Grontmij Canor Kft. Tasi Sándor igazgató részére Budapest Nógrádi utca Válasz előzetes vitarendezési kérelemre

Feladó

Címzett:

ŐSZY ÉS ŐSZY Kft. Budapest Iglói utca 11. II.emelet 1118

Grontmij Canor Kft. Tasi Sándor igazgató részére Budapest Nógrádi utca 8. 1125

tel.: 1/225-1229; fax: 1/225-1230 web: www.oeszy.hu; e-mail: [email protected]

Tárgy:

Válasz előzetes vitarendezési kérelemre

Dátum:

2012. június 18.

Hiv. szám:

TED 2012/S 26042444

email: [email protected]; fax: 1/354-0584 Tisztelt Ügyvezető Igazgató Úr! Kiskunfélegyháza Város Önkormányzata (székhely: 6100 Kiskunfélegyháza, Kossuth Lajos u. 1., a továbbiakban: ajánlatkérő), mint ajánlatkérőnek a „Kiskunfélegyháza Város Önkormányzata szennyvíz-csatorna beruházás III. és IV. ütemének megvalósításához szükséges mérnöki és műszaki ellenőri tevékenység ellátása a 191/2009. (IX.15.) Korm. rendelet előírásainak megfelelően” elnevezésű, TED 2012/S 26-042444 hirdetményszámú közösségi nyílt közbeszerzési eljárásának ajánlati felhívásával kapcsolatosan a 2012. június 13. napján, faxon és elektronikusan is megküldött előzetes vitarendezési kérelmére ajánlatkérő a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 79. § (2) bek-ében előírtakra figyelemmel az alábbi válaszokat adja: I. Mindenekelőtt ezúton felhívom szíves figyelmét, hogy a tárgyi közbeszerzési eljárást a Nemzeti Fejlesztési Ügynökség Közbeszerzési Felügyeleti Főosztálya (a továbbiakban: NFÜ KFF) ex ante ellenőrizte és minőségbiztosította közbeszerzés-jogi szempontból. Az NFÜ KFF a fentiek alapján közbeszerzési szabályosági tanúsítványt állított ki az eljárás eredménye tekintetében az ajánlatkérő részére. II. Pénzintézeti igazolások Előzetes vitarendezési kérelmükben vitatják az eljárás eredményéről szóló összegezés 10.1. a) pontjában meghatározott érvénytelenségi ok jogszerűségét. Ajánlatkérő az összegezés 10.2 a) pontjában az alábbi indokokra tekintettel minősítette az ajánlattevő ajánlatát érvénytelennek: „A Grontmij Canor Kft. ajánlattevő ajánlatának 8. és 9. oldalain csatolt pénzintézeti igazolások, valamint a hiánypótlás 65. oldalán ismételten becsatolt pénzintézeti igazolás nem előírásszerű, tekintettel arra, hogy azok nem tartalmazzák maradéktalanul az ajánlati felhívás III.2.2. P.1. alpontjában meghatározott minimumkövetelményeket (hitelviszonyban volt-e, hitelfizetési kötelezettségének eleget tett-e), ezért az ajánlata a Kbt. 74. § (1) e) pontja alapján érvénytelen.”

