Handelsrecht B HC 4, 22 november 2012, het auteursrecht. Intellectuele eigendom Wat is het nou eigenlijk?
Mededingingsrecht Wetten: Publiekrechtelijk Mededingingswet. Prijzenwet en de Warenwet Privaatrechtelijk - Geschreven: IE wetten: Auteurswet, BVIE, Rijksoctrooiwet en Handelsnaamwet e.d. - Ongeschreven: Art. 6:162 BW Kenmerken van IE rechten - Bescherming van (creatieve) prestaties en onderscheidingstekens - Ordening scheppen in de concurrentiestrijd. Die doet men door het scheppen van tijdelijke monopolies (alleen recht). Het komt aan op regels van betamelijkheid (redelijkheid en billijkheid) - Absolute rechten: deze rechten werken tegenover een ieder - Vermogensrechten: overdraagbaar; licenties. Aanverwante terreinen Domeinnamen, geografische herkomstaanduidingen, oneerlijke handelspraktijken, misleidende en vergelijkende reclame, onrechtmatige perspublicaties, mededingingsrecht, Know how (via 6:162). BW: overdracht, licenties, exploitatie Actualiteiten In het college worden verschillende voorbeelden genoemd van actuele auteursrechtelijke gevallen. Bijvoorbeeld Apple vs. Samsung, de Tripp Trapp stoel, de schoolfoto van Natascha Kampusch, Pirate Bay (Rechtbank ´s/Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549), de naaktfoto’s van Kate Middleton en Elwood spijkerbroeken. Meer voorbeelden staan op www.boek9.nl en www.ieforum.nl. Opbouw IE wetten 1. Materiële vereisten 2. Formele vereisten 3. Rechthebbende
4. Inhoud van het recht (en beperkingen) 5. Beschermingsduur 6. Handhaving 1. Materiële vereisten Wanneer krijg je een auteursrecht? Art. 1 Aw: rust op het werk van letterkunde, wetenschap of kunst. Het begrip ‘werk’ staat centraal. Twee eisen staan centraal bij het begrip werk: I. Het oorspronkelijkheid (eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel: EOK & PS) II. Het moet zintuigelijk waarneembaar zijn I. Oorspronkelijkheidscriterium Auteursrecht kan slechts gelden met betrekking tot materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur/maker ervan (HvJ Infopaq r.o. 33-37; Softwarová r.o. 4451; Premier League r.o. 96-99; Painer r.o. 85-94 en Dataco r.o. 31). Het moet dus gaan om scheppende en creatieve arbeid (Infopaq r.o. 40). Een intellectuele schepping is een eigen intellectuele schepping van de auteur wanneer zij de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid (Painer r.o. 88). Dat is het geval wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen (Painer r.o. 89). Door die vrije en creatieve keuzen is de auteur in staat zijn werk een persoonlijke noot te geven (Painer r.o. 92) Creatieve vrijheid (Dataco r.o. 39). De auteur moet zijn creatieve geest op een oorspronkelijke manier tot uiting brengen (Dataco r.o. 41). Originaliteit bij de keuze en de rangschikking van de gegevens (Dataco r.o. 42). Elementen die getuigen van een zekere originaliteit (Dataco r.o. 44). Een oorspronkelijke uiting van de creatieve vrijheid van de maker (Dataco r.o. 45) Creatieve keuze houdt in een eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel. Het moet gaan om een scheppende menselijke arbeid en dus niet afgekeken van een ander. EOK = betekent dat het niet ontleend mag zijn PS = scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest; HR Endstra r.o. 4.5. Zie de volgende arresten: HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme). HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 (Lancôme/Kecofa) en HR 30 mei 2008, NJ 2008, 556 (Endstra). Creatieve keuze / creatieve vrijheid Wat is scheppende menselijke arbeid / creativiteit? Creatief: scheppend Scheppend: vormen, veroorzaken, teweegbrengen, creëren Creatieve keuze: vormende keuze, keuze van de vorm Beschermd werk: resultaat van vormgevingskeuze. Er moeten keuzes gemaakt zijn waardoor de vorm tot stand is gegeven. Dit is dus een hele lage drempel Er is al snel sprake van een ‘werk’! Dommering (NJ 2008, 556): de persoonlijke noot is niet veel meer dan een onbedoelde ‘vingerafdruk’ die aan iedere waarneembare menselijke communicatie een (vluchtig) subjectief karakter geeft Daarbuiten valt in ieder geval techniek Techniek willen we niet beschermen met auteursrecht, hiervoor hebben we het octrooirecht. Het moet gaan om vormgeving die louter technisch/functioneel bepaald is, wanneer alle wezenlijke kenmerken van het voorwerp functioneel zijn. Zonder toevoeging van belangrijke niet-functionele elementen zoals een sier- of fantasie-element. Een voorwerp kan dus wel worden beschermd wanneer de vorm een belangrijk niet-functioneel element bevat, zoals een sier- of fantasie-element (stylingelementen) dat een belangrijke rol speelt in de vorm. Het enkele feit dat een voorwerp een gebruiksfunctie heeft, sluit dit voorwerp derhalve niet per definitie uit van auteursrechtelijke bescherming
