebruiken voor jouw bedrijfsvoering. En dus werd er een kunstje verzonnen, de fiduciaire overdracht. A had geld nodig voor zijn bedrijf, de bank (B) was bereid dit te verstrekken. Een lening van 100.000 gulden verstrekt, en als zekerheid werd niet een pandrecht gevestigd, maar in plaats daarvan draag je de machine gewoon over. Dat is veel makkelijker want dit kun je doen via constitutum possessorium (c.p.), de machine blijft mooi staan waar die is en kan gebruikt worden in de bedrijfsvoering van A. Betaalt A braaf de rente en aflossing, dan draagt B de machine hierna gewoon over aan A. Sale-and-lease-back A heeft geld nodig, gaat langs bij B. B is een leasemaatschappij. Die betaalt bij wijze van sale €100.000,-. De machine wordt nog steeds overgedragen, niet ten titel van zekerheid maar ten titel van koop. Er wordt meteen een leaseovereenkomst gesloten voor een jaar en A heeft elke maand €9.000,te betalen, als leasetermijn. Na een jaar kan A de machine terugkopen voor €1,-. De geldstromen zijn dus hetzelfde als bij de fiduciaire overdracht. Arrest Sogelease Curator: een sale-and-lease-back op zodanige wijze ingericht is in strijd met het fiduciaverbod. De uitkomst van dit arrest: de HR legt art. 3:84 lid 3 BW, restrictief uit. Stelt dat een werkelijke overdracht nog steeds kan, een overdracht die niet strekt tot verhaal. Hoe zie je het verschil? De kenmerken van een zekerheidsoverdracht zijn: als je niet betaald krijgt, dan ben je verplicht het desbetreffende goed te executeren, dan moet je de spullen verkopen. Uit de opbrengst mag je jezelf betalen. Als de transactie zo is ingericht, dan is het zekerheidsoverdracht. Zit dat er niet in, is het werkelijke overdracht, dan kun je gewoon ontbinden als de lease-som niet wordt betaald. En daar is geen fiduciaverbod tegen opgewassen. Tenzij er bijzondere omstandigheden zijn waaruit van de bedoeling van de ontduiking van het fiduciaverbod blijkt. Dit criterium heeft de HR niet verder toegelicht, maar dit zal waarschijnlijk gaan om zeer bijzondere omstandigheden.
Terug naar BTL Lease/Van Summeren Is er in deze casus sprake van een werkelijke overdracht? Als er een werkelijke overdracht is doet het feit dat je maar de helft van de werkelijke waarde hebt betaald niet ter zake, dit is irrelevant. De hoogte van de koopprijs is irrelevant als je de conclusie bereikt dat er sprake is van een werkelijke overdracht. Maar een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van het object, kan bijdragen tot het oordeel dat de partijen niet een werkelijke overdracht hebben beoogt. Het is onduidelijk wat het nu precies betekent wat de HR hier zegt: betekent dit nu dat je de criteria die in Sogelease gegeven zijn kunt vergeten? Doet het er niet meer toe dat je verplicht was spullen te gelde te maken? Doet het er niet meer toe dat je verplicht was de overwaarde af te dragen? De HR lijkt dit te zeggen, door te zeggen: de wanverhouding kan bijdragen aan de conclusie dat er sprake is van een zekerheidsoverdracht, dat er geen sprake was van een werkelijke overdracht. Verstijlen: je moet het arrest niet zo lezen, want als je kijkt naar de eerdere instanties, dan zie je dat het Hof zich volledig aan de criteria van Sogelease heeft gehouden. Die had namelijk gekeken of er een verplichting tot tegeldemaking en of er een verplichting tot het afdragen van de overwaarde was. Het Hof had beslist: het staat er wel niet expliciet, maar ik vind het zo raar dat die spullen zoveel meer waard zijn dan die transactieprijs, dat dit wel impliciet in de overeenkomst moet zijn besloten. Dus een impliciete bepaling. Maar impliciete bepaling zijn ook bepalingen en dus is er een verplichting tot te gelde maken en tot overdracht van de overwaarde, en dus is het een verboden zekerheidsoverdracht. Maar het Hof paste wel eerst de criteria van Sogelease toe. Die sneed dus niet af wat de HR hier lijkt af te snijden, namelijk die hele redenering die tot de conclusie leidt: is er sprake van een werkelijke overdracht of niet. Vooralsnog zou ik aanbevelen hetzelfde doen. Ook in dit soort transacties is het niet genoeg om proberen te kijken wat de bedoeling van de partijen is, maar kijk gewoon: zit in die overeenkomst ingebakken dat er verplichting tot executie is, zit er ingebakken dat er een verplichting tot overdracht van de overwaarde is. Is het antwoord ja? Dan is het verboden. Is het antwoord nee? Dan kan het door de beugel. Bij dit soort van sale-and-lease-back transacties. Even stilstaan bij de vreemde, ongelukkige consequentie van de afschaffing van de fiduciaire overdracht. De eerste beweegreden: het stille karakter van de fiduciaire overdracht, maar dit is bij het stil pandrecht niet anders. De tweede beweegreden: het onaangename van de fiduciaire overdracht is dat de schuldeiser meer recht krijgt dan zijn belang rechtvaardigt. Hij krijgt te veel in verhouding met zijn wederpartij, de kredietnemer. Die is zijn hele eigendom kwijt, althans in naam en die wederpartij die alleen maar zekerheid heeft, die heeft de volle eigendom. Ter illustratie: stel je voor dat A na 11 maanden zwoegen ervoor zorgt dat hij de lening kan betalen, of 11 maanden lang zijn leasetermijnen te betalen. Wat gebeurt er als hij de laatste maand niet slaagt te betalen? Dan kan B de overeenkomst ontbinden, dan kan hij zijn eigendom opeisen. Het rare is nu dat B vooral niet mag afspreken dat hij de machine moet verkopen. B mag vooral niet afspreken dat hij verplicht is de overwaarde aan A terug te betalen. Dus B heeft dan de machine van €100.000 en hij heeft al die leasetermijnen ontvangen. Dan is B de spekkoper geworden. Wat er dus nu gebeurd is: in plaats van dat je voorkomt dat B meer recht krijgt dan zijn belang rechtvaardigt, heeft het fiduciaverbod tot effect gehad, door de manier waarop de HR het uitlegt, dat B het zeker maakt dat hij de volledige eigendom krijgt, ook al wil hij in wezen alleen de economische zekerheid. Op het moment dat B de rechten terugschroeft, dat hij verplicht iets af te dragen, loopt hij het gevaar om in strijd met het fiduciaverbod te handelen. Dus B wordt juist gestimuleerd om meer recht te krijgen dan waar hij eigenlijk op zit te wachten. Ook al is zijn belang alleen maar zekerheid, hij wordt gedwongen die “werkelijke eigendom” te verkrijgen. Het fiduciaverbod werkt nu kortom averechts.
Bescherming Lessee (en zijn schuldeisers) Dit is anders dan hoe het vroeger was. Vroeger was het bij de fiduciaire overdracht zo dat werd verdisconteerd dat die overdracht tot doel had overdracht en dat kwam er in de praktijk op neer dat de HR in latere arresten duidelijk heeft gemaakt dat het niet de bedoeling was dat de fiduciaire eigenaar zich ook ging gedragen als echte eigenaar. De eigendom werd eigenlijk zoveel mogelijk toegebogen naar het pandrecht. Beschermingsmechanismen die in het pandrecht werden ingebouwd, die werden analogisch van toepassing geacht op de fiduciaire overdracht. Terecht, want het doel/de functie was hetzelfde, namelijk het verstrekken van zekerheid. Dus in zo’n situatie dat er al 11 termijnen betaald waren, dan was de bank verplicht de zaak ter gelde te maken en die was verplicht de overwaarde af te dragen. Kortom, in een dergelijk geval moest de bank de resterende termijnen braaf terugbetalen aan de kredietnemer. Dat is nu niet meer mogelijk, althans je mag dit niet afspreken. De HR lijkt dat juist uit te sluiten als je zo’n transactie, wat economisch op hetzelfde neerkomt, inricht als een sale-and-leaseback. Er zijn verschillende manieren bepleit om onder deze bepaling uit te komen. De HR heeft zich er nog niet over uit gelaten. Verstijlen neigt er naar een bepaling in de titel over huurkoop toe te passen, art. 7A:1576t BW, daar is een recht tot volledige verrekening in neergelegd. Maar huurkoop is iets dat ook dicht in de buurt zit van, in ieder geval, een financial lease. Allebei zijn het financieringsmodellen. Zo’n huurkoop, je koopt iets, je betaalt in termijnen en bij de laatste termijn is het van jou. Ook daar geldt, als je die laatste termijn nu niet kunt betalen, betekent dit dat je nooit eigenaar wordt, de huurverkoper kan de zaak terughalen, maar mag niet in een betere positie komen te verkeren dan wanneer die laatste termijn wel was betaald. Iets soortgelijks zou je ook hier kunnen doen. Helaas is dit nog nooit aan de orde geweest bij de HR. En de wetgever? Ook de wetgever doet hier niets tegen. De wetgever weigert het fiduciaverbod te schrappen. De wetgever heeft in het kader van de implementatie van de Fzo, heeft ie in parlementaire stukken duidelijk gemaakt dat deze conclusies uit het Sogelease arrest ten volle onderschrijft en ook goed vindt. Je kunt op deze manieren zekerheid verstrekken en dat komt ook in de visie van de wetgever niet in strijd met het fiduciaverbod. De HR heeft gelijk, sterker nog, dit soort transacties vinden we goed en willen we eigenlijk bevorderen. Zo’n Fzo, een overeenkomst waarbij je iets overdraagt (geld, effecten of kredietvorderingen) als waarborg voor een verplichting. Dat lijkt op fiduciaire overdracht. Dat betekende, omdat volgens die richtlijn zo’n overdracht tot de waarborg van een verplichting mogelijk moest zijn, dat er een potentieel probleem is met het fiduciaverbod. Wat heeft de wetgever gedaan? Art. 7:55 BW in het leven geroepen, waarin staat vermeld dat een zodanige transactie niet een transactie is die de strekking heeft zekerheid te verstrekken. Dus een overeenkomst waarbij je je verplicht effecten over te dragen als waarborg voor een verplichting, lees: tot zekerheid voor een verplichting, is in de visie van de wetgever geen zekerheidsoverdracht. De wetgever heeft niet gezegd: art. 3:84 lid 3 BW is niet van toepassing op deze transacties, maar heeft gezegd: zo’n transactie is geen verboden zekerheidsoverdracht. Dat heeft ie gedaan om duidelijk te maken dat ook buiten het kader van de Fzo, die transacties niet worden getroffen door het fiduciaverbod. Als je er maar voor zorgt dat je een werkelijke overdracht doet. Dus als je er maar voor zorgt dat de persoon, die eigenaar wordt, met de zaak kan doen wat hij wil, zonder enige verplichting tot executie of zonder enige verplichting tot schadeloosstelling van de wederpartij (die misschien wordt benadeeld). Zonder de verrijking die hij overkomt door de wanprestatie, door het
feit dat de andere kant niet meer na kan komen, als je er maar voor zorgt dat dit niet afbreuk doet aan jouw positie, aan jouw rechten. Dan mag dat. Hoe zit het dan met de Fzo of de andere transacties, buiten het kader van titel 7.2? Hoe zit dan met de bescherming? Die wordt, in ieder geval voor wat het de Fzo betreft, expliciet uitgeschakeld. Maar die ontsnappingsclausule die onder het oude recht nog bestond, de bepalingen van pandrecht analogisch toepassen, die bepaling worden uitdrukkelijk uitgesloten als het gaat om een Fzo. Kortom, uit de parlementaire stukken blijkt dat de wetgever zich geen zorgen maakt om de bescherming van de zwakkere partij (die behoefte heeft aan liquiditeiten). De wetgever stelt dat dit niet hoeft, want er is niks mis met deze transacties. Het feit dat die eigendom een zekerheidskarakter heeft, als economische functie zekerheid heeft, is prima in orde, ook buiten de Fzo. Zolang je maar geen pandrecht na-aapt, zolang je je bevoegdheden maar niet insnoert tot de bevoegdheden die bij een pandrecht horen is het allemaal prima in orde volgens de HR en Sogelease en volgens de wetgever in de toelichting onder de invoering van de titel 7.2. Kwaliteitsrekening De kwaliteitsrekening heeft trekken van een fiduciaire verhouding. Je kunt het zien als een overdracht ten titel van beheer, maar dan iets anders ingestoken. Het blijkt dat er vaak behoefte is aan een instituut waarbij je iemand tot eigenaar/rechthebbende maakt. Waarbij iemand de macht heeft over een goed, terwijl het uiteindelijk de bedoeling is dat anderen daarvan profiteren. Een kwaliteitsrekening schept de mogelijkheid om bepaalde goederen buiten het vermogen te laten van degene die er op het eerste gezicht rechthebbende van is. Als zodanig kun je het zien als een inbreuk op de hoofdregel van art. 3:276 BW. Snijders: eigenlijk is dit de voorvraag, wat zit er allemaal in het vermogen? Als je de conclusie bereikt dat dit goed niet in het vermogen hoort, maar het lijkt er wel op, dan is het eigenlijk geen inbreuk op art. 3:276 BW. De kwaliteitsrekening is geïntroduceerd in het arrest Slis-Stroom: Mevrouw Slis-Stroom (S) was een notaris in Utrecht. Zij werkte samen met heer Olivier (O) en deze genoot enige bekendheid als zijnde meesteroplichter. S is uiteindelijk strafrechtelijk veroordeeld in deze en andere affaires. Zij mocht ook geen notaris meer zijn. S was notaris die een vastgoedtransactie begeleidde. Die transactie hield in dat de economische eigendom van een bepaald pand werd overgedragen en de notaris zat/zit daar tussen ter beveiliging. Want als koper wil je er zeker van zijn dat je de onbelaste eigendom krijgt, in dit geval de economische eigendom en als verkoper wil je er zeker van zijn dat je het geld krijgt. Omdat het bij vastgoedtransacties vrij ingewikkeld verloopt is het belangrijk dat de koopprijs eerst even veilig wordt gesteld totdat duidelijk is dat de transactie op de juiste manier is gelopen. Zo zat S hier ook tussen. Zij ontving 3.125.000 gulden op haar derdenrekening, vanuit de gedachte dat dit geld zou worden doorbetaald als zou blijken dat de transactie geslaagd was. Maar daar zat een weekend tussen en in dit weekend sloeg O zijn slag. Hij bewoog S ertoe 3 miljoen van dit geld te gebruiken om aan hem te betalen. Het einde van het verhaal kwam erop neer dat er 3 miljoen weg was. Toen het vervolgens maandag was en bleek dat de transactie gelukt was, bleek dat S niet meer genoeg geld had om de verkoper te betalen. S werd uiteindelijk in staat van faillissement verklaard. Uiteindelijk bleek het nog mogelijk om van die 3 miljoen, nog zo’n 2 miljoen boven water te krijgen. Dus dit geld werd teruggehaald. Van wie was nu dit geld? De benadeelde partij bepleitte dat dit geld niet in de boedel viel, want dit geld was gestort op een derdenrekening en die rekening was bedoeld als zekerheid van dit soort transacties. Maar de HR ging hier niet in mee, want het geld kwam gewoon binnen op de algemene kantoorrekening en dat was dus gewoon de bankrekening van S. En als S failliet is, valt dit
