Hanna Zeilmaker, Wiert Leistra en Joske Hagelaars

Hanna Zeilmaker, Wiert Leistra en Joske Hagelaars

DISCLAIMER Dit e-book is met de grootste zorg samengesteld. Er kunnen echter geen rechten aan worden ontleend. Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van onjuistheid of onvolledigheid (in de meest ruime zin des woords) van de informatie in dit e-book. Dit e-book is uitsluitend bestemd voor informatiedoeleinden en kan niet worden aangemerkt als een (juridisch) advies in een individuele zaak.

2

Inleiding

Inleiding Bij Dirkzwager hebben we het delen van kennis hoog in het vaandel. De specialisten van Dirkzwager zorgen ervoor dat een breed publiek de antwoorden op juridische vraagstukken kan vinden via onze juridische kennisportal www.partnerinkennis.nl Als specialisten onteigeningsrecht houden we u via de kennispagina van onze sectie onteigeningsrecht op de hoogte van de arresten van de Hoge Raad, interessante Koninklijke Besluiten van de Kroon en de meest recente wetswijzigingen. In deze bundel vindt u alle recente artikelen die door ons zijn gepubliceerd op de kennispagina. Net als bij onze actualiteitenlezingen is dit e-book onderverdeeld in: I. Ontwikkelingen en beleid (met links naar wetgeving, handreikingen en notities) II. De administratieve procedure op volgorde van de toetsingscriteria van de Kroon III. De uitspraken gerangschikt per thema. Veel leesplezier ! Dirkzwager zorgt dat u het weet.

3

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave Inleiding 3 I. Ontwikkelingen en beleid

6

II. Administratieve procedure 7 A. Strijd met het recht 7 Is een hypotheekhouder belanghebbende in de administratieve fase? 7 Checklist en formulieren vernieuwd en voorzien van uitgebreide toelichting 10 Onteigening Weert: zesmaandentermijn voor KB geldt niet voor bekendmaking in Staatscourant 12 Onteigening Amersfoort: huurder niet altijd belanghebbende 14 B. Volkhuisvestingsbelang of ruimtelijk ontwikkelingsbelang 16 Planologische grondslag vereist voor onteigening 16 Onteigening ter handhaving van de feitelijke toestand 18 Is een onherroepelijk bestemmingsplan nodig? 19 C. Publiek belang 21 D. Noodzaak 22 Minnelijk overleg na een vaststellingsovereenkomst tot bedrijfsverplaatsing 22 Geen minnelijk overleg bij verjaringsclaim 24 Overleg alleen vereist bij grondgebonden belang 26 Obstructie van het minnelijk overleg loont niet 28 Onderhandelen met een huurder 30 Wie overlegt met de pachter? 32 Wens tot zelfrealisatie kan niet pas bij hoorzitting naar voren worden gebracht 36 Wie kan een beroep doen op zelfrealisatie? 38 E. Urgentie 40 F. Varia 41 Onteigening en kabels en leidingen 41

4

Inhoudsopgave

III. Gerechtelijke procedure A. Formaliteiten Overschrijden redelijke termijn Onteigening overleden eigenaar? Recht op een uitspraak door rechters die bij behandeling ter zitting aanwezig waren B. Vereenzelviging Vereenzelviging vader en zonen Volledige schadeloosstelling voor huurder bedrijfsruimte C. Eliminatieregel Ook zonder complex kan sprake zijn van verwachtingswaarde Elimineren bij een waarde verhogende bestemming Rechtbank elimineert ten onrechte bestemmingsplan voor woningbouw Eliminatie recreatieve bestemming D. Bodembestanddelen Marktwaarde bij ontgronding E. Onrendabele top Integrale vergoeding van de onrendabele top F. Zakelijke rechten Het onteigenen van een erfdienstbaarheid Hypotheekhouder heeft geen belang bij cassatie

45 45 45 46 48 50 50 54 56 56 59 62 68 70 70 75 75 80 80 83

5

I. Ontwikkelingen en beleid

I. Ontwikkelingen en beleid Een onteigeningsprocedure bestaat uit een administratieve fase en een gerechtelijke fase. Voor de gehele procedure kunt u terugvallen op de uit 1851 stammende Onteigeningswet. In de administratieve onteigeningsprocedure besluit de Kroon, als het meezit, tot de aanwijzing van de onroerende zaken die de overheid met het oog op de realisatie van haar plannen in eigendom dient te verkrijgen. In de administratieve procedure moet de verzoeker tot onteigening het onteigeningsdossier overleggen aan de Corporate Dienst van Rijkswaterstaat, die de administratieve procedure ambtelijk voorbereidt. Als ondersteuning bij de correcte samenstelling van een onteigeningsdossier en het zorgvuldig doorlopen van de procedure heeft de Corporate Dienst van Rijkswaterstaat diverse ‘hulpdocumenten’ opgesteld. Het betreft: • de handreiking onteigeningen Titel IV 2010; • de leidraden administratieve onteigeningsprocedure Titels II, IIa en IIc Onteigeningswet; • de notitie 14 januari 2014; en • de checklist verzoek + bijbehorende formulieren

INHOUD

6

II. Administratieve procedure – Strijd met het recht

II. Administratieve procedure A. Strijd met het recht Is een hypotheekhouder belanghebbende in de administratieve fase? In augustus 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich uitgelaten over de vraag of een hypotheekhouder een belanghebbende is aan wie het ontwerpbesluit moet worden toegezonden. Een onteigeningsprocedure bestaat uit twee fasen (elk voorafgegaan door serieus minnelijk overleg). In de (bestuursrechtelijke) administratieve fase beslist de Kroon of een bepaalde onroerende zaak ter onteigening wordt aangewezen. In de daaropvolgende (civielrechtelijke) gerechtelijke fase beslist de civiele rechter over de vraag of de aangewezen onroerende zaken ook daadwerkelijk worden onteigend en bepaalt hij (in een later stadium) op welke schadevergoeding de gerechtigden tot de onroerende zaak recht hebben. Het besluit van de Kroon waarin onroerende zaken ter onteigening worden aangewezen is een besluit in de zin van de Awb. Op de voorbereiding van het besluit tot onteigening is op grond van artikel 78 lid 2 Onteigeningswet (Ow) afdeling 3.4 Awb (de uniforme openbare voorbereidingsprocedure) van toepassing. Dat betekent onder meer dat een ontwerpbesluit ter inzage moet worden gelegd en dat het ontwerpbesluit, met kennisgeving van de terinzagelegging moet worden toegezonden aan de belanghebbenden tot wie het besluit zich richt. In zijn arrest van 5 augustus 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich uitgelaten over de vraag of een hypotheekhouder een belanghebbende is aan wie het ontwerpbesluit moet worden toegezonden. Eerder had de rechtbank MiddenNederland bepaald dat aan een hypotheekhouder inderdaad een dergelijke kennisgeving moet worden verzonden. Omdat dat in deze zaak niet was gebeurd wees de rechtbank de vordering tot onteigening van de gemeente Leusden af. De gemeente Leusden ging tegen de uitspraak van de rechtbank in beroep en kreeg van het hof gelijk. Het hof overweegt(r.o. 3.24) “(…) de hypotheekhouder is aan te merken als een beperkt gerechtigde in de zin van artikel 3 lid 2 Ow en daarmee in beginsel als derde belanghebbende (..). In de Ow is de

INHOUD

7


hypotheekhouder ten opzichte van de andere derde belanghebbenden echter een bijzondere positie toegekend. (..) Door de koppeling die in artikel 80 Ow is aangebracht tussen de gerechtelijke procedure en de administratieve procedure werkt de bijzondere positie van de hypotheekhouder door in de administratieve procedure. Bij de beantwoording van de vraag of de hypotheekhouder als belanghebbende in de administratieve procedure moet worden beschouwd moet dan ook rekening worden gehouden met het feit dat de hypotheekhouder op grond van artikel 43 lid 1 Ow hoe dan ook dezelfde mate van zekerheid behoudt en over de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding in de gerechtelijke fase kan meepraten. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de hypotheekhouder een onvoldoende belang heeft om in de administratieve procedure, waarin de vraag aan de orde is of er onteigend moet worden, als derde belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. Hoewel de (onteigenings)praktijk goed met de uitleg van het hof uit de voeten kan valt op de juridische juistheid ervan het nodige af te dingen. De aanname van het hof dat een hypotheekhouder geen belang kan hebben bij het al dan niet doorgaan van de onteigening lijkt ons onjuist. Net als alle andere gerechtigden verliest de hypotheekhouder een recht en bovendien verliest hij –afhankelijk van de omvang van de hypotheek- de voordelen van een potentiele waardestijging van de onroerende zaak. Het gevolg van het oordeel van het hof zou bovendien zijn dat een hypotheekhouder niet alleen geen ontwerpbesluit hoeft te krijgen, maar ook dat hij in het geheel geen zienswijzen in kan dienen in de administratieve fase. Dat recht is immers voorbehouden aan belanghebbenden. In plaats van de vraag of de hypotheekhouder belanghebbende is had het hof naar ons oordeel de vragen moeten beantwoorden of het besluit tot de hypotheekhouder was gericht en of de hypotheekhouder (in dit geval) was benadeeld doordat hij geen kennisgeving had gekregen. Tegen het arrest van het hof is beroep in cassatie ingesteld. In die procedure kan de Hoge Raad uitsluitsel geven over het belanghebbendenbegrip in onteigeningszaken. Bovendien doet zich in deze zaak de omstandigheid voor dat het hof niet de onteigening heeft uitgesproken van een perceel, maar van (losse) appartementsrechten. Dat is volgens de Hoge Raad niet mogelijk, zie hierover ons eerdere artikel. In alle gevallen waarin onteigening van appartementsrechten aan de orde is dient het gehele perceel waarop de appartementsrechten rusten ter onteigening te worden aangewezen, en dienen in de civiele procedure alle appartementseigenaren gezamenlijk te worden gedagvaard. Om die reden dient de verzoeker om onteigening er uiteraard alert op te zijn dat in het verzoekbesluit en de lijst van te onteigenen onroerende zaken niet, zoals vaak gebeurt, de Vereniging van Eigenaren als eigenaar van de te onteigenen onroerende zaak

INHOUD

8


wordt vermeld, maar de gezamenlijke gerechtigden tot de appartementsrechten. De Vereniging van Eigenaren zelf is in de praktijk geen eigenaar, anders dan de kadastrale registratie soms doet vermoeden.

INHOUD

9


Checklist en formulieren vernieuwd en voorzien van uitgebreide toelichting De Corporate Dienst heeft de checklist verzoek en de bijbehorende set formulieren aangepast en voorzien van een uitgebreide toelichting. De belangrijkste wijzigingen en de vernieuwde documenten worden voor u hierna op een rij gezet. Formulieren Kroon Onteigenaars die gronden willen verkrijgen door onteigening op grond van titel IV (de ‘bestemmingsplanonteigening’) nemen een verzoekbesluit en dragen dit vervolgens binnen drie maanden voor aan de Kroon. Op grond van artikel 79 Ow moet dit verzoek vergezeld gaan van alle stukken die in lid 1 tot en met 8 staan opgesomd. Om onteigenaars meer houvast en duidelijkheid te beiden dan de wettekst alleen heeft Corporate Dienst van Rijkswaterstaat in de loop de tijd steeds meer formulieren en lijsten ontwikkeld die de onteigenaar kunnen helpen bij het op een juiste wijze (en voorzien van de juiste bijlagen) voordragen van een verzoek tot onteigening aan de Kroon. Naast de handreiking onteigening (link kp artikel) en de notities met aandachts punten voor onteigening van 12 december 2012 en 14 januari 2014 (link kp artikel) is er ook een checklist verzoek. De checklist verzoek helpt onteigenaars bij het samenstellen en voordragen van het verzoekbesluit. De checklist verzoek schrijft uitvoerig en stap voor stap voor hoe een ‘onteigeningsdossier’ behoort te worden opgebouwd om de toets van de Kroon te doorstaan. Gewijzigde formulieren De checklist verzoek en de bijbehorende formulieren worden met enige regelmaat vernieuwd (Wij raden daarom ook aan altijd de meest recente formulieren op te vragen bij [email protected]). De wijzigingen worden doorgevoerd op basis kroonjurisprudentie, feedback van gebruikers en voortschrijdende praktische inzichten. In de begeleidende brief bij de notitie van 14 januari 2014 kondigde de Corporate Dienst al een grootschalige herziening van de formulieren aan. Halverwege juni 2014 heeft deze vernieuwing geresulteerd in een nieuwe checklist verzoek, nieuwe formulieren en nieuwe toelichtingen. Wijzigingen Enkele wijzigingen ten opzichte van de voorheen gehanteerde lijsten en formulieren zijn:

INHOUD

10


- het hanteren van afzonderlijke mappen voor het minnelijk overleg (een volledige voor de Kroon en een gezwarte versie voor de terinzagelegging; - geen kennisgeving aan adviseurs van belanghebbenden; en - de lijst met belanghebbenden wordt niet meer ter inzage gelegd. De belangrijkste wijziging is echter de uitvoerige (en op het eerste oog uitputtende) toelichting die de Corporate Dienst verstrekt voor het invullen van de lijsten en formulieren. Voor ieder document dat bij de voordracht aan de Kroon moet worden meegezonden is uitvoerig beschreven aan welke eisen dit document moet voldoen om de toets van de Kroon te doorstaan. Deze toelichting lijkt een zeer goede aanvulling op de al bestaande handreikingen, notities, lijsten en formulieren van de Kroon. De toelichting kan onteigenaars helpen bij het zorgvuldig samenstellen van de onteigeningsdossiers en zo helpen om formele missers te voorkomen. Checklist verzoek en formulieren De meest recente formulieren zijn altijd verkrijgbaar bij de Corporate Dienst. De aangepaste formulieren per 20 juni 2014 hebben wij hierna voor u beschikbaar gesteld: • De checklist verzoek aanwijzing ter onteigening titel IV; • De (afzonderlijke) bij de checklist behorende toelichting per onderdeel; • Het invulmodel van de lijst van de te onteigenen onroerende zaken; • Een (afzonderlijke) toelichting met invulvoorbeelden van de lijst van de te onteigenen onroerende zaken; • Het invulmodel van de lijst van de belanghebbenden, tevens adressenlijst voor de door de minister te versturen kennisgeving ex artikel 3:13 Awb ; • Een (afzonderlijke) invulinstructie voor de belanghebbendenlijst; • Een invulmodel van een logboek. De Corporate Dienst bewijst onteigenaars een goede dienst door haar proactieve houding. Indien de formulieren aan de hand van de toelichting zorgvuldig invult worden de kansen op een formele misser aanmerkelijk kleiner.

INHOUD

11


Onteigening Weert: zesmaandentermijn voor KB geldt niet voor bekendmaking in Staatscourant In zijn arrest van 26 april 2013, LJN: BZ1712, heeft de Hoge Raad geoordeeld over de in art. 78 lid 6 Ow gestelde termijn van zes maanden. Moet een Koninklijk Besluit binnen die termijn ook worden bekend gemaakt, of is het voldoende dat het binnen zes maanden is genomen? De casus Weert Het ontwerpbesluit tot onteigening had ter inzage gelegen van 7 april tot en met 18 mei 2011. Het Koninklijk Besluit was ondertekend op 15 november 2015, en vervolgens in december 2012 in de Staatscourant gepubliceerd en aan de eigenaar toegezonden. In de gerechtelijke onteigeningsprocedure had de eigenaar het verweer gevoerd dat de termijn voor bekendmaking aldus was overschreden. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. De eigenaar laat het er niet bij zitten en stelt cassatieberoep in. Art. 78 lid 6 Ow De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van het middel voorop dat de tekst van art. 78 lid 6 Ow niet bepaalt dat de bekendmaking van een Koninklijk Besluit tot onteigening binnen zes maanden na de terinzagelegging van het ontwerpbesluit dient plaats te vinden. Het artikellid luidt: “Het Koninklijk Besluit wordt genomen binnen zes maanden na afloop van de termijn gedurende welke het ontwerpbesluit met de bijbehorende stukken ingevolge art. 3:11 Awb ter inzage heeft gelegen. Het besluit wordt bekend gemaakt aan de verzoeker en aan de in het vijfde lid, onder 3°, bedoelde eigenaren en andere rechthebbenden.” Hoge Raad De Hoge Raad memoreert dat art. 78 lid 6 Ow is ingevoerd bij de Crisis- en herstelwet van 18 maart 2010, Stb. 135. Met die wet is niet alleen een versnelling van onteigeningspro-cedures beoogd, maar is ook de wijze van besluitvorming gewijzigd. De verwijzing naar het bepaalde in art. 86 lid 1 (oud) Ow dat het goedkeuringsbesluit bekend moest zijn gemaakt binnen negen maanden na de terinzagelegging van het besluit van de gemeenteraad is dus achterhaald, en uit de parlementaire geschiedenis van art. 78 lid 6 Ow kan niet worden afgeleid dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat bekendmaking van het goedkeuringsbesluit dient te geschieden binnen zes maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging van het ontwerpbesluit. Bij deze stand van zaken

INHOUD

12


komt uit een oogpunt van rechtszekerheid doorslaggevend gewicht toe aan de tekst van art. 78 lid 6 Ow. De Hoge Raad is het dus eens met de rechtbank dat het KB binnen zes maanden moet zijn genomen, en niet tevens hoeft te zijn bekend gemaakt.

INHOUD

13


Onteigening Amersfoort: huurder niet altijd belanghebbende In het Koninklijk Besluit d.d. 30 september 2013, nr. 13002037 worden gronden ter onteigening aangewezen ten behoeve van de aanleg van een deel van de Kersenbaan in Amersfoort. Het KB bevat interessante overwegingen over het belanghebbendenbegrip. Verder is opvallend dat de Kroon uitgebreid in gaat op de financiële haalbaarheid van het plan. Belanghebbende bij onteigening Een van de gedeeltelijk te onteigenen percelen betreft een woon-zorgcomplex, bestaande uit een hoogbouwcomplex, een aantal aanleunwoningen en de bijbehorende groenvoorzieningen, verharde wegen en wandelpaden. Het perceelsgedeelte waarvan de onteigening noodzakelijk is bestaat alleen uit de laatstgenoemde groenvoorzieningen en wandelpaden. De exploitant van het complex voert aan dat de bewoners van het complex en de aanleunwoningen ten onrechte niet als belanghebbenden zijn aangemerkt. Zij worden immers, indien de Kersenbaan zal worden gerealiseerd, in hun woongenot ernstig aangetast. In de overwegingen van de Kroon wordt duidelijk toegelicht waarom de bewoners van het woon-zorgcomplex in het kader van de onteigeningsprocedure niet als belanghebbenden kunnen worden gekwalificeerd. Centraal staat daarbij dat de huur en zorgovereenkomsten van de bewoners slechts betrekking hebben op de bebouwde gedeelten van het perceel, die niet worden onteigend. De bewoners kunnen aan deze overeenkomsten, noch aan andere feitelijkheden, gebruiksrechten ontlenen op het (te onteigenen) gedeelte van het terrein. Het feit dat het woongenot van de huurders mogelijk wordt aangetast door de aanleg van de weg is volgens de Kroon alleen van belang voor de contractuele relatie tussen de exploitant en de huurders. In de handreiking onteigeningen Titel IV van november 2011 staat dat tot de belanghebbenden bij een onteigeningsbesluit ook worden gerekend de derde belanghebbenden die worden genoemd in art. 3, tweede lid Ow. Dat zijn dus ook de huurders. Uit dit KB blijkt dat het dan wel vereist is dat de huurder ook huurder is van dan wel een gebruiksrecht heeft op het specifieke gedeelte van de onroerende zaak dat in de onteigening is betrokken. Het enkele feit dat de huurder ter zake van specifieke gedeelten van de onroerende zaak, waarvan een gedeelte in de onteigening is betrokken, huurrechten heeft is dus niet genoeg. Dit neemt natuurlijk niet weg dat deze huurders wel als belanghebbende kunnen worden aangemerkt in de bestemmingsplanprocedure. Maar dat betekent uiteraard niet dat zij automatisch belanghebbende zijn in de

INHOUD

14


onteigeningsprocedure. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de betrokkene een zienswijze hebben kunnen indienen tegen de vaststelling van het bestemmingsplan. Financiële uitvoerbaarheid bestemmingsplan Reclamanten hebben verder aangevoerd dat zij twijfels hebben over de financiële uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. Opvallend is dat de Kroon relatief uitgebreid in gaat op deze zienswijze. De financiële uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan is immers, net als de planologische aspecten, een onderdeel van de beoordeling in de bestemmingsplanprocedure. Waar de Kroon zienswijzen die zien op planologische bezwaren veelal passeert met de overweging dat deze bezwaren alleen aan de orde kunnen worden gebracht bij de bestemmingsplanprocedure weegt de Kroon de financiële uitvoerbaarheid van het plan ook inhoudelijk. De Kroon overweegt: “Uit de Ons overgelegde stukken is niet gebleken dat de financiële uitvoerbaarheid van het plan, niet dan wel onvoldoende is verzekerd.” Hoewel de Kroon, gelet op de bestemmingsplanprocedure, geen aanleiding ziet om nadere informatie op te vragen en ter inzage te leggen met betrekking tot de financiële uitvoerbaarheid, lijkt er op dit punt bij de Kroon meer ruimte te bestaan voor een inhoudelijke toetsing dan waar het gaat op planologische aspecten. Ook in andere KB’s komt dit naar voren. Tot nu toe is het nog niet gekomen tot een afwijzing wegens een (te) onzekere financiële uitvoerbaarheid maar het ligt, gelet op de relatief inhoudelijke behandeling door de Kroon, voor de hand dat reclamanten zullen blijven proberen op dit punt onder de onteigening van hun perceel uit te komen.