Daarbuiten valt in ieder geval alles dat banaal of triviaal is Al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen; HR Endstra r.o. 4.5.1 Banaal: alledaags, plat, afgezaagd Triviaal: gewoon, alledaags, onbeduidend, afgezaagd Dus indien er geen enkele vormgevingskeuze is gemaakt Conclusie A-G Verkade bij Endstra nr. 4.25: zo worden eenvoudige kattebelletjes, boodschappenlijstjes en puur zakelijke correspondentie (zoals orderbevestigingen) buiten de deur gehouden. Rb. Den Haag 18 april 2012, IEF 11203 (Jenga) “3.5. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat, wil een voortbrengsel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, vereist is dat het een eigen intellectuele schepping van de maker betreft die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming van dat voortbrengsel. Daartoe behoort in elk geval niet al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Ook is van bescherming uitgesloten datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect” Maar het blijft tobben, waar de grens precies ligt kan moeilijk worden aangegeven. Is aan oorspronkelijkheidscriterium (creatieve vrijheid) al niet snel voldaan en komt dat niet dicht in de buurt bij het Engelse “skill, judgment and labour”? Maar algemeen aanvaard is dat de lat hoger ligt Maar hoeveel hoger? Wellicht uit jurisprudentie af te leiden: maar een heel klein beetje hoger Vuistregel (Spoor/Verkade/Visser): De vraag stellen of het uitgesloten geacht moet worden dat twee auteurs, onafhankelijk van elkaar, precies hetzelfde werk maken. Wanneer die vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan mag aangenomen worden dat van een werk sprake is Of nog weer anders gezegd Hoe meer keuzemogelijkheden de auteur heeft om aan zijn creatie vorm te geven, hoe groter de kans is dat hij auteursrechtelijk beschermd werk schept Art. 10 Aw : geeft een niet limitatieve opsomming van werken die door het auteursrecht beschermd zouden kunnen worden Uitzonderingen op hoofdregel - Onpersoonlijke geschriften: hebben geen EOK & PS, maar zijn toch bescherming van het auteursrecht (art. 10 lid 1 sub a Aw: en alle andere geschriften) - Wetten en rechterlijke uitspraken: dit is wel EOK & PS, maar heeft toch geen bescherming van het auteursrecht (art. 11 Aw) II. Zintuigelijke waarneembaarheid Het werk moet tot uitdrukking zijn gebracht; het moet waarneembaar zijn (geweest). Anders zouden niet uitgevoerde ideeën ook beschermd moeten worden. Dus een enkel idee dat niet tot uitdrukking is gebracht komt voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking 2. Formele vereisten Wat moet je doen om aan een auteursrecht te komen? Niks, ontstaat van rechtswege. Het auteursrecht ontstaat op het moment van scheppen, op het moment dat het vorm heeft gekregen. 3. Rechthebbende De volgende twee begrippen moeten uit elkaar worden gehouden: de maker en de rechthebbende - De maker is degeen wiens creativiteit in het werk is terug te vinden; wiens persoonlijk stempel het werk draagt (de schepper van het werk). - De auteursrechthebbende is degeen aan wie het auteursrecht (lees: de exploitatierechten) toekomt
De hoofdregel is dat de maker wordt beschermd door het auteursrecht. In het geval van meerdere makers: art. 26 Aw Maar er zijn uitzonderingen: art. 7 en art. 8 Aw De Maker en auteursrechthebbende kunnen dezelfde persoon zijn, maar dat hoeft niet. De maker kan zijn auteursrecht (lees: de exploitatierechten) immers aan een derde overdragen. Aan maker komen de persoonlijkheidsrechten toe. 4. Inhoud van het recht Er zijn 2 hoofdcategorieën: - Exploitatierechten (en beperkingen) - Persoonlijkheidsrechten Exploitatierechten: Er zijn 2 vormen: - Het verveelvoudigingsrecht - Het openbaarmakingsrecht Beide zijn ruime (verzamel)begrippen Het verveelvoudigingsrecht Kent twee betekenissen: - Het slaafs verveelvoudigen, kopiëren of reproduceren - Het bewerken (art. 13 Aw: onder de verveelvoudiging wordt mede verstaan) Verveelvoudigen (art. 13 Aw) Beslissend is of auteursrechtelijk beschermde trekken van een werk herkenbaar zijn overgenomen! Ontlening Het herkenbaar overnemen van auteursrechtelijk beschermde trekken is niet voldoende, er moet tevens sprake zijn van ontlening. Bewijslast De hoofdregel is: Wie stelt moet bewijzen. Maar wanneer het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijke beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt, moet de verweerder aantonen dat, ondanks de overeenstemming, sprake is van een zelfstandige schepping die niet de vrucht is van (on)bewuste ontlening; o.a. HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 (Barbiepop) en HR 29 november 2002, NJ 2003, 17 (Una Voce Particolare) Het openbaarmakingsrecht; art. 12 Aw Verzamelbegrip: het omvat een aantal handelingen die met elkaar gemeen hebben dat het werk op de één of andere manier ter beschikking van een publiek wordt gesteld. Ter beschikking stellen: Waar het om gaat is dat bewust toegang tot een werk wordt verschaft (ongeacht de daarbij gebruikte techniek). Toegang verschaffen houdt in dat er reeds van ter beschikking stellen aan het publiek sprake is, wanneer het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van het publiek toegankelijk is. Derhalve is niet van beslissend belang dat de hotelgasten die het televisietoestel niet hebben aangezet, niet daadwerkelijk toegang tot de werken hebben gehad; HvJ SGAE r.o. 43 Ter beschikking stellen kan op een heleboel verschillende manieren: - vertoning van een film in de bioscoop; - de expositie van een schilderij in een museum; - het uitzenden van muziek via de radio; - aanbieden van muziek op internet; - te koop aanbieden van een boek in een winkel of via eBay;