geld gewoon onder haar vermogen. Het geld dat daar afgehaald is, was dus geld van de boedel. Maar, zei de HR: “het zou allemaal anders zijn geweest als je dat bedrag had gestort op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris, met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper” of “een daarmee gelijk te stellen weg”. Dit is de introductie van wat we nu de kwaliteitsrekening noemen. Want precies wat hier gebeurt is wat de praktijk vervolgens is gaan doen. De affaire van Slis-Stroom deed geen goed aan de goede naam van de notarissen. Die wilden dit natuurlijk voorkomen, dus het beroepsgenootschap schreef voor dat je als zodanig moest handelen. Vanaf dat moment liep het geldverkeer niet meer via de algemene bankrekening van een notaris, maar liep over specifieke kwaliteitsrekeningen, bestemd om gelden van derden te ontvangen. Met die andere gelijk te stellen weg is het nooit wat geworden. Wettelijke regelingen De wetgever heeft dit vastgelegd in een aantal wettelijke regelingen. Namelijk: De wet op het notarisambt en de Gerechtsdeurwaarderswet. Daar is heeft de kwaliteitsrekening een wettelijke basis gekregen in de figuur van die twee artikelen. Het houdt in: een kwaliteitsrekening, elke notaris/gerechtsdeurwaarder is verplicht zo’n rekening te openen. Maar met het geld op die rekening gebeurt iets vreemds. Als dus een rekening ten name van de notaris bij een bank geopend wordt. En ook al lijkt het geld wat hier op staat toe te behoren aan deze notaris. Maar door wetsduiding (art. 25 wet op het notarisambt en art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet) is dit anders. Door wetsduiding is de vordering die is belichaamd in die bankrekening, komt het saldo op die bankrekening toe aan de rechthebbenden, degenen ten behoeve van wie die gelden op de bankrekening zijn gestort. Dus bij zo’n onroerendgoedtransactie aanvankelijk de koper en als die transactie goed gaat, ten behoeve van de verkoper. Want dan moet de notaris dit geld doorbetalen aan verkoper. De notaris is aldus niks meer dan de beheerder van het geld, hij is geen rechthebbende ook al staat de rekening wel op zijn naam. Het feit dat hij geen rechthebbende is, betekent ook dat die vordering op die bank, niet in het faillissement van de notaris valt. Kortom, je hebt hier de notaris en zijn cliënten (derden kan ook) met een bankrekening ten name van notaris X, maar de vordering op de bank is goederenrechtelijk gezien een vordering van de belanghebbenden. Samen zijn zij rechthebbende op dat saldo. Dit is een algemene kwaliteitsrekening, daar komt al het geld binnen, die alle derden storten, dit kunnen er tientallen zijn. Allemaal samen zijn zij rechthebbende op de vordering van de bank. Mocht het fout gaan dan moet dit geld worden verdeeld onder die partijen, naar gelang de hoogte van het bedrag wat ter hunner behoefte hierop is gestort. De notaris is hier geen rechthebbende op, die moet alleen maar de opdrachtformulieren invullen. Hij heeft het beheer over de rekening, maar als hij failliet gaat dan heeft de curator over dit geld niks te zeggen. Het geld valt niet in de boedel. Arrest Koren q.q./Tekstra q.q. De HR heeft ook hier niet stil gezeten. Soms worden in de praktijk rekeningen geopend, los van die algemene art. 25 wet op het notarisambt-rekeningen, rekeningen die dezelfde functie hebben. Dit gebeurde bijvoorbeeld in het arrest Koren q.q./Tekstra q.q.: Hier geen algemene notariële kwaliteitsrekening, wel een rekening bij de notaris, maar specifiek geopend voor één bepaald doel. Er werd een bijzondere notariële kwaliteitsrekening geopend. Want wat was nu het geval? Er was een curator Tekstra (T) van een vennootschap, die had ruzie met een bestuurder van de vennootschap waarvan T vond dat hij aansprakelijk was, bestuurdersaansprakelijkheid. T had beslag gelegd op het pand en er werd geprocedeerd en op een gegeven moment wilde de bestuurder dit pand verkopen. Maar hier lag natuurlijk beslag op, dus vroeg
de bestuurder aan T om het beslag op te heffen zodat hij het pand normaal kon verkopen. Dit vindt T goed, maar hij spreekt wel af dat de bestuurder de overwaarde (bedrag boven de hypotheek) van het pand op een rekening en als dan duidelijk is hoe die procedure afloopt, dan krijgt de winnaar van de procedure dit bedrag op zijn rekening gestort. Maar vervolgens ging de bestuurder ook persoonlijk failliet en werd de curator Koren (K) aangesteld. Nu werd er ruzie gemaakt tussen de beide curatoren. Want K zei: dat heb je wel afgesproken, maar nu is de bestuurder failliet en het geld hoorde eigenlijk bij de overwaarde van het pand, dus het valt in mijn boedel. Uiteindelijk heeft de HR de knoop moeten doorhakken. Die zei: T heeft gelijk. Als je zo’n bijzondere kwaliteitsrekening hebt, dan moet je art. 25 wet op het notarisambt gewoon analogisch toepassen net als bij de algemene kwaliteitsrekening is hier sprake van een gemeenschap. Beide partijen, bestuurder en T, later K en T, zijn gezamenlijk gerechtigd tot dat geld. Maar als duidelijk is hoe de procedure verloopt hebben ze een voorwaardelijk recht op toedeling, afhankelijk van de afloop van de procedure. Is T in het gelijk gesteld, dan heeft hij recht op toedeling en heeft hij recht op het geld. Wordt de bestuurder in het gelijk gesteld, dan heeft de bestuurder, later de curator, het recht op toedeling. En worden ze beide een beetje in het gelijk gesteld dan hebben ze beide recht op het hen toekomende deel. Maar als één van de partijen failliet wordt verklaard dan geld dus hetzelfde. Het geld is van de partijen samen met het voorwaardelijke recht op toedeling. Duidelijk is in ieder geval dat indien de notaris failliet wordt verklaard dan valt dit niet in diens boedel. Kortom, de HR heeft ook buiten het kader art. 25 wet op het notarisambt toch ruimte gemaakt voor het bestaan van kwaliteitsrekeningen. Maar, die ruimte heeft de HR wel ingeperst in het Procall-arrest. Want uiteindelijk was het in deze zaak wel zo dat het een notaris was die deze rekening heeft geopend. In de praktijk van alledag zijn het ook normale mensen die dit soort rekeningen openen. Opa’s openen rekeningen voor kleinkinderen, waar zij dan op sparen. En dan staat die rekening op naam van opa, maar het geld dat erop staat is bedoeld voor het kleinkind. Arrest Procall Dit was een incassobureau die een dergelijke rekening heeft geopend. Procall was noch notaris, noch deurwaarder. Het was een gewone BV die om administratieve redenen zelf zo’n rekening opende voor geld dat Procall incasseerde voor het Beatrix-ziekenhuis in Rotterdam. Dus dat geld kwam binnen op een rekening ten name van Procall inzake Beatrix-ziekenhuis. Rekeningen die het Beatrix-ziekenhuis had verstuurd werden betaald op die rekening. Procall ging failliet en er stond een ton op die rekening. Nu was het de vraag aan wie dit geld toekwam. Het antwoord was: de curator van Procall. Want we moeten terughoudend zijn met de uitbreiding van die kwaliteitsrekeningen, omdat het een inbreuk is op art. 3:276 BW. En dit strookt met de rechtszekerheid en de belangen van het financieringsverkeer. Je moet weten waar je aan toe bent en dat geld op die rekening van Procall, moet dan ook wel van Procall zijn. Bovendien heeft de wetgever terughoudendheid getoond. De bedoeling van de wetgever was dat de kwaliteitsrekening alleen werd opengesteld aan notarissen en deurwaarders. Dus als de wetgever terughoudend is, meent de HR dat hij ook terughoudend dient te zijn. Vandaar dat de HR de kwaliteitsrekening beperkt houdt tot partijen met een vertrouwenspositie, zoals de notaris, deurwaarder, advocaat en accountant.
HC 11, 18-11-2013 Beperkte genotsrechten, in het bijzonder het erfpachtrecht Erfpachtrecht Dit is een van de goederenrechtelijke rechten die de wetgever voor ons allen in de aanbieding heeft. Zoals gezegd hebben we een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten en erfpacht is daar één van. En het is niet het geringste recht. Art. 5:85 lid 1 BW: “een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken”. Dus als je een erfpachtrecht hebt op een onroerende zaak, dan mag je die onroerende zaak houden/onder je hebben. Je hebt daar dus de macht over en je hebt daar dus het gebruik van, het genot van. We hebben het niet voor niets over genotsrechten. En dat gebruiksrecht gaat heel ver, tenzij je daar andere afspraken over maakt, heb je hetzelfde genot als een eigenaar. Dit is een zeer veel omvattend recht. Als je het erfpachtrecht hebt, dan blijft er goed beschouwd, voor die eigenaar niet zo heel veel meer over. Want het is de erfpachter die het genot heeft als een eigenaar. In zekere zin wordt dat eigendomsrecht overschaduwt door het erfpachtrecht. Het is de erfpachter die op de voorgrond staat, het eigendomsrecht bestaat nog wel, maar concrete bevoegdheden heeft die eigenaar eigenlijk niet of nauwelijks. Die zijn allemaal bij de erfpachter terecht gekomen, behoudens andersluidend beding. Ook als die onroerende zaak vruchten oplevert. Die eigenaar heeft dus zelf niet zoveel meer aan zijn eigendom, behalve dan dat hij de volle eigendom naar verloop van tijd wel weer terugkrijgt, want je vestigt dat erfpachtrecht voor een bepaalde tijd. Behalve als de erfpacht eeuwigdurend is gevestigd, dan heb je niet zoveel meer aan de eigendom. Maar meestal worden ze voor kortere duur gevestigd. Voordelen erfverpachter De bloot eigenaar, de erfverpachter, staat niet helemaal met lege handen. Anders zou niemand natuurlijk een erfpacht vestigen. Zijn voordeel is dat hij canon vangt, bij het uitgeven in erfpacht kan afgesproken zijn dat de erfpachter periodiek een bijdrage betaalt. Een beetje zoals de huurder huur betaalt, betaalt de erfpachter canon. Overigens is dat niet het enige financiële voordeel wat de eigenaar zou hebben. Want net zoals dat de eigenaar het eigendom kan overdragen als hij er een goede prijs voor kan krijgen, zo kan hij ook een goede prijs bedingen voor de vestiging van het erfpachtrecht. Je kunt dus een erfpachtrecht verkopen. En daarnaast heb je dus ook de mogelijkheid om een canon te innen. Uiteraard staat het één niet los van het ander. Goedkope vestiging is hoger canon en andersom. Er is gewoon sprake van marktwerking. Een ander voordeel is het feit dat de erfpachter ook verplicht is de zaak te onderhouden. Want normaliter blijft er een eigendom over, het is de bedoeling dat de eigenaar uiteindelijk de volledige beschikking krijgt over hetgeen in erfpacht is gegeven. Daar hoort dus bij dat degene die het feitelijk gebruik heeft, de zaak in goede staat houdt. Dus als het erfpachtrecht eindigt, is het niet de bedoeling dat de eigenaar een helemaal uitgewoonde zaak terugkrijgt. Dat moet allemaal wel in goede staat zijn gehouden en die plicht rust dus op de erfpachter. Nadere invulling inhoud erfpachtrecht Waarom is die erfpacht zo’n interessante figuur? Daar zijn meerdere redenen voor. Eén daarvan is dat het een beetje rammelt aan de deuren van de numerus clausus. In zekere opzichten heeft de erfpacht karaktertrekken van een contractuele figuur. Je hebt een eigenaar en je hebt een erfpachter en die staan in een duurverhouding tot elkaar. Want die erfverpachter is eigenaar en die erfpachter heeft dus de eigendom van de eigenaar onder zich en heeft, weliswaar goederenrechtelijk, er dus recht op die zaak van een ander te gebruiken. Dat heeft trekken van huur en dat is natuurlijk een zuiver contractuele
figuur. Hier zien we dat een soortgelijk systeem wordt gehanteerd, met ook een gebruiksrecht uitoefenen tegen de eigenaar, in het goederenrecht is getrokken. Met alle gevolgen van dien, de beginselen van het goederenrecht gelden, maar nog steeds bestaat daar de duurverhouding tussen die twee partijen. Onder andere laat die regeling van het erfpachtrecht enige ruimte om dat erfpachtrecht in te vullen naar je eigen wensen en behoeften. Wat dat betreft is de wet dus lang niet zo dwingend bij de invulling van de inhoud van een genotsrecht. Dit is een groot verschil met zekerheid, deze regelingen zijn veel strenger en er zijn ook maar een aantal manieren van zekerheid stellen. Bij genotsrechten ligt dit anders, het draait hierbij om een genot en dat kan per persoon verschillen. En zo kunt u dat ook zien bij het erfpachtrecht, u kunt de erfpachtvoorwaarden aanpassen op uw behoeften. Uiteraard zijn hieraan wel grenzen gesteld, want anders slaat het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten nergens op. Als u elke willekeurige invulling aan zo’n recht kunt geven die je maar wenst, dan kunt u in wezen elk contractueel arrangement dat u goederenrechtelijke werking zou willen geven, goederenrechtelijke geven door er een erfpachtrecht van te maken. Dan zou je onder het mom van het erfpachtrecht elke gewenste bevoegdheid eronder kunnen schuiven. Of bevoegdheid wel of niet onder erfpachtrecht geschoven mag worden is lastig vast te stellen, doordat hier maar weinig rechtspraak over is. Een paar uitspraken en dan zijn ze ook nog eens gewezen door de belastingkamer. Arrest Kademuur Hierin stond centraal een zekere “baggerplicht”. Dit speelde dit af in de haven van Rotterdam. Daar was een perceel in erfpacht uitgegeven en dat was een perceel dat grensde aan de kade van de haven. De gemeente Rotterdam was hier de bloot eigenaar van. Net zoals zij dat is van het aangrenzende stuk haven. In de erfpachtvoorwaarden, althans de documentatie die was opgesteld bij het vestigen van het erfpachtrecht, was afgesproken dat de gemeente dit stuk haven op 8,65m diepte diende te houden. De vraag was, in een fiscaal geschil, of die afspraak nu onderdeel uit maakte van het erfpachtrecht, dat de erfpachter gevestigd had gekregen of was dit gewoon een contractuele afspraak die naast het erfpachtrecht staat? Dat maakte uit want afhankelijk van het antwoord op die vraag moest er overdrachtsbelasting worden betaald. Overdrachtsbelasting bereken je namelijk over de waarde, de vraag is dus, wat is de waarde van het erfpachtrecht? En is het dan zo dat je de waarde van het recht om het water op diepte te houden toe moet rekenen aan het erfpachtrecht, zodat het meegerekend wordt bij de overdrachtsbelasting? Of moet je dat als een separaat van erfpachtrecht staande contractuele recht zien, waarover je geen overdrachtsbelasting betaald? De HR stelt voorop: de partijen, de erfpachter en de eigenaar, die het erfpacht in het leven roepen hebben de vrijheid om de erfpachtverhouding naar eigen goed dunken te regelen. Daar spreekt veel vrijheid uit. Mits wat je daar afspreekt maar niet in strijd komt met het wezen van het erfpachtrecht. En in dit geval vond de HR dat er niet iets in strijd was met wezen van het erfpachtrecht, want het erfpachtrecht is in wezen een genotsrecht, het geeft genot ten aanzien van dat perceel. En als je dieper water hebt, dan heb je meer genot van dat perceel. Dus komt dit niet in strijd met het erfpachtrecht. Toch moet u hier kritisch op zijn. Als u het zo bekijkt, is het wel een eigenaardige invulling van het erfpachtrecht, want laten we wel wezen, dat erfpachtrecht rust op het perceel en het rust niet op het deel water, dit was gewoon van de gemeente. Dan is het toch een beetje raar dat het erfpachtrecht op het ene perceel, aanspraak geeft dat er iets gebeurt op een ander perceel.