INHOUD

15

II. Administratieve procedure – Volkshuisvestingsbelang of ruimtelijk ontwikkelingsbelang

B. Volkhuisvestingsbelang of ruimtelijk ontwikkelingsbelang Planologische grondslag vereist voor onteigening Op gronden met de bestemming Recreatie moet de hoofdentree van het Park Zwanenburg worden aangelegd. Past deze toegangsweg voor gemotoriseerd verkeer wel binnen de bestemming? Zo niet, dan is onteigening voor dat werk immers niet mogelijk. O.a. hierover oordeelde de Kroon in het Koninklijk Besluit van 2 april 2014 (gemeente Haarlemmermeer, nr. 2014000665). Feiten Het Bureau Beheer Landbouwgronden verzoekt om de onteigening van gronden ter uitvoering van het bestemmingsplan. Volgens het bestemmingsplan rust op de te onteigeningen gronden de bestemming Recreatie. Concreet moeten op de te onteigenen gronden een bomenlaan, een toegangsweg naar de parkeerplaats in het park en een doorlopend fietspad worden gerealiseerd. De eigenaar voert als zienswijze (onder meer) aan dat in de bestemmingsomschrijving in de planregels geen grondslag is te vinden voor een toegangsweg voor gemotoriseerd verkeer. Daarvoor is nu juist in het bestemmingsplan de bestemming Verkeer gegeven. De eigenaren verwijzen in dit verband naar het KB Hillegom van 22 augustus 2005. Planologische grondslag De Kroon stelt voorop dat dit onderdeel van de zienswijze mede betrekking heeft op aspecten van planologische aard. Dat is zo, maar het betreft wel bij uitstek de planologische toets die de Kroon moet uitvoeren, namelijk de toets of het bestemmingsplan inderdaad de grondslag biedt voor het werk waarvoor moet worden onteigend. De Kroon stelt vast dat uit de planregels blijkt dat op gronden met de bestemming Recreatie onder meer zijn toegelaten verhardingen en parkeren. Uit deze bepalingen kan volgens de Kroon niet worden afgeleid dat “een en ander uitsluit dat op de desbetreffende gronden een ontsluiting van het park voor gemotoriseerd verkeer kan worden gerealiseerd”. Ook de ligging van het geprojecteerde parkeerterrein maakt dat aannemelijk. Over de aan te leggen doodlopende verharde weg kunnen automobielen immers het parkeerterrein bereiken. De locatie van het evenemententerrein is als zodanig aangeduid in het bestemmingsplan en is ruimtelijk verknoopt met de locatie van het parkeerterrein. Uit een figuur in de plantoelichting blijkt ook dat ter plaatse uitdrukkelijk is voorzien in een ontsluiting voor auto’s. De in het bestemmingsplan voor Verkeer

INHOUD

16


bestemde gronden zijn daarentegen gereserveerd ten behoeve van het doorgaand verkeer binnen het plangebied; deze bestemming is volgens de Kroon dan ook niet aangewezen als grondslag voor de realisatie van de voorgenomen ontsluitingsweg. Naar aanleiding van de verwijzing door de eigenaren naar het KB Hillegom merkt de Kroon op dat in dat KB sprake was van een op de plankaart aangegeven tracé van een fietspad binnen een gebied met een agrarische bestemming. De planvoorschriften van dat bestemmingsplan lieten de aanleg van een fietspad echter niet toe, omdat in de planvoorschriften niet was voorzien in de aanleg van een fietspad binnen de agrarische bestemming. Om die reden werd de goedkeuring aan die onteigening onthouden. Uitgaande van de planregels van het bestemmingsplan zijn de onteigeningen niet vergelijkbaar. Kortom, bij de vraag of het bestemmingsplan een planologische grondslag biedt voor het werk waarvoor wordt onteigend komt het aan op de vraag of dit werk volgens de planregels (en de verbeelding) kan worden gerealiseerd. Die grondslag kan erin bestaan dat het werk uitdrukkelijk in de bestemmingsomschrijving wordt omschreven maar ook dat de planregels de realisatie van dit werk niet uitsluiten. Geen zelfrealisatie De Kroon maakt in dit KB ook nog korte metten met een beroep van de eigenaren op zelfrealisatie. De Kroon constateert dat uit de overgelegde stukken niet is gebleken dat de mogelijkheid van zelfrealisatie door de eigenaren in het minnelijk overleg naar voren is gebracht. Daarmee hoefde de verzoeker om onteigening ten tijde van zijn verzoekbesluit dan ook geen rekening te houden.

INHOUD

17


Onteigening ter handhaving van de feitelijke toestand Onteigening kan ook plaatsvinden ten behoeve van handhaving van de feitelijke toestand overeenkomstig een bestemmingsplan. Hiervoor is, zo blijkt uit het Koninklijk Besluit van 24 januari 2014 (nr. 2014000160), wel vereist dat de feitelijke toestand daadwerkelijk wordt bedreigd. Feiten De gemeente Midden-Delfland heeft het bestemmingsplan Kern Maasland vastgesteld. Het bestemmingsplan is gericht op de ontwikkeling van een nieuw woongebied met de bijbehorende infrastructuur. Met één van de mede-eigenaren van een strook grond in het plangebied komt de projectontwikkelaar niet tot afspraken over minnelijke verwerving. Op deze te onteigenen strook grond zijn het woongebied (in de vorm van twee bungalows) en de infrastructuur (in de vorm van een ontsluitingsweg en een trottoir) inmiddels al wel gerealiseerd. De gemeente wil toch overgaan tot onteigening van de strook grond vanwege haar kostenverhaalovereenkomst met de projectontwikkelaar en om te voorkomen dat de gerealiseerde bestemmingen ter plaatse teniet gaan door privaatrechtelijk geschillen met de onwillige mede-eigenaar. Onteigening ter handhaving van feitelijke toestand Een onteigening vindt meestal plaats ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan. Artikel 77 lid 1 onder 1 Ow biedt ook de mogelijkheid van onteigening ter handhaving van de feitelijke toestand overeenkomstig het bestemmingsplan teneinde een bestaande situatie te kunnen handhaven (conserveren), waarbij het, aldus de Kroon, aannemelijk is dat zonder onteigening die bestaande situatie ernstig bedreigd wordt. Volgens de Kroon is de gekozen onteigeningsgrondslag niet toepasbaar, omdat uit haar onderzoek blijkt dat de feitelijke toestand helemaal niet wordt bedreigd. De ‘onwillige mede-eigenaar’ heeft namelijk in een e-mailbericht laten weten dat zij geen civielrechtelijke actie zal instellen en dat zij zich had verzoend met de woonbestemming ter plaatse. De Kroon merkt hierbij nog op dat de Onteigenings wet volgens de Kroon niet bedoeld is om civielrechtelijke geschillen op te lossen. De Kroon is daarom van oordeel dat noodzaak en urgentie voor de onteigening ontbreken. Kortom, voor de onteigening ter handhaving van de feitelijke toestand is vereist dat er signalen zijn dat deze toestand wordt bedreigd. Als de bewuste (mede) eigenaar in de toekomst alsnog zal aansturen

INHOUD

18


Is een onherroepelijk bestemmingsplan nodig? Bij besluit van 27 oktober 2014, nr. 2014002043 heeft de Kroon een aantal onroerende zaken ter onteigening aangewezen voor de aanleg van het Reevediep. Dit terwijl de planologische plannen voor de aanleg van het Reevediep nog niet onherroepelijk zijn. Kan dit zomaar en worden rechthebbenden wel voldoende beschermd? Feiten Het project Ruimte voor de Rivier IJsseldelta ziet op maatregelen die ten doel hebben de waterveilig-heid te bevorderen door de aanleg van een hoogwatergeul, het Reevediep. Het project is een initiatief van de provincie Overijssel en strekt tot uitwerking van de maatregelen die zijn begrepen in de Planologisch Kernbeslissing (PKB) Ruimte voor de Rivier. Alle besluiten zijn overeenkomstig de gemeentelijke en provinciale coördinatieregelingen voorbereid, waarbij de provincie Overijssel verantwoordelijk is voor de coördinatie van het project. Omdat niet alle voor de aanleg van de hoogwatergeul benodigde gronden minnelijk zijn verworven heeft de provincie de Kroon op grond van Titel II en Titel IIa verzocht om een aantal onroerende zaken ter onteigening aan te wijzen. De planologische grondslag voor het te maken werk wordt gevormd door een aantal bestemmingsplannen van de gemeenten Kampen en Dronten, een projectplan van de Minister van I&M, goedkeuringsbesluiten van GS van Overijsel en Flevoland en een projectplan van het Waterschap Groot Salland. Onteigenen voor de uitvoering van nog niet onherroepelijke plannen? De hiervoor genoemde plannen en besluiten waren op het moment van het tot stand komen van het KB nog niet onherroepelijk. Tegen de gecoördineerde besluiten loopt nog een beroepsprocedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het is dus mogelijk dat het de Afdeling de besluiten vernietigt en dat het hele project niet kan doorgaan. Een aantal reclamanten voert aan dat de onteigeningsprocedure om die reden (in ieder geval nu) nog niet kan worden gestart. De Kroon overweegt daarover als volgt. (..) Voor het starten van de administratieve onteigeningsprocedure krachtens de artikelen 62 en 72a van de Onteigeningswet (..) volgt (niet de eis) dat het bedoelde besluit of plan onherroepelijk is. Voor de start van de procedure ingevolge de artikelen 62 en 72a geldt in het algemeen, dat een aanvang moet zijn genomen met de planologische inpassing van het werk ten behoeve waarvan onteigening wordt verzocht. Hierbij geldt voor de procedure gericht op de totstandkoming van een bestemmingsplan, dat ten minste een dergelijk plan in INHOUD

19


ontwerp ter inzage moet zijn gelegd, waarbij belanghebbenden bovendien de mogelijkheid moeten hebben gehad tot het naar voren brengen van zienswijzen van planologische aard in de planologische procedure voorafgaand aan of ten minste gelijktijdig met de mogelijkheid tot het naar voren brengen van zienswijzen in het kader van de administratieve onteigeningsprocedure. In de onderhavige procedure is aan de bedoelde eisen, zoals blijkt uit hetgeen onder Planologische grondslag staat vermeld, voldaan. Ten tijde van de start van de onteigeningsprocedure waren de bestemmingsplannen vastgesteld. Gelet hierop kon de verzoeker om onteigening de administratieve procedure laten starten. Hoe werkt het nu eigenlijk? Zoals de Kroon terecht overweegt volgt bij Titel II onteigeningen niet uit de wet dat de onderliggende besluiten al onherroepelijk moeten zijn bij de start van de administratieve fase (het verzoekbesluit). Indien, zoals in deze onteigeningsprocedure, een coördinatieregeling als bedoeld in art. 3.30, 3.33 of 3.35 van de Wro van toepassing is worden rechthebbenden beschermd door artikel 3.36b Wro. In lid 2 van dat artikel staat dat de onteigening niet kan worden uitgesproken voordat de planologische besluiten, ter uitvoering waarvan wordt onteigend, onherroepelijk zijn geworden. Dat betekent dus dat, in een gecoördineerde procedure, niet alleen de administratieve, maar ook de gerechtelijke onteigeningsprocedure al kan worden gestart voordat de planologische beslissingen definitief zijn. Bij Titel IV onteigeningen neemt de Kroon, indien het betreffende bestemmingsplan nog niet onherroepelijk is in het Koninklijk Besluit een ontbindende en een opschortende voorwaarde op. De ontbindende voorwaarde houdt in dat het onteigeningsbesluit komt te vervallen indien het daaraan ten grondslag liggende plan niet onherroepelijk wordt. De opschortende voorwaarde houdt in dat niet tot dagvaarding mag worden overgegaan dan nadat het bestemmingsplan, voor zover dat betrekking heeft op de gronden die in de onteigening zijn begrepen, onherroepelijk is geworden. Indien geen coördinatieregeling van toepassing is kan dus niet worden gestart met de gerechtelijke onteigeningsprocedure voordat de planologische beslissingen definitief zijn.

INHOUD

20

II. Administratieve procedure – Publiek belang

C. Publiek belang De Kroon beoordeelt of met een onteigening het publiek belang is gediend. Onteigening is immers geen middel om uitsluitend particuliere belangen te behartigen. Individuele burgers mogen profijt hebben, maar met de onteigening moeten ook altijd belangen van de gemeenschap zijn gediend. In de praktijk blijkt de Kroon zelden van oordeel dat er geen sprake is van een publiek belang. Een goed voorbeeld is het KB Leiderdorp van 24 juni 2010 (no. 10.1769) waarin de Kroon kortweg oordeelde dat het publiek belang gediend is met de onteigening ten behoeve van een vestiging van de IKEA.

INHOUD

21

II. Administratieve procedure – Noodzaak

D. Noodzaak Minnelijk overleg na een vaststellingsovereenkomst tot bedrijfsverplaatsing De gemeente heeft een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin voor haar een inspanningsverplichting is opgenomen tot bedrijfsverplaatsing. Heeft de gemeente zichzelf hiermee ‘vastgelegd’ in het kader van het minnelijk overleg? Moet de gemeenteraad een verzoekbesluit tot onteigening inhoudelijk behandelen om te voldoen aan het vereiste van zorgvuldige besluitvorming? Beide vragen zijn door de Kroon ontkennend beantwoord in het Koninklijk Besluit van 12 maart 2014 (nr. 2014000487). Feiten De gemeente Alphen aan den Rijn wil in de provinciale weg N209 een rotonde aanleggen voor de ontsluiting van de te realiseren woonwijk Weidelanden. De onteigenden voeren een aantal zienswijzen aan waarvan er twee interessant zijn om nader te bespreken. Minnelijk overleg na vaststellingsovereenkomst De gemeente had met twee mede-eigenaren op 11 juli 2008 een vaststellings overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst was afgesproken dat zou worden gestreefd naar verplaatsing van het bedrijf van de eigenaren naar een andere locatie. De gemeenteraad behield in de overeenkomst de uitoefening van zijn bevoegdheden. In 2010 heeft de gemeente besloten om geen voorontwerp bestemmingsplan in procedure te brengen voor de door de eigenaren beoogde nieuwe ontwikkelingen. In het daarop volgende overleg over de aankoop van de gronden hebben de eigenaren zich op het standpunt gesteld dat minnelijk overleg alleen mogelijk is als de gemeente uitvoering zou geven aan de volgens de vaststellings overeenkomst beoogde ontwikkeling (waaronder bedrijfsverplaatsing). De eigenaren brengen vervolgens in de onteigeningsprocedure als zienswijze naar voren dat de gemeente de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst niet nakomt en niet naar een minnelijke oplossing zoekt.

INHOUD

22


De Kroon oordeelt kortweg dat het voldoende aannemelijk was dat het minnelijk overleg met de eigenaren niet zou leiden tot eigendomsoverdracht. Reden hiervoor is volgens de Kroon dat de eigenaren het al dan niet voeren van het minnelijk overleg koppelden aan de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. Een vaststellingsovereenkomst met een inspanningsverplichting ten aanzien van een vervangende locatie (en een voorbehoud van bevoegdheid van de raad) vormt wat de Kroon betreft dus kennelijk geen belemmering voor het voeren van minnelijk overleg dat is beperkt tot de verkrijging van de benodigde gronden. Zorgvuldigheid besluitvorming raad De eigenaren hadden ook nog aangevoerd dat het verzoekbesluit niet zorgvuldig tot stand was gekomen, (mede) omdat de gemeenteraad niet inhoudelijk bij het onderwerp onteigening heeft stilgestaan. De Kroon overweegt dat aan een door de raad te nemen verzoekbesluit een zorgvuldige belangenafweging vooraf gaat, naast pogingen om via minnelijk overleg de vereiste gronden te verwerven. De Onteigeningswet verplicht de gemeenteraad niet om bij de voorbereiding van een verzoekbesluit de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb toe te passen, waarbij belanghebbenden tegen dit besluit hun zienswijzen kunnen indienen. Overigens geldt dat het verzoekbesluit moet voldoen aan de in de Awb gestelde eisen ten aanzien van zorgvuldigheid en belangenafweging. Daaraan wordt door de Kroon dan ook bij de beoordeling van het verzoekbesluit getoetst. Uit de door de verzoeker in het kader van het onderzoek overgelegde stukken en verstrekte informatie is de Kroon niet gebleken dat de totstandkoming van het verzoekbesluit niet aan de gestelde eisen voldoet. Naar het oordeel van de Kroon blijkt uit de stukken en de ontvangen informatie dat het besluit wel degelijk zorgvuldig tot stand is gekomen. De zorgvuldigheid van de totstandkoming van het verzoekbesluit wordt dus beoordeeld aan de hand van de onteigeningsstukken die in grote ordners naar de corporate dienst worden verzonden, en niet aan de hand van de spreektijd die met de behandeling van het raadsvoorstel is gemoeid. De eigenaren zijn hierdoor naar ons oordeel niet benadeeld, zij kunnen immers hun zienswijze bij de Kroon naar voren brengen.

INHOUD

23


Geen minnelijk overleg bij verjaringsclaim Bij het Koninklijk Besluit d.d. 7 oktober 2013, nr. 13002084 zijn gronden ter onteigening aangewezen ten behoeve van de aanleg van een deel van de Parallelweg in ’s-Hertogenbosch. Op een aantal punten een duidelijke voortzetting van de vaste lijn van de Kroon en een interessant beroep op verjaring van een perceelsgedeelte. Minnelijk overleg: geen aanbod vervangende grond Een van de belanghebbenden is de NS. De NS moet een deel van haar parkeerterrein bij station ’s-Hertogenbosch afstaan en voert aan dat de gemeente, gelet op het grote belang dat NS bij de parkeerplaatsen heeft, aan haar vervangende grond moet aanbieden. De Kroon ziet in de zienswijze van de NS echter geen aanleiding om van haar vaste lijn af te wijken: de onteigenende partij is niet verplicht tot schadeloosstelling anders dan in geld. Eventuele bezwaren had de NS duidelijk kunnen en moeten maken in de bestemmingsplanprocedure. Onjuiste benaming/ toezenden kennisgevingen Een aantal reclamanten wijzen op ‘schoonheidsfoutjes’ die in de procedure zijn gemaakt. Gelukkig voor de gemeente ‘s-Hertogenbosch hebben deze fouten geen gevolgen. Een eerste door reclamanten naar voren gebracht punt betreft het feit dat, in het raadsbesluit tot het doen van een verzoek om onteigening, het bestemmingsplan ten onrechte niet als “Parallelweg 2e fase” maar als “Onteigening Parallelweg 2e fase” was aangeduid. De Kroon leest hier een kennelijke en eenmalige verschrijving in waardoor reclamanten niet in hun belangen zijn geschaad. De verschrijving blijft aldus zonder gevolgen. Een (potentieel) ernstigere fout betrof het feit dat aan één van de belanghebbenden ten onrechte geen kennisgeving was toegezonden. Nu deze belanghebbende desalniettemin zienswijzen had ingediend was hij door dit verzuim niet in zijn belangen geschaad. Dat een dergelijk verzuim ook ernstiger kan aflopen blijkt uit het eerder door mij besproken KB 5 oktober 2011, nr. 11.002380 (gemeente Werkendam. In de casus Werkendam had de vergeten pachter geen zienswijze ingediend en kon dus niet worden vastgesteld dat hij niet in zijn belangen was geschaad. Geen minnelijk overleg bij beroep op verkrijgende verjaring Een van de reclamanten geeft in zijn zienswijze aan dat in het minnelijk overleg ten onrechte geen bod is gedaan op een perceelsgedeelte dat, naar zijn stelling, door

INHOUD

24


verkrijgende verjaring zijn eigendom is geworden. Het perceelsgedeelte, dat volgens de kadastrale aanduiding aan de onteigenende partij toebehoort, is wel op de lijst van te onteigenen onroerende zaken opgenomen. De gemeente heeft in het kader van de administratieve onteigeningsprocedure de claim van de hand gewezen en heeft de bewuste partij dan ook geen aanbod tot schadeloosstelling gedaan. De Kroon stelt voorop dat de Onteigeningswet uitgaat van de situatie overeenkomstig de kadastrale registratie. Indien de verzoeker op grond van de kadastrale registratie, overeenkomstig de Onteigeningswet als eigenaar moet worden aangemerkt, komt het de Kroon niet onjuist voor dat de verzoeker niet met de beweerdelijke eigenaar in overleg is getreden over de minnelijke verwerving. Partijen kunnen een geschil over de eigendom voorleggen aan de burgerlijke rechter. Geen van partijen is daartoe overgegaan. Uitgangspunt voor de Kroon is dus dat er geen minnelijk overleg te worden gevoerd met iemand die (bijvoorbeeld door verjaring) pretendeert eigenaar te zijn geworden van een perceel. Naar mijn oordeel heeft de gemeente ’s-Hertogenbosch er wel verstandig aan gedaan om (wellicht wetende dat er een verjaringsberoep speelde) ook een aantal van de al in haar eigendom zijnde percelen ter onteigening aan te wijzen. Zo voorkomt de gemeente dat achteraf blijkt dat een deel van de benodigde gronden door verjaring is overgegaan op een ander. Indien de reclamant zijn beroep op verjaring wil blijven volhouden zal hij in de gerechtelijke procedure tussen moeten komen ex art. 3 Ow.