- uitzenden van voetbalwedstrijden in een café Beperkingen Stappenplan: Is er sprake van een werk? Is er sprake van verveelvoudiging en/of openbaarmaking? Dan moet er in principe toestemming worden gegeven van de auteursrechthebbende, tenzij: Er sprake is van een beperking? Drie stappentoets voor beperkingen 1. Het moet gaan om bijzondere gevallen 2. Er mag geen afbreuk worden gedaan aan de normale exploitatie van het werk 3. De wettige belangen van de auteur mogen niet op ongerechtvaardigde wijze worden geschaad Open of gesloten systeem? Vroeger open, nu gesloten. Geen beperking in de wet? Dan een inbreuk! Beperkingen moeten eng worden uitgelegd; HvJ Infopaq. Zie onder anderen: - Art. 15a Aw: gaat om citeren. - Art. 16b-16c Aw: gebruik voor eigen studie, oefening en gebruik. Dit artikel ziet alleen op verveelvoudigen! Niet het openbaren. Donderdag 04 februari 2010 - B9 8575 Inzake downloaden uit illegale bron. Kamerstuk 29838, nr. 24, 2e Kamer. - Art. 18 Aw: werken in openbare plaatsen - Art. 18b Aw: parodie - Art. 19-21 Aw: portretrecht. Vooral art. 21 Aw: ook de belangen van de geportretteerde! Die kan zich er tegen verzetten wanneer die een redelijk belang heeft! Redelijk belang - Zedelijk belang (bescherming persoonlijke levenssfeer) - Commercieel belang (verzilverbare populariteit; prestatiebescherming) Zedelijk belang - Gevaarzetting - Onwenselijke associatie - Sex/bloot/erotiek - Resocialisatiebelang - Gebruik in commerciële reclame uiting - Bescherming (strikte) privé sfeer Alleen strikte privé sfeer? EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22 (Caroline von Hannover I) Art. 8 en 10 EVRM ‘Bijdrage aan een publiek debat’. EHRM 7 februari 2012, IEF 10878 (Caroline von Hannover II) De volgende criteria die bij die belangenafweging (in de onderhavige zaak) een rol spelen: a. een essentieel criterium is of de publicatie (van het artikel of de foto) een bijdrage levert aan een debat dat in de publieke belangstelling staat; b. de bekendheid van de persoon in kwestie en het onderwerp van het bericht; c. de manier waarop de persoon in kwestie zich in het verleden heeft gedragen; d. de inhoud, vorm en consequenties van de publicatie, e. de omstandigheden waaronder de foto is genomen EHRM 7 februari 2012, IEF 10878 (Caroline von Hannover II) Door te beslissen dat in het onderhavige geval een aantal foto’s heeft bijgedragen (althans tot op zekere hoogte) aan een debat dat in de publieke belangstelling staat, laat het EHRM doorschemeren dat het hierboven genoemde essentiële criterium onder a waarschijnlijk niet zo beperkt opgevat moet worden als na Caroline von Hannover I wel verondersteld werd; r.o. 118 Persoonlijkheidsrechten
Art. 25 Aw: geeft een niet limitatieve opsomming Rechten die toekomen aan de maker van het werk Deze zijn niet overdraagbaar (er is wel afstand mogelijk) Persoonlijkheidsrechten en fictieve makers Art. 25 lid 1 sub c en d Aw Sub c: elke andere wijziging in het werk Sub d: elke misvorming, verminking of andere aantasting 5. Duur Hoofdregel: 70 jaar na het overlijden van de maker (art. 37 Aw) Bijzondere regeling: 70 jaar na de eerste rechtmatige openbaarmaking van het werk (art. 38 Aw) 6. Handhaving Onrechtmatigverklaring Verbod met dwangsom Schadevergoeding en winstafdracht (art. 27a Aw Recht tot opeising (art. 28 Aw) Rectificatie, terugroepen van exemplaren en/of publicatie van het vonnis Art. 1019-1019i Rv Handelsrecht HC 5, 29 november Het merkenrecht Inhoud Materiële vereisten Formele vereisten Rechthebbende Inhoud van het recht (en beperkingen) Beschermingsduur Handhaving 1. Materiële vereisten; art. 2.1 BVIE (Benelux) 2 eisen: – Alle voor grafische voorstelling vatbare tekens – Die dienen de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden (onderscheidend vermogen) Het merkenrecht gaat over: Woordmerken, Vormmerken, Kleurmerken en Klankmerken.
Beeldmerken,
Gecombineerde
woord/beeldmerken,
Kernbegrip: onderscheidend vermogen. Het merk moet zich ertoe lenen de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te onderscheiden. Hoe moet je dat nou beoordelen? Beoordelen aan de hand van enerzijds de waren of diensten en anderzijds de perceptie van het relevante publiek (het publiek dat in aanmerking komt met dit merk) Let op: de perceptie van het publiek is niet altijd hetzelfde. Het publiek ziet sommige tekens minder snel als herkomstaanduiding of identificatieteken dan andere tekens. Voldoende onderscheidend vermogen wordt sneller aangenomen bij woord- en beeldmerken maar bij kleuren vormmerken wordt dit minder snel aangenomen. Een probleem is bijvoorbeeld beschrijvende woordmerken. Het hangt af voor welke waren je een naam wil toekennen (bijvoorbeeld Apple voor appels of
Apple voor computers). Het is dus belangrijk om te kijken om welke waren of diensten het gaat. Combinatie van beschrijvende woorden zoals Baby-Dry en Postkantoor. Dit kan ook moeilijkheden opleveren voor een voldoende onderscheidend vermogen. Het Hof is streng met betrekking tot het toekennen van een onderscheidend vermogen aan een combinatie van beschrijvende woorden. “Een combinatie van bestanddelen die op zich beschrijvend zijn voor kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en er moet heel wat aan de hand zijn willen die 2 beschrijvende delen toch een onderscheidend vermogen kunnen hebben. Het is evenwel mogelijk dat een dergelijke combinatie niet beschrijvend is indien de door deze combinatie gewekte indruk ver genoeg verwijderd is van de indruk die uitgaat van de eenvoudige aaneenvoeging van die bestanddelen. Tenzij het woord merkbaar verschilt van de loutere som van zijn bestanddelen. Daarvoor moet het woord ofwel door de voor deze waren of diensten ongebruikelijke combinatie een indruk wekken die ver genoeg verwijderd is van de indruk die uitgaat van de eenvoudige aaneenvoeging van de door de bestanddelen gegeven aanwijzingen.” HvJ EU 12-2-2004, IER 2004, 129 (Postkantoor) Kort om: er komt nog wel wat bij kijken, wil je van twee beschrijvende woorden een merk kunnen maken. Toevoegen van beeldelementen aan woordmerken kunnen wel sneller zorgen voor een voldoende onderscheidend vermogen, maar dit ligt dan voornamelijk aan het beeldmerk.