Hoe verhoudt zich dat tot art. 3:8 BW? Erfpachtrecht is een beperkt recht afgeleid uit een meer omvattend recht. In deze situatie is dit uit het eigendomsrecht van dit perceel afgeleid. Het is dus een deel van de bevoegdheden die in eigendom zijn besloten, die zijn als het ware verzelfstandigd in het erfpachtrecht. Maar hoe zie je dit terug in deze situatie? Welke bevoegdheden zijn er uit het eigendomsrecht gehaald? Welke bevoegdheid van de eigenaar omvat het recht om het perceel, naast het perceel waar de eigendom op berust, op een bepaalde diepte te houden? Dat is toch niet zo heel gemakkelijk in te zien, dat het eigendomsrecht aanspraken geeft op buurpercelen. Normaal gesproken geeft het eigendomsrecht recht op aanspraken op het perceel waarop het eigendomsrecht rust. Het is toch problematisch om deze invulling van het erfpachtrecht in het systeem te passen. Het valt dus met moeite terug te voeren op de eigendom waaruit het uiteindelijk is afgeleid. Ter illustratie: wat nu als de gemeente Rotterdam ervoor kiest de blote eigendom van het perceel over te dragen aan een derde? Dan zou er niks aan de hand moeten zijn, want dat erfpachtrecht is een goederenrechtelijk recht, natuurlijk verandert dat niet als de eigenaar ervoor kiest om dat eigendom over te dragen. Dan rust dat erfpachtrecht nog steeds op de eigendom en D moet dat erfpachtrecht accepteren. Hij is nu erfverpachter. Tot zover is er niks aan de hand. Maar wat gebeurt er nu met dat recht om dat buurperceel op 8,65m diepte houden? Dat loopt niet helemaal lekker meer. Want de eigenaar is niet in staat om aan deze verplichting te voldoen, want de gemeente Rotterdam is nog steeds eigenaar van het buurperceel. Dus eerder kon de bloot eigenaar van het perceel ervoor zorgen dat het water op een juiste diepte werd gehouden, omdat de eigendom van beide percelen in één hand werd gehouden. Nu dit niet meer zo is, wordt dit lastiger voor de erfverpachter. D heeft immers geen bevoegdheid over dit buurperceel. En als de erfpachter het erfpachtrecht geldend wil maken ten opzichte van D, dan loop je hier tegen het probleem aan dat D feitelijk niet in staat is om aan die verplichting te voldoen. Juist omdat die verplichting, als het erop aan komt, betrekking heeft op een ander perceel, dan waarop dat erfpacht rust. We moeten er dus rekening mee houden dat dit arrest van de HR niet klopt. Misschien moeten we dan te rade gaan bij een ander arrest dat de HR heeft gewezen, het betreft hier alweer een fiscaal arrest. Arrest Haven Zwartewaal Hier betreft het niet een erfpachtrecht maar een opstalrecht. Dit geeft de rechthebbende, ook wel genoemd de opstaller, de mogelijkheid het recht om op een onroerende zaak van iemand anders een werk in eigendom te hebben. Er is een perceel en daar staan gebouwen op en als je een opstalrecht hebt op dit perceel, dan kun je dus bereiken dat de opstaller, in afwijking van de hoofdregel, dat de onroerende zaken op een perceel de eigendom zijn van de opstaller. Dat is ook een belangrijk sterk beperkt recht. Het gaat erom wat nu precies de aanspraken zijn van de opstaller op de rest van die grond. Want je kunt wel aanvoelen dat als je eigenaar bent van de gebouwen en je bent geen eigenaar van de grond, dan heb je een probleem, want als u van een gebouw wilt genieten dan zult u hier ook in moeten kunnen komen. Altijd een helikopter gebruiken is eigenlijk geen optie. Vandaar dat de normale situatie is, dat je ook bepaalde bevoegdheden hebt, over dat perceel, namelijk voor zover dat nodig is om het genot te hebben van jouw onroerende zaak. Je hebt dus het recht om over de grond van de ander te gaan, ondanks dat deze jou niet in eigendom toebehoord. Hier was afgesproken dat de opstaller veel verdergaande bevoegdheden had, een veel verder gaand genot had, vruchten mocht genieten van die grond. Kun je dat zo doen? Kun je dat opstalrecht, met die inhoud, namelijk dat je de eigendom hebt van die gebouwen en voor de rest geen eigendom van de grond, kun je dan allerlei genotsrechten met betrekking tot die grond in de overeenkomst opnemen? Ook hier was dat van belang voor de waarde van die grond, voor de waarde van dat opstalrecht. Is het
een contractuele figuur dan gaat het langs de overdrachtsbelasting heen, is het op een of andere manier onderdeel van het opstalrecht wat werd gevestigd, dan is het wel fiscaal relevant voor de berekening van de overdrachtsbelasting. Ook hier komt de HR eigenlijk tot dezelfde uitkomst, maar anders benaderd, van een andere kant benaderd. Want ja, je kunt de bevoegdheden van de opstaller in de akte van vestiging nader regelen, maar dan moeten die wel in een zodanig verband staan met die, welke de opstaller naar de aard van dat recht toekomen. Het moet in zodanig verband staan dat het gerechtvaardigd is om die bevoegdheden als onderdeel van dat recht te behandelen. Bij Kademuur was het nog zo dat alles mag mits het niet in strijd komt met het wezen van het recht, hier is het dus anders ingestoken, het mag mits het zo dicht in de buurt komt van de normale bevoegdheden dat het gerechtvaardigd is om het gelijk te behandelen. En hier was dat kennelijk het geval want dit kon ook door de beugel. Tegenwoordig zegt art. 5:103 BW: “bij gebreke van een regeling daaromtrent”. Daaruit spreekt in wezen diezelfde vrijheid als die hier wordt geformuleerd in het arrest van de HR. En er is geen enkele reden om aan te nemen dat die beperkingen nu niet meer gelden, dus ook hier zal gelden dat je in ieder geval in de buurt moet blijven van wat dat opstalrecht normaliter is. Maar als u kijkt naar deze twee gevallen, dan ziet u dat de HR erg veel vrijheid geeft. In wezen werd dit opstalrecht ingevuld als een recht van vruchtgebruik, als je niet alleen dat beperkte genot, wat bij het opstalrecht hoort, maar in wezen het volle genot van de grond, dan lijkt dit wel heel erg op een recht van vruchtgebruik. Kennelijk ziet de HR er geen been in om het ene recht zo in te vullen dat het materieel toch heel erg in de buurt komt van ander recht. Dan is het nog steeds kennelijk niet in strijd met het wezen van dat ene recht en dan is het nog steeds gerechtvaardigd om dit als onderdeel van het ene recht te behandelen. Waar nu precies de grens ligt is niet duidelijk. Je moet het dus doen met de enigszins vage criteria die de HR geeft. Maar met in het achterhoofd de soepelheid waarmee de HR die criteria toepast. Intermezzo m.b.t. het opstalrecht Het leuke van een opstalrecht is het feit dat deze zowel een afhankelijk als een onafhankelijk karakter kan hebben. Je kunt het inrichten, bijv. koppelen aan een huurovereenkomst, en dan gaat het opstalrecht mee met de huurovereenkomst, met de huurrechten, zodat die eigendom als het ware steeds overgaat. Als u niks afspreekt mag u dat die onroerende zaak gebruiken voor zover dat nodig is om het volle genot van uw eigendom te kunnen hebben. En wat is dan nodig? Nou, dat u uw eigendom kunt bereiken. Als u meer wil dan kunt u dat dus afspreken, maar dit moet je dan wel als onderdeel van de voorwaarden opnemen in de akte waarmee dat opstalrecht wordt gevestigd. En dan kan dat, mits u binnen de grenzen blijft die door de HR gesteld worden. Als u verder gaat, als u heel rare dingen daarin gaat stoppen, dan telt dat niet meer als onderdeel van het opstalrecht of het erfpachtrecht. Dan is het dus iets anders en dat andere kan dus alleen maar een contractuele regeling zijn. Als je het niet onderdeel van het goederenrechtelijke recht kunt maken dan is het kennelijk iets anders, dus gewoon iets contractueels en daarvoor geldt de contractsvrijheid. Als je dus hele extreme bevoegdheden of verplichtingen opneemt dan zal dit geen onderdeel zijn van het opstalrecht of erfpachtrecht zijn, maar zijn dit contractuele/obligatoire aanspraken. Waar moet u dan aan denken? Je kunt bijv. wél verplichting afspreken om ratten te verdelgen of om onkruid te bestrijden. Want als je dat doet betreft het in ieder geval het perceel zelf. Dan kun je dat eigenlijk zowel op het bord van de eigenaar als opstaller leggen. Ook als de eigenaar dat moet doen, dan heeft het nog steeds betrekking op het genot dat je van een perceel hebt. Wat waarschijnlijk niet kan is verplichtingen opleggen die niks te maken hebben met het perceel zelf. Deze verplichting staan dan naast het opstalrecht/erfpachtrecht.