INHOUD

25


Overleg alleen vereist bij grondgebonden belang Ruim anderhalf jaar nadat de Kroon de onteigening van ruim 500 percelen had afgewezen vanwege gebreken in het minnelijk overleg wordt het nieuwe verzoekbesluit van Provinciale Staten van Fryslan tot onteigening van gronden voor de aanleg van De Centrale As alsnog integraal toegewezen. En wel in een lijvig KB met ruim 21 pagina’s tekst waarin de Kroon reageert op uitgebreide zienswijzen van 15 reclamanten. Minnelijk overleg dit keer wel zorgvuldig! Het overgrote deel van de zienswijzen ziet op het gevoerde minnelijk overleg. De reclamanten verwijzen naar onderhandelingen over grondruil of compensatie grond. In alle gevallen oordeelt de Kroon dat het ten tijde van het verzoekbesluit aannemelijk was dat het minnelijk overleg met reclamanten voorlopig niet zou leiden tot de beoogde eigendomsoverdracht, dat de provincie het overleg na het verzoekbesluit heeft voortgezet en ook nog ingevolge art. 17 Ow moet voortzetten voordat de gerechtelijke procedure wordt ingegaan. Toch een vergeten perceel… Van één perceel waren reclamanten in juni 2012 eigenaar geworden. Dit perceel was niet betrokken in het gevoerde overleg en hiervoor was ook geen aanbod gedaan. Omdat dat perceel wel nodig is voor de aanleg van een gedeelte van de Centrale As heeft de provincie dit alsnog in het minnelijk overleg betrokken. Bij brief van 2 september 2013 –ruim acht maanden na de datum van het verzoekbesluit van 23 januari 2013- heeft de provincie reclamanten een nieuw verwervingsaanbod gedaan, waarin ook het ‘vergeten’ perceel was betrokken. De provincie heeft in de hoorzitting verklaard dat die zaak zal worden betrokken in een nieuwe onteigeningsprocedure, als met reclamanten over de verwerving daarvan minnelijk geen overeenstemming kan worden bereikt. Daarbij heeft de provincie ook verklaard dat dit geen gevolgen heeft voor de start van de werkzaamheden, omdat er in de nabijheid van het perceel al wel kan worden begonnen met de aanleg van de Centrale As en de bouw van het kunstwerk bij het nabijgelegen spoor. Ook overigens zal de start van de aanleg van de Centrale As volgens de provincie geen vertraging oplopen. Aldus heeft een en ander volgens de Kroon geen gevolgen voor de urgentie van de onderhavige onteigening. Geen overleg nodig met vennootschappen zonder grondgebonden belang Een reclamant had aangevoerd dat met een zes vennootschappen geen overleg was gevoerd. De Kroon stelt vast dat één van de vennootschappen eigenaar is van de te onteigenen onroerende zaken, welke vennootschap ook staat vermeld op de lijst van te onteigenen onroerende zaken. Aan deze vennootschap als eigenares

INHOUD

26


zijn meerdere aanbiedingen gedaan, waarop steeds door of namens een andere vennootschap is gereageerd. De te onteigenen onroerende zaken betreffen weilanden met bosschages en liggen ver van de locatie waarop de bedrijfsgebouwen zijn gevestigd waarin de zes vennootschappen hun activiteiten ontplooien, en waartoe hun belang beperkt is. Nu niet is gebleken dat de bewuste vennootschappen op de te onteigenen gronden enige bedrijfsactiviteiten ontplooien is er geen grondgebonden belang. Deze vennootschappen behoefden dus ook niet te worden schadeloosgesteld in verband met de voorgenomen onteigening, en hoefden dus ook niet in het overleg te worden betrokken. Beroep op zelfrealisatie afgewezen Een van de reclamanten betwistte de noodzaak en urgentie van de onteigening voor de aanleg van een gedeelte bos van 0.50.00 ha, en deed vervolgens een beroep op zelfrealisatie met betrekking tot het bos. De Kroon overweegt dat de bestemming bos bedoeld is voor de landschappelijke inpassing van de aansluiting van de Centrale As op een bestaand kruispunt, en dat het ontwerp is afgestemd op de situatie en op de plaats. Gelet hierop is de noodzaak en de urgentie van de onteigening naar het oordeel van de Kroon voldoende toegelicht. Met betrekking tot het beroep van reclamant op het zelf realiseren van het bos merkt de Kroon op dat hij dat niet naar voren heeft gebracht in het kader van het minnelijk overleg. Pas ruim na de start van deze procedure heeft reclamant in een overleg met de verzoeker naar voren gebracht dat hij een gedeelte van het bos zelf zou willen realiseren. Daarbij heeft reclamant verder geen concreet plan overgelegd of zijn voornemen concreet toegelicht. Niet gebleken is dat reclamant in staat en bereid is om het bos in de door verzoeker gewenste zin zelf te realiseren. Reclamant kan zich er naar het oordeel van de Kroon dan ook niet met succes op beroepen dat hij de bestemming bos zelf zal realiseren.

INHOUD

27


Obstructie van het minnelijk overleg loont niet Minnelijk overleg voeren in het kader van een onteigeningsprocedure is lastig als het bestemmingsplan nog niet vaststaat. Overheden willen de voor hun plannen benodigde gronden verwerven om het plan zo spoedig mogelijk te realiseren, terwijl de burger zich verzet tegen het bestemmingsplan en dus vaak nog helemaal niet bereid is tot minnelijk overleg. In het Koninklijk Besluit d.d. 11 februari 2014 nr. 201400313 heeft de Kroon zich over deze problematiek uitgelaten. Minnelijk overleg Bij het KB Brummen zijn gronden ter onteigening aangewezen ten behoeve van de dijkverlegging Cortenoever in het kader van Ruimte voor de Rivier. Het betreft een zogeheten titel II en IIa procedure (waarover later meer). De Kroon hanteert bij deze procedure voor minnelijk overleg de standaardoverweging dat genoegzaam aan het vereiste van minnelijk overleg is voldaan, indien voor de terinzagelegging een aanvang is gemaakt met het minnelijk overleg. Dit overleg dient tot een redelijk punt te worden voortgezet voordat met de administratieve onteigenings procedure wordt begonnen. Als resultaat van het minnelijk overleg moet (uitzonderingen daargelaten) een concreet schriftelijk bod zijn gedaan. In deze procedure wilden meerdere reclamanten niet meewerken aan het minnelijke overleg. De reclamanten wilden eerst hun zienswijzen tegen het ontwerpbestemmingsplan en eventueel ook het beroep tegen het vastgestelde bestemmingsplan afwachten. De (verwerver van de) Minister mocht van deze reclamanten zelfs niet het erf betreden voor een taxatie. De Minister heeft daarom zijn aanbod gebaseerd op een zichttaxatie. De Kroon overweegt dat de Minister dit mocht doen aangezien reclamanten geen medewerking wilden verlenen. De Kroon overweegt in dit kader verder dat de Minister is gebonden aan zijn eigen, op de urgentie van het werk toegespitste planning. Titels II of titel IV Reclamanten stellen in hun zienswijzen, met verwijzing naar het KB Emmen van 8 juli 2011, nr. 11.001685, ook nog dat de onteigening niet zou moeten worden gebaseerd op de titels II en IIa, maar op titel IV van de Onteigeningswet. De Kroon overweegt dat de onteigening plaatsvindt voor de dijkverlegging Cortenoever en voor de verruiming van de IJssel. Daaruit volgt dat deze werken vallen onder de artikelen 62 en 72a (titel II en IIa) van de Onteigeningswet. Op grond van artikel 62, tweede lid, van de Onteigeningswet wordt onder de onteigening ten behoeve

INHOUD

28


van waterkeringen mede begrepen de onteigening voor de aanleg en verbetering van de in het eerste lid bedoelde werken en rechtstreeks daaruit voortvloeiende bijkomende voorzieningen ter uitvoering van een bestemmingsplan. De Kroon overweegt dat de nieuw aan te leggen primaire waterkering op grond van het bestemmingsplan Dijkverlegging Cortenoever landschappelijk zal worden ingepast. De landschapsberm kan dan ook worden aangemerkt als een rechtstreeks uit de aanleg van de waterkering voortvloeiende bijkomende voorziening ter uitvoering van het genoemde bestemmingsplan. Hiermee is de basis van het onderhavige plan van het werk en van de onteigening volgens de Kroon in beginsel gegeven. KB Emmen Wij merken op dat de Kroon niet reageert op de verwijzing naar het KB Emmen. In dat KB was sprake van een verzoek tot onteigening van de Provincie, ter uitvoering van een al vastgesteld bestemmingsplan. In dat KB overwoog de Kroon in het algemeen, dat indien werken en werkzaamheden ten behoeve waarvan om onteigening wordt verzocht hun grondslag vinden in een vastgesteld bestemmingsplan, Titel IV van de Onteigeningswet daarvoor de aangewezen titel is om het verzoek om onteigening daarop te baseren. Dit geldt ook voor de aanleg van een kanaal. Het verzoek om onteige-ning wordt getoetst op het bestaan van deze planologische grondslag. Onteigening of gedoogplicht? Een reclamant klaagt dat een deel van zijn gronden dat nodig is voor een dijksloot niet in de onteigening is betrokken. Voor het eerst laat de Kroon zich inhoudelijk uit over een gedoogplicht. De Kroon overweegt met verwijzing naar de door de Minister gemaakte afweging dat voor de dijksloot het (minder ingrijpende) instrument van de gedoogplicht volstaat, omdat het (kennelijk) ‘slechts’ tijdelijk gebruik betreft. De Kroon stelt verder (op basis van informatie van de verzoeker?) dat bij de gedoogplichtprocedure een volledige schadeloosstelling zal worden betaald, zodat reclamant niet word geschaad door de keuze voor een gedoogplicht in plaats van onteigening.

INHOUD

29


Onderhandelen met een huurder Mag de overheid onteigenen voor een weg die gaat doodlopen in België? Wanneer moet men een aanbod doen aan een huurder? Kunt u bij de Kroon een –succesvol- beroep doen op het gelijkheidsbeginsel? Over al deze vragen heeft de Kroon zich uitgelaten in het interessante Koninklijk Besluit van 1 september 2014 (nr. 2014001589). Feiten Provinciale staten van Noord-Brabant verzoeken de Kroon om percelen ter onteigening aan te wijzen voor de omlegging van provinciale wegen in Baarle. De omlegging van de wegen moet een oplossing vormen voor de groeiende leefbaarheids- en doorstromingsproblemen in Baarle-Nassau. Complicerende factor is dat Baarle-Nassau is ‘verweven’ met het Belgische Baarle-Hertog. Gezamenlijk vormen de dorpen een grenslappendeken met 22 Belgische exclaves in Nederland en 8 Nederlandse (counter)exclaves in België. Gevolg van deze Nederlands-Belgische brij is dat voor de beoogde omlegging in beide landen gronden nodig zijn en dat er enkele interessante zienswijzen zijn opgeworpen. Grenzeloos onteigenen Eén van de reclamanten stelt dat er geen noodzaak is om tot onteigening over te gaan. Voor het Belgische gedeelte van de weg moeten de planologische procedures opnieuw worden doorlopen. De Nederlandse weg zal daarom gaan doodlopen op een Belgisch huiskavel. De reclamant stelt dat er evenmin sprake is van urgentie, omdat er door het Belgische uitstel niet binnen vijf jaar kan worden aangevangen met de uitvoering van het werk. De Kroon is kort in haar beantwoording. In het vooralsnog niet afronden van de Belgische procedures ziet de Kroon geen aanleiding om de benodigde gronden op Nederlands gebied niet ter onteigening aan te wijzen. De Kroon stelt dat de provincieraad van Antwerpen recent een onteigeningsplan heeft vastgesteld en dat er dus geen reden is om aan te nemen dat de beoogde rondweg niet binnen vijf jaar zal zijn gerealiseerd. Onderhandelen met een huurder De Corporate Dienst van Rijkswaterstaat heeft in zijn notitie van 14 januari 2014 duidelijk uiteengezet wanneer moet worden onderhandeld met huurders. De verzoeker moet overleggen met de eigenaar van de te onteigenen zaak. Het belang van een derde gerechtigde (zoals een huurder) kan met zich mee brengen dat het in de rede ligt om met deze huurder te overleggen. Daartoe is aanleiding indien de verzoeker om onteigening geen controleerbaar vastgelegde afspraak

INHOUD

30


heeft gemaakt over het vrij van huur opleveren van de onroerende zaak. Om te kunnen onderhandelen met huurders moet de onteigenende overheid echter wel weten dat ze er zijn. In dit KB was één van de reclamanten een eigenaar van twee woningen waarvan gedeelten van de tuin benodigd waren voor de rondweg. Eén van beide woningen werd door de eigenaar verhuurd aan zijn zoon. De vader / verhuurder heeft tot en met de hoorzitting gesteld dat de tuin niet tot het gehuurde behoorde. Buiten de termijn voor het indienen van zienswijzen heeft vader / verhuurder nog een e-mail nagezonden waarin hij alsnog stelt dat de tuin tot het gehuurde behoort en dat bij het minnelijk overleg ten onrechte geen aanbod is gedaan aan zijn zoon / huurder die blijkbaar toch ook de tuin huurt. De Kroon maakt de provincie, naar ons oordeel terecht, geen verwijt. De zoon / huurder hoefde tot het verlate bericht van de vader redelijkerwijs niet als belanghebbende worden aangemerkt. De provincie is gelukkig zo verstandig geweest om na het bekend worden van het belang van de huurder snel alsnog in minnelijk overleg te treden met de huurder. Het KB Zaltbommel van 23 februari 2013 vormt een goed voorbeeld van het feit dat het belangrijk is om snel in onderhandeling te treden met voorheen onbekende gebruikers. Schending van het gelijkheidsbeginsel Het komt voor dat eigenaren/belanghebbenden zich In onteigeningsprocedures onrechtvaardig behandeld voelen omdat zij vinden dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Ook in deze onteigeningsprocedure voert een reclamant aan dat er sprake is van een ongelijke behandeling. Een hobbymatig bedrijf is volledig opgekocht, terwijl de provincie het voltijdse bedrijf van reclamant niet wil opkopen. Reclamant vindt dat er aldus met twee maten wordt gemeten. De Kroon merkt op dat zij bij de beoordeling van een onteigeningsverzoek een aantoonbare schending van het gelijkheidsbeginsel kan laten meewegen. Uit de overgelegde stukken is de Kroon echter niet gebleken dat er sprake is van een ongelijke behandeling. Het enkele feit dat de uitkomst van het minnelijk overleg met reclamant een andere uitkomst heeft dan bij een ander, maakt volgens de Kroon niet dat er van een ongelijke behandeling sprake is.

INHOUD

31


Wie overlegt met de pachter? Op verzoek van het Bureau Beheer Landbouwgronden heeft de Kroon onroerende zaken ter onteigening aangewezen. De te onteigenen percelen zijn nodig voor het realiseren van een bestemmingsplan voor de uiterwaarden van de gemeente Olst-Wijhe. Naast een waterstandsverlaging worden ook recreatieve routes aangelegd of verbeterd. Dit alles binnen de bestemmingen Natuur en Water en de dubbelbestemmingen Waterstaat-Waterstaatkundige functie. Zelfrealisatie De eigenaar van ruim 15 te onteigenen hectare in de uiterwaard wilde zijn gronden in eigendom houden opdat hij in de toekomst het zand in de ondergrond zou kunnen winnen. Hij had ook een professionele partij benaderd en een beroep op zelfrealisatie gedaan. In het uitvoerige KB bespreekt de Kroon uitgebreid het verloop van het minnelijk overleg. Volgens de Kroon heeft DLG ruim voor de start van de onteigeningsprocedure met de eigenaar serieus overleg gevoerd over zelfrealisatie, ontzanding en ruilgrond. Ook heeft de verzoeker reclamant meerdere aanbiedingen gedaan gericht op de aankoop van de perceelsgedeelten die permanent nodig zijn voor de aanleg van het werk en gericht op de huur dan wel aankoop van de perceelsgedeelten die tijdelijk nodig zijn. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken. Ten tijde van het verzoek was het dan ook voor DLG voldoende aannemelijk dat het minnelijk overleg voorlopig niet zou leiden tot de beoogde eigendomsoverdracht. De Kroon overweegt verder dat uit de overgelegde stukken en uit het ingestelde onderzoek niet is gebleken dat de eigenaar duidelijk omlijnde zelfrealisatieplannen heeft overgelegd aan verzoeker. De eigenaar had (globale) plannen en tekeningen overgelegd en bij de behandeling van het bestemmingsplan een alternatief plan gepresenteerd dat afwijkt van het bestemmingsplan. Het wezen van een beroep op zelfrealisatie houdt naar het oordeel van de Kroon echter in dat een grondeigenaar de in een bestemmingsplan vastgelegde nieuwe bestemming(en) zelf kan en wil realiseren. Reclamant laat dat onvoldoende zien; zijn belang is kennelijk gelegen in de mogelijk toekomstige zandopbrengst die hij meent mis te lopen. De Kroon merkt verder nog op dat de bestemming Natuur en Water en de dubbelbestemmingen Waterstaat – waterstaatkundige functie en Leiding – gas, het verzekeren van het hoofddoel beogen, te weten een verlaging van het maatgevend hoogwaterpeil van het nevendoel van nieuwe rivier-gebonden natuur langs de

INHOUD

32


IJssel. Daarnaast moet het gebied integraal beheerd worden en grotendeels openbaar toegankelijk zijn. Het standpunt van DLG, dat hiervoor eigendom en een doelmatig beheer in één deskundige hand moeten worden gehouden, komt de Kroon niet onjuist voor (en het door de eigenaar bepleite zakelijk recht was daarvoor naar het oordeel van de Kroon niet voldoende). De Kroon verwijst verder naar zijn bestendige oordeel dat “dat de voor infrastructurele werken uit een oogpunt van een efficiënte aanleg en beheer noodzakelijke onroerende zaken in eigendom van de overheid moeten worden verkregen”. Ook om die reden ligt zelfrealisatie dan ook niet voor de hand. Opmerking: het oordeel van de Kroon over zelfrealisatie verrast niet. Wel is interessant het impliciete uitgangspunt dat ook voor dubbelbestemmingen kan worden onteigend, vooropgesteld uiteraard dat de onteigening daadwerkelijk noodzakelijk is om de dubbelbestemming te realiseren (zie ook http://dirkzwageroverheidenvastgoed.nl/2012/11/30/ onteigening-wie-is-bij-titel-iv-de-verzoeker-om-onteigening-en-onteigening-tbvdubbelbestemming-mogelijk/). Lager aanbod door prijsontwikkelingen Vanwege het tijdsverloop had DLG een hertaxatie uitgevoerd, en bij brief van april 2014 een lager aanbod uitgebracht. De eigenaar had (o.a.) bezwaar tegen het neerwaarts bijstellen van de aanbieding. De Kroon overweegt hierover dat DLG zich als partij in het minnelijk overleg en gelet op de hem als overheid toevertrouwde publieke belangen heeft gehandeld binnen de bandbreedte van art. 40 Onteigeningswet. De aanbiedingen die DLG heeft gedaan zijn steeds gericht op volledige schadeloosstelling, en zijn gebaseerd op de prijsontwikkelingen in de markt. Opmerking: een duidelijk en juist oordeel waarmee nog maar weer eens vast staat dat de overheid niet onzorgvuldig handelt door haar aanbieding neerwaarts bij te stellen. Het is natuurlijk –bij kleinere oppervlaktes of bij nog maar één te verwerven eigenaar- ook een optie om nog wel de ‘oude’ prijs aan te bieden en aan te kondigen dat in de gerechtelijke fase zal worden ingezet op een lagere prijs. Gelet op de aanzienlijke oppervlakte was dat in dit geval kennelijk geen optie. Overleg met pachters De eigenaar had DLG eind 2012 laten weten dat hij uitdrukkelijk geen toestemming gaf om de pachters van de onroerende zaken te benaderen, omdat hij eerst zelf tot een akkoord met DLG wilde komen. De pachters hebben zelf ook een zienswijze ingediend en aangevoerd dat met hen onvoldoende minnelijk is overlegd. De pachters onderkenden dat het gebruikelijk is dat de verwervende instantie in eerste instantie gesprekken voert en onderhandelt met de

INHOUD

33


eigenaar-verpachter. Uit het logboek blijkt echter dat er sinds oktober 2012 geruime tijd, intensief en gedetailleerd is onderhandeld tussen DLG en de eigenaar-verpachter. Volgens de pachters kon uit de inhoud en voortgang van de gesprekken worden opgemaakt dat al wel langer duidelijk was dat minnelijke overeenstemming met eigenaar-verpachter niet (tijdig) zou kunnen worden bereikt. De pachters menen dat hun belang bij de verwerving c.q. onteigening tenminste even groot is als het belang van de eigenaar/verpachter omdat de te onteigenen grond een substantieel deel uitmaakt van hun agrarische onderneming en zij deze feitelijk niet kunnen missen in hun bedrijfsvoering. Door de reguliere pachtverhouding sinds 1959 respectievelijk 1967 is het belang van verpachter/ eigenaar louter financieel. In verband met dit grote belang van de pachters had DLG al in veel eerder stadium contact moeten zoeken met de pachters om tot een minnelijke oplossing te komen. Na oktober 2012 heeft DLG in de gesprekken met eigenaar-verpachter nooit naar de stand van zaken van het overleg tussen verpachter en pachters geïnformeerd. Dit overleg is er volgens de pachters niet geweest. Eind maart 2014 heeft de deskundige van eigenaar-verpachter contact opgenomen met de pachters om over de ontstane situatie te praten. Eerst in september 2013, circa één jaar na de genoemde brief van eigenaar-verpachter heeft DLG slechts één oriënterend gesprek gehad met reclamant. Op 17 maart 2014 volgde een brief van DLG met een aanbod. In de tussentijd is er geen enkel contact geweest tussen verzoeker en reclamant. Op 26 maart 2014 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden. Daarbij kwam nog dat het door de verzoeker in maart 2014 uitgebrachte bod ongefundeerd en niet gespecificeerd is. Ten tijde van het uitbrengen van dit bod had de verzoeker namelijk geen inzicht in de pachtsom en -voorwaarden zodat geen correcte schadeloosstelling kon worden bepaald. De Kroon hoefde de zienswijzen van de pachters niet te bespreken omdat er inmiddels overeenstemming was bereikt. Opmerking: het is jammer dat er geen inhoudelijke overweging van de Kroon is gewijd aan het standpunt van de pachters. Het komt natuurlijk vaak voor dat de eigenaar wil dat er geen overleg met de pachters plaatsvindt. De verzoeker om onteigening kan zich daarachter niet verschuilen, en moet zich voldoende tijdig vergewissen van dat de eigenaar zelf de beëindiging van de pacht (of huur) met de pachters (of huurders) regelt. De Notitie van de Corporate Dienst van 14 januari 2014 is hier duidelijk over: Alleen in die gevallen waarin met de eigenaar is afgesproken dat deze de eigendom vrij van pacht of huur zal overdragen, en waarbij de eigenaar dus zelf de beëindiging van de pacht/huur met de pachters/ huurders regelt, hoeft de verzoeker aan de pachter/huurder geen aanbod te doen. Die afspraak met de eigenaar moet wel controleerbaar zijn vastgelegd, en de verzoeker moet de pachter en huurder wel benaderen en hem informeren over de voorbereiding van de onteigeningsprocedure en de start daarvan.