Andere probleemgevallen: – Te ingewikkeld: ‘Als U wilt dat het U goed vergaat, koop dan Uw melk bij boer Janmaat’ – Te simpel/te veel voorkomend: bijvoorbeeld een wereldbol. – Decoratie/versiering. Bijvoorbeeld de Adidas strepen. Inburgering – het merk 'er in rammen' bij het publiek. Het gebrek aan onderscheidend vermogen compenseren door het bekend te maken bij het publiek. Dit moet wel in gehele Benelux-gebied althans bij een aanzienlijk deel van het publiek; Europolis (26-28) Er wordt rekening houden met alle (strenge!) factoren, met name met: - marktaandeel; - intensiteit gebruik; - de geografische spreiding van het gebruik; - de duur van het gebruik; - de hoogte van de reclamekosten; - het percentage van de kringen dat de waar als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert; Chiemsee en Werther’s Original Niet mogelijk bij weigeringsgronden art. 2.2 lid 2 BVIE; Philips/Remington (75) 2. Formele vereisten Hoe verkrijg je bescherming? Art. 2.2 BVIE: eerste inschrijving (deponeren)! Art. 2.19 BVIE: zonder inschrijving geen bescherming Dit depot (je inschrijving) wordt getoetst (art. 2.5 BVIE) Er volgt een registratieprocedure, hierin moet je o.a. aangeven voor welke waren of diensten je dat recht wilt hebben. Indien aan vereisten voldaan => Dan volgt er inschrijving in het register (art. 2.8 BVIE). Dan heb je de bescherming voor de duur van 10 jaar (art. 2.9 BVIE). Weigeringsgronden staan in art. 2.11 BVIE: a. het teken is niet vatbaar voor grafische voorstelling (art. 2.1 lid 1 BVIE) of van bescherming als vormmerk is uitgesloten (art. 2.1 lid 2 BVIE) b. c. en d. het teken mist onderscheidend vermogen e. het teken is in strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 2.4 sub a BVIE); het teken is misleidend (art. 2.4 sub b BVIE) en het teken bevat een oorsprongsbenaming voor wijnen (art. 2.4 sub g BVIE)
4. Inhoud van het uitsluitend recht Als het recht hebt gekregen, wat kan je er dan mee? Dit staat in jurisprudentie. Sub a, b, c: ziet op gebruik van een derde ter onderscheiding economisch verkeer van de merkhebber (deze Sub d: anders dan ter onderscheiding van waren of a: b: c: d:
art. 2.20 BVIE. Daarnaast is er veel van zijn voor waren en diensten in bepaling horen bij elkaar). diensten (is een geval apart).
identiek teken + identieke waar overeenstemming + soortgelijkheid + verwarringsgevaar bekend merk + overeenstemming + (geen) soortgelijkheid + identiek? teken + ongerechtvaardigd voordeel
ongerechtvaardigd
voordeel
Met economisch verkeer wordt bedoeld: handelsactiviteit waarmee een economisch doel wordt nagestreefd; Arsenal/Reed (40). Derde dient het teken in het kader van zijn eigen commerciële communicatie te gebruiken. Er wordt niet vereist dat met het gebruik economisch voordeel wordt behaald; een betrekkelijk lage drempel dus. Het begrip 'Gebruik voor waren en diensten uit sub a,b en c' Dit staat in: – de derde is aanbrengen op de waar (bijv. Nike aanbrengen op een shirt) – Aanbieden onder het teken – In- en uitvoer – Gebruik in stukken voor zakelijk gebruik en in reclame
art. 2.20 lid 2 BVIE:
Ruime uitleg door het HvJ: Gebruik van merk van concurrent in vergelijkende reclame is ook gebruik voor waren of diensten; O2/Hutchison (33-36); Gebruik van merk van concurrent als AdWord is ook gebruik voor waren of diensten; Google Adwords (67-69). Inbreuk op Sub A: Hetzelfde teken voor dezelfde waar – Gebruik in economisch verkeer – Zonder toestemming – Teken gelijk aan merk – Zelfde waren/diensten – Afbreuk aan de functies van het merk Maar: Hetzelfde teken niet te beperkt zien: dus Shel is hetzelfde teken als Shell. Hoe moet je dit beoordelen? Merkinschrijving vergelijken met het teken dat de merkhouder het teken gebruikt. Functies van het merk - de herkomstaanduidingsfunctie (is er daadwerkelijk verwarringsgevaar?); - de reclamefunctie; - garanderen kwaliteit; - communicatiefunctie; - investeringsfunctie L’Oreal/Bellure (58): Google Adwords (77); Portakabin/Primakabin (30) Sub a wordt vooral in stelling gebracht tegen merkenpiraterij Inbreuk sub b Hetzelfde merk voor soortgelijke waren (I); Overeenstemmend teken voor dezelfde waar (II); Overeenstemmend teken voor soortgelijke waar (III); Verwarringsgevaar staat centraal Voorbeelden: I Merk Heineken is voor bier ingeschreven:Hetzelfde merk voor soortgelijke waren > Heineken wordt door een derde gebruikt voor champagne II Overeenstemmend teken voor dezelfde waar
> Weineken wordt door een derde gebruikt voor bier III Overeenstemmend teken voor soortgelijke waar > Weineken wordt door een derde gebruikt voor wijn Verwarringsgevaar (≠ associatiegevaar): - er moet directe verwarring ontstaan - of indirecte verwarring; bijvoorbeeld: Puma/Sabel (17) Hoe verwarringsgevaar te beoordelen? Globale beoordeling met inachtneming van alle relevante factoren en omstandigheden. Er zijn echter 4 hoofdfactoren: A. de mate van overeenstemming van merk en teken! (zie sub b) B. de soortgelijkheid van de waren of diensten! (zie sub b) C. de onderscheidingskracht van het merk (dit lijkt onderscheidend vermogen plus bekendheid van het merk te zijn; Lloyd/Loint’s (20-24) D. het relevante publiek Maar voor verwarring moet in ieder geval aan de twee begrippen uit sub b (overeenstemmende tekens en soortgelijkheid) voldaan zijn; Obelix/Mobilix (44) Dus: geen verwarringsgevaar zonder overeenstemmende tekens en soortgelijkheid van waren Bovendien is er een onderlinge