Uitleg van in de openbare registers ingeschreven notariële akten Aan de hand van een vraag. Als je het hebt over beperkte rechten, dan is het meestal wel duidelijk welk recht is gevestigd, maar als er iets mis gaat wordt het interessant. Vandaag de dag zal er niet meer zoveel fout gaan doordat op notarissen de verplichting rust om in de akte duidelijk aan te geven welk recht gevestigd wordt. Met oude aktes is dat wat anders. Bijv. casus Teijsen/Marcus Hier ging het om een notariële akte die was gepasseerd in 1909. In die akte, welke de overdracht van een perceel betrof, stond “dat de koper en zijn rechtsverkrijgers ten allen tijde wegenis moet geven ter […] om alzo te komen aan de publieke weg/pad ten behoeve van verkoper en zijn rechtsverkrijgers”. Dit stond dus in de transportakte, maar wat voor bedoeling hadden ze nu met deze passage? Het betrof een perceel in Putten en het was heel lang zo gegaan dat de buurman door de tuin van de ander ging. Daar had deze persoon op een gegeven moment last van en die wilde dit niet meer. Hij wilde dat de buurman maar over zijn eigen perceel ging, maar dit was nogal lastig omdat deze ingesloten was door andere percelen. Voor hen was het veel handiger om even over te steken over het perceel. De buur zei dan ook: je moet mij de toegang geven, want er is hier een erfdienstbaarheid gevestigd. Marcus zei: dit is geen erfdienstbaarheid, maar dit is gewoon een afspraak. Maar die personen die de afspraak hebben gemaakt zijn al lang dood en de persoonlijke rechten zijn met hun mee het graf in gegaan. Ik ben vrij om jou de toegang te zeggen. Hoe bepaal je dan wat die partijen in die tijd hebben bedoeld? Hoe leg je dit uit? Wat de HR hier doet is het toepassen van het criterium uit het arrest Eelder/Woningbouw. Het komt aan “op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte”. Maar hoe leg je deze passage nu uit? Een belangrijk punt bestaat uit het feit dat deze akte niet alleen de partijen maar ook de rechtsverkrijgers bindt. Dit neigt dus naar een erfdienstbaarheid. Toch is het dat niet! Zowel het Hof als de HR vonden het geen erfdienstbaarheid. De manier waarop dat gebeurt is een beetje raar. Het Hof zegt: de Rb heeft een onjuiste maatstaf gehanteerd, want in dit geval gaat het om de subjectieve partijbedoeling. Het Hof zegt dus precies het tegenovergestelde van wat de HR zegt. Maar toch bevestigt de HR dit arrest. Terwijl het Hof het verkeerde criterium noemt, laat de HR deze uitspraak toch in stand. Hoe kan dit? Als je verder kijkt zie je dat het Hof wel het verkeerde zegt, maar toch het goede doet. Op zoek naar de subjectieve partijbedoeling kijkt het Hof alleen maar naar de akte en wat de bewoordingen van die akte zijn en het verband van die akte. Het Hof kon ook moeilijk anders, want de oorspronkelijke partijen waren er niet meer. Kijkend naar die akte, zei het Hof: het is toch geen erfdienstbaarheid. En waarom niet? Omdat erfdienstbaarheden op percelen drukken en worden gevestigd ten gunste van percelen. Hier is die tekst niet betrokken op percelen, maar op personen, weliswaar personen en hun rechtsverkrijgers, maar niettemin was het de bedoeling dat hier een verplichting en een recht van personen in het leven werden geroepen. Als je het spreekt in de taal van erfdienstbaarheid dan zou je het koppelen aan percelen, een dienend erf en een heersend erf. Het Hof heeft het zo uitgelegd en de HR heeft dat bevestigd. Die vond dat daar niets mis mee was. Een mooi voorbeeld van hoe je soms door de letters heen moet lezen, zoals bij het Hof, dat eigenlijk het verkeerde criterium toepaste maar het feitelijk wel goed deed. Hier is dus iets vreemds aan de hand. Er is een verschil met de uitleg van cessie/pandakte. Arrest De Liser de Morsain/Rabobank. De uitleg van een cessieakte, aangenomen wordt dat hetzelfde geldt voor de pandakte. Hier kwam uit dat je gewoon het Haviltex-criterium kon toepassen. Dus je hebt twee aktes, een cessieakte, ook een leveringsakte en daar moet je Haviltex toepassen. Aan de andere kant heb je ook een leveringsakte,
maar hier wordt een onroerende zaak, registergoed geleverd en dan moet je in één keer naar de bewoordingen, de objectieve uitleg toepassen. En de subjectieve partijbedoeling, van wat de partijen daadwerkelijk hebben bedoeld en verklaard en wat zij daadwerkelijk over en weer hebben mogen begrijpen is meteen irrelevant voor zover dat niet uit de akte blijkt. Waar komt dit verschil vandaan? Het verschil zit ‘m kennelijk in het feit dat het ene is ingeschreven in de openbare registers en het andere niet. De vraag is of dit een voldoende rechtvaardiging is voor dat verschil, gegeven dat uiteindelijk die akte ook zal worden tegengeworpen aan derden. En dan blijft dan toch het feit dat er in beide gevallen een goederenrechtelijke rechtshandeling wordt verricht die ertoe strekt een recht tot stand te brengen wat aan derden tegenwerpbaar is. Je kunt dan toch tot vreemde resultaten komen. Stel bijv. dat A een vordering heeft op twee broers, Hein en Henk de Vries. En de vordering op Hein bedraagt €100.000,- en die van Henk bedraagt €100,-. Er wordt een cessieakte opgemaakt en de vordering wordt overgedragen aan B. In de cessieakte staat de vordering op Henk. A gaat failliet en er komt een curator. Die curator wil de activa te gelde maken en dus de vorderingen incasseren die A op derden heeft. Die kijkt in de administratie en denkt: fijn, ik heb een vordering van €100.000,- op Hein. En dan komt B met een akte en die claimt dat hij de vordering op Hein heeft verkregen. Curator: maar er staat Henk in de akte? B: Ja, dat klopt, maar dat is een vergissing, we bedoelden Hein. Tijdens de onderhandelingen hebben we het altijd gehad over Hein, daar bestond echt geen misverstand over. De zaak gaat naar de rechter en dan verklaart B onder ede dat Hein bedoeld wordt. Wat nu? Welke vordering is overgegaan? Verstijlen: toepassing van het Haviltex-criterium wringt. De cessieakte is juist bedoeld om tegengeworpen te kunnen worden tegenover derden, in dit geval de curator. Het levert ook een probleem op met het bepaaldheidsvereiste, je kunt zeggen dat je die akte uitlegt om te bepalen wat er nu uiteindelijk is overgedragen, maar je moet naar buiten toe voldoende duidelijk maken op welk goederenrechtelijk recht een recht tot stand is gekomen. En is dit wel voldoende duidelijk? Als je het moet hebben van het onduidelijke Haviltex-criterium, waarvan niets naar buiten toe blijkt. Kun je dan zeggen dat het genoeg is voor het aanduiden, voor het identificeren voor het goederenrechtelijke recht wat is overgegaan, wat tot stand is gekomen, strookt dit wel met het bepaaldheidsvereiste. Simpelweg geredeneerd zou je denken: hoe bepaal je wat er is bepaald? Dat doe je door uitleg van de akte. Dus logischerwijs zou je zeggen: je moet eerst de akte uitleggen, dan weet je wat de akte betekent en vervolgens is de vraag of daardoor voldoende wordt geïdentificeerd, de vordering die overgaat. Maarja, als je bij de eerste stap, de uitleg van de akte, je een heel subjectieve invulling hebt, die naar buiten heel veel onduidelijkheid laat bestaan, dan is het de vraag of je dan nog kan zeggen dat het voldoende bepaald is. Wat we dus nog niet zeker weten is of deze uitleg wel of niet wordt gecorrigeerd door een meer objectieve invulling van het bepaaldheidsvereiste. Dat zou een soort reddingsboei kunnen zijn, om al te rare uitkomsten als het ware af te weren. Tot dusver is dit nog niet aan de orde geweest, dus we weten dit niet, maar het ligt wel in de lijn der verwachting dat er op enig moment een arrest over wordt gewezen. Typisch dat bij een vorige vergissing (arrest Lagero), daar ging het ook om een foutieve vermelding bij de verpanding van vorderingen. Daar heeft de HR dat met de mantel der liefde bedekt, het pandrecht kwam tot stand, maar daarvoor was nodig dat uit objectieve criteria bleek welke vorderingen de partijen op het oog zouden hebben gehad. Maarja, bij deze uitlegkwesties, heb je geen objectieve omstandigheden, dan heb je alleen maar de subjectieve partijbedoeling. Dus hier is het nog niet helemaal uitgekristalliseerd.
Van de andere kant beschouwd kan het soms toch ook wel onredelijk zijn dat je de oorspronkelijke partijen vasthoudt aan de objectieve uitleg van hun bewoordingen, als beide weten dat ze samen echt iets anders hebben bedoeld. De uitleg uit Eelder/Woningbouw, die uitleg uit Teijsen/Marcus is dus algemeen, die geldt tussen iedereen, dus ook tussen de oorspronkelijke partijen. Ook als degene die overdraagt en degene die overgedragen krijgt tegenover elkaar staan, dan geldt nog steeds de objectieve uitleg van wat ze in de akte hebben bepaald, ook al kunnen zij bewijzen dat ze daadwerkelijk, feitelijk iets anders hebben bedoeld met z’n tweeën samen. Dan geldt tussen hen tóch niet hetgeen zij hebben bedoeld, maar hetgeen zij hebben opgeschreven. En dat kan soms toch een beetje wringen. Daar bestaat wel een correctiemogelijkheid. Arrest Kamsteeg/Lisser Daar betrof het de vestiging van een opstalrecht. Kamsteeg kreeg een opstalrecht gevestigd: “het opstalrecht is eeuwigdurend, met dien verstande evenwel dat het eindigt indien en zodra blijkt dat gemeld met Shell Verkoopmaatschappij B.V. gesloten huurcontract wordt ontbonden en Shell een lager rendement aanbiedt dan 30% van de op dat moment actuele grondwaarde, waarbij wordt opgemerkt dat het begrip rendement voor de toepassing van de onderhavige betaling gedefinieerd als de van de motorbrandstofmaatschappij te ontvangen huuropbrengst, gedeeld door 1% in procenten van de actuele grondwaarde”. Wat er aan de hand was, is dat er een perceel werd overgedragen, waar op dat moment een benzinestation op werd geëxploiteerd. Degene die het perceel overdroeg wilde eigenlijk de exploitatie in eigen hand houden, daarom werd er een opstalrecht gevestigd, zodat het benzinestation in eigendom zou blijven van Kamsteeg. En hier staat dat dit opstalrecht altijd blijft bestaan, behalve als de opbrengsten uit het benzinestation te laag worden en wanneer is dat te laag? Als het rendement lager is dan wat hierboven vermeld staat. Probleem is dat dit erg onduidelijk was, want een rendement van 30% is eigenlijk nog erg veel. Op een gegeven moment kwam het desbetreffende huurcontract (het benzinestation werd verhuurd aan Shell en daar kreeg Kamsteeg zijn inkomsten uit) ten einde. Er werd een nieuw huurcontract aangeboden, maar het rendement daarvan was minder dan 30%. Probleem was dat ook het oude contract minder dan 30% opleverde. Sterker nog, dat rendement is nooit 30% geweest, het is ondenkbaar dat het ooit zoveel is geweest, want dit was absurd veel. Dus Kamsteeg maakte eigenlijk aannemelijk dat er hier iets volledig misging, ze waren in hun eigen formules verstrikt geraakt. In werkelijkheid was het de bedoeling dat Kamsteeg het benzinestation zou mogen exploiteren, zolang hij er nog een redelijk rendement uit kon halen. En dat hebben ze geprobeerd in een formule tot uitdrukking te brengen, maar dat was hopeloos fout gegaan. Hij wist dit aannemelijk te maken. Niettemin moest ook hier, tussen dezelfde partijen, de oorspronkelijke partijen dus, het Eelder/Woningbouw-criterium worden toegepast. De objectieve uitleg. Als je kijkt naar de akte dan zie je dat hier staat dat een rendement van minder dan 30% de opstal doet eindigen. Het rendement was minder dan 30%, dus het opstalrecht was geëindigd. En zo kwam het ook voor de HR vast te staan. Dat is toch wel een beetje wrang. Als je kunt bewijzen dat het inderdaad niet de bedoeling is en je staat nog ten opzichte van de oorspronkelijke partijen die dat ook niet bedoeld heeft of zo had moeten begrijpen en dat je dan doordat je derden wil beschermen de oorspronkelijke verhouding niet kunt aanpassen. Omdat je vanwege de derde belangen op de objectieve uitleg uit komt. Maar hier geeft de HR ook meteen een uitweg. Juist omdat het de oorspronkelijke partijen waren, kun je ook buiten het goederenrecht te rade gaan. Hier was ook nog het oorspronkelijk contract. En wat hier de eigenaar (Lisser) wilde van Kampsteeg, was dat Kampsteeg de geinde huur sinds het einde van de opstal aan hem zou betalen. Want de opstal bestaat immers niet meer, dus je hebt ook geen recht de
geïncasseerde huur zelf te houden. Maar dan kan Kampsteeg zeggen: zelfs als het klopt dat het opstalrecht is geëindigd, dan was het nog wel onze bedoeling dat het opstalrecht voor langere duur zou worden gevestigd. En zei Kampsteeg: jij maakt misbruik van recht, doordat je mij dwingt te ontruimen en door van mij te vorderen de geïncasseerde huur aan jou af te staan. Het Hof heeft dit verweer verworpen, maar de HR zegt: dat is ten onrechte, want Kampsteeg kan gelijk hebben, als het allemaal klopt wat Kampsteeg zegt, dan kan dit inderdaad misbruik van recht opleveren. Kampsteeg kan dus uiteindelijk aan het langste eind trekken, dat is een gelukje. Maar hij had het nog slimmer kunnen aanpakken, hij had ook een beroep kunnen doen op de overeenkomst. Misbruik van recht is toch een vrij restrictief criterium, daar wordt niet snel aan voldaan. Beter was het geweest als je gewoon zegt dat de vordering in strijd is met de overeenkomst. Sterker nog, Lisser, als het dan zo is dat het opstalrecht is geëindigd, dan eis ik dat je mij alsnog een opstalrecht vestigt van de duur, zoals we die wel hebben afgesproken. Dus zolang je nog die oorspronkelijke partijen hebt kun je ook nog een beroep doen op de overeenkomst. Als het dan goederenrechtelijk is mis gegaan, dan kun je nog steeds een beroep doen op de overeenkomst en die leg je uit met Haviltex en aldus kun je bereiken dat je alsnog aan het langste eind trekt. Kortom, het feit dat je goederenrechtelijk gezien tot de conclusie komt dat het opstalrecht eindigt betekent niet dat je ook verbintenissenrechtelijk met lege handen staat. Soms kunt u dan nog steeds een beroep doen op de oorspronkelijke overeenkomst. Toepassing van de redelijk & billijkheid Het ging om de redelijkheid & billijkheid in goederenrechtelijke verhoudingen. Dit is problematisch omdat er vaak derden bij betrokken zijn. Daarom kijk je soms niet naar de subjectieve bedoeling, maar kijk je hoe het terecht is gekomen op papier en hoe het voor derden kenbaar is. Dat speelt ook bij de redelijkheid en billijkheid. Iets wat is misgegaan tussen partijen corrigeren met de redelijk en billijkheid kan heel goed in het verbintenissenrecht, waar je een schuldenaar en schuldeiser hebt, maar in het goederenrecht beïnvloedt je ook altijd de positie van derden. Wat redelijk is in die tweepartijenverhouding, kan onredelijk zijn wanneer je dit betrekt op een derde, een buitenstaander die met die hele rechtsverhouding niks van doen heeft. Daar kun je de redelijkheid en billijkheid in ieder geval niet op dezelfde wijze toepassen. Dit betekent niet dat die geen enkele rol speelt, maar het heeft wel enige gevolgen. Soms verwijst de wet naar de redelijkheid en billijkheid, bijv. art. 5:97 BW, wijziging erfpacht wegens onvoorziene omstandigheden. Uit de bepaling blijkt dat de wetgever wel erg restrictief is. Als u zo’n bepaling heeft, dan weet u wat de redelijkheid en billijkheid kan betekenen. Zo’n bepaling was er niet in de volgende casus Arrest Erfpachters Den Haag Hier betrof het de gemeente Den Haag en de gemeente Den Haag had lang geleden heel veel percelen in erfpacht uitgegeven. Daar werd ook canon voor betaald en in de jaren ’90 naderden die erfpachtrechten hun einde. De gemeente Den Haag zou dus de volle eigendom terugkrijgen, maar de gemeente was ook de kwaadste niet, dus die wilde best een nieuw erfpachtrecht vestigen. Maar dit betekende ook dat een nieuwe canon bedongen moest worden, de gemeente wilde marktconform vast stellen, zij wilde dit koppelen aan de actuele waarde van de grond. Dit zou voor sommige mensen tot een vertienvoudiging van de canon leiden. Dat is erg vervelend voor de erfpachters en zij vonden dit onredelijk.