INHOUD

34


De aanbevolen aanpak is naar ons oordeel dat de verzoeker om onteigening, gelijktijdig met of redelijk kort na de vastlegging van de afspraak met de eigenaar dat deze de beëindiging van de pacht of huur zelf zal regelen, de pachter/huurder hiervan op de hoogte stelt. De verzoeker moet ook met de eigenaar communiceren dat hij, omwille van een zorgvuldig onderhandelingstraject, op een goed (en te noemen) moment zelf de pachter/huurder zal benaderen. Ongetwijfeld is de Kroon in deze zaak zeer kritisch geweest op de wijze waarop de eigenaar en DLG jegens de pachters hebben geopereerd. Voorafgaande aan de indiening van het verzoek om onteigening was er nog maar één oriënterend overleg met de pachters geweest. Pas na de indiening van het verzoek is het minnelijk overleg goed op gang gekomen, en is er overeenstemming bereikt. Wellicht omdat DLG de bui zag hangen dat het verzoek vanwege onvoldoende zorgvuldig overleg met de reguliere pachters zou worden afgewezen…

INHOUD

35


Wens tot zelfrealisatie kan niet pas bij hoorzitting naar voren worden gebracht Op gronden met de bestemming Recreatie moet de hoofdentree van het Park Zwanenburg worden aangelegd. Past deze toegangsweg voor gemotoriseerd verkeer wel binnen de bestemming? Zo niet, dan is onteigening voor dat werk immers niet mogelijk. O.a. hierover oordeelde de Kroon in het Koninklijk Besluit van 2 april 2014 (gemeente Haarlemmermeer, nr. 2014000665). Feiten Het Bureau Beheer Landbouwgronden verzoekt om de onteigening van gronden ter uitvoering van het bestemmingsplan. Volgens het bestemmingsplan rust op de te onteigeningen gronden de bestemming Recreatie. Concreet moeten op de te onteigenen gronden een bomenlaan, een toegangsweg naar de parkeerplaats in het park en een doorlopend fietspad worden gerealiseerd. De eigenaar voert als zienswijze (onder meer) aan dat in de bestemmingsomschrijving in de planregels geen grondslag is te vinden voor een toegangsweg voor gemotoriseerd verkeer. Daarvoor is nu juist in het bestemmingsplan de bestemming Verkeer gegeven. De eigenaren verwijzen in dit verband naar het KB Hillegom van 22 augustus 2005. Planologische grondslag De Kroon stelt voorop dat dit onderdeel van de zienswijze mede betrekking heeft op aspecten van planologische aard. Dat is zo, maar het betreft wel bij uitstek de planologische toets die de Kroon moet uitvoeren, namelijk de toets of het bestemmingsplan inderdaad de grondslag biedt voor het werk waarvoor moet worden onteigend. De Kroon stelt vast dat uit de planregels blijkt dat op gronden met de bestemming Recreatie onder meer zijn toegelaten verhardingen en parkeren. Uit deze bepalingen kan volgens de Kroon niet worden afgeleid dat “een en ander uitsluit dat op de desbetreffende gronden een ontsluiting van het park voor gemotoriseerd verkeer kan worden gerealiseerd”. Ook de ligging van het geprojecteerde parkeerterrein maakt dat aannemelijk. Over de aan te leggen doodlopende verharde weg kunnen automobielen immers het parkeerterrein bereiken. De locatie van het evenemententerrein is als zodanig aangeduid in het bestemmingsplan en is ruimtelijk verknoopt met de locatie van het parkeerterrein. Uit een figuur in de plantoelichting blijkt ook dat ter plaatse uitdrukkelijk is voorzien in een ontsluiting voor auto’s. De in het bestemmingsplan voor Verkeer

INHOUD

36


bestemde gronden zijn daarentegen gereserveerd ten behoeve van het doorgaand verkeer binnen het plangebied; deze bestemming is volgens de Kroon dan ook niet aangewezen als grondslag voor de realisatie van de voorgenomen ontsluitingsweg. Naar aanleiding van de verwijzing door de eigenaren naar het KB Hillegom merkt de Kroon op dat in dat KB sprake was van een op de plankaart aangegeven tracé van een fietspad binnen een gebied met een agrarische bestemming. De planvoorschriften van dat bestemmingsplan lieten de aanleg van een fietspad echter niet toe, omdat in de planvoorschriften niet was voorzien in de aanleg van een fietspad binnen de agrarische bestemming. Om die reden werd de goedkeuring aan die onteigening onthouden. Uitgaande van de planregels van het bestemmingsplan zijn de onteigeningen niet vergelijkbaar. Kortom, bij de vraag of het bestemmingsplan een planologische grondslag biedt voor het werk waarvoor wordt onteigend komt het aan op de vraag of dit werk volgens de planregels (en de verbeelding) kan worden gerealiseerd. Die grondslag kan erin bestaan dat het werk uitdrukkelijk in de bestemmingsomschrijving wordt omschreven maar ook dat de planregels de realisatie van dit werk niet uitsluiten. Geen zelfrealisatie De Kroon maakt in dit KB ook nog korte metten met een beroep van de eigenaren op zelfrealisatie. De Kroon constateert dat uit de overgelegde stukken niet is gebleken dat de mogelijkheid van zelfrealisatie door de eigenaren in het minnelijk overleg naar voren is gebracht. Daarmee hoefde de verzoeker om onteigening ten tijde van zijn verzoekbesluit dan ook geen rekening te houden.

INHOUD

37


Wie kan een beroep doen op zelfrealisatie? Onteigening is niet noodzakelijk als de eigenaar bereid en in staat is om het bestemmingsplan op zijn grond zelf uit te voeren. Over die vraag aan wie een beroep op zelfrealisatie toekomt heeft de Kroon zich uitgelaten in het Koninklijk Besluit van 16 april 2014 (KB Heiloo, nr. 2014000751). Feiten De gemeente Heiloo wil met een (van een bestemmingsplan deel uitmakend) uitwerkingsplan de bouw van ongeveer twintig woningen met bijbehorende infrastructuur realiseren. Op het te onteigenen perceelsgedeelte wordt voorzien in een langzaamverkeersverbinding met groenvoorzieningen. Bouw- en Aannemingsbedrijf Teerenstra B.V. is kadastraal eigenaar van de te onteigenen onroerende zaak. Teerenstra heeft de gronden overgedragen. Heddes Kleinbouw B.V. is momenteel feitelijk eigenaar, maar verkeert sinds 17 februari 2011 in staat van faillissement. Heddes Kleinbouw B.V. en Heddes Bouw & Ontwikkeling B.V. dienen een zienswijze in tegen de voorgenomen onteigening en doen een beroep op zelfrealisatie. Zelfrealisatie De Kroon begint met haar standaardoverweging over zelfrealisatie en overweegt in het bijzonder dat van een te erkennen beroep op zelfrealisatie in dit geval geen sprake kan zijn, omdat de uitvoering van het bestemmingsplan uitsluitend neerkomt op werken en werkzaamheden van infrastructurele aard. Uit “bestendig beleid” van de Kroon volgt dat deze werken en werkzaamheden “uit een oogpunt van doelmatig beheer en onderhoud” niet voor zelfrealisatie in aanmerking komen. De Kroon voegt aan dit voorgaande ten overvloede nog een interessante overweging toe over de vraag aan wie een beroep op zelfrealisatie toekomt. Het beroep op zelfrealisatie komt in beginsel toe aan degene die als eigenaar in de kadastrale registers staat vermeld, dan wel aan degene die als rechtsopvolger van de kadastrale eigenaar feitelijk kan worden aangemerkt als eigenaar van de onroerende zaak. De kadastrale eigenaar Teerenstra heeft geen beroep gedaan op zelfrealisatie. Rechtsopvolger en feitelijk eigenaar Heddes Kleinbouw wel. Ook aan Heddes Kleinbouw komt geen beroep op zelfrealisatie toe. De Kroon oordeelt dat Heddes Kleinbouw gelet op de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten als gevolg van haar faillissement niet in staat moet worden geacht tot zelfrealisatie.

INHOUD

38


Ten slotte oordeelt de Kroon dat ook aan Heddes Bouw & Ontwikkeling geen beroep op zelfrealisatie toekomt. Hangende het minnelijk overleg tussen de verzoeker en de curator van de failliet Heddes Kleinbouw heeft de curator de onroerende zaak zonder toestemming van de gemeente Heiloo (en daarmee in strijd met het gevestigde voorkeursrecht) verkocht aan Ballast Nedam. Heddes Bouw & Ontwikkeling kan niet gelden als partij die in de plaats zou kunnen treden van Heddes Kleinbouw of Ballast Nedam, zodat de Kroon voorbij gaat aan haar beroep op zelfrealisatie.

INHOUD

39

II. Administratieve procedure – Urgentie

E. Urgentie In de notitie van 14 januari 2014 wordt expliciet aandacht geschonken aan de beschrijving van de urgentie in de zakelijke beschrijving. In de notitie staat: “Een verzoek om toepassing van de titels II tot en met IIc en IV van de Onteigeningswet moet vergezeld gaan van een zakelijke beschrijving die het verzoek onderbouwt. De zakelijke beschrijving moet onder meer duidelijkheid verschaffen over nut, noodzaak en urgentie van het uit te voeren plan/werk. Wat de urgentie betreft stelt de Kroon zich op het standpunt dat deze in het algemeen aanwezig is, indien de verzoeker aannemelijk heeft gemaakt dat hij binnen vijf jaar na de datum van het Koninklijk Besluit tot aanwijzing ter onteigening een begin zal maken met de uitvoering van het werk en/of de werkzaamheden waarvoor onteigening nodig is. Voor de beoordeling of aan het urgentievereiste wordt voldaan, kan in de zakelijke beschrijving niet alleen worden volstaan met een opmerking over de start van de uitvoering en de oplevering/ingebruikname van het werk. Aan de hand van data uit bijvoorbeeld een projectplanning moet ook inzichtelijk worden gemaakt op welke momenten welke stappen worden gezet en/of fasen worden doorlopen (zoals aanbesteding, gunning, start werkzaamheden).” Overheden moeten zich bij het opstellen van een zakelijke beschrijving bewust van deze aanscherping van de Kroon. Voorheen was het voldoende om aan te geven dat men binnen vijf jaar een begin zou maken met de uitvoering van het werk en/of de werkzaamheden. Nu is aldus expliciet een meer uitgebreide projectplanning een vereiste van de Kroon.

INHOUD

40

II. Administratieve procedure – Varia

F. Varia Onteigening en kabels en leidingen Tijdens het landinrichtingsproces wil de Staat gronden onteigenen ten behoeve van de realisering van vier landbouwtunnels. De Kroon laat zich in het KB van 26 juni 2013, nr. 13.0001299, uit over deze doorkruising van het landinrichtingsproces, en gaat ook uitgebreid in op de onteigening van kabels en leidingen. Wet Inrichting Landelijk Gebied (WILG) De te onteigenen onroerende zaken zijn gelegen binnen een herverkavelingsblok van het landinrichtingsplan Zuidwolde. Het plan van toedeling is vastgesteld, de zakelijke rechten zij ingebracht, maar de ruilakte is nog niet ondertekend en gepasseerd. De verzoeker om onteigening wil de effectuering van de ruiling niet afwachten vanwege haar eigen, op de urgentie van het werk toegespitste planning. In januari 2013, ruim drie maanden na de indiening van het verzoekbesluit, is de ruilakte van het landinrichtingsplan alsnog ondertekend. Bij het opstellen van de stukken is de verzoeker om onteigening uitgegaan van de gegevens zoals op dat moment vermeld in de openbare registers van het kadaster. Onteigeningsprocedure staat los van landinrichtingsprocedure Meerdere reclamanten voeren aan dat er geen onteigeningsprocedure kan worden gestart zolang de landinrichtingsprocedure loopt, en dat het minnelijk overleg niet goed mogelijk was. De Kroon overweegt hierover dat voor het kunnen starten van de administratieve onteigeningsprocedure op grond van artikel 72a van de Onteigeningswet het vereiste geldt dat een aanvang is genomen met de planologische inpassing van het werk ten behoeve waarvan de aanwijzing ter onteigening wordt verzocht. Concreet moet er een procedure als bedoeld in artikel 3.1. van de Wet ruimtelijke ordening moet zijn gestart, en moeten belanghebbenden de mogelijkheid hebben tot het naar voren brengen van zienswijzen in een planologische procedure voorafgaand aan of ten minste gelijktijdig met de mogelijkheid tot het naar voren brengen van zienswijzen in het kader van de administratieve onteigeningsprocedure. Aan deze vereisten is voldaan, dus de administratieve procedure mocht worden gestart. De Kroon overweegt verder dat de onteigeningsprocedure los staat van de onderhavige onteigeningsprocedure. De verzoeker om onteigening hoeft niet met het indienen van een verzoek tot onteigening te wachten totdat de landinrichtingsprocedure is afgerond.

INHOUD

41


Minnelijk overleg tijdens landinrichtingsproces Meerdere reclamanten voerden aan dat zij nog geen eigenaar zijn van de gronden, maar toedelingsgerechtigde in het kader van het landinrichtingsplan. Volgens hen was het om die reden niet mogelijk met hen te onderhandelen over de verwerving van de gronden. De Kroon stelt in algemene zin –en met de bekende standaardoverweging- voorop dat in de procedure op grond van titel IIa vóór de tervisielegging van de onteigeningsstukken een aanvang met het minnelijk overleg is gemaakt, waarbij het wenselijk is dat ten tijde van de tervisielegging al een formeel bod is uitgebracht. De Kroon stelt verder vast dat de plannen voor de landbouwtunnels dateren van na het plan van toedeling, en dat de daarvoor benodigde gronden in het kader van de landinrichtingsprocedure dus niet meer aan de verzoeker om onteigening konden worden toebedeeld. Toedelingsgerechtigde is rechthebbende en derde belanghebbende In een plan van toedeling worden de nieuwe kavelindeling en de toedeling van eigendom, pacht en andere zakelijke rechten geregeld met inachtneming van ieders inbrengsituatie. Dit betekent volgens de Kroon niet dat er in dit stadium geen grondtransacties meer uitgevoerd kunnen worden. Volgens de Onteigeningswet dienen de openbare registers van het kadaster als grondslag voor de administratieve onteigeningsprocedure. Onder omstandigheden kan uit het oogpunt van zorgvuldigheid overleg met derde belanghebbenden in de rede liggen. Volgens de Kroon was het landinrichtingsproces in dit geval in een zodanig ver gevorderd stadium dat verzoeker ervan uit mocht gaan dat de aan reclamanten toebedeelde rechten na inschrijving daadwerkelijk aan hen in eigendom zouden overgaan. Reclamanten waren in die hoedanigheid rechthebbende met betrekking tot de in het onteigeningsplan betrokken grond, en de verzoeker om onteigening diende in haar poging de gronden langs minnelijke weg te verwerven ook reclamanten – als toekomstige eigenaren – in de onderhandelingen te betrekken. De Kroon stelt vast dat verzoeker om onteigening voorafgaande aan de indiening van het verzoek om onteigening overleg ter verwerving van de grond heeft gevoerd zowel met degene die als eigenaar in de openbare registers van het kadaster vermeld stond als met degene aan wie de betreffende grond in het kader van het landinrichtingsplan is toebedeeld. Daarbij heeft verzoeker aan de toedelingsgerechtigde een bod uitgebracht onder voorwaarde dat zij na het passeren van de landinrichtingsakte daadwerkelijk de eigendom verkrijgt van de betreffende grond en deze zou overdragen aan verzoeker.

INHOUD

42


De Kroon is van oordeel dat verzoeker daarmee voldoende doch vruchteloze pogingen heeft ondernomen om met reclamant tot overeenstemming te komen. Het argument van reclamante dat zij ten tijde van het aanbod nog geen eigenaar was vindt de Kroon niet van belang omdat het reclamante vrij stond een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde te aanvaarden. Verzoeker heeft een dergelijk voorstel gedaan, maar daarop is reclamante niet ingegaan. Na passeren akte geen belanghebbende meer Ten aanzien van de reclamanten die als gevolg van het passeren van de ruilakte in januari 2013 geen eigenaar meer zijn overweegt de Kroon dat zij als gevolg hiervan geen belanghebbende meer zijn. De behandeling van hun zienswijzen is dus niet meer aan de orde. Kabels en leidingen Gasunie wijst in haar zienswijze op haar zakelijke rechten op twee percelen en verzoekt ervoor zorg te dragen dat deze worden hergevestigd. Minnelijk overleg met zakelijk gerechtigde noodzakelijk De Kroon stelt voorop dat in het kader van de vereiste noodzaak van onteigening van deze zakelijke rechten de verzoeker om onteigening gehouden is om minnelijk overleg te voeren met belanghebbende over de eventuele (terzijdestelling van) belemmeringen die de aanwezigheid van de zakelijk rechten (kunnen) opwerpen voor de aanleg en de instandhouding van het werk. In de gevallen waarin dergelijke belemmeringen redelijkerwijs aanwezig moeten worden geacht, is de noodzaak van onteigening van dergelijke zakelijke rechten aanwezig. In dit geval zijn maatregelen ten behoeve van de kabels en leidingen noodzakelijk. Hervestiging zakelijke rechten verantwoordelijkheid verzoeker om onteigening Indien minnelijke overeenstemming tussen partijen uitblijft zullen de betrokken zakelijke rechten ingevolge artikel 59, derde lid, van de Onteigeningswet met de inschrijving van het onteigeningsvonnis komen te vervallen (titelzuiverende werking). De Onteigeningswet verplicht niet tot hervestiging van zakelijke rechten. Een voortzetting van rechten kan dus slechts geschieden door hervestiging daarvan. Deze hervestiging is, alsdus de Kroon, de verantwoordelijkheid van de onteigenende partij. De verzoeker om onteigening heeft overleg gevoerd met Gasunie over de locatie van de tunnel en heeft toegezegd dat er beschermende maatregelen worden getroffen ten behoeve van de leiding. Verzoeker heeft verder schriftelijk laten weten zorg te dragen voor de instandhouding van het ten behoeve

INHOUD

43


van de leiding gevestigde zakelijke recht, dan wel dit recht te hervestigen na afloop van de onteigeningsprocedure.

INHOUD

44

III. Gerechtelijke procedure – Formaliteiten

III. Gerechtelijke procedure A. Formaliteiten Overschrijden redelijke termijn Op 28 maart 2014 ECLI:NL:HR:2014:736 heeft de Hoge Raad zich in een onteigeningsarrest uitgelaten over schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Voor schade wegens overschrijding redelijke termijn afzonderlijke procedure noodzakelijk De Hoge Raad heeft zich ook gebogen over de klacht dat de rechtbank ten onrechte het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn voor berechting heeft afgewezen. De Hoge Raad overweegt allereerst dat op de klagers geen stelplicht rust ter zake van de door hen geleden immateriële schade, de aanwezigheid van dergelijke schade is uitgangspunt. De vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de lange duur van behandeling van de onteigeningsprocedure door de rechtbank staat echter in onvoldoende verband tot de onteigening om te worden aangemerkt als onteigeningsgevolg. De onteigende partijen kunnen deze schadevergoeding dus niet van de gemeente eisen maar dienen een vordering tot de Staat te richten. De te bewandelen weg in geval van overschrijding van de redelijke termijn in een civiele procedure is dan ook dat een daarop gerichte vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld in een afzonderlijke procedure uit onrechtmatige daad tegen de Staat. Binnen de bewuste lopende (onteigenings) procedure bestaat niet de mogelijkheid deze schadevergoeding te verkrijgen.