samenhang: bij een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten kan dit worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming tussen de merken, en omgekeerd; Lloyd/Loint’s (19). Dus: Hoewel bij de beoordeling van het verwarringsgevaar sprake is van een globale beoordeling van alle relevante factoren zal rechter moeten beginnen met het beoordelen of sprake is van een overeenstemmend teken en van soortgelijke waren. A. De mate van overeenstemming van merk en teken. Het gaat om de mate van auditieve, visuele en begripsmatige overeenstemming van tekens. Object van vergelijking is het merk zoals het is ingeschreven en het teken zoals het wordt gebruikt Totaalindruk: merk en teken in hun geheel bezien . Er moet In het bijzonder rekening worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen; maar altijd een gehele globale beoordeling en alleen wanneer alle andere bestanddelen van het merk te verwaarlozen zijn mag de overeenstemming op basis van enkel het dominerende bestanddeel worden beoordeeld; Limonchelo (38 e.v.) Meer letten op de punten van overeenstemming dan op de verschillen; HR 16 april 1999, NJ 1999, 697 (Bigott Batco/Doucal) Aandachtsniveau van de consument kan per soort waar verschillen, dit is lastig! Consument ziet merken zelden naast elkaar hij gaat af op onvolmaakt/vaag herinneringsbeeld; Lloyd/Loint’s (24-27). Dus : “Merk en teken mogen [dus] niet rechtstreeks met elkaar worden vergeleken; uitgegaan moet worden van het ‘onvolmaakte herinneringsbeeld’ dat de consument van het merk heeft. In de rechtspraak is deze regel veelal niet eenvoudig toe te passen; tijdens de zitting liggen de wederzijdse producten gewoonlijk broederlijk naast elkaar op de tafel van de rechter. Het is dan ook belangrijk om zich ervan bewust te blijven, en in voorkomend geval bewust te abstraheren van de details van merk en teken”; aldus Prof. Spoor Let op: Als sprake is van overeenstemmende tekens wil dat nog niet zeggen dat er ook sprake is van verwarringsgevaar. Er moet dan nog gekeken worden of er soortgelijkheid of verwantschap in de goederen zit. Nagegaan moet worden of tussen de te beoordelen waren zodanige punten van verwantschap bestaan, dat het in aanmerking komende publiek aan die waren als waren, dus ongeacht de daarvoor gevoerde merken, dezelfde herkomst zal toekennen. B. de soortgelijkheid van de waren of diensten. Maatstaven: Object van vergelijking zijn de waren waarvoor het merk is ingeschreven en die waarvoor het teken wordt gebruikt
Relevante factoren zijn: - de aard; - de bestemming; - het gebruik; - het concurrerend, dan wel complementaire karakter van de waren (bijv. als onderdeel of accessoire); Canon/Cannon (23) Niet eenvoudig en onoverzichtelijke lagere jurisprudentie Zie voor bijv. kleding: dames/heren/kinderkleding en modieuze resp. werkkleding, boven- of onderkleding Nogmaals: Er is een onderlinge samenhang: een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten kan worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming tussen de merken, en omgekeerd; Lloyd/Loint’s (19) C. Onderscheidingskracht van de merken Sterk onderscheidende en bekende merken dient een ruimere beschermingsomvang te worden toegekend, terwijl zwak onderscheidende, onbekende merken een geringere beschermingsomvang hebben; Puma/Sabel (24); Canon/Cannon (18) en Lloyd/Loint’s (20-24) Relevante tijdstip beoordeling van onderscheidingskracht is tijdstip van de aanvang van het inbreukmakend gebruik; Levi Strauss (20) D. Het in aanmerking komende publiek Hangt uiteraard af van de waren/diensten. Bij fast moving consumer goods is oplettendheid minder groot dan bij de aankoop van bijvoorbeeld auto’s. Let op: deskundig publiek hoeft niet altijd oplettend te zijn. Dit kan ook van invloed zijn. Inbreuk sub c – opkomen tegen gebruik van jouw merk optreden als er sprake is van niet soortgelijke waarden. Eisen: – Teken wordt in het economisch verkeer gebruikt voor waren of diensten – Teken is gelijk of stemt overeen met het merk – Het merk is bekend binnen het Beneluxgebied – (Zonder geldige reden) ongerechtvaardigd voordeel getrokken uit of afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk (schade) Wat zijn dan bekende merken? Uitspraak Chevy. Bij een aanmerkelijk deel van het publiek waarvoor de waren bestemd zijn, bekend zijn . Relevante omstandigheden: het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische omvang en de duur van het gebruik ervan en de omvang van de door de onderneming verrichte investering om het bekendheid te geven. Ook bij soortgelijke waren: Voor zowel niet soortgelijke als soortgelijke waren; Adidas/Fitnessworld (19) Schade: - afbreuk aan onderscheidend vermogen (verwatering/vervaging/verwarring); L’Oreal (39) of - afbreuk aan de reputatie (aantasting/degeneratie); L’Oreal (40) of - ongerechtvaardigd voordeel trekken uit de bekendheid (meeliften/free riding); L’Oreal (41) Afbreuk onderscheidend vermogen; Verwatering, verschraling of vervaging: als het merk minder geschikt is om de waren of diensten te identificeren als afkomstig van de houder van dit merk. Aantasting herkomstfunctie. Bij soortgelijke waren valt hier kans op verwarring ook onder. Ongerechtvaardigd voordeel trekken uit onderscheidend vermogen of reputatie: Verwijst niet naar de schade die het merk wordt berokkend, maar naar het profijt dat de derde haalt uit het gebruik van het merk of overeenstemmend teken (meeliften).