Kun je hier iets met de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 BW? Nee, want dit artikel ziet op het feit hoe de schuldeiser zich ten opzichte van een schuldenaar moet gedragen. En dit zijn de eigenaar en de erfpachter niet. Art. 6:248 BW dan? Die ziet op de beperkende of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bij overeenkomsten. Maar die was er toch niet? Nou ja, het begon wel met een overeenkomst natuurlijk, daarmee werd de erfpacht gevestigd. Ziehier, de ingang tot de redelijkheid en billijkheid zegt de stichting Erfpachters. Probleem is: die overeenkomst is van 75 jaar geleden en die overeenkomst die is uitgevoerd, want die hield in: een erfpachtrecht vestigen. En zo geschiedde het. En als een overeenkomst is uitgevoerd dan houden de vorderingen die daaruit voortvloeien op te bestaan. Is er dan niet een “nawerking” van de titel? Daar is het probleem dat dit soms wel zo is, maar niet per se. Die erfpachtrechten die gevestigd zijn, zijn zelfstandige goederenrechtelijke rechten geworden. Een groot deel van die rechten zullen in die 75 jaar overgedragen zijn. Sterker nog, dat stond vast. Op een moment dat zo’n erfpachtrecht is overgedragen op iemand anders, dan is die ander iemand anders dan die betrokken was bij de oorspronkelijke vestiging. Die ander, die derde, staat dus buiten die overeenkomst. Dus dat betekent dat in ieder geval in die gevallen, deze weg is afgesloten. Art. 6:248 BW is dus niet van toepassing, maar het BW staat vol schakelbepalingen. Is daar niet iets mee te doen? We gaan die redelijkheid en billijkheid niet alleen op overeenkomsten toepassen, maar ook (art. 6:216 BW) op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen. En kun je nu zeggen dat er tussen de erfpachter en de eigenaar een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling is? Nee, want het is een rechtsverhouding, maar geen rechtshandeling. De rechtshandeling is de vestiging van het erfpachtrecht, hieruit komt de rechtsverhouding voort. Dus in die gevallen dat het erfpachtrecht is overgedragen inmiddels, dan is er tussen de gemeente en die derde überhaupt nooit een rechtshandeling geweest. Het ziet er slecht voor de redelijkheid en billijkheid. Maar de A-G doet een interessante suggestie: ik vind eigenlijk dat je de redelijkheid en billijkheid moet betrekken op elke vermogensrechtelijke rechtsverhouding. En die is er, er is een rechtsverhouding van goederenrechtelijke aard, de band tussen erfpachter en eigenaar. Wat zei de HR hierop? Hier heeft het Hof gezegd: je kunt de redelijkheid en billijkheid niet toepassen want er is geen overeenkomst. En daar is een cassatiemiddel tegenin gesteld. Alleen de HR heeft in de uitspraak wel gezien dat het Hof wel degelijk heeft getoetst aan de redelijkheid en de billijkheid. Een beetje zoals zojuist bij Teijsen/Marcus: het Hof zei iets wat verkeerd lijkt te zijn, maar uiteindelijk doet ie het wel goed. Er werd wel getoetst aan de redelijkheid en billijkheid, maar het Hof vond gewoon niet dat het onredelijk was. Het erfpachtrecht was gewoon afgelopen en dat betekende dat partijen weer gewoon in een onderhandelingspositie met elkaar kwamen. Ze verkeren in een onderhandelingspositie en dan is het niet onredelijk dat je een canon vraagt die past bij de waarde van de grond. Het Hof heeft gewoon getoetst aan de redelijkheid en billijkheid, maar vond dit geen probleem. En dus is er geen reden voor de HR om te casseren, want als je zegt dat het Hof niet getoetst heeft aan de redelijkheid en billijkheid, dan slaagt het cassatiemiddel simpelweg niet. Bovendien, de gemeente had zelf al toegegeven dat je moest toetsen aan de redelijkheid en billijkheid. Dat alleen al brengt mee, dat beide partijen het erover eens waren dat je aan de redelijkheid en billijkheid moest toetsen. En als partijen het erover eens zijn, dan houdt het op. Dan wordt er naar die stellingname beslist.
Kortom, we weten nog steeds niet wat de HR vindt. Verstijlen denkt dat de HR wel degelijk een manier zal vinden om de redelijkheid en billijkheid toe te passen, alleen wordt het nog lastig daar te komen. Misschien geeft de conclusie van de A-G hier wel de mogelijkheid toe.
HC 12, 25-11-2013 Appartementsrecht Appartementsrecht is het jongste goederenrechtelijke recht wat de wetgever heeft gecreëerd. Het heeft een paar eigenaardigheden vergeleken met eerdere goederenrechtelijke rechten die we eerder hebben besproken. Aard van het appartementsrecht Er moet geregeld worden wie wat op welk moment mag doen. Het appartementsrecht biedt een structuur om het ordelijke samenleven te vergemakkelijken. Het is een heel boeiende figuur, want we hebben het over goederenrecht en daarbij staan goederenrechtelijke beginselen voorop, onder andere de partijautonomie. Een appartementseigenaar is heerser in zijn domein, zoals de eigenaar van een zaak kan doen met het voorwerp van zijn eigendom wat hij wil, zo kan de appartementseigenaar dit ook. Niettemin kunnen we er niet aan voorbij gaan dat in zo’n gebouw, verschillende partijen, verschillende appartementseigenaren ook met elkaar moeten samenleven en dingen gemeenschappelijk hebben. Op een bepaalde manier bekeken hebben we te maken met een goederenrechtelijk recht zoals alle andere goederenrechtelijke rechten. Maar we zullen straks zien dat het element van samenleven ook een vorm heeft gevonden in de figuur van de vereniging van de appartementseigenaars. En dan krijgen we een interessante botsing van, aan de ene kant het goederenrecht, waarin iedereen zelf beslist wat ie met het voorwerp van zijn eigendom doet, aan de andere kant het verenigingsrecht, waarin niet iedereen voor zichzelf beslist, waar je beslissingen neemt bij meerderheid van stemmen en waar het dus soms zo is dat de ene partij door de andere wordt overruled. Dat verhoudt zich dus niet goed met elkaar. Dit gebeurd dus met het appartementsrecht en vroeger moest je dit op andere manieren oplossen. Vroeger (en nu ook nog wel) werd gepoogd iets te bereiken via het opstalrecht. Je probeert de afzonderlijke partijen een exclusieve aanspraak te geven op een deel van het gebouw door het in het leven roepen van een opstalrecht. Maar de wetgever en de doctrine vonden dit toch problematisch. Iets waarvan je eigenaar bent, moet wel een zekere zelfstandigheid hebben. Dat is praktisch gezien niet zo makkelijk meer als het om een appartementencomplex gaat. Vandaar dat het appartementsrecht in het leven is geroepen, om alle soorten van gebouwen te kunnen splitsen in delen. En volledigheidshalve moet je niet alleen aan gebouwen denken, je moet het breder trekken, denk bijvoorbeeld aan zoiets als een vakantiepark. Ook daar kunnen appartementsrechten goede diensten bewijzen. Ook in zo’n situatie geldt dat je met elkaar samenleeft op een park en dat je sommige dingen gemeenschappelijk hebt. Ook dit kun je vormgeven door middel van een appartementsrecht. Het hoeft niet alleen een woonbestemming te hebben, appartementsrechten kunnen ook dienen om gebouwen op te splitsen, bijv. een winkelcentrum die je opsplitst in winkels. Het appartementsrecht is tweeledig gedefinieerd (art. 5:106 lid 4 BW): i. Je hebt een aandeel in het grotere gebouw. Met toebehoren, dus met de grond die eromheen zit, maar er ook kunnen ook roerende zaken bij horen (bijv. een wasserette). ii. Het geeft een exclusief gebruiksrecht op een deel van het gebouw of grond. Een deel daarvan is alleen bestemd voor die enig rechthebbende. Die persoon is de enige die iets te zeggen heeft op zijn eigen terrein in zijn eigen deel van het appartementencomplex. En samen met alle anderen is hij ook rechthebbende van het totaal. Het is een gemeenschap met een extra draai eraan (dat exclusieve gebruiksrecht), samen vormen ze het appartementsrecht. Daarover kan de appartementseigenaar vervolgens beschikken. Overigens zijn de
bepaling over gemeenschap die geregeld zijn in boek 3 niet van toepassing op het appartementsrecht. Je moet dus bij art. 5:106 e.v. BW zijn. Het appartementsrecht is geen beperkt recht, want een bepaald kenmerk van een beperkt recht ontbreekt hier. Met een beperkt recht splits je een deel van de bevoegdheden, die het eigendom geeft, af. Het eigendom wordt belast met het beperkt recht. Bij het appartementsrecht is dit anders, want hier wordt de eigendom opgesplitst in appartementsrechten. En wat gebeurt er? Er blijft geen moederrecht meer over en dat past niet bij een beperkt recht. Er is niks meer dat kan worden belast met het appartementsrecht. De eigendom van het gebouw is verdwenen, opgesplitst in zelfstandige eenheden, de appartementsrechten. Daarom kun je dit beter niet als een beperkt recht zien. Geen sprake van een beperkt recht omdat er geen sprake is van een afsplitsing van een beperkt recht, maar een opsplitsing van het oorspronkelijke recht. Maar vergis je niet, het is wel een goederenrechtelijke recht. Het is een absoluut recht, het geeft absolute bevoegdheden. Je kunt deze bevoegdheden uitoefenen tegen de hele wereld. Splitsing gebouw in appartementsrechten Hoe breng je een appartementsrecht tot stand? Tot dusver was het zo dat we gebruik maakten van art. 3:84 BW, beperkte rechten worden gevestigd op overeenkomstige wijze als voor overdracht van het betreffende goed (art. 3:98 BW). Hier is art. 3:84 BW niet van toepassing. De totstandkoming van appartementsrechten wordt geregeld in art. 5:106 e.v. BW: Om een gebouw (maar ook grond) op te splitsen moet er een bevoegdheid tot splitsing bestaan. Art. 5:106 lid 1 BW: “Een eigenaar, erfpachter of opstaller is bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en op de daarbij behorende grond met toebehoren te splitsen in appartementsrechten”. Let ook op lid 3: ook een appartementsrecht is op zijn beurt ook voor opsplitsing in appartementsrechten vatbaar. Het appartementsrecht komt tot stand door een notariële akte, gevolg door inschrijving in de openbare registers. Dat is niet anders dan de overdracht van een registergoed in zijn algemeenheid. Verschil met art. 3:84 BW: de geldige titel is geen vereiste. Waarom is dat zo? Bij overdracht gaat er altijd iets, van het ene vermogen, over op het andere vermogen. Dat is hier niet zo, de mutatie die hier plaatsvindt, vindt plaats binnen het vermogen van één persoon. Eén iemand is eigenaar van een gebouw en hij besluit dat het handiger is om dit gebouw te splitsen in appartementsrechten. Hij splitst dit en vervolgens heeft hij 4 appartementsrechten in zijn vermogen. Er wordt dus niks overgeheveld. En de titel was nu juist de rechtvaardiging dat iets van het ene vermogen naar het andere vermogen overging. Daar had je juist die titel voor nodig. Er is geen rechtvaardiging nodig voor de splitsing, behalve dan dat de eigenaar dit wil. De titel heeft dus geen functie. Akte van splitsing De notariële akte maakt dat we weer in het leerstuk van registergoederen, waarin de positie van derden zo belangrijk is. Welke positie meebrengt dat je aktes uitlegt naar objectieve maatstaven (anders dan met Haviltex-criterium). Ook met betrekking tot appartementsrechten gelden de criteria zoals gegeven in Eelder/Woningbouw. Zo’n situatie speelde zich af in het arrest De Prinsenwerf. Waarin het Hof anders had beslist, die had om te bepalen welk gedeelte nu was gesplitst. Daarvoor had het Hof acht geslagen op dingen die niet via de openbare register kenbaar waren. Het Hof werd op de vingers getikt door de HR, want met het oog op de rechtszekerheid van derden, moet je aan kunnen knopen bij de openbare registers. Je kunt
dus alleen bij je beschouwing betrekken wat uit de openbare registers blijkt of hetgeen aan de hand van hetgeen is ingeschreven in de openbare registers kan worden gekend. Dingen waarvan niet blijkt uit de openbare registers kun je dus niet in je beschouwingen betrekken. Vandaar dat de beslissing van het Hof werd gecasseerd. Wat houdt de akte van splitsing in? In art. 5:111 BW staat wat er in die akte moet staan. Je moet aangegeven wat er precies gesplitst wordt en je moet ook aangeven waarin het wordt gesplitst (welke gedeelten zijn de privégedeelten?). Dan moet er in de akte van splitsing een reglement aanwezig zijn. Kort gezegd, de afspraken die tussen de partijen gelden. Alle dingen die geregeld moeten worden, denk aan verzekering, onderhoud, hoe wordt dat beslist? Doet iedereen dat gezamenlijk of apart? Hoe zit het met de kosten? Aan de akte is een tekening van het gebouw gehecht, met daarin aangegeven hoe die privégedeelten zijn. Art. 5:109 lid 3 BW, als ergens in de titel over appartementsrechten wordt verwezen naar de akte van splitsing, dan valt de aangehechte tekening hier ook onder. Reglement (art. 5:112 BW) Regeling kosten, gebruik, beheer etc. Gemeenschappelijk gedeelten en verzekering. Belangrijk: het omvat ook de oprichting van de “Vereniging van Eigenaars”. Dat andere element, wat het verenigingsrecht, het rechtspersonenrecht gelijk in het geding brengt. Die wordt ook opgericht bij de akte van splitsing. Soms is het handig dat er niet alleen een Vereniging van Eigenaars is, maar dat er ook andersoortige verenigingen aan zijn gekoppeld. Denk bijv. aan een winkelcentrum, de oprichting van een “Vereniging van Winkeliers”. Dat hoeft niet, maar dit kan wel. Net zoals dat je een regeling kunt treffen voor wat het betreft het beheer en onderhoud van de privégedeelten. Dat is minder voor de hand liggend, de gemeenschappelijke ruimten zijn logischer. Denk bij het beheer en onderhoud vooral aan dingen als een bejaardentehuis, waar je eerder duidelijk wil hebben over de regels dan bij een studentenhuis. Dan kan het handig zijn om regels m.b.t. een minimumleeftijd. In de praktijk is het zo dat notarissen aansluiten bij een modelreglement. Dan kun je deze gewoon van toepassing verklaren en desgewenst hier op verschillende punten van afwijken. Vereniging van eigenaars (VVE) Dit is een rechtspersoon, een vereniging, waarop het rechtspersonenrecht van toepassing is, voor zover wordt bepaald door de titel over appartementsrechten. Met het verwerven van een appartementsrecht wordt je ook van rechtswege lid van de VVE (art. 5:125 lid 2 BW). Je kunt niet je lidmaatschap opzeggen. Dit is ook logisch, want de VVE is een instrument om het samenleven in zo’n appartementencomplex te structureren en daar past dus niet bij dat je je hieraan kunt onttrekken. Net zoals dat je geen lid kunt blijven als je geen appartementseigenaar meer bent. Je hebt er dan niks meer te zoeken. De VVE heeft veel te doen. Zij treedt op als beheerder over de gemeenschap. Tegenwoordig bepaalt de wet ook uitdrukkelijk dat die vereniging een reservefonds in stand houdt. Als de VVE niet goed functioneert, dan kan het zijn dat een appartementencomplex verpaupert. En als het verpaupert dan wordt de buurt naar beneden gehaald en dan krijg je een zichzelf versterkend effect. De wetgever heeft voorgeschreven dat de VVE een spaarpotje moet opbouwen voor andere dingen dan de dagelijkse onderhoudskosten. Bijv. het vervangen van een dak o.i.d. De VVE vertegenwoordigt ook de gezamenlijke appartementseigenaars. Zij ziet er ook op toe dat de regels worden opgevolgd.