Előzetes vitarendezési kérelmükben a hiánypótlásukba csatolt nyilatkozatra hivatkoznak a bankinformációk megfelelőségének vizsgálata kapcsán. Ajánlatkérő nem vitatja, hogy csatoltak hiánypótlás keretében nyilatkozatot a pénzintézeti igazolások tartalmának részletezésére. Előzetes vitarendezési kérelmében maguk is meghivatkozzák a becsatolt pénzintézeti igazolások releváns sorait, melyek a következőket tartalmazzák: ”A Grontmij Canor Kft. Bankunknál hitelkerettel rendelkezik (jelen idő), hitelfizetési kötelezettségeinek a szerződésben vállaltak szerint eleget tesz (jelen idő).” (ajánlat 8. oldal, ING Bank) „A Számlatulajdonossal jelenleg hitel kapcsolatban állunk. (jelen idő)... a Számlatulajdonos a hitel visszafizetési kötelezettségét a szerződésben foglaltak szerint teljesíti. (jelen idő) (ajánlat 9. oldal, Budapest Bank) „A Grontmij Canor Kft. Bankunknál hitelkerettel rendelkezik (jelen idő), hitelfizetési kötelezettségeinek a szerződésben vállaltak szerint eleget tesz.” (jelen idő) Ajánlatkérő kifejtette az ajánlat érvénytelenségéről szóló tájékoztatóban, hogy a pénzintézeti igazolásokból nem állapítható meg, hogy például egy 2011. október 11. napján lejárt hitelszerződés vonatkozásában a hitel-visszafizetési kötelezettségének ajánlattevő eleget tett-e. Előzetes vitarendezési kérelmükben arra hivatkoznak, hogy ajánlatkérő hiánypótlási felhívása nem felelt meg a Kbt. 67. § (2) bekezdésében foglaltaknak. Ajánlatkérő álláspontja szerint egyértelmű felhívást intézett Önökhöz azzal, hogy meghivatkozta az ajánlati felhívás azon részét, ami taxatíve felsorolást ad az ajánlatba csatolandó pénzintézeti igazolás tartalmáról. Felhívom szíves figyelmüket továbbá, hogy a Kbt. 79. § (1) bek-e alapján előzetes vitarendezési kérelmet, ill. a Kbt. 137. § (2) bek-e alapján jogorvoslati kérelmet terjeszthettek volna az illetékes fórum elé az ajánlatkérő hiánypótlási felhívására vonatkozóan. A fenti jogcselekményekre előírt határidő eredménytelenül telt el, így az ajánlatkérő maga is kötve van az általa korábban előírtakhoz. Az ajánlati felhívás III.2.2. P.1. alpontja a következőket tartalmazza az igazolás módja tekintetében: „Az ajánlattevőnek a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolására az alábbi dokumentumokat kell becsatolnia: „P.1. valamennyi számlavezető pénzintézetnek az ajánlattevő cégkivonatában szereplő összes bankszámlaszámáról az ajánlati felhívás megjelenését követően kiállított igazolását az alábbi tartalommal: ... a pénzintézettel hitelviszonyban volt-e, és hitelfizetési kötelezettségének eleget tett-e.” Előzetes vitarendezési kérelmükben arra hivatkoznak, hogy a bankokkal korábban hitelviszonyban nem álltak, ezért szerepel a bankinformációkban jelen időben a hitelfizetési kötelezettség teljesítésére vonatkozó rész. Valamint sérelmezik, hogy ajánlatkérőnek felvilágosítás kellett volna kérnie a hitelviszonyok tisztázása végett. 2