Ongerechtvaardigd voordeel trekken uit onderscheidend Bijvoorbeeld: Ferrari voor fietsen, Apple voor pennen of
vermogen Coca Cola
of reputatie voor piano’s.
Afbreuk aan de reputatie van het merk. De aantrekkingskracht van het bekende merk vermindert. BenGH Claeryn/Klarein. Zonder geldige reden Wanneer er een geldige reden voor het merkgebruik is dan is er geen sprake van merkinbreuk. Nog geen HvJ-jurisprudentie Wel BenGH Claeryn/Klarein: - zodanige noodzaak bestaat om juist dat teken te gebruiken, dat van hem in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij zich van dat gebruik onthoudt. - een eigen ouder recht. Er wordt niet snel een geldige reden aangenomen Inbreuk sub d – Gebruik anders dan ter onderscheiding van waren of diensten Door het gebruik wordt ongerechtvaardigd voordeel getrokken uit of afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Zonder geldige reden. Dit geldt alleen in de Benelux, het is niet geharmoniseerd; lidstaten mogen aan deze bepaling dus een eigen invulling geven; Robeco/Robelco. Waarbij het natuurlijk wel voor de hand ligt aansluiting te zoeken bij uitleg van HvJ van de ‘schademogelijkheden’ en de geldige reden Gebruik: – als handelsnaam - als domeinnaam - in filmscène - in tijdschriftartikel of woordenboek Alleen teken of ook overeenstemmend teken? Volgens de docent wel. Geen gebruik vereist van het teken in het economisch verkeer Anders dan in sub c kunnen ook niet bekende merken een beroep doen op sub d. Handelsrecht B HC 6 Verzekeringsrecht Behandelplan Onderscheid schade- en sommenverzekering Schadeverzekering: ● Indemniteitsbeginsel ● Uitsluitingsgronden: gronden die maken dat een verzekeringmaatschappij geen/minder uitkering hoeft te doen. Schade- en sommenverzekering: ● Mededelingsplicht: van iemand die een verzekering af gaat sluiten. Schadeverzekering: ● Subrogatie Wettelijke regeling 1838-2006: Wetboek van Koophandel (zijn komen te vervallen) Sinds 1 januari 2006: ● Boek 7 Titel 17 BW ● Bepalingen uit Wetboek van Koophandel zijn vervallen Bijzondere wetten, zoals:
● Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) ● Zorgverzekeringswet NB: wij beperken ons dit college tot de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomsten! Geen publiekrechtelijke verzekeringen (bijv. de ANW). Verzekeringsovereenkomst Art. 7:925 lid 1 BW: Een overeenkomst waarbij de ene partij (verzekeraar) ter vergoeding van een premie een verzekering sluit met de andere partij (de verzekeringsnemer) verbindt tot het doen van één of meerdere uitkeringen. Geldt voor schadeen sommenverzekering Geen verzekering zonder onzekerheid: Dat er een uitkering moet worden gedaan, Wanneer, voor welk bedrag en voor hoelang. Voldoende is dat onzekerheid bestaat ten aanzien van 1 van de 4 aspecten! Het is dus geen cumulatieve opsomming. Art. 7:925 lid 1, slot, BW is hetzij een schadeverzekering (art. 7:944 BW), hetzij een sommenverzekering (art. 7:964 BW). Schadeverzekering - Indemniteitsbeginsel Art. 7:944 BW: ● Indemniteit = schadeloosstelling ● Strekking: vergoeding van vermogenschadeschade die deze verzekerde zal kunnen leiden ● Partijen bij de overeenkomst Ontbreekt de genoemde strekking, dan komt vraag op of sprake is van schadeverzekeringsovereenkomst. Bijvoorbeeld: nieuwwaardeverzekering?