INHOUD

45


Onteigening overleden eigenaar? Op 27 juni 2014 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen over de formaliteiten die gelden wanneer moet worden onteigend van iemand die is overleden. Juridisch kader In een onteigeningsprocedure moet de in het Koninklijk Besluit aangewezen eigenaar van een perceel worden gedagvaard (art. 18 lid 1 Ow). Op dat uitgangspunt zijn twee uitzonderingen, die allebei voortvloeien uit art. 20 van de Onteigeningswet. De eerste uitzondering is de in het buitenland wonende eigenaar, de tweede is de overleden eigenaar. Art. 20 Ow schrijft voor dat in plaats van deze personen, op verzoek van de onteigenende partij, een ‘derde’ moet worden benoemd die in plaats van de eigenaar moet worden gedagvaard. Tegen deze derde, die de belangen van de eigenaar behartigt, wordt de onteigeningsprocedure gevoerd. In de praktijk wordt als derde vrijwel altijd een (onteigenings)advocaat benoemd. Feiten In de zaak die leidde tot het arrest was als eigenaar van een perceel in Hoogeveen iemand aangewezen die (al) in 1998 was overleden. In het Koninklijk Besluit stond ook vermeld dat de eigenaar overleden was. In plaats van te verzoeken om de benoeming van een derde overeenkomstig art. 20 Ow heeft de gemeente Hoogeveen de overleden eigenaar en de (enig) erfgenaam van de overleden eigenaar gedagvaard. De rechtbank oordeelde dat de gemeente in de procedure tegen de erfgenaam niet-ontvankelijk was. De erfgenaam was immers niet in het Koninklijk Besluit als eigenaar aangewezen (en ook niet als derde benoemd) en dus kon hij niet worden gedagvaard. Ook tegen de overleden eigenaar was de gemeente volgens de rechtbank nietontvankelijk. Echter, de rechtbank was van oordeel dat dit gebrek hersteld kon worden doordat de gemeente alsnog een verzoek om de benoeming van een derde zou doen. Na daartoe in de gelegenheid gesteld te zijn verzocht de gemeente om de erfgenaam als derde te benoemen. De rechtbank vond dat de erfgenaam op deze manier niet in zijn belangen werd geschaad, benoemde de erfgenaam als derde in de zin van art. 20 Ow en sprak vervolgens de onteigening van het betreffende perceel uit. De erfgenaam was het hier niet mee eens en ging in cassatie bij de Hoge Raad.

INHOUD

46


Oordeel Hoge Raad De Hoge Raad maakt in het arrest in enkele zinnen korte metten met het vonnis van de rechtbank. De wet biedt geen mogelijkheid om nog een derde te benoemden na de start van de procedure. Wanneer er voordat de procedure aanhangig wordt gemaakt geen derde is benoemd volgt daaruit dwingend de niet-ontvankelijkheid van de onteigenende partij. Wat verder bijzonder was is dat de rechtbank de erfgenaam van de overleden eigenaar als derde heeft benoemd, terwijl daarvoor normaal gesproken een (onteigenings)advocaat, die van te voren wordt gevraagd of hij daarvoor beschikbaar is, wordt ingeschakeld. Hoewel de wet strikt genomen geen eisen stelt aan de te benoemen derde is het naar ons oordeel bijzonder onwenselijk dat een niet ter zake deskundige als derde wordt benoemd. Dat geldt temeer wanneer deze derde de benoeming ook nog eens niet wenst te aanvaarden (zoals in deze zaak ook het geval was). Van een ondeskundige derde kan immers niet worden verwacht dat hij (de belangen van) de erfgenamen genoegzaam kan behartigen en zeker niet dat hij dat doet tegen zijn zin!

INHOUD

47


Recht op een uitspraak door rechters die bij behandeling ter zitting aanwezig waren In een arrest van 31 oktober 2014 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over het recht op een mondelinge behandeling in civiele zaken. Uit het (onteigenings)arrest blijkt dat het recht op een mondelinge behandeling van een zaak zo ver gaat dat partijen recht hebben op een uitspraak die wordt gewezen door de rechter(s) die bij de mondelinge behandeling aanwezig waren. In deze (onteigenings)zaak hadden partijen, zoals in onteigeningszaken gebruikelijk is, voor de meervoudige kamer van de rechtbank gepleit. Nadat het pleidooi was gehouden, maar voordat de uitspraak was gedaan, beëindigde een van de rechters zijn werkzaamheden voor de rechtbank. Omdat deze rechter het vonnis aldus niet mee zou wijzen wees in zijn plaats een andere rechter uit de rechtbank het vonnis mee. In cassatie klaagde de gedaagden erover dat, nu bij het wijzen van het vonnis nog geen proces-verbaal voorhanden was van het ter terechtzitting verhandelde, ervan moest worden uitgegaan dat de rechter die niet bij het pleidooi aanwezig was niet wist wat er ter zitting was gezegd. Om die reden had deze rechter het vonnis volgens gedaagden niet mee mogen wijzen. De Hoge Raad geeft de gedaagden in deze zaak gelijk en gebruikt de gelegenheid om terug te komen op eerdere rechtspraak door nieuwe regels voor alle civiele zaken te geven. De Hoge Raad bepaalt dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag volgens de Hoge Raad in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is volgens de Hoge Raad onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden

INHOUD

48


zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen. Met deze uitspraak komt de Hoge Raad als gezegd terug op eerdere civiele jurisprudentie. In onteigeningszaken had de Hoge Raad al wel eerder een arrest gewezen van soortgelijke strekking zodat de rechtbank volgens de Hoge Raad al rekening had kunnen houden met dit arrest. In andere zaken moet met dit arrest rekening gehouden worden in procedures waarin na de datum van het arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. Dat geldt zowel voor dagvaardingszaken als voor verzoekschriftprocedures. In dit arrest benadrukt de Hoge Raad naar ons oordeel terecht het zwaarwegende belang van een mondelinge behandeling. Partijen hebben in beginsel recht op een uitspraak (of beschikking) die gewezen is door de rechter(s) die bij de mondelinge behandeling aanwezig waren.

INHOUD

49

III. Gerechtelijke procedure – Vereenzelviging

B. Vereenzelviging Vereenzelviging vader en zonen In de onteigening van een perceel bebouwd met kassen was de vraag aan de orde of de zonen van de eigenaar, die het perceel om niet gebruikten voor hun tuinbouwbedrijf, aanspraak hebben voor vergoeding van hun bedrijfsschade. De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 27 september 2013, HR:2013:CA1731, anders dan de rechtbank en de conclusie van de advocaat-generaal. Feiten Aan de orde was de onteigening van een perceel dat eigendom was van vader en dat door zijn zonen was bebouwd met kassen, waarin zij, ieder voor zich, een tuinbouwbedrijf uitoefenden. Van een economische eigendomsverhouding of samenwerkingsverband tussen de zonen en de vader was geen sprake. De zonen maken aanspraak op vergoeding van inkomensschade en verplaatsingskosten, omdat zij als gevolg van de onteigening van de percelen van d vader hun bedrijfsvoering aldaar hebben moeten beëindigen. Oordeel rechtbank De rechtbank was van oordeel dat er geen ruimte bestaat voor vergoeding van de bedrijfsschade van de zonen. Van economische eigendom(soverdracht) –in welk geval de schade “over de band van” de juridisch eigenaar zou moeten worden vergoed- was geen sprake. Vergoeding op de enkele grond dat het feitelijk gebruik door de zonen moet worden gelijkgesteld met het gebruik dat een economisch of juridisch eigenaar van de grond maakt kan volgens de rechtbank gelet op de systematiek van de Onteigeningswet en de rechtspraak van de Hoge Raad niet worden aanvaard. Volgens de rechtbank is namelijk van belang of het familielid dat de grond ter beschikking stelt is betrokken in de bedrijfsvoering. Het gaat immers om het vaststellen van de schadeloosstelling van dat familielid. In dit geval is de vader echter in het geheel niet betrokken bij de bedrijven van zijn zonen. De rechtbank heeft zich ook nog afgevraagd of sprake kan zijn van een morele – maar de familieverhoudingen ontstijgende – of contractuele en afdwingbare verplichting van de vader om na onteigening vergelijkbare gronden ter beschikking te stellen aan zijn zonen. Daarover was niets gesteld. De rechtbank zag dan ook geen ruimte om de zonen een vergoeding toe te kennen over de band van de vader.

INHOUD

50


Oordeel Hoge Raad De Hoge Raad gaat ervan uit dat de zonen sinds de beëindiging door vader van zijn werkzaamheden “als vanzelfsprekend” en om niet de gronden van hun vader zijn blijven gebruiken in het kader van hun eigen bedrijfsuitoefening. Anders dan de rechtbank oordeelt de Hoge Raad dat in het licht van deze omstandigheden de door de Onteigeningswet verlangde volledige schadeloosstelling naar redelijkheid óók de bedrijfsschade van de zonen omvat. Het gaat hier immers om onteigening van gronden die blijvend waren bestemd tot uitoefening van het tuinbouwbedrijf in familieverband, aanvankelijk door vader tezamen met zijn zonen, en na diens terugtreden vanwege zijn leeftijd alleen nog door zijn zonen. Dat vader zelf niet meer participeert in het bedrijf noch op enigerlei wijze financieel baat heeft van de bedrijfsuitoefening op zijn gronden, neemt niet weg dat hij als eigenaar er belang bij heeft dat de gronden ter beschikking blijven staan voor de bedrijfsuitoefening in familieverband door zijn zonen. Een volledige schadeloosstelling op grond van de Onteigeningswet brengt volgens de Hoge Raad daarom mee dat vader door de schadeloosstelling financieel in staat wordt gesteld de bedrijfsactiviteiten van zijn zonen op andere gronden te laten voortzetten, ook al is hij daartoe jegens zijn zonen juridisch niet verplicht. Er bestaat geen goede grond de bedrijfsschade voor rekening van de zonen (het familiebedrijf) te laten in plaats van voor rekening te laten komen van de gemeenschap wier belang met de onteigening is gediend. In zoverre is in dit geval de positie van de zonen – net zoals het geval is bij de positie van een economisch eigenaar– op één lijn te stellen met die van de juridisch eigenaar die de onteigende zaak voor eigen doeleinden aanwendt. Conclusie advocaat-generaal De advocaat-generaal concludeerde tot afwijzing van deze klacht. Volgens de advocaat-generaal was niet bij voorbaat uit te sluiten dat de bedrijfsschade van een feitelijke gebruiker van de grond wordt betrokken in de onteigeningsschadeloosstelling voor de eigenaar, maar daarvoor is wel nodig dat enige (financiële) betrekking gussen de eigenaar van de grond en de feitelijke gebruiker bestaat die dit rechtvaardigt. De advocaat-generaal wijst op de moeilijkheid dat er talrijke particuliere of bedrijfsmatige gebruikersvan een perceel grond kunnen zijn die schade lijden als aan hun persoonlijk gebruiksrecht een einde wordt gemaakt. Volgens de advocaat-generaal is het blote feit dat de zoons een bedrijf uitoefenden op het onteigende niet voldoende om economische eigendom of een vennootschapsverband aan te nemen. Commentaar Het vonnis van de rechtbank was naar mijn oordeel zeer onbevredigend. Ik vind

INHOUD

51


het arrest van de Hoge Raad juist. Het onvergoed laten van de bedrijfsschade zou –in dit geval- hebben betekend dat de schade als gevolg van de onteigening niet volledig zou zijn vergoed. Voor de door de advocaat-generaal genoemde voorbeelden – het anders dan krachtens een zakelijk recht een perceel mogen gebruiken- behoeft naar mijn oordeel niet te worden gevreesd nu het oordeel duidelijk is gekoppeld aan de omstandigheden van dit geval. Woning in aanbouw Waardering Op de grond van de vader stond behalve de bestaande woning ook een woning in aanbouw. Partijen twisten of de waarde van de nieuwe woning moet worden bepaald naar de peildatum (inschrijving vonnis, 2011) of de datum van terinzagelegging van het onteigeningsplan (2005). Bij het antwoord op deze vraag gaat het om art. 39 Ow, dat bepaalt dat bij het berekenen van de schadevergoeding niet wordt gelet op veranderingen die zijn tot stand gebracht om de schadevergoeding te verhogen en/of die zijn gerealiseerd na de terinzagelegging van het onteigeningsplan, tenzij het normale of noodzakelijke veranderingen betreft die aansluiten bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van de terinzagelegging. De rechtbank was van oordeel dat de nieuwe woning vergoed moet worden naar de waarde in 2005. Volgens de rechtbank kan het afbouwen van de woning na de datum van terinzagelegging niet worden beschouwd als een normale of noodzakelijke verandering in de zin van art. 39 Ow. Hiervan zou hooguit sprake kunnen zijn als er concrete aanleiding was te veronderstellen dat de vader niet langer in de oude woning –die in eerste instantie zou moeten wijken voor de HSL maar daarvoor eind 2002 definitief niet meer nodig bleek- zou kunnen verblijven of dat de nieuwe woning zou worden ingepast in het nieuwe bestemmingsplan. Uit de omstandigheid dat de vader in 2005 nog geen regeling met de Staat had getroffen ten aanzien van de oude woning, kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat hij ervan uit moest gaan dat hij de oude woning uit moest. Hooguit was nog onzeker langs welke weg bewerkstelligd zou worden dat hij in de oude woning kon blijven wonen, maar niet dát hij daar zou kunnen blijven wonen. Vader wist verder dat inpassing van de nieuwe woning in het nieuwe bestemmingsplan niet mogelijk was. Hij is daarop door de gemeente in 2005 ook expliciet gewezen. De Hoge Raad is het met de rechtbank eens en meent dat de rechtbank, vanwege zijn oordeel dat er op datum terinzagelegging geen onzekerheid over bestond dat vader in de oude woning kon blijven woning, heeft kunnen oordelen dat het afbouwen van de woning na die datum niet kan worden beschouwd als een noodzakelijke verandering in de zin van art. 39 Ow.

INHOUD

52


Geen noodzakelijke verandering, maar wel een normale verandering Toch houdt het oordeel van de rechtbank geen stand. De Hoge Raad is namelijk van oordeel dat de rechtbank het afbouwen van de woning ten onrechte niet als een normale verandering in de zin van art. 39 Ow heeft aangemerkt, omdat voldoende is dat het gaat om een verandering die aansluit bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van de terinzagelegging. Nu al voor de terinzagelegging van het onteigeningsplan een bouw-vergunning was verkregen en een aanvang was gemaakt met de bouwwerkzaamheden, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het realiseren van de ruwbouw in glasdichte staat na de terinzagelegging niet kan worden aangemerkt als een normale verandering die aansluit bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van de terinzagelegging. Vervangende woonruimte: oude of nieuwe woning? In cassatie was ook nog de vraag aan de orde of bij het bepalen van de kosten van een vervangende woonruimte moet worden uitgegaan van een woongenot vergelijkbaar met dat van de oude woning dan wel met dat van de nieuwe woning in aanbouw. De rechtbank had geoordeeld dat het feit dat in het kader van art. 39 Ow bij de waardering moet worden uitgegaan van alleen de fundering van de nieuwe woning, niet betekent dat dit ook het uitgangspunt moet zijn bij de beoordeling van de bijkomende schade in verband met het vinden van vervangende woonruimte. De rechtbank gaat uit van een vervangende woning met een woongenot dat gelijk is aan het woongenot dat was beoogd met de in aanbouw zijnde nieuwe woning, nu de vader, de onteigening weggedacht, de nieuwe woning zou hebben betrokken. De Hoge Raad vindt de klacht tegen dit oordeel gegrond, voor zover betoogd wordt dat de situatie op de peildatum bepalend is voor de vaststelling van het woongenot waarvan moet worden uitgegaan voor het bepalen van de bijkomende schade in verband met de verwerving van een vervangende woning. Volgens de Hoge Raad neemt de omstandigheid dat de vader, de onteigening weggedacht, in een later stadium de door hem gebouwde nieuwe woning zou hebben betrokken, niet weg dat de schadeloosstelling hem in staat moet stellen vervangende woonruimte te verwerven met een gelijkwaardig woongenot als hij op de peildatum had. Ook indien hij, de onteigening weggedacht, de door hem gebouwde nieuwe woning zou hebben betrokken, zou hij de verbetering van het woongenot op eigen kosten hebben gerealiseerd. De Hoge Raad vernietigt aldus het vonnis van de rechtbank en verwijst de zaak naar het gerechtshof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing.

INHOUD

53


Volledige schadeloosstelling voor huurder bedrijfsruimte In een arrest van 7 november 2014 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de onteigeningsschadeloosstelling voor huurders van bedrijfsruimte. In deze zaak had de huurder het gehuurde in gebruik gegeven aan een vennootschap onder firma(vof) waarin hij samen met een medevennoot een restaurant voerde. Het gehuurde was niet ingebracht in de vof en er was tussen de huurder en de vof ook niets geregeld over het gebruik van het gehuurde. De vof en de medevennoot waren om die reden geen belanghebbende in de onteigeningsprocedure en hebben geen (eigen) recht op schadeloosstelling. Als (mede)vennoot was de huurder gerechtigd tot 5% van de winst van de vof, terwijl de andere vennoot gerechtigd was tot de rest van de winst. Om die reden vonden de rechtbankdeskundigen dat de schade van de huurder moest worden begroot op zijn aandeel in de jaarwinst, gekapitaliseerd met voor huur gebruikelijke kapitalisatiefactor 7. In dit geval had de huurder volgens deskundigen recht op een vergoeding van € 7.000,-. De rechtbank Den Haag ging hierin niet met de deskundigen mee. De rechtbank vond van belang dat de huurder in bedrijfsmatige zin betrokken was bij de in het onteigende gevoerde onderneming. Hij had immers een winstaandeel van 5% in de vof. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit verband geen relevant onderscheid te maken tussen een eigenaar en een huurder die, al dan niet tezamen met een ander, in het onteigende zijn bedrijf uitoefent, mits sprake is van economische en juridische verbondenheid van de huurder ten opzichte van de onderneming. Omdat aan het vereiste van economische en juridische verbondenheid was voldaan had de huurder recht op een vergoeding van de volledige bedrijfsschade die de vof leed. Daarbij maakt het voor de rechtbank dus niet uit dat er tussen de huurder en de vof over het gebruik van het gehuurde niets geregeld was. De Hoge Raad laat het vonnis van de rechtbank in stand, onder verwijzing naar (onder meer) het eerder door ons besproken arrest De Haas/gemeente Lansingerland. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat een eigenaar van gronden waarop gedurende (zeer) lange tijd in familieverband een bedrijf was uitgeoefend in staat moest worden gesteld om aan het bedrijf vervangende gronden ter beschikking te stellen, ook al participeerde hij niet meer in het bedrijf en had hij op geen enkele wijze meer financieel baat van de bedrijfsuitoefening op zijn gronden. De omstandigheid dat de eigenaar daartoe niet juridisch

INHOUD

54


verplicht was tegenover zijn zonen, die het bedrijf samen uitoefenden nadat de eigenaar was teruggetreden, deed daaraan niets af. In het arrest van 7 november 2014 bepaalt de Hoge Raad dus dat de in De Haas/ gemeente Lansingerland ontwikkelde lijn ook geldt voor huurders van onteigende percelen. Ook huurders hebben recht op een volledige schadeloosstelling en er is dus in zoverre geen verschil tussen de positie van een eigenaar en een huurder. Ook een huurder die niets geregeld heeft met de gebruiker(s) van een onroerende zaak moet onder omstandigheden in staat worden gesteld deze gebruikers schadeloos te stellen. Concreet overweegt de Hoge Raad dat de rechtbank terecht aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak waarin is beslist dat indien een eigenaar op de onteigende zaak een bedrijf heeft uitgeoefend in het verband van een vennootschap onder firma of maatschap, of in een niet juridisch vormgegeven familieverband, en op hem een verplichting rust om de hem toe te kennen vergoeding voor inkomensschade in dat verband in te brengen, de volledige bedrijfsschade van dat verband moet worden aangemerkt als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening in de zin van art. 40 Ow. Ook indien een huurder in het verband van een vennootschap onder firma of maatschap, of in een niet juridisch vormgegeven familieverband, een bedrijf uitoefent in of op een onroerende zaak die wordt onteigend, en op de huurder een verplichting rust om de hem toe te kennen vergoeding ter zake van inkomensschade in dat verband in te brengen, moet de volledige bedrijfsschade van dat verband worden aangemerkt als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening in de zin van art. 40 Ow. Uit het arrest van de Hoge Raad maken wij op dat het niet zo zeer gaat om de door de rechtbank aangehaalde economische en juridische verbondenheid, maar om de vraag of de billijkheid meebrengt dat op de onteigende (eigenaar/huurder etc.) de verplichting rust de schade die een derde (in deze zaak een vof)als gevolg van de onteigening lijdt, aan deze derde te voldoen. Immers in het arrest Lansingerland, waar niets was geregeld tussen eigenaar (vader) en gebruikers (zonen) en waarin vader geen enkele economische bemoeienis of belang meer had bij de bedrijfsvoering, moest toch de volledige bedrijfsschade worden vergoed.