Felhívom szíves figyelmüket a Kbt. 67. § (5) bekezdésére, mely szerint ajánlatkérő olyan hiányok tekintetében rendelhet el újabb hiánypótlást, melyek a korábbi hiánypótlási felhívásban nem szerepeltek. Tekintettel arra, hogy a meghatározott igazolási mód szerint a bankinformációnak tartalmaznia kell, hogy ajánlattevő a pénzintézettel hitelviszonyban volt-e (múlt idő!), így a hiánypótlás után sem megfelelő tartalmú pénzintézeti igazolások tekintetében a felvilágosítás kérés nem lehetséges az alább leírtakra tekintettel. A pénzintézeti igazolásaikban azonban nem szerepel, hogy a bankokkal korábban hitelviszonyban nem álltak. Az igazolás módjaként ajánlatkérő nem ajánlattevő nyilatkozatát írta elő, hogy korábban hitelviszonyban volt-e, hanem a pénzintézeti igazolásnak kell tartalmaznia ezen információkat. Amennyiben ajánlatkérő a hiánypótlás után felvilágosítást kér Önöktől, abban az esetben is csak a pénzintézeti igazolások ismételt becsatolásával tudtak volna megfelelni a P.1. pontban leírt igazolási módnak. Ebben az esetben viszont ismételten a Kbt. 67. § (5) bekezdésébe ütközött volna ajánlatkérő eljárása, tekintettel arra, hogy a korábban megjelölt hiányok a későbbi hiánypótlások során már nem pótolhatóak. Másrészt a Kbt. 67. § (1) bek-ének szövege egyértelmű, az ajánlatkérő „az ajánlatokban vagy részvételi jelentkezésekben található, nem egyértelmű kijelentések, nyilatkozatok, igazolások tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevőktől vagy részvételre jelentkezőktől felvilágosítást kérni” köteles. Az Önök által becsatolt, majd hiánypótolt anyagban egyértelmű kijelentések voltak, tehát ajánlatkérő álláspontja szerint a felvilágosítás kérése eleve jogszerűtlen lett volna. Fentiekre tekintettel fenntartja ajánlatkérő azon álláspontját, miszerint az Önök ajánlatának 8. és 9. oldalain csatolt pénzintézeti igazolások, valamint a hiánypótlás 65. oldalán ismételten becsatolt pénzintézeti igazolás nem előírásszerű, tekintettel arra, hogy azok nem tartalmazzák maradéktalanul az ajánlati felhívás III.2.2. P.1. alpontjában meghatározott minimumkövetelményeket (hitelviszonyban volt-e, hitelfizetési kötelezettségének eleget tett-e), ezért az ajánlatuk a Kbt. 74. § (1) e) pontja alapján érvénytelen. III. Ügyvezetői megbízatás lejárta Előzetes vitarendezési kérelmükben sérelmezik a BAU-G Kft. kizárását a közbeszerzési eljárásból, tekintettel arra, hogy álláspontjuk szerint az alvállalkozó nem tett hamis nyilatkozatot. Sérelmezik kérelmükben, hogy ajánlatkérő felvilágosítás kérése nem tartalmaz konkrétan a BAUG Kft. képviseleti jogának lejártára vonatkozó információkat. Felhívom szíves figyelmüket ezzel kapcsolatban a a cégnyilvánosságról, a bírósági cégeljárásról és a végelszámolásról szóló 2006. évi V. törvény (a továbbiakban: Ctv.) 22.§-ban leírtakra, különösen a következőkre: „(1) A cégnyilvántartás hitelesen tanúsítja a benne feltüntetett adatok, továbbá a bejegyzett jogok és tények fennállását, illetve azok változásait.” A Ctv. 12. § (1) bekezdése alapján „A cégbíróságon a cégiratokat bárki ingyenesen megtekintheti, azokról feljegyzést készíthet. A cégjegyzék adatairól cégmásolat, cégkivonat vagy cégbizonyítvány kiadása kérhető. A cégmásolat a cégjegyzék valamennyi fennálló és törölt adatát, a cégkivonat a cégjegyzék fennálló adatait, a cégbizonyítvány pedig – a kérelemtől függően – a cégjegyzék egyes fennálló vagy törölt adatait tanúsítja hitelesen, illetve azt, hogy 3