(geldige)
HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339 (Jacob Maring): Casus Jacob heeft een boerderij, deze brand af. Jacob maakt hem opnieuw. Hij vraagt vergoeding ten waarde van de herbouwwaarde. De verzekeraars wilde niet meer dan de innerlijke waarde vergoeden (dagwaarde). HR: het indemniteitsbeginsel brengt mee dat de verzekeringsovereenkomst behoort te zijn gericht op vergoeding van schade die verzekerde zal lijden als gevolg van onzeker voorval (in dit geval de brand) waartegen de overeenkomst dekking biedt. Verzekeringsovereenkomst mag niet de strekking hebben dat verzekerde als gevolg van het intreden van dat voorval in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Reden: voorkomen dat verzekerde zou worden bevoordeeld en daardoor bij het intreden van het onzekere voorval belang zou kunnen krijgen Belang bij onzeker voorval? “Verzekeringsgeld motief voor fatale aanrijding Erp” Publicatie: zaterdag 3 oktober 2009 - 09:40 (Omroep Brabant) ERP - De politie vermoedt dat er opzet in het spel is bij de dodelijke aanrijding van donderdag in Erp. Daarbij kwam de 49-jarige postbode L uit die plaats om het leven. Een 21-jarige man uit Venlo zit vast omdat hij de aanrijding zou hebben veroorzaakt om verzekeringsgeld op te strijken. Uit getuigenverhoor is volgens de politie gebleken dat de Venlonaar met zijn auto vanuit stilstand hard de kruising opreed toen de bestelwagen van de man uit Erp eraan kwam. De voertuigen schampten elkaar, waarna de Erpenaar tegen een boom botste en overleed. De Venlonaar zou mogelijk hulp hebben gehad van iemand die in de berm op de uitkijk stond. De politie zoekt mensen die op de plek eerder iets dergelijks hebben meegemaakt. Zo zou de verdachte voor de dodelijke aanrijding al hebben geprobeerd een aanrijding te creëren met een andere bestelbus. De bestuurder van deze bus kon echter op tijd remmen en vervolgde daarna zijn weg. Echter: In haar algemeen is onjuist de stelling dat verzekering waarbij verzekeraar op zich neemt vergoeding op grond van nieuwwaarde (of in geval van onroerend goed: van herbouwwaarde of herbouwkosten) met het indemniteitsbeginsel onverenigbaar zou zijn Dus: verzekeringsovereenkomst kan geldig zijn! Want: ● Soms kunnen slechts door vergoeding op grondslag van nieuwwaarde de schadelijke gevolgen voor verzekerde worden weggenomen
● In geval van onroerend goed: ▪ Als de functie van het gebouw meebrengt dat moet worden herbouwd, terwijl: ▪ Hoewel herbouwkosten waarde gebouw voor het voorval overtreffen, de economische betekenis van het nieuwe gebouw niet beduidend zal verschillen van die van het oude gebouw ARTIKEL 7:956 BW Wettelijke uitgangspunten: ● Voor onroerend zaken: naar hun herbouwwaarde verzekerd. ● Voor roerende zaken: vervangingswaarde = dagwaarde Echter: dit artikel is van regelend recht! Er kan dus van worden afgeweken. Verzekeraars (onderdeel c cassatiemiddel): Gesteld dat verzekeringsovereenkomst geldig is. Maar dan mag Jacob Maring toch niet een uitkering krijgen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie geraakt? Hoge Raad: ● Kan zich voordoen dat verzekerde in duidelijk voordeliger positie geraakt ● Verzekeraars mogen uitkering dienovereenkomstige vermindering doen ondergaan ● NB: verzekeraars dragen stel- en bewijslast! Indemniteitsbeginsel Art. 7:944 BW: Strekking (zoals reeds gezegd): vergoeding van schade Art. 7:960 BW:Codificatie van Jacob Maring. De verzekerde mag door uitkering niet in een duidelijk voordeliger positie geraken Uitzondering 1. op art. 7:960 BW: 1. Voorafgaande taxatie (voorafgaand aan ontstaan schade) door deskundige(n) = Deskundigentaxatie. Dit is een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Geen tegenbewijs door verzekeraar mogelijk Ter onderscheiding:Voortaxatie of partijtaxatie (door partijen bij de overeenkomst zelf) Tegenbewijs mogelijk door de verzekeraar van bovenmatigheid uitkering. Uitzondering 2 (jurisprudentie): het onzekere voorval heeft zich voorgedaan. Een expert stelt de schade vast. Daartegen kan de verzekeraar ook geen tegenbewijs leveren. Dit noemt men schadetaxatie (na het ontstaan van de schade). Een voorbeeld hiervan is arrest (Zeeuwse/Mangnus). HR 5 april 1991, NJ 1992, 244 (Zeeuwse/Mangnus) Casus: Mangnus heeft een brandverzekering afgesloten, en zijn schuur brand af. Mangnus moet een vragenlijst van de verzekeraar invullen, met de vraag of hij belastingplichtig is, dit is hij niet. Er komt een schade-expert aan de orde. Het vast stellen van de schade is een vaststellingsovereenkomst volgens het Hof (nu art. 7:900 BW). Mangnus ontvangt de vergoeding, inclusief de BTW. Daarna kiest hij er toch voor een onderneming te drijven, dan heeft hij volgens de verzekeraar geen recht met op de BTW. Hoge Raad: Indemniteitsbeginsel: de verzekeringsnemer mag geen duidelijker voordeliger positie geraken. In casu echter sprake van vaststellingsovereenkomst. Plicht tot terugbetalen zou niet stroken met de aard van de vaststellingsovereenkomst, die partijen bindt ook voor zover zij afwijkt van de rechtstoestand die zonder deze overeenkomst tussen hen zou hebben bestaan. Dit is dus een uitzondering op het indemniteitsbeginsel. Tot slot: ● Art. 7:960 BW is dwingend recht, aldus art. 7:963 BW. ● Zie echter art. 7:902 BW! Sommenverzekering Hier geldt het indemniteitsbeginsel speelt niet. Er wordt afgesproken dat er een vast bedrag uitgekeerd, maakt niet uit hoe hoog de schade is. Bijv. de levensverzekering. Is de sommenverzekering alternatief voor schadeverzekering? NEE: de sommenverzekering is alleen toegestaan bij een persoonsverzekering (art. 7:964 jo. 925 lid 2 BW). Betreft het leven of de gezondheid/validiteit van een mens. Let op: Niet iedere persoonsverzekering is sommenverzekering! Bijvoorbeeld: de ziektekostenverzekering = een schadeverzekering. En sommige vormen van arbeidsongeschiktheidsverzekering: soms twistpunt in procedures.