INHOUD

55

III. Gerechtelijke procedure – Eliminatieregel

C. Eliminatieregel Ook zonder complex kan sprake zijn van verwachtingswaarde Na eliminatie van de plannen voor een weg hoopt de onteigende op een hogere dan de (meestal agrarische) gebruikswaarde, op basis van de verwachting dat de onteigende grond –de plannen voor de weg weggedacht- een lucratievere bestemming zou hebben gekregen. Dat geldt ook als het onteigende geen onderdeel uitmaakt van een complex, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 14 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1259). Voorgeschiedenis Het arrest van de Hoge Raad volgt in een langlopende procedure over de onteigening van een strook landbouwgrond voor de aanleg van de N219 bij Zevenhuizen. De procedure heeft eerder al twee maal tot een arrest van de Hoge Raad geleid. Het tweede arrest in deze procedure is bekend als één van de 9 juli-arresten waarin de Hoge Raad tot een nuancering kwam van de MarkusMatserleer. Sinds deze arresten is het ‘dwangbestemming’ historie. Volgens de maatstaf van de 9 juli-arresten moest in deze zaak de verkeersbestemming worden geëlimineerd. Hof: geen onderdeel van complex, dan gebruikswaarde Na de eliminatie van de verkeersbestemming lag bij het Hof de vraag voor of bij de waardering van de onteigende strook landbouwgrond ook moet worden gelet op de ontwikkelingen van gronden die aan het onteigende grenzen. Aan die aangrenzende gronden was in een nieuw bestemmingsplan de bestemming “Woongebied – Uit te werken Ringvaartdorp” gegeven. Het Hof was uitgegaan van de onherroepelijk vaststelling van de rechtbank, dat het onteigende geen onderdeel was van een complex. Volgens het Hof betekende dit dat de waarde van het onteigende moest worden bepaald aan de hand van zijn eigen gebruiksmogelijkheden, los van de omringende gronden. Hoge Raad: bij verwachtingswaarde ook rekening houden met omliggende gronden De Hoge Raad gaat daar niet in mee. Hij neemt tot uitgangspunt dat ingevolge art. 40b lid 2 Ow bij het bepalen van de werkelijke waarde van de onteigende zaak moet worden uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Als een redelijk handelende koper in het vrije commerciële verkeer kan ook degene

INHOUD

56


worden aangemerkt die, bij het bepalen van de koopprijs, mede rekening houdt met op het ogenblik van de onteigening bij hem bestaande, voldoende reële, verwachtingen over een wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat de waarde van het onteigende mede wordt bepaald door een voldoende reële verwachting over een wijziging van de bestemming van het onteigende, waarvan ook sprake kan zijn indien deze verwachting haar grond vindt in een verwachte wijziging van de bestemming van omringende of aanliggende gronden. Dit geldt ook indien het onteigende geen onderdeel uitmaakt van een complex waartoe mede de omringende of aanliggende gronden behoren. Het Hof had dit miskend, door te oordelen dat bij het bepalen van de waarde geen rekening mocht worden gehouden met een mogelijke toekomstige bestemmingswijziging van de gebruiksmogelijkheden van de omringende gronden. Meer concreet had het hof overwogen dat geen rekening mag worden gehouden met een woonbestemming omdat het onteigende geen onderdeel uitmaakt van een complex. Die redenering gaat dus niet op (en was ook al onjuist omdat de benadering van het onteigende als onderdeel van een complex met het nabije woongebied juist in beeld komt als de bestemming weg níet wordt geëlimineerd!). Mooie omschrijving van begrip verwachtingswaarde Kortom: na eliminatie van de bestemming blijft het –uiteraard- zaak om te beoordelen of sprake is van verwachtingswaarde. De advocaat-generaal Van Oven heeft dit begrip in zijn conclusie mooi toegelicht: “De werkelijke waarde van het onteigende wordt bepaald met inachtneming van alle omstandigheden die bij een veronderstelde koop in het vrije economische verkeer tussen redelijk handelende partijen van invloed zouden zijn op de prijs die zij overeenkomen (art. 40b lid 2 Onteigeningswet). Het komt daarbij aan op de omstandigheden zoals die aanwezig zijn op de peildatum. Een en ander laat onverlet dat ook verwachte toekomstige ruimtelijke ontwikkelingen die leiden tot meer lucratieve gebruiksmogelijkheden van het onteigende de prijs in opwaartse zin kunnen beïnvloeden. Of en zo ja in welke mate rekening dient te worden gehouden met een niet bestaande, te verwachten bestemming is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Te denken valt aan de ligging van het onteigende, de demografische ontwikkeling in het betrokken gebied, bestemmingsplannen en ruimtelijke (beleids)documenten. De hogere prijs mag echter geen gevolg zijn van het werk of het plan van het werk waarvoor onteigend wordt. Om in de prijs te worden verdisconteerd behoeft over een toekomstige ontwikkeling geen zekerheid te bestaan: ook een min of meer speculatief aangelegde gegadigde kan worden aangemerkt als redelijk handelend koper.

INHOUD

57


Anderzijds moeten op de peildatum wel enige aanknopingspunten voor het koesteren van een dergelijke verwachting voorhanden zijn: bij het ontbreken van een voldoende reële verwachting zou dit anders neerkomen op pure speculatie, en daartoe zou een redelijk handelend koper niet overgaan.” Terecht merkt de advocaat-generaal op dat de vraag of sprake is van verwachtingswaarde uiterst lastig te beantwoorden zal zijn. Daarbij valt nog te onderscheiden tussen te elimineren ongunstige bestemmingen en gunstige (dus waardevermeerderende) bestemmingen. Indien het bestemmingsplan voor de waardevermeerderende bestemming moet worden weggedacht zal in de regel eenvoudiger zijn aan te tonen dat die bestemming in ieder geval wel te verwachten was.

INHOUD

58


Elimineren bij een waarde verhogende bestemming De Hoge Raad heeft op 8 februari 2013 weer een arrest (LJN: BY4119) gewezen over de zogenaamde “dwangbestemmingen”. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest ook over de vraag of de eliminatieregel ook geldt bij bestemmingen met een waarde verhogende invloed. Bestemming ook wegdenken bij verzoek om concreet plan in bestemmingsplan op te nemen Sinds zijn arresten van 9 juli 2010 is het begrip “dwangbestemming” eigenlijk achterhaald: de planologische bestemming moet bij de waardering van het onteigende worden weggedacht als deze is bepaald door een ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan al bestaand (concreet) plan voor het werk, en als het bestemmingsplan in zoverre dan ook alleen maar is vastgesteld om dit plan planologisch in te passen. In deze lang lopende onteigening –de onteigening was uitgesproken in 2003- had de rechtbank met toepassing van de in de 9 juli-arresten neergelegde maatstaf de voordelige bestemming voor de verzorgingsplaats langs Rijksweg A27 weggedacht. Zie mijn eerdere bespreking van dat eindvonnis. In cassatie vocht Ballast Nedam het oordeel van de rechtbank aan dat genoegzaam was gebleken dat de verzorgingsplaats en het brandstofverkooppunt waren gerealiseerd overeenkomstig een ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan al bestaand (concreet) plan als bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 9 juli 2010. De rechtbank had dit oordeel gebaseerd op een brief van Rijkswaterstaat aan Burgemeester en Wethouders van de gemeente Eemnes, Daarin had Rijkswaterstaat de wenselijkheid gemeld van realisatie op termijn van een verzorgingsplaats/brandstofverkooppunt aan de oostzijde van Rijksweg A27 bij Eemnes, en had zij verzocht om in het ontwerp-bestemmingsplan Landelijk Gebied Eemnes een verzorgingsplaats/brandstofverkooppunt op te nemen conform een uitgewerkt voorontwerp dat al in bezit was van de gemeente. De Hoge Raad vindt het oordeel van de rechtbank juist en voldoende gemotiveerd. De stelling van Ballast Nedam dat in die brief aan de gemeente niet werd voorgeschreven dat er bij Eemnes een verzorgingsplaats/brandstofverkooppunt zou komen, is volgens de Hoge Raad niet relevant omdat dit niet afdoet aan het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de totstandkoming van het bestemmingsplan een (concreet) plan bestond om ter plaatse van het onteigende een verzorgingsplaats met brandstofverkooppunt te realiseren. Daarvan kan ook sprake zijn als de bewuste bestemming niet is voorgeschreven maar als

INHOUD

59


Rijkswaterstaat slechts heeft verzocht om in het ontwerp-bestemmingsplan rekening te houden met de wenselijk geachte verzorgingsplaats ter plaatse. Hiermee is de term ‘dwangbestemming’ definitief achterhaald en geldt deze ook bij een verzoek om een bestemming op te nemen. In cassatie was ook opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de waardebepaling van het onteigende niet alleen een waardeverminderende, maar ook een eventuele waardevermeerderende invloed van een planbestemming op basis van een reeds (concreet) bestaand plan voor het werk waarvoor onteigend wordt, moet worden geëlimineerd. De Hoge Raad vindt dat oordeel van de rechtbank juist. Art. 40c Ow schrijft voor dat bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening wordt gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door (onder meer) de plannen voor het werk waarvoor onteigend wordt. Deze in 1981 ingevoerde bepaling brengt volgens de Hoge Raad een beginsel onder woorden dat al geruime tijd in de rechtspraak was aanvaard, en dat ook toepassing vond in gevallen waarin het plan voor het werk waarvoor onteigend werd een waardeverhogende invloed had op de grondprijzen ter plaatse van het onteigende. De Hoge Raad verwijst naar het meer dan 100 jaar oude arrest HR 19 maart 1909, W 8843, onteigening ten behoeve van de ontginning van de Staatsmijn “Emma”. Geen oordeel over baatafroming… In cassatie was ook bestreden het oordeel van de rechtbank dat de discussie van partijen over (de strekking en toepassing van) art. 40e Ow in het midden kan blijven. Ook dit middel was tevergeefs voorgesteld. De Hoge Raad wijst erop dat in de door de rechtbank bedoelde discussie de Staat het standpunt innam dat art. 40e Ow zou moeten worden toegepast indien bij de waardebepaling de bestemming “motorbrandstoffen” niet zou worden weggedacht en bovendien zou komen vast te staan dat die bestemming een waardevermeerderende invloed heeft. Die waardevermeerdering zou dan volgens de Staat met toepassing van art. 40e moeten worden afgeroomd. Ballast Nedam nam het standpunt in dat art. 40e geen toepassing behoort te vinden. Omdat de rechtbank oordeelde dat de bestemming Verkooppunt van motorbrandstoffen moet worden geëlimineerd behoefde zij niet nader in te gaan op het partijdebat over art. 40e. Rentepercentage over verschil met voorschot In dit arrest herhaalt de Hoge Raad dat de waarde van het gemiste genot van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, niet in alle gevallen behoeft te worden begroot op de (samengesteld te berekenen) wettelijke rente. De rechtbank was uitgegaan van een percentage van 3,5 % op jaarbasis, wat volgens de Hoge Raad een beoordeling van feitelijke aard behelst.

INHOUD

60


Ik wijs op de zeer uitgebreide conclusie van advocaat-generaal Huydecoper voor het arrest. De advocaat-generaal bespreekt de rechtspraak over het elimineren van bestemmingen, de mate van concreetheid van het plan voor het werk, de eliminatie bij waardeverhogende bestemmingen, en de rentevoet. Ook bespreekt de advocaat-generaal enkele klachten die de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO heeft afgedaan.

INHOUD

61


Rechtbank elimineert ten onrechte bestemmingsplan voor woningbouw Voor eliminatie van het bestemmingsplan “Hoog Dalem” – dat voorziet in de realisatie van een woongebied – is niet vereist dat het de overheid is die tot realisatie van het plan overgaat. Anderzijds staat de omstandigheid dat de woningbouw in de andere deelgebieden niet door de overheid maar door een samenwerkingsverband respectievelijk door derden is/wordt uitgevoerd wel in de weg aan eliminatie van (de voor- en/of nadelen van) deze werken. Dat oordeelt de rechtbank Rotterdam in haar onteigeningsvonnis van 21 mei 2014. De rechtbank gaat er in deze uitspraak aan voorbij dat voor eliminatie van het bestemmingsplan alleen plaats is als het plan voor het werk betrekking heeft op een overheidswerk. Rechtbank: voor eliminatie is bestaand concreet plan voldoende De rechtbank is het eens met partijen en met deskundigen dat het “Stedenbouwkundig Plan Hoog Dalem Gorinchem” een voldoende concreet plan is dat voorafgaand aan het bestemmingsplan “Hoog Dalem” tot stand is gekomen en waarvan dit bestemmingsplan slechts de noodzakelijke juridisch planologische onderbouwing vormt. Dit stedenbouwkundig plan vormt daarmee in wezen de grondslag voor de onderhavige onteigening; ten behoeve van de verwezenlijking van de in dit stedenbouwkundig plan beoogde woningbouw is het bestemmingsplan vastgesteld en is het onteigeningstraject gestart. De rechtbank memoreert dat voor eliminatie van het bestemmingsplan volgens de recentere rechtspraak van de Hoge Raad niet noodzakelijk is dat sprake is van een bestaand “plan voor het werk” waarvoor wordt onteigend (als bedoeld in artikel 40c lid 3 Ow); het is voldoende dat er een bestaand (concreet) plan is. De rechtbank verwijst naar het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage 31 januari 2012, (onder meer) kenbaar uit HR 14 februari 2014. Voor eliminatie is niet van belang wie het plan realiseert In deze onteigeningsprocedure zijn partijen, rechtbankdeskundigen en rechtbank het erover eens dat het stedenbouwkundig plan voorafgaande aan het bestemmingsplan “Hoog Dalem”, dat voorziet in de ontwikkeling van een woongebied, kwalificeert als een voldoende concreet plan als bedoeld in HR 8 februari 2013. De eigenaar had betoogd dat het bestemmingsplan toch niet moest worden geëlimineerd, omdat de gemeente niet zelf tot realisering van de woonbebouwing zou overgaan. De rechtbank overweegt dat de aanwezigheid van een bestaand concreet plan voldoende is voor eliminatie van het bestemmingsplan, en dat in het geval van een bestaand concreet plan niet meer wordt toegekomen aan mogelijke andere beperkingen voor eliminatie. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat zij geen aanwijzingen heeft dat van

INHOUD

62


eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen sprake kan zijn als het de overheid is die tot realisatie overgaat. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de stelling van gedaagde dat eliminatie alleen aan de orde is als het de overheid zelf is die tot realisatie overgaat. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat zij geen aanwijzingen heeft dat van eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen sprake kan zijn als het de overheid is die tot realisatie overgaat. Verwachtingswaarde: geen eliminatie waardevermeerdering omdat woningbouw niet door overheid wordt gerealiseerd Uitgaande van eliminatie en dus van de agrarische waarde was het vervolgens de vraag of sprake was van verwachtingswaarde, gelet op de ligging van het onteigende, het provinciaal en gemeentelijke beleid en de realisering van de beoogde woningbouwontwikkeling in de andere twee deelgebieden. Daarbij ging het in deze zaak in het bijzonder om de vraag of de waardevermeerdering als gevolg van de uitvoering van het bestemmingsplan in de andere deelgebieden moest worden geëlimineerd. Onder verwijzing naar rechtspraak van voor en na de codificatie van de eliminatieregel oordeelt de rechtbank dat bij de waardebepaling rekening mag worden gehouden met (de plannen voor) de werken (in de zin van artikel 40c Ow) in de andere deelgebieden (Noord en Zuid). Het uit te voeren werk op het gebied Midden (waarvoor onteigend is) is volgens de rechtbank onderdeel van een groter geheel van werken, namelijk de werken op de gebieden Midden, Noord en Zuid. Er is dus in beginsel aanleiding met toepassing van artikel 40c Ow de waardevermeerdering in verband met de (plannen voor de) werken op de gebieden Noord en Zuid te elimineren. Die eliminatie is echter alleen aan de orde voor zover het de onteigenaar zelf is (of een andere overheid) die dit geheel van werken uitvoert of zal gaan uitvoeren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de ontwikkeling van de gebieden Noord en Zuid niet door Gemeente Gorinchem (of een andere overheid) is c.q. wordt gerealiseerd. De rechtbank concludeert dan ook dat eliminatie van deze (plannen voor de) werken niet aan de orde is. Prijsverschillen bij gefaseerde aanleg De rechtbank overweegt nog dat de toepassing van de eliminatieregel ertoe kan leiden dat bij een gefaseerde aanleg van een nieuw bestemmingsplan verschillen in waardering van de diverse deelgebieden ontstaan, en wel alleen voor zover het een andere partij dan de overheid is die de werken in die deelgebieden uitvoert, en dat dat kan leiden tot prijsverschillen. Dat deze prijsverschillen kunnen bestaan is naar het oordeel van de rechtbank echter het onvermijdelijke gevolg van de huidige stand van het recht op dit punt.

INHOUD

63


Ervaring en intuïtie, plussen en minnen De rechtbank concludeert dat de waarde van de grond moet worden bepaald door uit te gaan van een agrarisch object, met een sterk prijsverhogende verwachting dat de agrarische bestemming op termijn vervangen zal worden door woningbouw. De rechtbank neemt in aanmerking dat het hier om een uitzonderlijke situatie gaat die een waardering van de gronden lastig maakt. De rechtbank neemt met de deskundigen aan dat de vergelijkingstransacties die de deskundigen hebben gehanteerd niet ideaal zijn, maar dat er geen betere transacties voorhanden waren. De rechtbank vaart bij de interpretatie van de vergelijkingstransacties op de ervaring en intuïtie van deskundigen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat deskundigen hebben getracht bij de gehanteerde vergelijkingstransacties een objectivering toe te passen, door “plussen” en “minnen” te geven ten aanzien van door de deskundigen benoemde factoren. Geen gemist exploitatievoordeel De eigenaar had de onteigende gronden verkocht aan Megahome, die voorafgaand aan de onteigening aan de gemeente Gorinchem kenbaar had gemaakt dat zij de woningbouw op gebied Midden wil realiseren. Nu die realisatie door de onteigening onmogelijk is geworden, claimt Megahome schade in de vorm van gemist exploitatievoordeel, die via de eigenaar moet worden vergoed. Deskundigen hadden geadviseerd dat Megahome geen aanspraak op schadeloosstelling heeft omdat niet is gebleken van plannen of activiteiten van Megahome die een zodanige status of een zodanig stadium hebben bereikt dat zij met de exploitatie van het onteigende, mede gelet op de op de peildatum voorzienbare ontwikkelingen op de vastgoedmarkt, het behalen van exploitatiewinst aannemelijk zou maken, en dat voor zover al exploitatiewinst gerealiseerd had kunnen worden, dit moet worden aangemerkt als een voordeel dat is teweeggebracht door (de plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt als bedoeld in artikel 40c Ow, en aldus geëlimineerd moet worden. De rechtbank overweegt dat In het midden kan blijven in hoeverre Megahome bereid en in staat was de grond conform het bestemmingsplan te bebouwen. Ook als dat het geval is, zou een eventueel te behalen exploitatiewinst moeten worden aangemerkt als een voordeel dat is teweeggebracht door het bestemmingsplan “Hoog Dalem”, welk plan bij de waardebepaling moet worden geëlimineerd. Megahome valt na eliminatie terug in de positie van een projectontwikkelaar die agrarisch bestemde grond met een verwachtingswaarde heeft gekocht met het daaraan verbonden risico van jarenlange onzekerheid over het al dan niet tot stand komen van een realiseerbare toekomstige bouwbestemming. Er bestaat dus voor Megahome geen andere winstverwachting dan de mogelijkheid dat voor de

INHOUD

64


aangekochte grond per datum onteigening een hogere prijs wordt betaald dan de destijds door haar betaalde aankoopprijs. De rechtbank concludeert dan ook dat Megahome geen aanspraak heeft op vergoeding van gemist exploitatievoordeel. Geen bijkomende schade in het geval van verwachtingswaarde? Volgens deskundigen zal een redelijk handelende agrarische ondernemer na een eigendomsontneming als de onderhavige besluiten het gehele agrarische bedrijf te verplaatsen door elders een gelijkwaardig vervangend object aan te kopen. Deskundigen hebben dan ook een (integrale) vergoeding voor bijkomende schade begroot, in totaal ruim € 290.000,-. De gemeente meende dat de onteigende geen recht op bijkomende schade heeft omdat de werkelijke waarde van het onteigende was gebaseerd op de verwachtingswaarde. Volgens de gemeente is dat een all-in prijs, tot stand gekomen door onderhandeling tussen een ontwikkelaar en een agrariër. De ontwikkelaar wil wel een grondprijs, op basis van verwachtingswaarde, betalen, maar niet daar bovenop nog bijkomende schade of kosten; deze worden geacht te zijn inbegrepen in de grondprijs. Het toekennen van bijkomende schade in verband met verplaatsing van het bedrijf komt daarmee volgens de gemeente neer op een dubbele vergoeding. De rechtbank is het daar niet mee eens. De onteigende heeft recht op de waarde van de gronden, in dit geval de verwachtingswaarde. Daar komt bij bijkomende schade in de vorm van aanvullende kosten die gemaakt moeten worden om de onteigende zoveel mogelijk in de toestand te brengen alsof er geen onteigening heeft plaatsgevonden. Volgens de rechtbank is er dus geen sprake van een dubbele vergoeding. Commentaar: eliminatie bestemmingsplan voor woningbouw niet juist De rechtbank vindt kennelijk niet relevant of het (voldoende concrete) plan ziet op een overheidswerk (nog los van de vraag of het dan ook de overheid is die het plan feitelijk realiseert). De eliminatie van (de invloed van) een bestemmingsplan voor woningbouw die niet voor eigen rekening en risico van de gemeente wordt gerealiseerd (kortom: geen overheidswerk) komt neer op eliminatie van praktisch elk bestemmingsplan. Dat is niet te rijmen met de hoofdregel dat het bestemmingsplan niet wordt geëlimineerd. Zie ook de noot van E.W.J. de Groot onder HR 8 februari 2013, BR 2013/110 (Ballast Nedam). Betekenis plan voor het werk; zelfde maatstaf Het is verder de vraag of voor de eliminatie van de voor- of nadelen van het plan voor het (overheids)werk een andere maatstaf geldt dan voor de eliminatie van de voor- en nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor wordt onteigend en de daarmee in verband staande overheidswerken.