Het reglement is een soort grondwet van het appartementencomplex, grondwetten kun je niet makkelijk veranderen, dat geldt ook voor het reglement. In de praktijk blijkt dat het vaker nodig is om de regels aan te passen, nieuwe afspraken te maken. Dat kan, die nadere regels kunnen gesteld worden door de VVE (art. 5:128 lid 1 BW). Dit zijn regels betreffende het gebruik van de gedeelten die niet bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Dit zijn dus de regels voor de gemeenschappelijke gedeelten. Overdracht appartementsrecht Hoe kun je een appartementsrecht overdragen? Art. 5:117 BW: “een appartementsrecht kan als een zelfstandig registergoed worden overgedragen, toegedeeld, bezwaard en uitgewonnen”. En dan geldt art. 3:84 e.v. BW wel weer. Als het appartementsrecht eenmaal tot stand is gekomen, zijn de normale regels weer van toepassing. Titel, beschikkingsbevoegdheid en levering. Ook verhypothekeren doe je op dezelfde manier als je gewenst bent. Het is een zelfstandig registergoed. Door de overdracht stel je dus iemand anders in jouw plaats als rechthebbende op dat appartementsrecht. En die treedt dan ook in de vermogensrechtelijke schoenen van de vervreemder. Die verkrijger verkrijgt het appartementsrecht zoals het is en hij is tevens gebonden aan het reglement. Het reglement definieert als het ware dat appartementsrecht. Het expliciteert welke bevoegdheden je hebt en welke verplichtingen eraan kleven. Dat reglement geldt dus ook voor de verkrijger. Daarnaast ben je ook meteen lid van de VVE en als zodanig ben je ook meteen gebonden aan de beslissingen van de VVE. Derdenbescherming bij overdracht appartementsrecht Eén van de bepalingen uit titel 3.4 is art. 3:88 BW. Omdat je zo’n appartementsrecht als een zelfstandig registergoed behandelt, geldt art. 3:88 BW dus ook hiervoor. Je kunt worden beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder. Stel: Je hebt persoon A en die is eigenaar van een gebouw en hij besluit het in 4 appartementsrechten te splitsen. Dan kan A één daarvan overdragen aan B en die wordt dan gerechtigd tot dit appartementsrecht. En B wil overdragen aan C. Art. 3:88 BW geeft dan soms bescherming als blijkt dat er tussen A en B iets mis is gegaan. Dat betekent dat B geen appartementseigenaar is geworden en daarvoor vervalt ook de grondslag aan de overdracht tussen B en C, omdat B geen appartementseigenaar is geworden. Maar soms wordt C dan beschermd tegen de beschikkingsonbevoegd van B. Natuurlijk moet het zo zijn dat C te goeder trouw is, als hij wist dat er iets niet in de haak was met die overdracht van A aan B, dan krijgt C geen bescherming. En dan is het ook nog eens zo dat C volgens art. 3:88 BW een veel beperktere bescherming geniet dan bij art. 3:86 BW (roerende zaken). Art. 3:88 BW biedt alleen bescherming als die beschikkingsonbevoegdheid van B het gevolg is van een ongeldige eerdere overdracht (in dit geval tussen A en B) en dan moet er ook nog sprake zijn van een titel- of een leveringsgebrek. Als het probleem de beschikkingsonbevoegdheid van A is, dan kom je daar niet aan toe. Dan is de gedachte dat je dit maar uit de registers had moeten halen. En als je dat niet gedaan hebt komt het voor je eigen risico. Maar wat als de splitsing ongeldig is? Wat als A niet het appartementsrecht aan B overdraagt, maar het gehele gebouw? En B splitst het gebouw in appartementsrechten en besluit vervolgens dat ene appartementsrecht over te dragen aan C. En nadien blijkt dat, met die overdracht van het gebouw van A aan B, iets mis is. Dan is er een extra complicatie, want B is dan niet beschikkingsbevoegd geworden ten aanzien van dat gebouw. Dus hij was ook niet in een positie om het gebouw te splitsen, want art. 5:106 lid 1 BW vooronderstelt dat je een eigenaar hebt die tot splitsing over gaat, B is dit niet. De conclusie is dan ook dat er geen splitsing
tot stand is gekomen. En als er geen splitsing tot stand is gekomen, dan is er geen appartementsrecht wat B aan C kan overdragen. Dat recht bestaat niet eens. Op die splitsing was titel 3.4 niet van toepassing. Hoe moet dat dan? Kunnen we C bescherming bieden, hoewel hij iets verkregen heeft dat überhaupt niet bestaat? Voor deze gevallen heeft de wetgever een specifieke bepaling opgesteld (art. 5:110 BW). De splitsing die strikt genomen niet rechtsgeldig is, die wordt soms toch gered. Die wordt gered zodra één van die (hypothetische) appartementsrechten in handen is gekomen van een ander op een rechtsgeldige manier, dan wordt de ongeldige splitsing geheeld. Ook voor wat betreft alle overige appartementsrechten, want als je het splitst is het gesplitst, het is ondenkbaar dat je een gebouw splitst en dan heel de structuur van het appartementsrecht doorkruist. C heeft achteraf bezien, door de werking van art. 5:110 BW, rechtsgeldig een appartementsrecht verkregen. Je hoeft dus alleen maar vast te stellen dat er een appartementsrecht in handen van een derde is gekomen en dat is hier het geval. Aangenomen dat C te goeder trouw is, dan hebben we nog steeds het probleem dat B niet alleen niet rechtsgeldig gesplitst heeft, maar hij is ook nooit rechthebbende geworden, hij was nooit eigenaar van het gebouw. Het gebouw is in werkelijkheid van A, de splitsing is niettemin geldig, dus eigenlijk zit A nu met een gesplitst appartement. C heeft het verkregen, maar C komt wel bescherming toe want B is niet bevoegd om over dat appartementsrecht te beschikken, maar die beschikkingsonbevoegdheid is wel het gevolg van een eerdere ongeldige overdracht en die was in deze casus het gevolg van een titel gebrek. Dus ten aanzien van C is aan alle voorwaarden voldaan, maar je hebt nu eigenlijk een extra stap doen. Je moet niet alleen kijken of aan de eisen van art. 3:88 BW wordt voldaan, maar ook de splitsing als zodanig helen, door middel van toepassing van art. 5:110 BW. Het complexe is dat het ene medeafhankelijk is van het andere. De splitsing wordt geheeld als er sprake is van een rechtsgeldige verkrijging en die rechtsgeldige verkrijging moet je dan weer vaststellen aan de hand van art. 3:88 BW in dit geval, vanwege de beschikkingsonbevoegdheid van B, niet alleen ten aanzien van het appartementsrecht, maar ook ten aanzien van het gehele gebouw. Maar met de gecombineerde toepassing van die twee bepalingen, is in deze casus aan alle eisen voldaan. C wordt beschermd, de splitsing wordt geheeld en uiteindelijk is de situatie zoals die zou moeten zijn. Niet helemaal natuurlijk, want A krijgt ondanks dat die overeenkomst tussen hem en B is vernietigd, wordt ie toch geconfronteerd met een rechtsgeldige splitsing van zijn gebouw en dat is natuurlijk onprettig voor hem. Hij zal zijn positie dan op een andere manier moeten zeker stellen, bijv. B of de notaris aansprakelijk stellen voor het feit dat hij slechter af is dan hij had moeten zijn. Misschien wilde hij wel helemaal geen splitsing. Je moet voor de toepassing van art. 5:110 BW even vergeten dat de splitsing niet geldig was, dus dat je eigenlijk überhaupt geen appartementsrecht hebt om over te dragen. Want anders heeft die bepaling geen zin, dan kan die bepaling nooit toepassing vinden. Je moet dus aannemen dat die splitsing er wel is en dan moet je kijken of er rechtsgeldig een appartementsrecht in handen van een derde is gekomen. Dan is de splitsing geheeld, maar dan blijft wel het feit dat B niet degene is die eigenaar is van die appartementsrechten, hij is wel degene die het gebouw heeft gesplitst, maar door die vernietiging is het pand eigenlijk van A en zit hij met een gesplitst gebouw. En dus heb je eigenlijk op twee fronten een beschikkingsonbevoegdheid van B. Hij is beschikkingsonbevoegd tot splitsing, maar ook tot overdraging van het appartementsrecht. Het eerst wordt gerepareerd door art. 5:110 BW en het tweede door art. 3:88 BW. En wat het moeilijk maakt is dat de werking van art. 5:110 BW ook afhankelijk is van de bescherming die aan C is gegeven op art. 3:88 BW. Als C bijv. niet te goeder trouw was en niet beschermd wordt, dan heeft C om die reden al geen appartementsrecht verkregen en is die splitsing dus ook niet geldig alsnog. Dus keert het gebouw terug naar A in ongesplitste staat. Maar als C wel te goeder trouw is, dan krijgt hij wel bescherming, dan is er wel een rechtsgeldige overdracht en wel een
rechtsgeldige splitsing en is achteraf de conclusie dat het pand, dat nog steeds in de eigendom van A ligt, is gesplitst en dat A eigenlijk niks anders heeft dan de drie resterende appartementsrechten. Rechtsverhouding tussen appartementseigenaars Appartementseigenaar zijn ook dingen tegenover elkaar verplicht. Deze verplichting staan op verschillende plaatsen vermeld. In de wet (bijv. art. 5:113 lid 2 BW); Reglement; Eventueel door VVE opgesteld huishoudelijk reglement of andere besluiten VVE (art. 5:128 lid 1 BW). Deze hebben over het algemeen betrekking op de gemeenschappelijke gedeelten, maar kunnen ook betrekking op privégedeelten hebben; Redelijkheid en billijkheid (art. 5:124 lid 2 jo. 2:8 BW). Dat zijn de regels, maar deze regels zijn niet statisch, die kunnen veranderen. Alleen gaat dat niet zo makkelijk. Hier treedt het goederenrechtelijke aspect naar voren. Je bent gerechtigd, je bent rechthebbende op zo’n appartementsrecht, dat is het recht dat je gekregen hebt, daar kan later geen inbreuk op worden gemaakt. Het is niet de bedoeling dat daar achteraf wijziging in wordt gebracht. Je hebt dat recht verkregen, van die omvang. En met dat recht, zoals dat in het reglement nader is geconcretiseerd, daar moet je het mee doen. Dat mag je niet zomaar ontnomen worden. Vandaar dat zo’n wijziging van het reglement in beginsel geschiedt met medewerking van alle appartementseigenaars (art. 5:139 lid 1 BW). Als iedereen het ermee eens is, dan is dit geen probleem. Maar je zult altijd zien dat er iemand dwarsligt. Dan heb je dus een probleem, want het uitgangspunt is dat je unanimiteit nodig hebt. Dat het soms onredelijk uitwerkt, dat een hele kleine minderheid de wil van de meerderheid kan frustreren, heeft er toe geleid dat je zo’n persoon voor de rechter kunt dagen. Als zo’n persoon zich onredelijk opstelt dan kon de rechter hem al overrulen, alleen dat doet hij niet zo makkelijk, want het is niet voor niets dat unanimiteit is voorgeschreven. Dus alleen als je inderdaad de grenzen van de redelijkheid te buiten gaat dan kon je zo iemand overrulen. Dat was nog steeds te inflexibel om te kunnen functioneren. Er was een maatschappelijke behoefte om dit te versoepelen en dat gebeurde ook. Sinds een aantal jaren is art. 5:139 lid 2 BW ingevoerd, om dwarsligging van die minderheid te kunnen overrulen, zonder dat daar een rechter aan te pas hoeft te komen. Als 4/5 e van de appartementseigenaren beslist dat iets zo moet zijn en het bestuur vindt dat ook, die draagt er zorg voor dat het zo gebeurt. Dan wordt de wijziging tóch doorgevoerd, dan kan de minderheid van 1/5e het besluit niet blokkeren. Dan moet de minderheid naar de rechter als deze meent dat er tegenover hen onredelijk is gehandeld. Hiermee kan het besluit alsnog vernietigd worden. Sterker nog, dan krijgt hij die vernietiging, tenzij hij eigenlijk geen last heeft van die wijziging of indien daar in ieder geval een redelijke compensatie tegenover staat. Bij ontbreken van die omstandigheden wordt het alsnog vernietigd. Maar het mag duidelijk zijn dat dit een ultimum remedium is, je krijgt het reglement niet zo snel gewijzigd. Daar zitten erg veel haken en ogen aan. Je moet aan erg veel eisen voldoen en vervolgens kan de rechter er nog bij komen kijken. Wat dat betreft is het veel aantrekkelijker om het via het huishoudelijk reglement te spelen. Bij de aanvullende regels, door VVE gesteld, is het geen kwestie van unanimiteit. Dan zitten we meer in de sfeer van het rechtspersonenrecht, dan gaat het om het besluit van een vereniging en dat geschiedt via de meerderheid van stemmen. 50%+1 is de meerderheid en dan is het besluit er door. Ook hier is weer een mogelijkheid tot vernietiging van het besluit door de rechter ex art. 5:130 BW. Het is dus onzinnig