Schadeverzekering- Uitsluitingsgronden (de verzekeraar hoeft niet uit te keren) (1) Aard/eigen gebrek (bijv. art. 7:951 BW) HR 22 feb. 1924, NJ 1924, p. 488 (Gummiwaren) Roerende zaken die ervoor zorgen dat bepaalde handelingen niet tot zwangerschap leiden. Dergelijke zaken mochten niet worden vervoerd per post. Deze zijn vervolgens onderschept, en vernietigd. De verzender had een exportverzekering afgesloten, claimt de schade bij de verzekeraar. Deze wil niet uitkeren omdat dit het gevolg is van de aard van het verzekerde waar. Rechtbank: Het verlies van de goederen is een rechtstreeks gevolg geweest van hun aard, zodat verzekeraar niet hoeft uit te keren. Hoge Raad: Art. 7:951 heeft enkel betrekking op de stoffelijke eigenschappen van het goed en handelt alleen over de schade of verlies, “welke in den gebrekkigen, bederfelijken of voor beschadiging of vermindering licht vatbaren aard en natuur der stof zelve hun – onmiddellijke – oorzaak vinden”. Schade moet dus van binnenuit ontstaan. Verweer verzekeraar gaat dus niet op! Van regelend recht: verzekeraars kunnen eigen gebrek meeverzekeren. (2) Opzet of roekeloosheid van de verzekerde(art. 7:952 BW) Ook van regelend recht, dus: verzekeraars kunnen ook dit meeverzekeren, of verzekeraars kunnen verder gaan in de uitsluiting. Kunnen verzekeraars opzet meeverzekeren? In het algemeen geldt dat opzet niet hoeft worden meeverzekerd (goede zeden en/of openbare orde). Uitzondering: aansprakelijkheidsverzekering (de WA verzekering). Alle vormen van opzet? HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 (Bierglas) Casus: jongens worden een kroeg uit gezet. Één van hen had nog een bierglas in zijn hand, die gooit hij. Uitsmijter is blind aan één oog. Dit was voorwaardelijk opzet. Verzekeraar wil niet uitkeren omdat het gaat om opzet. Cassatiemiddel: verzekering tegen opzet is in strijd met de goede zeden/openbare orde Hoge Raad, wat betreft aansprakelijkheidsverzekering: opzet (in de zin van oogmerk) kan niet worden meeverzekerd (anders strijd met goede zeden/openbare orde). Wel voorwaardelijke opzet. Wil de verzekeraar dit anders? Dan moet dit in de polis zijn geregeld. Een goede grond ontbreekt om deze regel uit te breiden “tot schade door de verzekerde aan een derde toegebracht met voorwaardelijk opzet” = zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans schade te veroorzaken. Reden: dekt mede de belangen van slachtoffers. Mededelingsplicht Geldt voor schade- en sommenverzekering! Wat moet verzekeringnemer meedelen voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst? Art. 7:928 lid 1 BW: 1. Voor verzekeraar relevante feiten en omstandigheden. Wat is relevant? HR 8 juni 1962, NJ 1962, 366 (Tilkema’s duim) Moet je mededeling als verzekeringsnemer dat je een strafblad hebt? Niet spontaan, 7:928 lid 5 (dit is naar nieuw recht). Hoge Raad: Ook al zou verzekeraar niet hoeven uit te keren volgens polis in geval van opzet (bijv. opzet verzekerde). Het probleem is dat de verzekeraar moet uitkeren omdat hij niet kan bewijzen wat in werkelijkheid is gebeurd (dat Tilkema zelf zijn duim heeft afgehakt). De onbetrouwbaarheid van de verzekeraar moet kenbaar zijn, anders zou de verzekering nooit (onder deze omstandigheden) zijn gesloten. Dus ook het feit van het hebben van een strafblad moet worden meegedeeld. Morele risico van groot belang > daarom: Geen aanleiding om van de omstandigheden waarop art. 7:928 ziet, uit te zonderen die welke op de onbetrouwbaarheid van de verzekerde een zodanig licht werpen dat, indien de verzekeraar deze had gekend, hij de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten Art. 7:928 lid 1 BW: (1) Voor verzekeraar relevante feiten en omstandigheden (2) die bekend (behoren te) zijn aan verzekeringnemer (= kenniseis) (3) waarvan verzekeringnemer weet of behoort te weten dat deze relevant zijn (= kenbaarheidseis) ● Vragenlijst: art. 7:928 lid 6 ● Strafrechtelijk verleden: art. 7:928 lid 5
(4) En die tot ongunstiger voorwaarden zou hebben geleid als de verzekeraar de juiste gegevens had gekend. (5) Niet: feiten die verzekeraar al kent (lid 4). Gevolgen schending mededelingsplicht: Vroeger: hele overeenkomst nietig. Nu: Opzeggingsmogelijkheid onder omstandigheden(art. 7:929 BW) ● Verzekeraar (lid 2) ● Verzekeringnemer (lid 3) Uitkering (art. 7:930 BW) ● Onverkort (lid 2) ● Proportioneel (lid 3) ● Geen uitkering als de verzekeraar met opzet is misleid (lid 4/lid 5) Schadeverzekering - Subrogatie Art. 7:962 BW Subrogatie, ‘in de plaats stelling’. De verzekeraar van de geleadeerde die de schade vergoed die de derde lijdt wordt opvolger in de rechten van de derde, en die kan de leadens aanspreken. Uiteindelijk draagt de leadens dus de schade. ● Alleen schadeverzekering ● Verzekeraar treedt in schadevergoedingsrecht(en) van de verzekerde: rechten gaan over ● Voor zover verzekeraar betaalt aan verzekerde ● Verzekeraar heeft niet meer rechten dan verzekerde had ● Lid 3: verzekeraar krijgt geen vordering op …. HR 7 januari 2000, NJ 2000, 212 (Nationale Nederlanden/Woudsend): Art. 7:962 strekt er toe te voorkomen dat de verplichting tot vergoeding van schade door de aansprakelijke vervalt als gevolg van uitkering door verzekeraar. Zou verzekeraar niet in rechten benadeelde worden gesubrogeerd, dan zou de laatste, omdat hij tot het door verzekeraar vergoede bedrag geen schade heeft, geen vordering hebben op de aansprakelijke, terwijl de verzekeraar niet de mogelijkheid zou hebben het door hem betaalde bedrag op de aansprakelijke te verhalen.