INHOUD

65


Ten aanzien van voor- en nadelen van gerealiseerde werken geldt in ieder geval dat als het werk feitelijk wordt gerealiseerd door een marktpartij, dat werk geen overheidswerk dat met het werk waarvoor onteigend wordt verband houdt (HR 5 september 2003, Den Haag/Tanke). De voordelen van zo’n werk mogen niet worden geëlimineerd. Bij de eliminatie van de voordelen van het werk waarvoor wordt onteigend (zoals een al aangelegde weg of in dit geval: al gerealiseerde woningbouw) is het dus relevant of deze werken door een overheid of door een marktpartij worden uitgevoerd. In het vonnis van 21 mei 2014 verwijst de rechtbank bij haar bespreking van de eliminatie van al uitgevoerde werken onder andere naar het arrest van de Hoge Raad van 4 december 1975, NJ 1975, 422 (gemeente Almelo/Hemmink-Voskamp), over de onteigening ten behoeve van de realisering van een ultra centrifuge project. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld over de betekenis van het begrip “plan voor het werk”. De Hoge Raad overwoog “dat bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende niet mag worden acht geslagen op waardevermeerdering, teweeggebracht door niets anders dan door wat de onteigenende partij zelf aanlegt of zal aanleggen in het kader van hetzelfde werk als waarvoor de onteigening geschiedt, alsmede door de plannen daarvoor; dat bij de vaststelling van hetgeen als werk en plan in de zojuist bedoelde zin moet gelden mede moet worden gelet op de mogelijkheid, dat hetgeen de onteigenende partij aanlegt of zal aanleggen een onderdeel vormt van een groter geheel van werken, waarvan de onteigenende partij reeds een gedeelte heeft tot stand gebracht of nog zal tot stand brengen; dat het bij een zodanig geheel van werken en de plannen daarvoor dient te gaan om werken en plannen van de onteigenende partij zelf en daartoe niet kunnen worden gerekend activiteiten en projecten van derden, als waarop onderdeel a van het middel mede blijkens de toelichting doelt;” Uit deze overweging in het arrest waarnaar de rechtbank Rotterdam zelf verwijst moet naar mijn oordeel worden afgeleid dat het ook bij de eliminatie van de plannen voor het werk dient te gaan om werken en plannen van de onteigenende partij zelf, en dat daartoe niet kunnen worden gerekend activiteiten en projecten van derden. De rechtbank miskent dit doordat zij het onderscheid tussen een overheidswerk en een “commercieel” werk in het kader van de beoordeling van de eliminatie van het plan voor het werk niet relevant vindt. Daardoor ontstaat de vreemde situatie dat de rechtbank bij de waardebepaling van de grond wel het bestemmingsplan voor de woningbouw elimineert maar niet de gerealiseerde woningbouw. De juiste benadering zou zijn geweest dat de plannen voor de

INHOUD

66


woningbouw, waarvoor het bestemmingsplan niet meer dan de planologische verankering vormt, niet zien op een overheidswerk, zodat het bestemmingsplan niet mag worden geëlimineerd. De verwachtingswaarde komt dan niet in beeld. Verdere eliminatie van voor- of nadelen als gevolg van werken ter uitvoering van het plan zou in beeld hebben kunnen komen als de grond vanwege werken van overheidswege (bijv. een al aangelegde weg) hoger dan de ruwe bouwgrondwaarde zou moeten worden gewaardeerd. Uitgaande van de ruwe bouwgrondwaarde voor woningbouw zou het feit dat er al woningen zijn gerealiseerd geen voordeel of nadeel bij de waardebepaling opleveren. Wij gaan ervan uit dat tegen het vonnis cassatieberoep wordt ingesteld. Wordt dus, zeer waarschijnlijk, vervolgd.

INHOUD

67


Eliminatie recreatieve bestemming Niet alleen het bestemmingsplan voor de Groenzone maar ook de twee eerdere bestemmingsplannen moeten worden geëlimineerd, omdat ten tijde van de vaststelling van die plannen al sprake was van een voldoende concreet plan voor de recreatieve ontwikkeling van de Groenblauwe Slinger. Dat –en meer- oordeelt de rechtbank Rotterdam in de drie vonnissen van 18 juni 2014 (ECLI:BL:RBROT:2014: 4914, 4915 nr 4917). Casus De onteigeningen betroffen onroerende zaken gelegen in het plangebied voor het bestemmingsplan “Groenzone”. Partijen en deskundigen waren het erover eens dat dat de invloed van dat bestemmingsplan, dat voorziet in een recreatieve bestemming, moet worden geëlimineerd. Door deze eliminatie kwam de agrarische bestemming in beeld. Daaraan was de laatste jaren al geknabbeld met twee planherzieningen, die hebben geleid tot een beperking van de voorheen bestaande onbeperkte mogelijkheid van glastuinbouw. Die glastuinbouw leidt tot een hogere waarde dan de gebruikswaarde als weiland. De vraag die voorlag was of naast het bestemmingsplan “Groenzone” ook de twee voorlopers moesten worden geëlimineerd. BBL vond uiteraard van niet, omdat door die verdere eliminatie de –hogere- onbeperkte glastuinbouwbestemming uit 1978 uitgangspunt werd voor de waardering. Oordeel rechtbank: ook eerdere plannen elimineren De rechtbank oordeelt als volgt. Peildatum voor de waardebepaling is het moment van onteigening. Bij de waardebepaling moet dus in aanmerking worden genomen het op de peildatum geldende -al dan niet te elimineren- bestemmingsplan. In dit geval is van belang dat de twee vorige bestemmingsplannen ook al vooruitlopen op het huidige bestemmingsplan: de mogelijkheden voor glastuinbouw werden vooruitlopend op deze recreatoeve bestemming al vergaand beperkt. De rechtbank is van oordeel dat uit de feiten blijkt dat óók al ten tijde van vaststelling van de vorige twee bestemmingsplannen sprake was een voldoende concreet plan, dat voorafgaande aan de 4e en 5e herziening tot stand was gekomen en de inhoud van de in herzieningen (en het bestemmingsplan Groenzone) aan het onteigende gegeven bestemming(en) heeft bepaald. Dat zijn het Streekplan Rijnmond uit 1996 en de Nota Groenblauwe Slinger Stad en land in balans Ontwikkelingsperspectief van maart 1999 (hierna “de Nota”). Om die reden moeten ook de eerdere herzieningen worden geëlimineerd. Eliminatie van de 4e en 5e herziening is volgens de rechtbank ook in overeenstemming met het doel van eliminatie van het bestemmingsplan. Het doel van die eliminatie is dat de onteigende geen profijt of

INHOUD

68


nadeel ondervindt van het plan waarvoor wordt onteigend en de daarmee samenhangende bestemmingsplannen die op realisatie van dat werk zijn gericht. Met het opstellen van die plannen is in veel gevallen langere tijd gemoeid. Het ligt dan voor de hand dat, zoals ook hier is gebeurd, mogelijke hindernissen voor de realisatie van toekomstige plannen al in een vroeg stadium worden geblokkeerd. Het gevolg daarvan mag echter niet zijn dat de onteigeningsvergoeding daardoor lager (of in een omgekeerde situatie hoger) wordt. Degene die onteigend wordt zou dan onredelijk nadeel (of voordeel) ondervinden van de omstandigheid dat de planologische onderbouwing van het plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, niet in één keer plaats vindt maar gefaseerd. Eliminatie niet beperkt tot laatste plan Kortom, volgens de rechtbank wordt niet alleen het bestemmingsplan geëlimineerd dat de positieve planologische verankering vormt van het al bestaande concrete plan, maar ook de basis van dat concrete plaan eerder al vastgestelde bestemmingsplannen die, letterlijk, voor het laatste plan de weg vrijmaakten. Daartegen lijkt niet veel in te brengen.

INHOUD

69

III. Gerechtelijke procedure – Bodembestanddelen

D. Bodembestanddelen Marktwaarde bij ontgronding Op 4 oktober 2013 heeft de Hoge Raad in een aantal gelijkluidende arresten (HR:2013: 843) geoordeeld over de schadeloosstelling vanwege de aanwezigheid van vrijkomende delfstoffen. Daarin spreekt de Hoge Raad zich uit over de te hanteren waarderingsmethode, in het bijzonder over het tegenwoordig veel vaker gehanteerde “combineren” van meerdere methoden. De arresten gaan over de onteigening ten behoeve van de aanleg van de ‘Hoogwatergeul Well-Aijen’ op de rechteroever van de Maas. Omdat het werk Hoogwatergeul Well-Aijen naast de aanleg van een hoogwatergeul bestaat uit de winning van vrijkomende delfstoffen (zand en grind), vond de onteigening plaats op basis van zowel titel IIa (onteigening ten behoeve van – onder andere – verbetering of verruiming van rivieren) als titel IIc (onteigening in het belang van de winning van oppervlaktedelfstoffen) van de Onteigeningswet. Eliminatieregel niet van toepassing Hoewel de eliminatieregel van art. 40c Ow voorschrijft dat bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak geen rekening wordt gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door – onder meer – het werk waarvoor onteigend wordt, staat deze regel er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat bij de vaststelling van de waarde van het onteigende aan de aanwezigheid van de bodembestanddelen ten gunste van de onteigende meerwaarde wordt toegekend (vgl. HR 2 december 1959, NJ 1960/99). Hoge Raad: vrijheid van waarderingsmethode impliceert vrijheid van combinatie van waarderingsmethoden Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de waardevaststelling. Daarbij volgt de Hoge Raad de standaardlijn in de jurisprudentie. “Bij het bepalen van de waarde van het onteigende is de onteigeningsrechter vrij die methode van waardering te kiezen die naar zijn oordeel voor de waardevaststelling het meest geschikt is (vgl. HR 13 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ6968, NJ 2005/151, en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5349). “ De Hoge Raad oordeelt vervolgens: “Het stond de rechtbank derhalve vrij om, in navolging van de deskundigen, de waarde van de bodembestanddelen te bepalen met behulp van een combinatie van

INHOUD

70


de vergelijkingsmethode – dat wil zeggen: een berekening door vergelijking met andere (vergelijkbare) grondverwervingstransacties – en de residuele methode – dat wil zeggen: een berekening op basis van de winningsexploitatie van het onderhavige project.” Exploitatiegegevens van ander project De Staat had geklaagd dat de rechtbank ten onrechte (mede) was uitgegaan van de residuele methode, zeker nu de rechtbank, in navolging van de deskundigen, was uitgegaan van de exploitatiegegevens van een ander project. Dat had de rechtbank gedaan omdat de Staat (en de ontwikkelaar) de deskundigen geen toegang had gegeven tot de exploitatiegegevens van het project waarvoor werd onteigend. De Hoge Raad volgt de rechtbank hierin en overweegt: “Bij toepassing van de residuele methode staat het de onteigeningsrechter vrij om aansluiting te zoeken bij de exploitatiebegroting die de onteigenaar voor de winning van de bodembestanddelen heeft opgesteld. Ontbreekt een dergelijke exploitatiebegroting voor het werk waarvoor wordt onteigend – zoals hier het geval is – dan staat niets eraan in de weg dat gebruik wordt gemaakt van exploitatiegegevens van met het werk vergelijkbare projecten. “ Premie uit handen breken In een van de zaken (HR:2013: 843) is bovendien nog aan de orde of er rekening moest worden gehouden met een premie uit handen breken. De rechtbank had geoordeeld dat de onteigende, om zijn bedrijf (direct) voort te kunnen zetten, gedwongen zou zijn om een hogere prijs te betalen voor de verwerving van vergelijkbare percelen. De Hoge Raad onderschrijft het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt maar vernietigt toch op grond van motiveringsgebreken. De Staat had namelijk in reactie op het rapport van de deskundigen, waarin was voorzien in een aan de onteigende toekomende premie uit handen breken, doen opmerken dat de deskundigen niet duidelijk hebben gemaakt welk belang erin kan zijn gelegen dat de onteigende op korte termijn vervangende grond verwerft. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat de rente van het vrijkomend kapitaal het verlies van het inkomen dat het gevolg is van de onteigening, goedmaakt. Volgens de Staat kon de onteigende daarom zonder bezwaar wachten tot het moment dat zich een geschikte mogelijkheid tot aankoop van vervangende grond voordoet. Omdat de rechtbank dit verweer niet kenbaar in zijn beoordeling had betrokken was er sprake van een motiveringsgebrek.

INHOUD

71


Geen bevel op grond van art. 22 Rv Eén van de gedaagden had de rechtbank verzocht de Staat te bevelen om de exploitatiegegevens van zijn contractspartners in het geïnd te brengen. De rechtbank achtte het in het late stadium (pleidooi) alsnog in het geding brengen van gegevens die al eerder hadden kunnen worden overgelegd in strijd met de procedurele voortvarendheid in onteigeningsprocedures. De advocaat-generaal concludeert hierover dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om zo’n bevel te geven en dat aan de motivering van een beslissing daarover geen hoge eisen kunnen worden gesteld. De motivering van de rechtbank was naar zijn oordeel voldoende, temeer nu de rechtbank uit het niet overleggen van de gegevens de gevolgtrekking heeft gemaakt die zij geraden achtte. Commentaar Ik heb moeite met het oordeel van de Hoge Raad waar hij de huidige praktijk van het combineren van de vergelijkingsmethode met de residuele methode ogenschijnlijk zonder meer aanvaardbaar acht (“het stond de rechtbank derhalve vrij om”). In dit dossier is de “combinatiemethode” nog wel te begrijpen omdat de vergelijkingsmethode een “zeer verschillend beeld” opleverde; er was namelijk sprake van sterk uiteenlopende prijzen, waarbij deskundigen hadden gewezen op het mogelijk onvoldoende geïnformeerd zijn van de verkopers en op het monopolisme in ontgrondingszaken. Overigens ben ik niet zo onder de indruk van het onvoldoende geïnformeerd zijn van verkopers; we mogen aannemen dat verkopers van de voorgenomen winning van delfstoffen op de hoogte waren. Bovendien zullen de verkopers zich in de meeste gevallen hebben laten bijstaan door een deskundige en hebben zij in het ontbreken van detailinformatie over de winning niet laten weerhouden van een transactie. Deze situatie laat zich dus niet vergelijken met de verkoper en koper die ten tijde van de peildatum niet op de hoogte waren van bodemverontreiniging en die, als zij daarvan wel op de hoogte waren geweest, de bodemverontreiniging in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd (HR:2006:AU5703). Het is in mijn beleving eerder regel dan uitzondering dat verkopers niet volledig tot in alle details zijn geïnformeerd over de exploitatieresultaten van een ontwikkeling. Maar dat betekent naar mijn oordeel niet dat de verkoper in dwaling is gebracht en niet meer in staat zijn tot een normale (en bruikbare!) transactie. Ook het argument van het monopolisme in ontgrondingszaken overtuigt niet, althans niet zonder nadere motivering zoals het Hof Den Bosch in haar arrest van 9 mei 2006 overwoog: “Ook het feit dat Stevol als monopolist optrad legt onvoldoende gewicht in de schaal. Uit niets blijkt immers dat deze omstandigheid ertoe heeft

INHOUD

72


geleid dat de tussen Stevol en haar wederpartijen gesloten transacties niet beantwoorden aan de maatstaf van art. 40b lid 2 Onteigeningswet.” De laatste jaren – ook vóórdat de crisis uitbrak – zien wij steeds vaker dat deskundigen en rechtbanken bij het bepalen van de ruwe bouwgrondwaarde de vergelijkingsmethode combineren met de residuele methode. Ook in deskundigenrapporten waarin deskundigen in staat zijn om een waarde te bepalen op basis van de vergelijkingsmethode en daarbij niet worden gehinderd door beletsels zoals te weinig (bruikbare) transacties of een te wisselend beeld, of teveel transacties met bijkomende bijzondere (en al dan niet transparante) afspraken. Ik meen dat in het geval er voldoende bruikbare vergelijkingstransacties zijn de residuele methode volledig buiten beeld moet blijven. Het is immers niet goed denkbaar dat de werkelijke waarde vanwege een residuele berekening - met alle onzekerheden van dien- door middel van “verzoening” dan wel “combinatie” op een hoger bedrag uitkomt dan de marktwaarde volgens de vergelijkingsmethode. Men vergeet dan dat ook de verkoper bij die bruikbare markttransacties in staat is geweest een residuele berekening op te stellen. Niettemin is hij akkoord gegaan met de prijs in de overeenkomst! En andersom: Is het reëel te veronderstellen dat een verkoper op basis van een residuele berekening akkoord gaat met een lagere prijs dan de prijs die elders in hetzelfde gebied voor vergelijkbare grond is betaald? Dat lijkt mij niet. Deze praktijk was naar mijn oordeel dan ook onjuist, maar vindt nu wellicht alsnog een rechtvaardiging in het argument dat de marktwaarde vanwege het ontbreken van transacties als gevolg van de crisis gewoonweg niet kan worden bepaald. Dat betekent wat mij betreft wel dat als de markt weer aantrekt en er wel weer sprake is van voldoende bruikbare transacties, het combineren of verzoenen met de residuele methode vanwege de alom bekende bezwaren achterwege moet blijven. Het valt verder op dat de Hoge Raad van oordeel is dat als een exploitatiebegroting voor het werk waarvoor wordt onteigend ontbreekt, niets eraan in de weg staat dat gebruik wordt gemaakt van exploitatiegegevens van met het werk vergelijkbare projecten. Dat gaat naar mijn oordeel veel te ver. Kleven er aan het toepassen van de exploitatiemethode sowieso al fundamentele bezwaren, dat is natuurlijk helemaal het geval als de rekenaars hun toevlucht zoeken tot gegevens van een ander project. Deze kunstgreep is uiteraard ingegeven door de weigering van de Staat en de ontgronder om de (volledige) exploitatiegegevens over te leggen, maar het risico wordt zo wel groot dat de aldus vastgestelde werkelijke waarde niet in de buurt komt van de marktwaarde. Het arrest maakt wel duidelijk dat de onteigenende partij respectievelijk de ontgronder de

INHOUD

73


exploitatiegegevens maar beter wel kunnen overleggen, althans dat zij een onmiskenbaar risico lopen als zij dat niet doen. Én dat de onteigende in een eerder stadium van de procedure om toepassing van art. 22 Rechtsvordering moet vragen. Tot slot: ik ga ervan uit –en bepleit in ieder geval- dat dit arrest en de daarin opgenomen overwegingen zijn toegesneden op de onteigening ten behoeve van ontgrondingen, en dus niet te ruim moet worden uitgelegd.