om alles via het reglement te regelen als je hetzelfde resultaat kan bereiken via het huishoudelijk reglement. Hiermee kan je het goederenrecht als het ware ontwijken. Maar let wel! Het huishoudelijk reglement mag niet in strijd komen met het gewone reglement. Je kunt niet het huishoudelijk reglement gebruiken om het reglement te overrulen. Waar precies de grens ligt van wat wel in het reglement thuishoort en wat misschien in het huishoudelijk reglement kan, is niet duidelijk. Als je naar de wet kijkt zou je denken: in het huishoudelijk reglement kan alles wat in de gemeenschappelijke gedeelte gebeurt en in dan zal de rest, het privégedeelte wel het reglement zijn. Maar zo is het niet helemaal, zoals blijkt uit een van de arresten van deze week. Arrest VVE Ameland State/Mink Ameland State (AS) is een appartementencomplex. Een complex van vakantiewoningen. Op een gegeven moment was het idee gerezen om de verhuur van de woningen te centraliseren via één organisatie. Het is wel voorstelbaar dat de meerderheid wil dat iedereen verplicht met die ene organisatie in zee ging. En dat werd besloten, alleen meneer Mink had daar geen zin in, want hij wilde het zelf in de hand houden. Kan meneer Mink overruled worden? Of is het zo dat dit via het reglement moet? In deze tijd bestond de regeling van overrulen met 4/5e nog niet. Kun je dit soort van verplichtingen in het huishoudelijk reglement stoppen? Het antwoord van de HR is genuanceerd. Die zet hier voorop het gegeven dat hier belangen van derden gemoeid zijn. Dit zijn registergoederen en relevante zaken. Dus de regeling van gebruik, beheer en onderhoud moet uit de registers blijken. Rechtsverkrijgers, maar ook beslagleggers en/of hypotheekhouders moeten weten waar ze aan toe zijn. Als er dan beslag wordt gelegd of het goed wordt verkregen, moet je weten wat je bevoegdheden zijn en dat blijkt uit de registers. Het huishoudelijk reglement zit daar niet in. Kortom, het moet in het huishoudelijk reglement, maar het moet in het reglement. Het reglement blijkt uit de registers, want dit maakt deel uit van splitsing. Het huishoudelijk reglement niet. Als je het daarbij zou laten, wordt de regeling toch te star, blijkt uit de overwegingen van de HR. Dus zet de HR de deur toch op een kier: Ja, je kunt, als het gaat om feitelijk gebruik, dus het daadwerkelijke gebruik van het appartement, daarvoor kun je ook het huishoudelijk reglement gebruiken, mits het reglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent. Je kunt het via het reglement delegeren. Dat is wel praktisch, want het is wel handig om hoe je het gebruikt via het huishoudelijk reglement te regelen, maar dan moet je dit ook als derde kunnen weten. Dus dan moet je in ieder geval in het reglement kunnen zien, dat je rekening moet houden met zo’n huishoudelijk reglement. In het geval van Mink ging het niet over het feitelijk gebruik. Het ging over het juridische aspect. Het ging over of je het verhuurt via partij A of partij B. Maar voor het dagelijks leven maakt dat niet. Dat is dus iets dat niet kan worden overgeheveld naar het huishoudelijk reglement. Dit moet je dus via het reglement regelen volgens het stramien van Ameland State/Mink. Daar zien we hoe dit machtsevenwicht uitkristalliseert, wat je nu wel of niet bij meerderheid kunt beslissen en onder welke omstandigheden. Een ander aspect is de situatie dat er fysieke wijzigingen worden aangebracht op het appartementencomplex, er vindt een verbouwing plaats. Of een appartementseigenaar wil zijn privégedeelte aanpassen. Hoe werkt dat uit? Een beetje hetzelfde als bij Ameland/Mink, maar dan anders. Arrest VVE Soeverein/VVE Winkelhof Leiderdorp Ging om een appartementencomplex met een winkelcentrum, appartementen en een sportcomplex. Dit complex is onderverdeeld in appartementsrechten en vervolgens ook weer onderverdeeld in
appartementsrechten. Hier was er één partij met een machtspositie binnen de vereniging, want deze had 70% van de stemmen. Op een gegeven moment had hij het plan een gehandicapteninstelling te realiseren en hij wilde hiervoor het gebouw aanpassen. Daar werd over vergaderd en over gesproken en degene met die machtspositie stemde voor en dat was al de meerderheid, dus kwam het besluit tot stand. Maar de andere partijen vonden dit niet leuk, zij zeiden: Nee, zoals jij het nu doet kan helemaal niet, daar gaat VVE helemaal niet over. Dit moet via het reglement. En het antwoord van de HR is in het voordeel van deze laatste partij. Het klopt, want wat je gaat doen, als je de constructie wijzigt, dan moet dit via de akte tot splitsing. Dit moet je via de tekening tot uitdrukking brengen, voor zover je de goederenrechtelijke situatie wijzigt. En gezien de omvang van de werkzaamheden was dit zo. Dat kun je dus niet beslissen via de VVE. Dit moet via het reglement, tenzij je overruled wordt met 4/5e of de andere wijze die net besproken is. Dit is alleen anders als je iets veranderd dat van tijdelijke aard is en welke zich ook nog eens lenen voor herstel. Bijv. het plaatsen van een gipswandje. De rol van de overheid De wetgever heeft besloten de overheid een rol te geven als de VVE niet doet wat zij moet doen. Als de VVE niet functioneert dan kan de gemeente besluiten dat de VVE bijeengeroepen wordt en daar het woord voeren en voorstellen doen. Als een partij dwarsligt terwijl handelen gewenst is, de leefbaarheid komt in het geding, dan kan de gemeente ook vervangende toestemming vragen op soortgelijke wijze als eerder. Je ziet dat de overheid zich actief bemoeit om de verpaupering tegen te gaan.
HC 13, 02-12-2013 Op de grens van het goederenrecht In dit college kijken we naar wat randfiguren waarvan moeilijk te zeggen is of het behoort tot
het goederenrecht of het verbintenissenrecht. Bijv. het burenrecht. Het heeft enkele verbintenissenrechtelijke en enkele goederenrechtelijke kenmerken. Hetzelfde geldt voor kwalitatieve verplichtingen: een overeenkomst die verplichtingen in het leven roept, maar welke verplichtingen derdenwerking kunnen hebben mits je aan de wettelijke vereisten voldoet. Dit college beperkt zich tot de ‘Vormerkung’ en de zogenaamde ‘superboedelschuld’. Koop (titel 7.1 BW) De Vormerkung is een uitzondering op de regel dat persoonlijke rechten niet ingeschreven kunnen worden in de registers (art. 3:17 lid 2 BW). Alleen goederenrechtelijke rechten kunnen worden ingeschreven ofwel feiten die relevant zijn voor rechtstoestand van het registergoed. Vormerkung (art. 7:3 BW) is een recht dat voortvloeit uit een koopovereenkomst, een recht van levering, dus een persoonlijk recht, toch is deze inschrijfbaar. Wat is hier de ratio van? Bescherming van de koper van een registergoed. Door inschrijving van de koopovereenkomst verkrijg je als koper bescherming tegen allerlei omstandigheden die normaal gesproken aan de verkrijging van een registergoed in de weg zullen staan. Omstandigheden zoals een latere vervreemding, bezwaring, verhuur, beslag, faillissement etc. kunnen de koper niet worden tegengeworpen. Toch zit er wel een termijn op deze inschrijving. Als binnen 6 maanden nog geen heeft plaatsgevonden dan vervalt de bescherming, dit brengt ook mede dat er geen nieuwe Vormerkung ingeschreven kan worden. Het is niet duidelijk hoe de bescherming precies werkt en in hoeverre deze strekt. Arrest ABN Amro/Notaris X Hier was er sprake van een botsing tussen een beslag en een Vormerkung. De beslagen waren tweeërlei. In de eerste plaats was er door Z een beslag gelegd op het huis van Y. Later verkocht Y dit huis aan NN. Dit betrof dus een koop en deze werd ingeschreven op een niet nader genoemde datum (maar wel voor 28 oktober). Op 28 oktober legt ABN Amro ook een beslag op hetzelfde huis. Er liggen dus twee beslagen op dit huis, één beslag voor en één beslag na de Vormerkung. Vervolgens wordt het huis daadwerkelijke geleverd aan NN op 29 oktober. NN wil deze natuurlijk vrij van beslagen verkrijgen. Aangezien de beslagleggers het beslag normaal gesproken gewoon kunnen uitwinnen, ook al is deze in eigendom van iemand anders. Dit kon nu niet meer. Op grond van art. 7:3 BW kan het beslag door ABN Amro (dat na de Vormerkung tot stand is gekomen) niet aan de koper NN worden tegengeworpen. Maar ditzelfde geldt niet voor het beslag van Z, deze had immers al beslag gelegd voordat de Vormerkung was ingeschreven. NN had de koopprijs betaald aan notaris X. Dat geld is terechtgekomen bij iemand die een hypotheekrecht op het huis had, dus bij beslaglegger Z en de verkoper Y. De enige die niks kreeg was ABN Amro. Waarom Z wel en ABN niet? Het beslag van Z was voor de Vormerkung tot stand gekomen en NN had dus geen beschreming voor het beslag van Z. Kortom: als de notaris niets anders gedaan zou hebben dan het pand doorleveren aan NN, dan had Z dat beslag nog steeds kunnen doorzetten. Dus de notaris heeft Z ‘afgekocht’, zodat NN vrij van beslag geleverd kon krijgen. Dit zinde ABN natuurlijk niet. ABN had immers beslag gelegd. Zowel zijn vordering als die van Z waren concurrente vorderingen. Ze hebben beide dezelfde positie ten opzicht van Y. Ze hebben beide recht op betaling en ze hebben beide een concurrente vordering. Maar door de
Vormerkung delen ze niet in de overwaarde, maar krijgt Z zijn hele vordering voldaan en ABN niet. ABN richtte zijn pijlen dan ook op de notaris, hij vond dat de notaris ervoor had moeten zorgen dat de overwaarde gelijkelijk werd verdeeld. Wat is het karakter van de Vormerkung? HR: Art. 7:3 BW beoogt bescherming van ‘recht van daadwerkelijke onbezwaarde verkrijging’. Hiervoor is het voldoende dat de beslaglegging niet kan worden ingeroepen. Het beslag treft in eerste instantie wel doel, maar komt na de levering niet te rusten op de verkoopopbrengst. Dit had ten gevolge dat de latere beslaglegger in de praktijk werd achtergesteld bij de eerdere beslaglegger. NB. De Vormerkung dient ter bescherming van de koper en niet tot benadeling van schuldeisers. Toch gebeurde dit wel. Dit kan toch niet de bedoeling zijn. Verstijlen: Je zou er eigenlijk voor moeten zorgen dat je zowel aan het belang van de koper toekomst, als ook aan dat van de latere beslaglegger. Reactie van de wetgever: waarschijnlijk wordt art. 507a Rv uitgebreid. Bij art. 507a BW moet je denken aan de situatie dat er een huis afbrandt waar beslag op gelegd is. Het beslag komt dan te liggen op de vordering tot waardevergoeding van de verzekeraar. Als je dat uitbreidt dan kan de verkoopopbrengst hier ook onder vallen. Het ziet er naar uit dat de wetgever na de Vormerkung vindt da ABN er hier bekaaid afkomst en dat partijen als ABN moeten kunnen meedelen in de opbrengst. Dat bereik je met deze uitbreiding. Het bslag komt dan te liggen op de opbrengst van het registergoed. En dat geldt dan zowel voor het beslag van Z als van ABN, waardoor je op deze wijze kunt bereiken dat de koper zonder last van het nieuwe beslag verkrijgt, maar de schuldeisers die onderling een gelijke positie innemen ook daadwerkelijk een gelijke positie hebben. Complicaties Beslag onder de koper Wat gebeurt er als je beslag onder de koper legt? Als er beslag ligt op een vordering, dan kan er niet meer bevrijdend betaald worden aan de schuldeiser, maar moet er betaald worden aan de deurwaarder van de beslaglegging. Bij dit soort onroerend goed transacties loopt het dan niet meer helemaal rond. Want normaliter komt het geld bij de notaris binnen: de notaris zorgt er dan voor dat oude beslagen etc. er af gaan. Het geld is nodig om de oude hypotheekhouder af te lossen. Als je dan doet wat de wetgever wil dat je doet, dan strooi je eigenlijk zand in de machine. Je voorkomt dat de koper betaalt aan de (notaris van) de verkoper. Je voorkomt dat dit geld kan worden gebruikt om de hypotheek af te lossen En als de hypotheek niet wordt afgelost dan zal de notaris niet mogen transporteren; niet tot levering mogen overgaan. Dat zou namelijk tot gevolg hebben dat dek oper betaalt en een pand, met de hypotheek van de verkoper er nog op, verkrijgt. Daardoor wordt deze transactie via de achterdeur alsnog gefrustreerde, waardoor kopers als het puntje bij het paaltje komt geen onbezwaarde levering van het registergoed zullen krijgen. Dus de suggestie van de wetgever was eigenlijk niet zo slim: hij sneed zichzelf hiermee in de vingers. De vraag was of de rechter de wetgever zou volgen. Aanvankelijk leek het erop dat dit niet zo was (in lagere rechtspraak) totdat het bij de HR kwam. Arrest Van den Berg/Bernhard Hier was een verkoper Breel. Breel verkocht op een gegeven moment aan Bernhard (koop en Vormerkung). Breel had een makelaar (Van den Berg). Breel en VdB kregen ruzie over de courtage. Kennelijk had Breel zelf aan Bernhard verkocht, achter de rug van VdB om en wilde VdB nu alsnog de courtage hiervoor. VdB legde beslag onder Bernhard op de vordering tot betaling van de koopprijs (want Breel had die vordering op Bernhard). Bernhard betaalde, in weerwil van het beslag, de koopprijs aan (de notaris van) Breel. Het pand werd overgedragen aan Bernhard en dat geld kwam niet bij VdB terecht. Vraag: Kan dit zomaar?