valamely meghatározott bejegyzés a cégjegyzékben nem szerepel(t). A cégnyilvántartásban a törölt adatnak megállapíthatónak kell maradnia.” Ajánlatkérő a BAU-G Kft. tekintetében a cégbíróság által hitelesített cégmásolattal rendelkezik, amely közokiratnak minősül. Mielőtt ajánlatkérő bekérte volna a cégbíróságtól a hivatkozott cégmásolatot, felvilágosítás kérés keretében kérdést intézett Önökhöz a következők szerint: „Kérjük, hogy az alvállalkozók nevében és a Kbt. 55. § (5) bekezdése alapján kapacitást biztosító szervezetek nevében az ajánlattevő nyilatkozzon, vagy maguk külön-külön nyilatkozzanak arra vonatkozóan, hogy van-e a cégbírósághoz benyújtott, de még el nem bírált változásbejegyzési kérelmük” Előzetes vitarendezési kérelmükben megkérdőjelezik a hivatkozott kérdés jogszerűségét. Felhívom szíves figyelmüket ezzel kapcsolatban is arra, hogy a Kbt. 79. § (1) bek-e alapján előzetes vitarendezési kérelmet, ill. a Kbt. 137. § (2) bek-e alapján jogorvoslati kérelmet terjeszthettek volna az illetékes fórum elé a felvilágosítás kérés inkriminált részére vonatkozóan. A fenti jogcselekményekre előírt határidő is eredménytelenül telt el, így a felvilágosítás kérés jogszerűségét a jelen előzetes vitarendezési kérelmük keretében nem áll ajánlatkérő módjában megvitatni Önökkel. Mindazonáltal alább részletesen kifejtem, miszerint ajánlatkérő álláspontja szerint jogszerűen járt el. Az ügyvezető által képviseletre jogosultként aláírt, az ajánlatba becsatolt nyilatkozatok megtételekor ajánlatkérőnek csupán azt kellett tudnia azok megítéléshez, hogy esetlegesen az ügyvezetői jogosultság meghosszabbítása ügyében van-e változásbejegyzési eljárás folyamatban a BAU-G Kft. tekintetében az illetékes cégbíróság előtt. Az eldöntendő kérdésnél – melyre ajánlattevő vagy alvállalkozója igennel vagy nemmel válaszolhatott – egyértelműbben megválaszolható kérdés nem létezik. A feltett kérdésre a BAU-G Kft. konkrétan megadta a választ, miszerint nincs változásbejegyzési eljárása folyamatban. Az ajánlattevő ajánlatának 83. oldalán (Kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezet kötelezettségvállaló nyilatkozata műszaki feltételekről), a hiánypótlás 13. oldalán (összeférhetetlenségi nyilatkozat), 27. oldalán (Nyilatkozat a 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet 15. § (3) d) pontja tekintetében), valamint az 51. oldalán (Nyilatkozat változásbejegyzési kérelemről) csatolt nyilatkozatokban G. Gy., mint a BAU-G Kft. cégjegyzésre jogosult képviselője ír alá. A fentebb leírtak alapján egyértelműen megállapítható, hogy a nyilatkozatok megtételekor G. Gy. nem volt a BAU-G Kft. cégjegyzésre jogosult képviselője. G .Gy. ügyvezetőnek és tulajdonosnak a tőle elvárható gondosság mellett tudnia kellett, hogy a képviseleti jogosultsága 2012. január 18. napján lejárt. Mindezek ellenére úgy nyilatkozik az ajánlatukba becsatolt nyilatkozatokban, hogy ő a BAU-G Kft. cégjegyzésre jogosult képviselője. Sérelmezik, hogy ajánlatkérő nem rendelt el hiánypótlást, vagy nem kért felvilágosítást az ügyvezetői megbízatás lejártára vonatkozóan.