INHOUD

74

III. Gerechtelijke procedure – Onrendabele top

E. Onrendabele top Integrale vergoeding van de onrendabele top Op 21 november 2014 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de onrendabele top bij onteigening. De kosten van aanpassing van een vervangend object moeten, voor zover zij de marktwaarde daarvan niet verhogen en in die zin ‘onrendabel’ zijn, als vermogensschade – integraal – worden vergoed. Casus In 2011 waren percelen onteigend waarop zich kassen bevonden waarin de onteigende een glastuinbouwbedrijf exploiteerde. Deskundigen en de rechtbank waren ervan uitgegaan dat de onteigende in staat gesteld moet worden om een vervangend glastuinbouw te verwerven om haar bedrijf te kunnen voortzetten. Omdat nieuwbouw aanzienlijk duurder zou zijn is de schadeloosstelling begroot op basis van aankoop van een bestaand glastuinbouwbedrijf en aanpassing daarvan aan de bedrijfsvoering van de onteigende (teelt van pot- en kuipplanten). Als onderdeel van de vergoeding voor de vermogensschade heeft de onteigende aanspraak gemaakt op vergoeding van een ‘onrendabele top’, die volgens haar € 3.475.000,- bedraagt. Dit bedrag is het verschil tussen enerzijds de stichtingskosten (zijnde de kosten van aanschaf van het vervangend object plus de kosten van aanpassing daarvan) en anderzijds de marktwaarde van het vervangend object na de verbouwing. De rechtbank heeft, overeenkomstig het advies van de deskundigen, slechts een bedrag van € 75.000,- als vergoeding van de onrendabele top toegekend, en vond een hogere vergoeding niet op haar plaats. In cassatie kwam de onteigende hier tegen op, en met succes. Onrendabele top Als de investering ten behoeve van de aanschaf en verbouwing (of nieuwbouw) van een vervangende locatie hoger is dan de waarde van de grond en de opstal na voltooiing, dan is sprake van een onrendabele top. Die onrendabele top komt voor integrale vergoeding in aanmerking. Het gaat om vergoeding van vermogensschade, en die schade kan niet worden vergoed met de vergoeding voor de jaarlijkse rentelasten voor die investering. Dat heeft de Hoge Raad beslist in het arrest Van Rijswijk/Amsterdam, HR 16 maart 1988. De eerste vraag in zo’n situatie is of sprake is van een onrendabele top. Dit is een beoordeling van feitelijke aard. In de conclusie van de advocaat-generaal voor het arrest Van Rijswijk vond deze in ieder geval de volgende vragen van belang:

INHOUD

75


a. Was vervanging op zichzelf economisch verantwoord; b. Was de wijze van vervanging (omvang van de investering) economisch verantwoord; c. In hoeverre moet bij de bepaling van de waarde van het vervangende pand een rol spelen dat de onteigende die het pand geschikt heeft gemaakt voor zijn bedrijf de beste gegadigde is; d. Moet een onrendabele top onmiddellijk worden vergoed of mag rekening worden gehouden met het feit (c.q. de mogelijkheid), dat het vermogensverlies niet of pas op een veel later tijdstip wordt gevoeld, uitgaande van de veronderstelling dat de onderneming nog lange tijd wordt voortgezet. Een andere vraag is natuurlijk van welke waarde moet worden uitgegaan bij de bepaling van de meerinvestering ten opzichte van de waarde na aanpassing. Die vraag was in deze onteigening aan de orde. Oordeel rechtbank: onrendabele top bepalen op basis van vervangingswaarde na investeringen De rechtbank had overwogen dat bij een onteigening over het algemeen sprake is van een onrendabele top indien de totale stichtingskosten van een verbouwd onroerend goed hoger zijn dan de marktwaarde daarvan na realisatie van de verbouwing. Het verschil tussen deze twee waarden dient dan aan de onteigende als vermogensschade te worden vergoed. De rechtbank wilde deze hoofdregel niet toepassen, en sloot zich aan bij het oordeel van deskundigen dat het vervangende object na aanpassing niet moet worden gewaardeerd tegen de marktwaarde, maar tegen de vervangingswaarde. Onder de vervangingswaarde wordt verstaan het bedrag dat nodig zou zijn om in de plaats van een actief dat bij de bedrijfsuitoefening is of wordt gebruikt, een ander actief te verkrijgen of te vervaardigen dat voor de bedrijfsuitoefening een in economisch opzicht gelijke betekenis heeft. De rechtbank vond in dit verband van belang dat de schadeberekening is gebaseerd op verplaatsing van het bedrijf naar een geschikt vervangingsobject, waarbij niet geïnvesteerd wordt in een voor verkoop bestemd gebouw, maar in een gebouw waarin de kwekerij wordt voortgezet en waaruit dus rendement zal worden gehaald. De stichtingskosten moeten dan ook worden gezien als investering in een productiemiddel om daaruit productie en daarmee samenhangend rendement te halen. De rechtbank zag hier een tegenstelling tot de situatie waarin een niet-bedrijfsmatig onroerend goed wordt aangekocht en aangepast en de uiteindelijke stichtingskosten de marktwaarde overtreffen. Als het vervangende onroerend goed wordt ingezet voor de bedrijfsvoering worden de stichtingskosten terugverdiend en hoeft het onrendabele deel ervan niet te worden vergoed, aldus de redenering van de rechtbank. Dat er geen sprake is van een vrijwillige ondernemerskeuze met het daaraan verbonden ondernemersrisico,

INHOUD

76


doet daaraan volgens de rechtbank niet af. Dit wordt namelijk gecompenseerd door vergoeding van inkomensschade wegens hogere afschrijvinge. De rechtbank bepaalt de onrendabele top vervolgens op € 75.000,--, bestaande uit de kosten van het aanpassen van de oppot- en sorteerlijnen en de specifieke indeling van de betonvloer met eb- en vloedsystemen. In een nader tussenvonnis overwoog de rechtbank nog het volgende: Voor de bepaling van bijkomende (vermogens)schade dient in gevallen waarin het gaat om de verplaatsing van een bedrijf als uitgangspunt voor de berekening van eventuele bijkomende schade de vervangingswaarde te gelden. Door een bedrag (stichtingskosten) aan te bieden waarmee de onteigende zijn bedrijf kan voortzetten op een andere locatie en de daaraan verbonden financieringsschade (gekapitaliseerd) te vergoeden voor de meerinvesteringen wordt de onteigende in dezelfde economische positie gebracht als vóór de onteigening. Doordat aldus een gelijkwaardig bedrijf wordt aangeboden met dezelfde exploitatiemogelijkheden als voorheen, moet het ervoor gehouden worden dat de waarde van dit vervangende bedrijf (het totaal van de stichtingskosten) in het commerciële verkeer niet lager zal zijn dan de waarde van het onteigende, zodat niet aannemelijk is dat de onteigende in dit opzicht een rechtstreeks en noodzakelijk uit de onteigening voortvloeiend vermogensverlies lijdt. Voor vergoeding ter zake van een onrendabele top is dus in beginsel geen plaats. Arrest Hoge Raad: onrendabele top baseren op marktwaarde In cassatie klaagde de onteigende erover dat de rechtbank tot uitgangspunt had genomen dat het vervangende object na aanpassing moet worden gewaardeerd tegen de vervangingswaarde, en niet tegen de marktwaarde. Hierdoor wordt de vermogensschade van de onteigende niet volledig vergoed. De Hoge Raad gaat hierin mee en oordeelt, met verwijzing naar het hierboven genoemde arrest Van Rijswijk/Amsterdam, als volgt. Een onteigende wordt eerst dan volledig schadeloos gesteld, indien hij zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijke of gelijkwaardige positie blijft. Een onteigende die als gevolg van de onteigening redelijkerwijs een vervangende onroerende zaak moet kopen en deze moet aanpassen om een gebruiksgenot te verkrijgen dat vergelijkbaar is met het genot dat hij van de onteigende zaak had, lijdt schade die als onteigeningsschade behoort te worden vergoed indien hij daarin meer geld moet steken dan de vervangende onroerende zaak na de aanpassing waard is. Die schade bestaat uit hetgeen de vervangende onroerende zaak na de aanpassing minder waard is in het vrije commerciële verkeer dan het in totaal voor de aankoop en aanpassing bestede bedrag.

INHOUD

77


Er is volgens de Hoge Raad geen reden om anders te oordelen als de onteigende zaak en de vervangende zaak bedrijfsmatig gebruikt worden en zo bijdragen aan het rendement (de winst) van de onderneming van de onteigende. De Hoge Raad vindt het oordeel van de rechtbank dat de stichtingskosten (de kosten van aanschaf en aanpassing) in het geval van bedrijfsmatig gebruik moeten worden gezien als investering in een productiemiddel waarmee rendement wordt behaald en waarmee de stichtingskosten worden ‘terugverdiend’ in strijd met art. 40 Ow. Immers die benadering zou tot gevolg hebben dat de onteigende de onteigeningsschade (die ontstaat doordat de onteigende meer geld moet investeren dan de vervangende onroerende zaak na de aanpassing waard is) ten laste van zijn eigen winst moet dragen. De kosten van aanpassing van het vervangend object, voor zover zij de marktwaarde daarvan niet verhogen en in die zin ‘onrendabel’ zijn, moeten dus als vermogensschade door de onteigenaar worden vergoed. De Hoge Raad is het ook niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de onteigende voldoende schadeloos is gesteld met een gekapitaliseerde rentevergoeding als financieringsschade. De omstandigheid dat de onteigende een gekapitaliseerde rentevergoeding als financieringsschade vergoed krijgt, brengt volgens de Hoge Raad niet mee dat de onteigende in dezelfde economische positie wordt gebracht als vóór de onteigening. Een rentevergoeding herstelt immers niet de vermogenssituatie. De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank en verwijst het geding naar het hof Den Haag voor verdere behandeling. Het Hof zal zich door deskundigen alsnog moeten laten adviseren over de waarde in het vrije commerciële verkeer van de vervangende locatie, na aanpassing daarvan aan de bedrijfsvoering van de onteigende. Commentaar In deze zaak waren deskundigen en rechtbank ervan uitgegaan dat de onteigende in staat moest worden gesteld een vervangend glastuinbouwbedrijf te verwerven, zodat de onteigende haar bedrijf kon voortzetten. Die grondslag voor de schadeloosstelling stond in cassatie niet ter discussie en is ook voor de verwijzingsrechter uitgangspunt. De hoogte van de onrendabele top kan wel een rol spelen bij de vraag welke redelijke keuze de onteigende zal maken. In de zaak Railinfrabeheer/Heuff Beheer was sprake van een aanzienlijke onrendabele top. De Hoge Raad was van oordeel dat, vooral in verband met de omvang van de onrendabele top, onvoldoende was onderbouwd dat ook een redelijk handelend ondernemer eenzelfde keuze voor herinvestering zou hebben gemaakt. In die zaak ging het om het compenseren van verlies aan bedrijfsterrein door demping

INHOUD

78


van een gedeelte van een waterput. De Hoge Raad vond dat de rechtbank nader had motiveren dat deskundigen niet gehouden waren nader te onderzoeken of andere opties dan demping van een gedeelte van de waterpunt meer in de rede lagen. Een verschil tussen die zaak en de zaak van de gemeente Westland is dat bij Heuff de onteigening van een gedeelte van haar bedrijfsperceel aan de orde was, terwijl bij de onteigende teler het gehele bedrijf werd onteigend. Er zijn dan geen andere opties/smaken dan liquidatie of reconstructie. De vraag is of een hoge onrendabele top –zonder andere omstandigheden die de keuze voor reconstructie discutabel maken- tot gevolg mag hebben dat een gezond renderend bedrijf toch niet zou mogen worden gereconstrueerd. Dat lijkt op voorhand niet zonder meer een redelijke uitkomst. Mogelijk moet dan wel de wijze van reconstructie kritischer onder ogen worden gezien. Uitgangspunt zal altijd moeten zijn dat de onteigende zowel voor wat betreft vermogen als wat betreft inkomen in een gelijke of gelijkwaardige positie blijft.

INHOUD

79

III. Gerechtelijke procedure – Zakelijke rechten

F.

Zakelijke rechten

Het onteigenen van een erfdienstbaarheid Op 28 maart 2014 heeft de Hoge Raad zich in een onteigeningsarrest uitgelaten over de maatstaven voor de beoordeling van een vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid. Deze maatstaven zijn beperkter dan de algemene belangenafweging die in de lagere rechtspraak wel werd toegepast. Titelzuiverende onteigening Op vordering van de gemeente De Bilt waren twee percelen onteigend die –met ca 800 andere percelen- heersend erf waren tot een erfdienstbaarheid die inhield dat op de lijdende erven geen bebouwing mocht worden opgericht. De gemeente wenste ter plaatse van de lijdende erven een bedrijventerrein realiseren, en de onteigening van de lijdende erven was bedoeld om de erfdienstbaarheid te laten eindigen door de titelzuiverende werking van art. 59 Ow. Rechtbank: geen schade De rechtbank heeft in de onteigeningsprocedure de schadeloosstelling voor de tussengekomen eigenaren van de heersende erven vastgesteld op nihil. Daarbij ging de rechtbank ervan uit dat de civiele rechter bij afweging van de belangen op grond van art. 5:76 BW de erfdienstbaarheid zal opheffen omdat de eigenaren van de heersende erven geen redelijk belang meer hadden bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Volgens de rechtbank lag het niet in de rede dat de civiele rechter in een opheffingsprocedure een schadeloosstelling zou toekennen, omdat niet aannemelijk was dat de percelen als gevolg van het vervallen van de erfdienstbaarheid enige waardevermindering zouden hebben ondergaan. Hoge Raad: uitkomst vordering tot opheffing erfdienstbaarheid is beoordelingskader voor onteigeningsschadeloosstelling Het cassatieberoep was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schadeloosstelling op nihil moest worden gesteld. De Hoge Raad stelt voorop dat voor de beantwoording van de vragen of bij een onteigening een schadeloosstelling moet worden toegekend wegens het vervallen van een erfdienstbaarheid en zo ja, hoe hoog die schadeloosstelling moet zijn, op grond van art. 44 Ow rekening wordt gehouden met de verwachte uitkomst van een vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van het bepaalde in art. 5:79 BW. Daarbij blijft art. 40c Ow buiten toepassing; er mag dus wel rekening worden gehouden met nadelen verbonden aan het werk waarvoor onteigend wordt.

INHOUD

80


In dit geval betekent dit volgens de Hoge Raad dat de onteigeningsrechter, gelet op de plannen van de gemeente, ervan zal moeten uitgaan dat daadwerkelijk een vordering tot opheffing zou worden ingesteld en dient te beoordelen of die vordering zou worden toegewezen. Bij bevestigende beantwoording dient hij bovendien te beoordelen of aan de opheffing voorwaarden – zoals betaling van een schadevergoeding – zouden worden verbonden. Voor deze beoordeling zijn de art. 5:79 en 5:81 BW bepalend. Art. 5:79 BW: alleen belangen eigenaren heersende erf Art. 5:79 BW bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Volgens de Hoge Raad volgt uit de bewoordingen en uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht. Dat betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behalve in het geval van misbruik van bevoegdheid). Volgens de Hoge Raad volgt het tegendeel in ieder geval niet uit de omstandigheid dat de wetgever het mogelijk heeft gemaakt om voorwaarden te verbinden aan de opheffing van een erfdienstbaarheid aan de hand van art. 5:79 BW, omdat de wethouder daarbij is uitgegaan van voorwaarden die verenigbaar zijn met de situatie dat geen belang (meer) bestaat bij de erfdienstbaarheid als zodanig. De Hoge Raad was dan ook van oordeel dat de rechtbank een onjuiste maatstaf had aangelegd door uit te gaan van een afweging van de belangen van de eigenaren van de heersende erven tegen die van de eigenaar van de dienende erven. Ten aanzien van de belangen van de eigenaren van de heersende erven oordeelde de Hoge Raad verder dat de door deze eigenaren gebruikte argumenten van behoud van een groen, rustig en spaarzaam gebruikt gebied achter hun woningen en het daarmee samenhangende tegengaan van stigmatisering van het tot bedrijventerrein om te vormen gebied, naast voorkoming van geluid- en verkeershinder, kunnen bijdragen tot het aannemen van een redelijk belang bij behoud van de erfdienstbaarheid in de zin van art. 5:79 BW. Voor schade wegens overschrijding redelijke termijn afzonderlijke procedure noodzakelijk De Hoge Raad heeft zich ook gebogen over de klacht dat de rechtbank ten onrechte het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn voor berechting heeft afgewezen.

INHOUD

81


De Hoge Raad overweegt allereerst dat op de klagers geen stelplicht rust ter zake van de door hen geleden immateriële schade, de aanwezigheid van dergelijke schade is uitgangspunt. De vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de lange duur van behandeling van de onteigeningsprocedure door de rechtbank staat echter in onvoldoende verband tot de onteigening om te worden aangemerkt als onteigeningsgevolg. De onteigende partijen kunnen deze schadevergoeding dus niet van de gemeente eisen maar dienen een vordering tot de Staat te richten. De te bewandelen weg in geval van overschrijding van de redelijke termijn in een civiele procedure is dan ook dat een daarop gerichte vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld in een afzonderlijke procedure uit onrechtmatige daad tegen de Staat. Binnen de bewuste lopende (onteigenings) procedure bestaat niet de mogelijkheid deze schadevergoeding te verkrijgen.

INHOUD

82


Hypotheekhouder heeft geen belang bij cassatie De hypotheekhouder heeft geen belang bij een cassatieberoep tegen een onteigeningsvonnis. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel bij haar arrest van 12 juli 2013 . De Hoge Raad bevestigt met dit arrest wederom de ‘zwakke’ positie van een hypotheekhouder in een onteigeningsprocedure. Feiten en omstandigheden De Staat onteigent een perceel ten behoeve van omlegging van de ZuidWillemsvaart op het traject Den Dungen-Maas. De rechtbank stelt bij eindvonnis de schadeloosstelling voor de onteigende vast op een bedrag van € 403.000,--. De onteigende legt zich klaarblijkelijk neer bij deze uitkomst, want zij stelt geen cassatieberoep in. Het vonnis gaat in relatie tot haar dus in kracht van gewijsde. De hypotheekhouder is het niet eens met de schadeloosstelling en gaat wel in cassatie tegen het rechtbankvonnis. Hypotheekhouder heeft geen belang bij cassatie De hypotheekhouder heeft diverse klachten ten aanzien van de hoogte van de schadeloosstelling. Vermoedelijk is de hypotheekhouder van oordeel dat de rechtbank een te lage schadeloosstelling heeft vastgesteld, waardoor de hypotheekhouder niet de gehele uitstaande schuld op de schadeloosstelling kan verhalen. Het zou daarom in het belang van de hypotheekhouder zijn om een hogere schadeloosstelling te laten vaststellen. Immers, dan kan hij zich op dat grotere bedrag verhalen. De Hoge Raad oordeelt dat de hypotheekhouder bij deze klachten geen belang toekomt. De hypotheekhouder heeft ingevolge artikel 43 Ow geen recht op een afzonderlijke schadeloosstelling. De hypotheekhouder kan zijn rechten ‘slechts’ uitoefenen (door middel van tussenkomst) op de schadeloosstelling die de onteigende toekomt. Aangezien de onteigende geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank is dat vonnis jegens hem in kracht van gewijsde gegaan. De hoogte van de te betalen schadeloosstelling staat daarmee onherroepelijk vast. Het cassatieberoep van de hypotheekhouder kan daarin geen verandering brengen. Rechten Hypotheekhouder Het arrest van de Hoge Raad is illustratief voor de lastige positie van een hypotheekhouder in een onteigeningsprocedure.

INHOUD

83


De hypotheekhouder heeft ten eerste geen recht op een afzonderlijke schadevergoeding. De hypotheekhouder kan zich slechts verhalen op de schadeloosstelling voor de onteigende. Ten tweede kan de hypotheekhouder zich niet verhalen op de gehele schadeloosstelling, maar uitsluitend op het bedrag van de werkelijke waarde en de waardevermindering van het overblijvende. Ten derde moet de hypotheekhouder zelf interveniëren om zich te kunnen verhalen op (een gedeelte van) de schadeloosstelling. Zonder interventie is de onteigenaar niet gehouden om geld aan de hypotheekhouder uit te keren. Kortom, hoewel de hoogte van de schadeloosstelling voor een hypotheekhouder belangrijk is heeft hij geen zelfstandig belang bij cassatie over de hoogte van de schadeloosstelling. Oplettendheid en het goed naar voren brengen van de argumenten in eerste aanleg zijn voor een hypotheekhouder dan ook van cruciaal belang.

INHOUD

84

Over de auteurs

Hanna Zeilmaker

Wiert Leistra

Joske Hagelaars

Hanna Zeilmaker, Wiert Leistra en Joske Hagelaars zijn advocaten van de sectie Overheid & Vastgoed van Dirkzwager, en (onder andere) gespecialiseerd in onteigeningsrecht en gedoogplichten. Hun praktijk bestaat vooral uit het adviseren van overheden op het gebied van onteigening, het begeleiden van administratieve onteigeningsprocedures en het voeren van gerechtelijke onteigeningsprocedures voor overheden en voor onteigenden. Hanna Zeilmaker is jarenlang voorzitter geweest van de Vereniging van Onteigeningsadvocaten en is bestuurslid van de Stichting Register Deskundigen Onteigening en Bestuursrechtelijke Schadevergoeding. Naast de onteigenings praktijk bestaan de werkzaamheden van Hanna Zeilmaker, Wiert Leistra en Joske Hagelaars uit de ‘algemene overheidspraktijk’, variërend van overheidsaanspra kelijkheid (o.a. planschade en nadeelcompensatie) tot adviseren en procederen over (ruimtelijk) bestuursrecht, gebiedsontwikkeling en overheidscontracten.

INHOUD

85

Advocatuur Arnhem Postbus 3045 6802 DA Arnhem Kantoor Velperpoort Velperweg 1 6824 BZ Arnhem T +31 (0)26 353 83 00 F +31 (0)26 351 07 93

Notariaat Arnhem Postbus 111 6800 AC Arnhem Kantoor Velperpoort Velperweg 1 6824 BZ Arnhem T +31 (0)26 365 55 55 F +31 (0)26 365 55 00

Advocatuur Nijmegen Postbus 55 6500 AB Nijmegen Kantoor Stella Maris Van Schaeck Mathonsingel 4 6512 AN Nijmegen T +31 (0)24 381 31 31 F +31 (0)24 322 20 74

Notariaat Nijmegen Postbus 1104 6501 BC Nijmegen Kantoor Stella Maris Van Schaeck Mathonsingel 4 6512 AN Nijmegen T +31 (0)24 381 27 27 F +31 (0)24 324 07 26 E [email protected] I www.dirkzwager.nl

Hanna Zeilmaker, Wiert Leistra en Joske Hagelaars

Recommend Documents