Nee, de Vormerkung brengt mee dat je niet de levering kunt frustreren door beslag op de vordering te leggen. HR: In art. 7:3 BW staat heel precies opgesomd waartegen de Vormerkung bescherming biedt. En deze biedt bescherming tegen beslag, maar alleen tegen beslag op een registergoed. Niet tegen een beslag op de vordering. En als het er niet tussen staat dan betekent dit dat er niets aan in de weg staat. Je kunt het beslag dus gewoon leggen, met als gevolg dat de mogelijkheid bestaat alsnog de koop te frustreren als Breel niet een paar ton in de la heeft liggen waarmee hij zelf de hypotheek aflost. Als hij de hypotheek niet kan aflossen dan zal het niet komen tot een overdracht aan Bernhard. Dus je hebt als beslaglegger een voet tussen de deur waarmee je kunt onderhandelen om zo je rechten veilig te stellen. Want Bernhard is afhankelijk van VdB om daadwerkelijk zijn levering te verkrijgen. Daarmee is het recht op onbezwaarde levering dus niet onder alle omstandigheden gegarandeerd. Faillissement van de verkoper We hebben een verkoper V die een pand verkoopt aan koper K. De koop is ingeschreven in het register (Vormerkung). Dan gaat de verkoper failliet. Er is dan dus een boedel met een curator. De curator heeft dan het beheer over het gehele vermogen, inclusief het pand. Art. 7:3 BW zegt dat de verkoper beschermd is tegen het faillissement van de verkoper. De vraag is hoe deze bescherming eruitziet. De koper wil het huis verkrijgen. Hoe zorg je ervoor dat het huis wordt geleverd aan de koper? Dat blijkt niet uit de wettekst. Kan de koper de curator passeren alsware het een parate executie? Op zich kun je deze redenering best volgen bij faillissement. Alleen levert het problemen op bij andere dingen waartegen art. 7:3 BW beschermd. Bijv. bescherming tegen een onderbewindstelling. Iemand is niet meer in staat eigen belangen behoorlijk waar te nemen en wordt onder bewind gesteld. Als je er dan vanuit gaat dat de koper het bewind en de bewindvoerder kan negeren, zou dat betekenen dat de persoon die niet meer in staat is zijn belangen te waarborgen aan zijn haren naar de notaris wordt gesleept om alsnog zijn handtekening te zetten. Dat voelt niet helemaal goed. Als je het zo bekijkt is het eigenlijk meer voor de hand liggend dat de koper kan afdwingen dat de bewindvoerder meewerkt aan de levering. Verstijlen: Zo moet je het opvatten bij faillissement. Want ook hier geldt dat de curator de aangewezen persoon is om te bekijken of de Vormerkung nog geldt en of er geen oudere beslagen zijn waaraan de Vormerkung niet kan worden tegengeworpen. Als de curator weigert mee te werken dan stap je naar de rechter. Maar nu voegen we een complicatie toe. Zoals gebruikelijk is, is op het pand een hypotheek gevestigd. De koopprijs is €250.000 en de hypotheek bedraagt €300.000. Kortom: na afbetaling van de hypotheekhouder ontstaat een restschuld. Maar de verkoper is wel verplicht om vrij van hypotheek te leveren. Hoe werkt het nu? Moet de curator nu €50.000 bijpassen uit de boedel om te zorgen dat de koper zijn recht op onbezwaarde verkrijging kan doen geldend maken? Nee, waarom zou hij dat doen? De hypotheek dateert van voor de Vormerkung, de koper wordt hiertegen niet beschermd. Hij heeft recht op onbezwaarde verkrijgen, maar voor wat de Vormerkung betreft alleen voor verkrijging vrij van hypotheken die na de Vormerkung zijn gevestigd. Natuurlijk is de verkoper verplicht vrij van hypotheek te leveren, maar het is niet zo dat de Vormerkung daar iets toevoegt, dan moet de koper het gewoon hebben van de overeenkomst met de verkoper zelf. Verstijlen: De curator kan waarschijnlijk ook zeggen: Ja, ik ben verplicht te leveren, maar ik ben niet verplicht hypotheken af te lossen. Hetzelfde geld als de hypotheek €200.000 is. Dan ziet hij ook niet in waarom de curator verplicht zou zijn ook meteen de hypotheek af te lossen. Het is alleen waarschijnlijk wel verstandig van de curator om dat te doen. Want dan verkoop je tenminste het huis voor de prijs die ervoor staat en dat is hoogstwaarschijnlijk meer dan je ervoor krijgt als je vanuit faillissement verkoopt. De koper zal het niet kopen als er nog een hypotheek op rust.
Superboedelschuld Arrest Ontvanger/Hamm q.q. In deze casus werd er onverschuldigd betaald aan de curator. Een bedrijf ging failliet en er was een curator aangesteld. Er werd geld overgeboekt naar het bedrijf en later bleek dat zij daar helemaal geen recht op hadden. Wat is dan de normale situatie? Het gaat hier om een vordering tot onverschuldigde betaling die is ontstaan na de faillietverklaring. Die kun je dus niet indienen in het faillissement. Maar art. 24 Fw: als de boedel is gebaat, dan geldt dat er sprake is van een boedelschuld. Dus de vordering uit onverschuldigde betaling is een boedelschuld. Probleem is dat in deze boedel niet voldoende actief zat om alle boedelschulden te voldoen, er was een negatieve boedel. Hoofdregel: bij een negatieve boedel worden boedelschulden onderling voldaan overeenkomstig hun rang (Arrest De Ranitz q.q./Ontvanger). Een vordering uit onverschuldigde betaling is daarbij in beginsel een concurrente boedelschuld. Maar de HR geeft de Ontvanger een bijzondere aanspraak. Zij maakt onderscheid tussen een onverschuldigde betaling vóór en gedurende het faillissement. Ook maakt zij onderscheid tussen onverschuldigde betalingen zonder voorafgaande rechtsverhouding als gevolg van een ‘onmiskenbare vergissing’ en andere onverschuldigde betalingen. Bij onverschuldigde betalingen die berusten op een ‘onmiskenbare vergissing’ vergt de maatschappelijke betamelijkheid dat de curator het bedrag “niet aan de boedel toevoegt”. Als hij dit wel doet worden de “gezamenlijke (overige) schuldeisers” ongerechtvaardigd verrijkt. Daarom moet het onverschuldigde bedrag in een dergelijk geval onmiddellijk en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers worden voldaan (behoudens “redelijke kosten”). Wat voor aanspraak levert Ontvanger/Hamm q.q. op? Is dit nog een vordering of is het een goederenrechtelijk recht? Want voor vorderingen geldt de paritas creditorum, als je een vordering hebt sta je gelijk met andere schuldeisers. Wat gebeurt er als twee mensen onverschuldigd betalen? Dan moet je de prioriteitsregel toepassen. Heeft de eerste onverschuldigde betaler een beter recht dan de tweede onverschuldigde betaler? Of wordt tussen hen verdeeld? Sommigen vinden dit een billijkheidsoordeel van de HR. Er is verder niet echt een verklaring voor. Maar het is toch wel een beetje raar dat als je één dag vóór de faillietverklaring betaalt je geen bijzondere positie hebt en als je één dag ná de faillietverklaring betaalt, dat je dan ineens een ‘superboedelschuld’ hebt. In dit arrest wordt alles uit de kast gehaald om iemand te beschermen die dom is geweest. Moet je zover gaan? Arrest Nationale Nederlanden/Komdeur q.q. Curator Komdeur was aan het procederen tegen de Nationale Nederlanden en had een vonnis op grond waarvan NN moest betalen. Curator: Nu betalen, anders voer ik het vonnis uit. NN: Nee, want ik wil nog in hoger beroep. Curator: Maakt me niks uit, het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. NN betaalt, gaat in hoger beroep en wint. Vonnis wordt vernietigd. Bedrag dat NN heeft betaald is dus onverschuldigd betaald. Als je het hebt over billijkheid en beschermingswaardigheid dan vindt Verstijlen dat NN hier nogal wat beschermingswaardiger is dan die domme Ontvanger in het vorige arrest. Die laatste heeft het tenminste aan zichzelf te wijten; NN wilde helemaal niet betalen. Hieruit blijkt dus dat de regel uit Ontvanger/Hamm q.q. niet toegepast wordt bij “afgedwongen” onverschuldigde betalingen. Zij is alleen van toepassing bij betalingen die het gevolg zijn van een “onmiskenbare vergissing” of een “daarmee voor toepassing van de Faillissementswet in dit verband op een lijn te stellen oorzaak”.
Arrest Van der Werf q.q./BLG Hier ging het om een bank die onverschuldigd betaalde; ook een onmiskenbare vergissing. Alleen het rare hier is dat er ongeveer twintig onverschuldigde betalingen waren over de periode van een jaar. De betalingen vonden plaats omdat de bank dacht dat ze verschuldigd waren. Hier was wel een voorafgaande rechtsverhouding tussen de betaler en failliet. Toch kon de doctrine van Ontvanger/Hamm q.q. worden toegepast. Dus het bestaan van een rechtsverhouding sluit niet in alle gevallen uit dat je een Ontvanger/Hamm q.q. schuld hebt. Als de rechtsverhouding geen reden geeft om te denken dat het een rechtsgrond zou kunnen zijn voor deze betalingen, is deze namelijk nog in de sfeer van Ontvanger/Hamm q.q. HR: Indien “geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie”. De vergissing hoeft niet “aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk […] te zijn”. Ook van toepassing indien een goederenrechtelijk recht van een derde tot de boedel wordt getrokken? Inbreuk op een pandrecht Hof Amsterdam 28 mei 1998, NJ 2000/741 Een pandhouder en curator waren aan het ruzie maken over rechtsgeldigheid van pandrecht. De curator deed net alsof het pandrecht niet bestond en ging de zaken vervreemden. Trok de opbrengsten in de boedel. Later blijkt dat het pandrecht wel bestond, curator heeft onrechtmatig gehandeld. Een onrechtmatige daads-actie leverde een concurrente boedelschuld op. Hof Amsterdam: Ontvanger/Hamm q.q. is van toepassing. In Ontvanger/Hamm q.q. mocht je het onverschuldigd betaalde niet aan de boedel toevoegen, dit ook niet! Want het geld hoorde eigenlijk bij de pandhouder te zijn. Curator moet hetgeen hij heeft geïncasseerd onmiddellijk afdragen aan de pandhouder, op de manier van Ontvanger/Hamm q.q. Hamm q.q./ABN Amro In de eerste twee weken actief incasseren leidt ertoe dat de pandhouder niet een Ontvanger/Hamm q.q. boedelschuld krijgt, maar een boedelschuld met rang van pand. Zie eerder college. Is dus een beetje een tussenfiguur. Je wordt niet buiten de concursus van de boedelschuldeisers gehouden, maar krijgt als het ware een voordeel; namelijk met rang van pand. Je komt dus heel hoog in de concursus.