4

A hivatkozott nyilatkozatokban tartalmukat tekintve a következő szövegrész szerepel: „Aluljegyzett BAU-G Kft cégjegyzésre jogosult képviselője jelen okirat aláírásával úgy nyilatkozom, hogy ...” Felhívom szíves figyelmüket arra, hogy a konkrétan az ügyvezető képviseleti jogára vonatkozó felvilágosítás kérés esetében sem lettek volna reparálhatóak az ajánlatba becsatolt nyilatkozatok. Ajánlatkérő nem vitatja, hogy egy esetleges hiánypótlás vagy felvilágosítás kérés után kezdeményezte volna a BAU-G Kft. az ügyvezető tekintetében a változásbejegyzési eljárást, azonban a változásbejegyzés – amint azt előzetes vitaendezési kérelmükben helyes megjegyzik – ex nunc hatályú. Ex nunc az arra vonatkozó döntés meghozataláig. Az ügyvezetői képviseleti jog meghosszabbítása tárgyában a BAU-G Kft. döntéshozatalra jogosult szerve azonban csupán az esetleges hiánypótlás vagy felvilágosítás kérés (és a BAU-G Kft. által az ajánlatba benyújtott nyilatkozatok megtétele) után tudott volna döntést hozni, ami azon a tényen nem változtat, hogy a BAU-G Kft. nevében G. Gy. 2012. március 28. napján azt állítja, hogy a társaság cégjegyzésre jogosult képviselője, holott nyilvánvalóan – közokirattal igazoltan – és Önök által sem vitatottan nem volt azt. Ugyanezen okból nem tartja elfogadhatónak ajánlatkérő azon állításukat, miszerint az alvállalkozó döntéshozatalra jogosult szerve utólagosan jóváhagyhatta volna az ügyvezető ügyvitelét. Az utólagos jóváhagyás nem változtat azon a tényen, hogy G. Gy. a nyilatkozatok megtételekor nem volt cégjegyzésre jogosult képviselője a BAU-G Kft-nek. A Kbt. 4. § 10. pontja alapján hamis adat: a valóságnak megfelelően ismert, de a valóságtól eltérően közölt adat. A bírósági joggyakorlat által is megerősítetten a tőle elvárható gondosság mellett tudnia kellett G. Gy. ügyvezetőnek – aki egyben a társaság tagja is – hogy a cégjegyzési jogosultsága a nyilatkozatok megtételekor lejárt. Emellett a Ctv. hivatkozott rendelkezéseire tekintettel a cégjegyzék nyilvános adatai alapján az ügyvezetői megbízatás lejárta és a cégjegyzési jog megszűnte a nyilatkozatok megtételekor kétséget kizáróan a valóságnak megfelelően ismert adatoknak minősülnek. A Kbt. 4. § 11. pontja alapján hamis nyilatkozat az olyan nyilatkozat, amely hamis adatot tartalmaz. Mindezekre tekintettel megállapítható, hogy G. Gy. nyilatkozatai hamis nyilatkozatnak minősülnek, mivel azok hamis adatot tartalmaznak. Fentiek a Kbt-ben mérlegelést nem engedő módon kerültek szabályozásra. Jelen esetben a hamis nyilatkozattétel ténye a törvényi szabályozás alapján objektíve kétséget kizáróan megállapítható. A Kbt. 75. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek ki kell zárnia az eljárásból azt az ajánlattevőt, részvételre jelentkezőt, alvállalkozót vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetet, aki a) a kizáró okok hatálya alá tartozik, b) részéről a kizáró ok az eljárás során következett be. A Kbt. 56. § (1) bekezdés j) pontja alapján az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki az adott eljárásban előírt adatszolgáltatási kötelezettség teljesítése során 5

olyan hamis adatot szolgáltat, vagy hamis nyilatkozatot tesz, amely a verseny tisztaságát veszélyezteti. Tekintettel arra, hogy a teljesítésbe bevonni kívánt alvállalkozó BAU-G Kft-vel ajánlattevő az ajánlati felhívás III.2.3. M.2. pontjában előírt, VZ/I. műszaki ellenőr szakemberre vonatkozó alkalmassági feltételt igazolja, a cégjegyzésre nem jogosult által tett nyilatkozatok alkalmasak a verseny tisztaságának veszélyeztetésére. Ajánlatkérő álláspontja szerint elfogadhatatlan az Önök érvelése, miszerint a verseny tisztaságának veszélyeztetése nem áll fenn jelen esetben. A fent leírtak alapján a nyilatkozatok hibája ugyanis állításukkal ellentétben nem orvosolható. Emellett elfogadhatatlan, hogy közbeszerzési eljárásban olyan ajánlattevő kerüljön nyertesként kihirdetésre, amelynek egyik alvállalkozója - mely egyben alkalmassági feltételt igazoló kapacitást biztosító szervezet is - hamis nyilatkozatot tett. Mi sem idézi elő inkább a verseny tisztaságának veszélyeztetését, mint egy alkalmassági feltételnek hamis nyilatkozattal történő megfelelés. Kérem válaszaim szíves tudomásulvételét. Tisztelettel:

dr. Zsinka Bea

6